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Renato Brasileiro
Direito Processual Penal
Aula 5
ROTEIRO DE AULA
a) 1ª corrente: afirma que o inquérito não é procedimento inquisitorial, mas sim procedimento sujeito ao contraditório e
à ampla defesa.
Os doutrinadores que defendem essa corrente apontam como fundamento os incisos LV e LXIII do art. 5º, CF:
Constituição Federal
“Art. 5º (...)
(...)
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
(...)
LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência
da família e de advogado; “
Para os adeptos da 1ª corrente, quando a CF/1988 cita: “aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla
defesa” (art. 5º, LV, CF), o termo “acusados em geral” deve ser objeto de interpretação extensiva, pois o constituinte disse
menos do que deveria dizer. Assim sendo, esse termo abrangeria não apenas o processo, mas também o inquérito policial.
Além disso, os adeptos da 1ª corrente afirmam que, se a própria CF/1988 assegura ao preso a assistência de advogado,
deve haver contraditório e ampla defesa.
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a.1. Exercício do direito de defesa na investigação preliminar:
Na lição de Marta Saad, constante na obra “O direito de defesa no inquérito policial”, o direito de defesa, na investigação
preliminar, pode ser feito de duas maneiras diversas:
a) exercício exógeno: é o exercício do direito de defesa fora dos autos do inquérito policial.
Exemplos: utilização dos remédios constitucionais: impetração de habeas corpus e impetração de Mandado de Segurança.
Outro exemplo citado por Marta Saad são os eventuais requerimentos ao juiz ou ao MP.
b) exercício endógeno: é o exercício do direito de defesa dentro dos autos do inquérito policial.
Exemplos: interrogatório policial; possibilidade de solicitar diligências ao delegado de polícia (art. 14, CPP); e apresentação
de razões e quesitos.
A Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB), alterada pela Lei 13.245/2016, prevê, no art. 7º, os direitos do advogado:
Lei n. 8.906/94 (redação dada pela Lei n. 13.245/16)
“Art. 7º. São direitos do advogado:
(...)
XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo
interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele
decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:
a) apresentar razões e quesitos; (espécie de exercício endógeno do direito de defesa no inquérito policial).
b) (VETADO).”
Obs.: o professor ressalta que a lei não explica o que são “quesitos” e “razões”. Entretanto, pode-se entender que aqueles
são perguntas aos peritos e estas são fundamentos.
Atenção: o art. 7º, XXI, “b”, antes de ser vetado, dizia que o advogado poderia requisitar (“mandar”) diligências e isso não
seria viável. O advogado pode solicitar/requerer a realização de diligência, mas não pode requisitar. Isso porque tais
diligências serão realizadas a critério do delegado.
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Sobre a primeira corrente, há uma novidade trazida pelo Pacote Anticrime:
Instauração de inquéritos policiais em face de servidores vinculados aos órgãos de segurança pública (CF, art. 144) para
fins de investigação de fatos relacionados ao uso da força letal praticados no exercício funcional e assistência jurídica.
Exemplo: imagine que um atirador de elite da polícia (sniper), entendendo que estão presentes todos os requisitos da
legítima defesa de terceiros, realiza um disparo letal. Nesta situação, será aplicado o novo art. 14-A do CPP.
✓ Observação: no CPPM, há um artigo muito similar, constante no art. 16-A.
CPP, art. 14-A. “Nos casos em que servidores vinculados às instituições dispostas no art. 144 da Constituição Federal
figurarem como investigados em inquéritos policiais, inquéritos policiais militares e demais procedimentos extrajudiciais,
cujo objeto for a investigação de fatos relacionados ao uso da força letal praticados no exercício profissional, de forma
consumada ou tentada, incluindo as situações dispostas no art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940
(Código Penal), o indiciado poderá constituir defensor.
§ 1º Para os casos previstos no caput deste artigo, o investigado deverá ser citado da instauração do procedimento
investigatório, podendo constituir defensor no prazo de até 48 (quarenta e oito) horas a contar do recebimento da citação.
§ 2º Esgotado o prazo disposto no § 1º deste artigo com ausência de nomeação de defensor pelo investigado, a autoridade
responsável pela investigação deverá intimar a instituição a que estava vinculado o investigado à época da ocorrência dos
fatos, para que essa, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, indique defensor para a representação do investigado.
§ 3º (VETADO).
§ 4º (VETADO).
§ 5º (VETADO).
§ 6º As disposições constantes deste artigo se aplicam aos servidores militares vinculados às instituições dispostas no art.
142 da Constituição Federal, desde que os fatos investigados digam respeito a missões para a Garantia da Lei e da Ordem.”
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CF, art. 144: “A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação
da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
I - polícia federal; II - polícia rodoviária federal; III - polícia ferroviária federal; IV - polícias civis; V - polícias militares e
corpos de bombeiros militares. VI - polícias penais federal, estaduais e distrital.” (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 104, de 2019)
(...) § 8º Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações,
conforme dispuser a lei.(...)”
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2º) a instauração de inquérito policial tratada neste tópico refere-se à investigação de fatos relacionados ao uso da força
letal.
3º) O emprego da força letal deve ser praticado no exercício profissional. Caso contrário, não há que se falar na aplicação
do art. 14-A do CPP.
4º) Mesmo antes do Pacote Anticrime, à luz do EAOAB, o indiciado já podia constituir defensor.
5º) O legislador utilizou o termo “citado” no art. 14-A, §1º do CPP. Citação é ato de comunicação quando um processo
criminal é instaurado. O ideal seria dizer que o investigado será “notificado” (ato de comunicação que diz respeito a fato
futuro).
6º) O art. 14-A, §2º do CPP traz uma grande novidade. Isso porque, se o prazo de 48 horas do §1º do dispositivo se esgotar
sem nomeação de defensor, a instituição a que o investigado estava vinculado (PF ou Ministério da Justiça) providenciará,
no prazo de 48 horas, a indicação de um defensor para a representação do investigado.
✓ O professor destaca que, algumas pessoas, erroneamente, afirmam que o defensor citado seria o defensor
público. O professor afirma que os 3 parágrafos que foram vetados previam que se tratava de defesa feita por
defensor público, mas isso não é adequado, já que a defensoria atua na defesa de necessitados. Há, inclusive, a
antiga ADI 3.022/RS que vedou que o defensor público atue em favor do servidor.
✓ O defensor que será indicado, neste caso, é o representante judicial da União, Estado ou Município (Advogado da
União, Procurador do Estado ou Procurador do Município, respectivamente), a depender do caso.
✓ Questão: e se a instituição não nomear defensor? O inquérito pode prosseguir? A investigação prossegue
normalmente, podendo o defensor, a qualquer momento, intervir no processo.
b) 2ª corrente: a posição majoritária (pelo menos em concursos) é a de que o inquérito policial é um procedimento
inquisitorial, ou seja, não está sujeito ao contraditório nem à ampla defesa.
Não é possível conceber que o inquérito policial preveja o contraditório e a ampla defesa, sob pena de que o procedimento
não alcance os seus objetivos.
Lembrando que, em regra, tudo o que é produzido na fase investigatória (elementos informativos) será confirmado em
juízo como prova judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Dessa forma, não há prejuízo ao acusado.
CPP, art. 155: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não
podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as
provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.”
CPP, art. 107: “Não se poderá opor suspeição às autoridades policiais nos atos do inquérito, mas deverão elas declarar-se
suspeitas, quando ocorrer motivo legal.”
✓ Não é possível arguir suspeição do delegado de polícia, conforme o art. 107 do CPP.
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Outro fator de destaque é a Súmula Vinculante n.5:
Súmula vinculante n. 5: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a
Constituição”.
O inquérito policial não é processo, pois dele não resulta a imposição de sanção. Assim sendo, se nem mesmo em um
processo administrativo disciplinar, o qual pode geral penas graves, a defesa técnica é indispensável; seria contraditório
exigir a presença de advogado em um procedimento investigatório.
À luz da segunda corrente, o inquérito policial é procedimento inquisitorial, ou seja, não há contraditório nem ampla
defesa.
O delegado tem discricionariedade para realizar as diligências. Entretanto, discricionariedade não significa arbitrariedade,
ou seja, o delegado não pode agir contra a lei.
Exemplos:
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Lei 13.869/19, art. 15, § único: “Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem prossegue com o
interrogatório: (Promulgação partes vetadas)
I - de pessoa que tenha decidido exercer o direito ao silêncio; ou
II - de pessoa que tenha optado por ser assistida por advogado ou defensor público, sem a presença de seu patrono.”
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CPP, art. 14: “O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será
realizada, ou não, a juízo da autoridade.”
Exemplo: se o ofendido fizer o requerimento de realização do exame de corpo de delito, o delegado deverá realizar o
exame, pois este é prova obrigatória no caso de o crime ter deixado vestígios.
Por outro lado, se o indiciado, por exemplo, pedir a oitiva de testemunha, o delegado analisará, no caso concreto, se a
oitiva é necessária.
Lei n. 12.830/13, art. 2º, §2º: “Durante a investigação criminal, cabe ao delegado de polícia a requisição de perícia,
informações, documentos e dados que interessem à apuração dos fatos.”
➢ A discricionariedade do delegado é mitigada pelo poder de requisição do Ministério Público (art. 129, VIII, CF).
Constituição Federal
“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
(...)
VIII – requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas
manifestações processuais”
Observações:
1ª) Não há subordinação do delegado ao MP. O delegado cumpre a requisição do MP porque ambos estão sujeitos ao
princípio da obrigatoriedade.
2ª) O delegado não é obrigado a atender requisições absurdas ou ilegais. Neste caso, o delegado deve recusar o
cumprimento de maneira fundamentada. Além disso, o delegado deve informar o ocorrido aos órgãos correcionais.
Razões do veto
“Da forma como o dispositivo foi redigido, a referência ao convencimento técnico-jurídico poderia sugerir um conflito
com as atribuições investigativas de outras instituições, previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal.
Desta forma, é preciso buscar uma solução redacional que assegure as prerrogativas funcionais dos delegados de polícias
e a convivência harmoniosa entre as instituições responsáveis pela persecução penal.”
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O delegado não pode arquivar inquérito policial (art. 17, CPP).
CPP, art. 17: “A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito.”
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CPP, art. 3º-B, §2º: “Se o investigado estiver preso, o juiz das garantias poderá, mediante representação da autoridade
policial e ouvido o Ministério Público, prorrogar, uma única vez, a duração do inquérito por até 15 (quinze) dias, após o
que, se ainda assim a investigação não for concluída, a prisão será imediatamente relaxada. (Incluído pela Lei nº 13.964,
de 2019)”
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Lei 13.869/19, art. 31: “Estender injustificadamente a investigação, procrastinando-a em prejuízo do investigado ou
fiscalizado:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.”
Questão: o inquérito pode ser instaurado, por exemplo, com base em denúncia anônima? É necessário algum elemento
específico? O professor ressalta que é necessário ter cuidado com esse tema, principalmente a partir da nova Lei de Abuso
de autoridade.
Atualmente, pode-se afirmar que foi positivada a obrigatoriedade da presença de qualquer indício (prova de menor força
persuasiva) para fins de instauração de procedimento investigatório.
6.1. Crimes de ação penal pública condicionada ou de ação penal de iniciativa privada.
Exemplo 1: estelionato. O Pacote Anticrime acrescentou, ao Código Penal, o §5º no art. 1714, que prevê que este crime
é de ação penal pública condicionada à representação.
Exemplo 2: crimes contra a honra são crimes de ação penal privada (em regra).
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CP, art. 171, §5º: “Somente se procede mediante representação, salvo se a vítima for: (Incluído pela Lei nº 13.964,
de 2019)
I - a Administração Pública, direta ou indireta; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - criança ou adolescente; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
III - pessoa com deficiência mental; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
IV - maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)”
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Observações:
1ª) O inquérito policial, nos casos de ação penal pública condicionada ou de ação penal de iniciativa privada, não pode
ser instaurado de ofício, pois depende de provocação da vítima.
2ª) Em relação à provocação da vítima, não há necessidade de formalismo.
Exemplo: realização (ou tentativa) de boletim de ocorrência.
a) De ofício: se o delegado de polícia toma conhecimento de crime de ação penal pública incondicionada, ele determina
a instauração do inquérito policial por meio da lavratura de portaria, que é a peça inicial do inquérito.
Observação: em um julgado recente do STJ, entendeu-se que o inquérito pode ser instaurado de ofício até mesmo por
meio de notícia veiculada pela imprensa, desde que a notícia traga em si algum indício da prática delituosa.
Exemplo: a imprensa fez uma reportagem e apresentou documentos da existência do crime.
O julgado em questão é o RHC 98.056 de 2019, disponível neste link
Constituição Federal
“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
(...)
VIII – requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas
manifestações processuais;”
O professor ressalta que é necessário tomar cuidado com o art. 5º, II, CPP5, pois ele cita que o juiz pode “requisitar” a
instauração de inquérito policial. Entretanto, a doutrina sempre entendeu que juiz não pode requisitar inquérito policial,
ou seja, a requisição da autoridade judiciária não foi recepcionada pela Constituição Federal.
O juiz, ao tomar conhecimento da ocorrência de crimes, deverá proceder à remessa dos autos ao MP (art. 40 do CPP6).
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CPP, art. 5º, II: “Art. 5o Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:
(...)
II - mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem
tiver qualidade para representá-lo.
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CPP, art. 40: “Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a existência de crime
de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.”
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Observações:
✓ O Inquérito 4.781 foi aberto, em 14/03/2019, para apurar fake News contra ministros do STF e contra seus
familiares.
✓ Neste caso, o Min. Dias Toffoli determinou a instauração do inquérito em questão. O professor destaca que esse
procedimento está errado.
✓ O Min. Dias Toffoli designou como relator o min. Alexandre de Moraes, ou seja, não houve distribuição do
inquérito e isso viola o princípio do juiz natural.
✓ O inquérito foi aberto no STF. Diante disso, questiona-se: crime cometido contra ministro do STF (e seus parentes)
é de competência do STF? Não.
✓ O Inquérito 4.781, desse modo, representa uma série de ilegalidades.
c) Requerimento do ofendido (ou de seu representante legal): o delegado de polícia não é obrigado a instaurar o
inquérito policial nos casos de requerimento do ofendido. Assim, o requerimento pode ser indeferido pelo delegado.
Em caso de indeferimento do requerimento formulado pela vítima ou seu representante legal, é possível ingressar com
recurso inominado para o chefe de polícia (art. 5º, §2º, CPP7), que é o Delegado-Geral da Polícia Civil ou o Secretário de
Segurança Pública (a depender do estado) ou, no caso de Polícia Federal, o Superintendente Regional da Polícia Federal.
d) Notícia oferecida por qualquer do povo: qualquer pessoa do povo, mesmo não sendo vítima, pode noticiar o delito e
solicitar a instauração de um inquérito policial.
CPP, art. 5º, §3º: “Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação
pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das
informações, mandará instaurar inquérito.”
e) Auto de prisão em flagrante delito: é possível instaurar um inquérito a partir da lavratura de um APF.
Atualmente, entende-se que, quando o APF trouxer todos os elementos necessários, não há necessidade de instauração
de inquérito.
7. Notitia criminis
7.1. Conceito
É o conhecimento, espontâneo ou provocado, por parte da autoridade policial, acerca de um fato delituoso.
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CPP, art. 5º, §2º: “Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito caberá recurso para o chefe de
Polícia.”
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7.2. Espécies
a) De cognição imediata (espontânea): a autoridade policial toma conhecimento do crime através de suas atividades
rotineiras.
Exemplo: a polícia está investigando um crime de homicídio e descobre um cadáver de outra pessoa.
b) De cognição mediata (provocada): a autoridade policial toma conhecimento do crime através de um expediente
escrito.;
Exemplo: requisição do MP.
c) De cognição coercitiva: nesse caso a autoridade policial toma conhecimento do fato delituoso através da apresentação
de indivíduo preso em flagrante.
Exemplo: o delegado está em um plantão e recebe um indivíduo preso em flagrante.
De um lado, a CF/1988 veda o anonimato (art. 5º, IV). De outro, tem-se que a denúncia anônima é fonte de informações.
✓ O grande problema é que o anonimato não possibilita a responsabilização civil ou criminal pelos prejuízos
causados.
Diante de uma notitia criminis inqualificada, antes de ser instaurado o inquérito, o delegado deve verificar a procedência
das informações.
✓ Atualmente existe a VPI – verificação da procedência de informações. As VPIs são regulamentas pela Instrução
Normativa 108 do Diretor Geral da Polícia Federal. Trata-se de procedimento que antecede à instauração do
inquérito policial.
STF: “(...) Firmou-se a orientação de que a autoridade policial, ao receber uma denúncia anônima, deve antes realizar
diligências preliminares para averiguar se os fatos narrados nessa "denúncia" são materialmente verdadeiros, para, só
então, iniciar as investigações”. (STF, 1ª Turma, HC 95.244/PE, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 23/03/2010, DJe 76 29/04/2010).
Lei 13.869/19, art. 27: “Requisitar instauração ou instaurar procedimento investigatório de infração penal ou
administrativa, em desfavor de alguém, à falta de qualquer indício da prática de crime, de ilícito funcional ou de infração
administrativa:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. Não há crime quando se tratar de sindicância ou investigação preliminar sumária, devidamente
justificada.”
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CPP, art. 21: “A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida
quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir.
Parágrafo único. A incomunicabilidade, que não excederá de três dias, será decretada por despacho fundamentado do
Juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do órgão do Ministério Público, respeitado, em qualquer hipótese, o
disposto no artigo 89, inciso III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 4.215, de 27 de abril de
1963) (Redação dada pela Lei nº 5.010, de 30.5.1966)”
Atenção: tomem cuidado com o art. 21, CPP! Este artigo não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.
O art. 136, §3º, IV, CF, afirma que, durante o estado de defesa, é vedada a incomunicabilidade do preso. Assim, se, em
uma situação excepcional, a incomunicabilidade é vedada, o mesmo raciocínio deve ser aplicado em situações menos
gravosas.
9. Identificação criminal.
A Constituição afirma que a pena não poderá passar da pessoa do condenado. Assim, é extremamente importante
identificar o criminoso, de forma a não punir a pessoa errada.
Antes da CF/1988, a pessoa podia ser submetida à identificação criminal ainda que tivesse se identificado civilmente.
Exemplo: a pessoa era parada em uma blitz, apresentava um documento de identificação civil e, mesmo assim, poderia
ser submetida à identificação criminal.
Súmula n. 568 do STF: “A identificação criminal não constitui constrangimento ilegal, ainda que o indiciado já tenha sido
identificado civilmente”. (Súmula anterior à Constituição de 1988 – Súmula ultrapassada).
Constituição Federal
“Art. 5º (...)
(...)
LVIII – o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei.”
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Após a CF/1988, se a pessoa se identificar civilmente, ela não será submetido à identificação criminal, salvo hipóteses
previstas em lei.
➢ Vídeo complementar disponível neste link (sustentação oral do professor Renato Brasileiro – amicus curiae).
✓ Está pendente no STF um Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida que versa sobre a
identificação genética (RE 973.837).
✓ O professor pede para o aluno acompanhar o andamento deste Recurso Extraordinário, que pode ser feito por
meio deste link
Cuidado com a introdução, no ordenamento jurídico, do Banco Multibiométrico – O Pacote Anticrime alterou a Lei
12.037/09 e inseriu o art. 7º-C:
Lei 12.037/09, art. 3º-C: “Fica autorizada a criação, no Ministério da Justiça e Segurança Pública, do Banco Nacional
Multibiométrico e de Impressões Digitais. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 1º A formação, a gestão e o acesso ao Banco Nacional Multibiométrico e de Impressões Digitais serão regulamentados
em ato do Poder Executivo federal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2º O Banco Nacional Multibiométrico e de Impressões Digitais tem como objetivo armazenar dados de registros
biométricos, de impressões digitais e, quando possível, de íris, face e voz, para subsidiar investigações criminais federais,
estaduais ou distritais. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
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§ 3º O Banco Nacional Multibiométrico e de Impressões Digitais será integrado pelos registros biométricos, de impressões
digitais, de íris, face e voz colhidos em investigações criminais ou por ocasião da identificação criminal. (Incluído pela
Lei nº 13.964, de 2019)
§ 4º Poderão ser colhidos os registros biométricos, de impressões digitais, de íris, face e voz dos presos provisórios ou
definitivos quando não tiverem sido extraídos por ocasião da identificação criminal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de
2019)
§ 5º Poderão integrar o Banco Nacional Multibiométrico e de Impressões Digitais, ou com ele interoperar, os dados de
registros constantes em quaisquer bancos de dados geridos por órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário das
esferas federal, estadual e distrital, inclusive pelo Tribunal Superior Eleitoral e pelos Institutos de Identificação
Civil. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 6º No caso de bancos de dados de identificação de natureza civil, administrativa ou eleitoral, a integração ou o
compartilhamento dos registros do Banco Nacional Multibiométrico e de Impressões Digitais será limitado às impressões
digitais e às informações necessárias para identificação do seu titular. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 7º A integração ou a interoperação dos dados de registros multibiométricos constantes de outros bancos de dados com
o Banco Nacional Multibiométrico e de Impressões Digitais ocorrerá por meio de acordo ou convênio com a unidade
gestora. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 8º Os dados constantes do Banco Nacional Multibiométrico e de Impressões Digitais terão caráter sigiloso, e aquele que
permitir ou promover sua utilização para fins diversos dos previstos nesta Lei ou em decisão judicial responderá civil,
penal e administrativamente. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 9º As informações obtidas a partir da coincidência de registros biométricos relacionados a crimes deverão ser
consignadas em laudo pericial firmado por perito oficial habilitado. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 10. É vedada a comercialização, total ou parcial, da base de dados do Banco Nacional Multibiométrico e de Impressões
Digitais. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 11. A autoridade policial e o Ministério Público poderão requerer ao juiz competente, no caso de inquérito ou ação
penal instaurados, o acesso ao Banco Nacional Multibiométrico e de Impressões Digitais. (Incluído pela Lei nº 13.964,
de 2019)”
✓ A doutrina vem entendendo que, apesar desse banco ter sido introduzido pelo Pacote Anticrime, a biometria
ainda não é espécie de identificação criminal.
✓ A biometria é utilizada como forma de autenticação.
9.2. Hipóteses que autorizam a identificação criminal independentemente de anterior identificação civil.
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Lei 12.037/09, art. 3º:
“Art. 3º Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer identificação criminal quando:
I – o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação;
II – o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado;
III – o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si;
IV – a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária
competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa;
V – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações;
VI – o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado
impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais.
Parágrafo único. As cópias dos documentos apresentados deverão ser juntadas aos autos do inquérito, ou outra forma
de investigação, ainda que consideradas insuficientes para identificar o indiciado.”
Lei 12.037/09, art. 5º, §único: “Parágrafo único. Na hipótese do inciso IV do art. 3o, a identificação criminal poderá incluir
a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético. (Incluído pela Lei nº 12.654, de 2012)”
Lei n. 12.037/09
“Art. 7º-A. A exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados ocorrerá: (Redação dada pela Lei n. 13.964/19)
I – no caso de absolvição do acusado;
II – no caso de condenação do acusado, mediante requerimento, após decorridos 20 (vinte) anos do cumprimento da
pena.”
Atualmente, o art. 7º-A da Lei 12.037/09, com redação dada pelo Pacote Anticrime, dispõe que a exclusão de perfil
genético de bancos de dados ocorrerá em caso de absolvição do acusado ou, no caso de condenação do acusado,
mediante requerimento, após decorridos 20 anos do cumprimento da pena.
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LEP (Lei n. 7.210/84)
“Art. 9º-A. Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por
qualquer dos crimes previstos no art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à
identificação do perfil genético, mediante extração de DNA - ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor.”
Observações:
1º) Em relação ao previsto no art. 9º-A da LEP, não é necessária a autorização judicial.
2º) Há, na LEP, um rol taxativo de crimes que permitem a identificação genética obrigatória.
(TRF – 5ª REGIÃO – JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO- 2017) Acerca da coleta de material genético para fins processuais penais,
assinale a opção correta.
(a) O réu preso em flagrante pela prática de crime de roubo deve se sujeitar à coleta de material genético para inclusão
em banco de dados, mesmo que confesse a conduta e forneça sua identidade civil.
(b) Caso seja essencial para as investigações policiais, o preso em flagrante poderá ser obrigado a se sujeitar à coleta de
material genético, mediante despacho da autoridade judiciária competente, mesmo que forneça a sua identidade civil.
(c) As informações genéticas contidas nos bancos de dados de perfis genéticos poderão revelar traços somáticos ou
comportamentais das pessoas.
(d) Quando a pena do crime a ser apurado for de detenção, a autoridade policial não poderá colher material genético do
preso, mesmo com o consentimento dele.
(e) A coleta obrigatória de material genético, à qual são submetidos os condenados por crimes hediondos, é
inconstitucional por ofender o princípio de que ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo.
Gabarito: B
(MPE - PROMOTOR DE JUSTIÇA SUBSTITUTO-GO/2016). Marque a alternativa correta acerca dos procedimentos de
identificação criminal:
(A) Na condução do inquérito policial, o delegado pode determinar, nas hipóteses previstas em lei, três formas de
identificação criminal, a saber: datiloscópica; fotográfica e por coleta do material biológico para a obtenção do perfil
genético.
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(B) Uma vez extraído o DNA e realizada a identificação do perfil genético do condenado por crime hediondo, na forma do
art. 9º-A da Lei de Execução Penal, o futuro acesso ao banco de dados pode se dar independentemente de autorização
judicial.
(C) A retirada dos autos da identificação datiloscópica pode ocorrer, a requerimento do interessado, em caso de
arquivamento do inquérito; rejeição da denúncia; absolvição.
d) A exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados ocorrerá no término do prazo estabelecido em lei para a prescrição
do delito.
Gabarito: D
10. Indiciamento.
10.1. Conceito.
Consiste em atribuir a alguém a autoria ou a participação em determinada infração penal.
10.2. Momento
A persecução penal tem dois momentos diversos: fase investigatória e fase processual.
Geralmente, o indiciamento é ato próprio da fase investigatória. Em regra, é feito no relatório do delegado de polícia.
Entretanto, o indivíduo pode ser indiciado no próprio auto de prisão em flagrante, uma vez que já existem os elementos
necessários para que sejam identificados os autores do delito. Pode-se indiciar, portanto, desde a lavratura do auto de
prisão em flagrante até o momento da elaboração do relatório, que é a conclusão do trabalho investigatório.
Atenção: os tribunais superiores entendem que, se o processo judicial já está em andamento, não é mais possível falar
em indiciamento.
STJ: “(...) Esta Corte Superior de Justiça, reiteradamente, vem decidindo que o indiciamento formal dos acusados, após o
recebimento da denúncia, submete os pacientes a constrangimento ilegal e desnecessário, uma vez que tal
procedimento, que é próprio da fase inquisitorial, não mais se justifica quando a ação penal já se encontra em curso.
Habeas corpus concedido para cassar a decisão que determinou o indiciamento formal dos pacientes, excluindo-se todos
os registros e anotações, relativos ao processo de que aqui se cuida, sem prejuízo do regular andamento da ação penal.
(STJ, 6ª Turma, HC 182.455/SP, Rel. Min. Haroldo Rodrigues, j. 05/05/2011).
10.3. Pressupostos
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STF: “(...) Indiciamento. Ato penalmente relevante. Lesividade teórica. Indeferimento. Inexistência de fatos capazes de
justificar o registro. Constrangimento ilegal caracterizado. Liminar confirmada. Concessão parcial de habeas corpus para
esse fim. Precedentes. Não havendo elementos que o justifiquem, constitui constrangimento ilegal o ato de indiciamento
em inquérito policial”. (STF, 2ª Turma, HC 85.541, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 157 21/08/2008).
10.5. Atribuição
A atribuição para o indiciamento é exclusiva do delegado. Assim, o indiciamento não pode ser objeto de requisição do
juiz ou do MP.
STF: “(...) Sendo o ato de indiciamento de atribuição exclusiva da autoridade policial, não existe fundamento jurídico que
autorize o magistrado, após receber a denúncia, requisitar ao Delegado de Polícia o indiciamento de determinada pessoa.
A rigor, requisição dessa natureza é incompatível com o sistema acusatório, que impõe a separação orgânica das funções
concernentes à persecução penal, de modo a impedir que o juiz adote qualquer postura inerente à função investigatória.
Doutrina. Lei 12.830/2013. Ordem concedida. (STF, 2ª Turma, HC 115.015/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 27/08/2013).
Lei n. 12.830/13
Art. 2º (...)
§ 6o O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica
do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias.
✓ O STF ampliou esse entendimento e passou a entender que autoridades dotadas de foro não podem ser
indiciadas.
✓ Foi suscitada questão de ordem no Inq. 2.411 e os ministros definiram esse entendimento. Assim sendo, nestes
casos, o indiciamento e até mesmo a instauração de investigação dependem de autorização do ministro relator.
✓ O STJ tem um julgado em sentido contrário. Entretanto, para concurso, deve-se seguir a orientação do STF.
STF: “(...) Se a Constituição estabelece que os agentes políticos respondem, por crime comum, perante o STF (CF, art. 102,
I, b), não há razão constitucional plausível para que as atividades diretamente relacionadas à supervisão judicial (abertura
de procedimento investigatório) sejam retiradas do controle judicial do STF. A iniciativa do procedimento investigatório
deve ser confiada ao MPF contando com a supervisão do Ministro-Relator do STF. A Polícia Federal não está autorizada a
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abrir de ofício inquérito policial para apurar a conduta de parlamentares federais ou do próprio Presidente da República
(no caso do STF). No exercício de competência penal originária do STF (CF, art. 102, I, "b" c/c Lei nº 8.038/1990, art. 2º e
RI/STF, arts. 230 a 234), a atividade de supervisão judicial deve ser constitucionalmente desempenhada durante toda a
tramitação das investigações desde a abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual oferecimento, ou não,
de denúncia pelo dominus litis. Questão de ordem resolvida no sentido de anular o ato formal de indiciamento promovido
pela autoridade policial em face do parlamentar investigado”. (STF, Pleno, Inq. 2.411 QO/MT, Rel. Min. Gilmar Mendes,
DJe 74 24/04/2008).
Obs. 1: portanto, se a investigação contra titular de foro por prerrogativa de função for levada adiante sem a supervisão
do Tribunal competente, os elementos de informação obtidos pela autoridade policial devem ser considerados ilícitos.
Nesse contexto: STF, Pleno, Inq. 2.842/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 41 26/02/2014).
Obs. 2: para fins de instauração de um inquérito policial, não há necessidade de prévia autorização judicial,
independentemente da natureza do delito. Não por outro motivo, o Plenário do Supremo Tribunal Federal se viu obrigado
a deferir, em parte, pedido de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade (STF, Pleno, ADI 5.104 MC/DF,
Rel. Min. Roberto Barroso, j. 21/05/2014), para suspender, até julgamento final da ação, a eficácia do art. 8º da Resolução
23.396/2013, do Tribunal Superior Eleitoral - TSE (“O inquérito policial eleitoral somente será instaurado mediante
determinação da Justiça Eleitoral, salvo a hipótese de prisão em flagrante”). Ora, uma resolução do TSE não pode
contrariar a lei, nem tampouco a Constituição Federal, seja exigindo, em matéria eleitoral, o que a lei não exigira ou
proibira, seja distinguindo onde o próprio legislador não distinguira.
Obs. 3: Surgindo indícios da prática de crime por parte de magistrado, o prosseguimento dessa investigação criminal não
depende de deliberação do órgão especial do tribunal competente, cabendo ao relator a quem o inquérito foi distribuído
determinar as diligências que entender cabíveis. O parágrafo único do art. 33 da LOMAN não autoriza concluir ser
necessária a submissão do procedimento investigatório ao órgão especial tão logo chegue ao tribunal competente, para
que seja autorizado o prosseguimento do inquérito. Trata-se, em verdade, de regra de competência. No tribunal, o
inquérito é distribuído ao relator, a quem cabe determinar as diligências que entender cabíveis para realizar a apuração,
podendo chegar, inclusive, ao arquivamento. Cabe ao órgão especial receber ou rejeitar a denúncia, conforme o caso,
sendo desnecessária a sua autorização para a instauração do inquérito judicial. Nesse contexto: STJ, 6ª Turma, HC
208.657/MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 22/4/2014, DJe 13/05/2014.
10.8 Afastamento do servidor público do exercício de suas funções como efeito automático do indiciamento em crimes
de lavagem de capitais.
Cuidado com o art. 17-D da Lei 9.613/98, pois ele prevê que, do indiciamento, vai resultar o afastamento do servidor de
suas funções. Como é o delegado o responsável por indiciar, ele teria o poder de afastar o servidor. Entretanto, a doutrina
entende que isso não seria possível, sob pena de violar, inclusive, a garantia do devido processo legal.
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Lei n. 9.613/98
Art. 17-D, com redação dada pela Lei n. 12.683/12: “Em caso de indiciamento de servidor público, este será afastado, sem
prejuízo da remuneração e demais direitos previstos em lei, até que o juiz competente autorize, em decisão
fundamentada, o seu retorno”.
Se for necessário o afastamento do servidor, cabe ao delegado representar ao juiz para que seja efetuada cautelar diversa
da prisão (art. 319, VI, CPP):
CPP, art. 319: “ São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
(...)
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo
receio de sua utilização para a prática de infrações penais; (...)”
CPP, art. 10: “O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver
preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no
prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela.”
Observações:
1ª) O art. 10, §3º, CPP, prevê que, quando o indivíduo estiver solto, o prazo pode ser prorrogado.
2ª) Quando o indivíduo estiver preso, o prazo de 10 dias pode ser prorrogado uma vez por mais 15 dias (Introduzido pelo
Pacote Anticrime).
✓ No momento, o art. 3º-B do CPP está com a eficácia suspensa.
✓ A partir do fim da suspensão do dispositivo, segundo o professor, o prazo (em caso de réu preso) será de 10 dias
+ 15 dias.
✓ Se o inquérito não for concluído nesse período, a prisão será relaxada.
CPP
“Art. 3º-B. (...)
(...)
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§2º Se o investigado estiver preso, o juiz das garantias poderá, mediante representação da autoridade policial e ouvido o
Ministério Público, prorrogar, uma vez, a duração do inquérito por até 15 (quinze) dias, após o que, se ainda assim a
investigação não for concluída, a prisão será imediatamente relaxada. (Incluído pela Lei n. 13.964/19)”
• CPPM
“Art. 20. O inquérito deverá terminar dentro em vinte dias, se o indiciado estiver preso, contado esse prazo a
partir do dia em que se executar a ordem de prisão; ou no prazo de quarenta dias, quando o indiciado estiver
solto, contados a partir da data em que se instaurar o inquérito.
1º Este último prazo poderá ser prorrogado por mais vinte dias pela autoridade militar superior, desde que não
estejam concluídos exames ou perícias já iniciados, ou haja necessidade de diligência, indispensáveis à elucidação
do fato.”
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✓ A lei autoriza que a prisão temporária, em relação a crimes hediondos e equiparados, pode durar até 60 dias.
✓ A prisão temporária foi criada em 1989 para auxiliar nas investigações. Assim, se existe uma prisão cautelar
exclusiva da investigação, conclui-se que o prazo da prisão passa a ser o prazo do próprio procedimento
investigatório. Na opinião do professor, não é possível somar os 60 dias desta prisão com os outros 25 dias vistos
anteriormente.
Prazo
Solto Preso
Justiça Estadual 30 + 30 + 10 + 15
Justiça Federal 30 + 30 + 30 15 + 15
Lei de drogas 90 + 90 + 90 30 + 30
Justiça Militar 40 20
Crimes contra a economia popular 10 10
Prisão temporária em crimes hediondos e Não se aplica 30 + 30
equiparados
Se o indivíduo estiver preso e o prazo não for cumprido, deverá ocorrer o relaxamento da prisão. Sobre o assunto, há o
HC 44.604/RN:
STJ: “(...) A prisão ilegal, que há de ser relaxada pela autoridade judiciária, em cumprimento de dever-poder insculpido no
artigo 5º, inciso LXV, da Constituição da República, compreende, por certo, aquela que, afora perdurar por prazo superior
ao prescrito em lei, ofende de forma manifesta o princípio da razoabilidade. É induvidosa a caracterização de
constrangimento ilegal, quando perdura a constrição cautelar por mais de seis meses, sem oferecimento da denúncia,
fazendo-se invocável a razoabilidade. Ordem concedida”. (STJ, 6ª Turma, HC 44.604/RN, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j.
09/12/2005, DJ 06/02/2006, p. 356).
Natureza do prazo:
Quanto ao investigado solto, a natureza do prazo é processual penal. Entretanto, em relação ao investigado preso, há
duas correntes:
a) 1ª corrente: prazo penal.
A relevância disso é que este prazo é contado à luz do art. 10 do CP, ou seja, o dia do início é incluído no cômputo do
prazo (entendimento adotado por Guilherme Nucci).
b) 2ª corrente: prazo processual penal (entendimento adotado pelo professor Renato Brasileiro).
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✓ Observação: não confundir o prazo do inquérito policial com o prazo da prisão, que tem prazo penal.
Em regra, o inquérito policial é concluído por meio do Relatório (peça de caráter descritivo).
Conceito: peça de caráter descritivo, em que o Delegado de Polícia descreve as principais diligências realizadas na fase
investigatória.
Em regra, o delegado deve se abster de fazer qualquer juízo valorativo. Entretanto, há situações em que se exige um juízo
de valor: é o caso da Lei de drogas (art. 52, I, Lei 11.343/06).
Lei 11.343/06
“Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do
inquérito ao juízo:
I - relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a levaram à classificação do delito,
indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu
a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente (...)”
Pelo que consta no CPP, finalizado o inquérito policial, ele é enviado ao Poder Judiciário. O juiz, posteriormente, abre
vistas ao Ministério Público.
CPP
“Art. 10 (...)
§ 1º A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará autos ao juiz competente.”
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Em alguns estados, os autos estão tramitando, diretamente, da polícia para o MP. No âmbito da Justiça Federal, há,
inclusive, a Resolução 63/2009, a qual versa sobre o tema.
Obs. 1: no julgamento da ADI 2.886/RJ, o Plenário do Supremo julgou procedente, em parte, pedido formulado em ação
direta para declarar a inconstitucionalidade formal do inciso IV art. 35 da Lei Complementar 106/2003, do Estado do Rio
de Janeiro (“Art. 35. No exercício de suas funções, cabe ao Ministério Público: ... IV - receber diretamente da Polícia
Judiciária o inquérito policial, tratando-se de infração de ação penal pública”). O Tribunal reconheceu o caráter
procedimental do inquérito e afastou a apontada ofensa à competência privativa da União para legislar sobre direito
processual (CF, art. 22, I). Entretanto, entendeu violado o § 1º do art. 24 da CF, porquanto o ato atacado dispõe de forma
diversa do que estabelecido pela norma geral editada pela União sobre a matéria, qual seja, o § 1º do art. 10 do CPP. (STF,
Pleno, ADI 2.886/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 03/04/2014).
Obs. 2: na dicção do TRF da 4ª Região, embora seja juridicamente possível que o magistrado, no livre exercício da atividade
jurisdicional, sopesando princípios como economia processual, instrumentalidade, eficiência e celeridade, determine a
tramitação direta de inquéritos sob sua jurisdição entre a polícia e o parquet, tal não pode ser imposto por resoluções
administrativas, atos infralegais, como, por exemplo, a Resolução n. 63 do Conselho da Justiça Federal. Inexistindo na lei
determinação de que o Juiz estabeleça a tramitação direta de inquérito policial entre Autoridade Policial e o Ministério
Público Federal, e sendo certo que resoluções administrativas não têm o condão de arredar o disposto no art. 10, §3º, do
CPP, interferindo no livre exercício da jurisdição, eventual indeferimento dessa tramitação direta não caracteriza inversão
tumultuária dos atos para fins de interposição de correição parcial. Nessa linha: TRF4, COR 2009.04.00.044743-5, Oitava
Turma, Relator Guilherme Beltrami, D.E. 03/02/2010.
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