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• Conceito

• Poder constituinte x poder constituído

• Temporariedade
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• Origem

• Poder constituinte x teoria.

Teoria.

- 1789
- Emmanuel Joseph Sieyès - Qu’est-ce que le Tiers État?
- Inspiração no liberalismo de John Locke e na ideia de contrato social de JeanJacques
Rousseau.
- Objetivo – pugnar por mais direitos à nação.

- Jean-Jacques Rousseau buscava a participação direta do indivíduo;

- Emmanuel Joseph Sieyès vislumbrou a sua impossibilidade e incluiu na ideia de

poder constituinte a representação política.
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Como fazer isso?

Retirando parcela do poder do primeiro Estado (clero) e do segundo Estado

(monarquia), para transferi-lo ao terceiro Estado (burguesia), surgindo, então, a teoria
da soberania nacional.

TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE:

I - Idade Média - teoria da soberania divina (omnis potestas a Deo). Domínio da Igreja
Católica e da filosofia aristotélico-tomista.

II - Final da Idade Média - teoria da soberania do monarca.

III - Início dos Estados modernos - teoria da soberania nacional, podendo ser dividida
em:

a) soberania nacional alienável – transfere a titularidade do poder político;

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a) soberania nacional inalienável – transfere o exercício do poder político.

IV - amadurecimento do processo democrático - teoria da soberania popular.

Preâmbulo da Constituição dos Estados Unidos da América – 1787

“Nós, o Povo dos Estados Unidos, a fim de formar uma União mais perfeita, estabelecer
a Justiça, assegurar a tranqüilidade interna, prover a defesa comumNós, o Povo dos
Estados Unidos, a fim de formar uma União mais perfeita, estabelecer a Justiça,
assegurar a tranqüilidade interna, prover a defesa comum, promover o bemestar geral,
e garantir para nós e para os nossos descendentes os benefícios da Liberdade,
promulgamos e estabelecemos esta Constituição para os Estados Unidos da América
promover o bem-estar geral, e garantir para nós e para os nossos descendentes os
benefícios da Liberdade, promulgamos e estabelecemos esta Constituição para os
Estados Unidos da América.”

“We the People of the United States, in Order to form a more perfect Union, establish
Justice, insure domestic Tranquility, provide for the common defense, promote the
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general Welfare, and secure the Blessings of Liberty to ourselves and our Posterity, do
ordain and establish this Constitution for the United States of America.”

CRFB/88.

Preâmbulo: "Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional

Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício
dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida,
na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias,
promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL”

Art. 1.º, parágrafo único, CRFB/1988: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por
meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.

ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE

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Poder constituinte originário

• Conceito;
• Poder Constituinte fundacional e pós-fundacional.
Movimento revolucionário;
“a Revolução é um movimento
que veio da inspiração do povo brasileiro para atender às
suas aspirações mais legítimas: erradicar uma situação e
unir Governo que afundavam o País na corrupção e na
subversão (…) A Formas de revolução investe-se, por isso,
no exercício do Poder expressão Constituinte,
legitimando-se por si mesma”.
(Francisco Campos, ATO INSTITUCIONAL 2, DE 27 DE
OUTUBRO DE 1965 )
Assembleia Nacional Constituinte ou convenção
Plebiscito ou referendo;
Constitucional; A.N.C Pura e A.N.C. Congressual

Constituição dos Estados Unidos da América, de 1787, que, no art. VII, previa:
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“The Ratification of the Conventions of nine States, shall be sufficient for the
Establishment of this Constitution between the States so ratifying the Same” (A
ratificação, por parte das convenções de nove Estados, será suficiente para a
adoção desta Constituição nos Estados que a tiverem ratificado). A citada
ratificação ocorreu com sucesso em 1789.

Inicial

CARACTERÍSTICAS DO PODER
CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

(I)limitado
Incondicionado
INICIALIDADE

• Novo estado jurídico (Kelsen);

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• Filtragem constitucional;

• IMPACTO da nova Constituição diante da CONSTITUIÇÃO ANTERIOR.

A) Revogação;

B) Recepção;

C) Desconstitucionalização.

DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO

“As normas MATERIALMENTE constitucionais, introduzidas na Constituição anterior,

seriam revogadas, enquanto as normas FORMALMENTE constitucionais continuariam
em vigor perante a Constituição posterior, com status inferior, podendo ser revogadas
pela legislação ordinárias.” (Adhémar Esmein)
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Art. 290, n. 1, da Constituição da República Portuguesa de 1976:

“As leis constitucionais posteriores a 25 de Abril de 1974 não ressalvadas neste

capítulo são consideradas leis ordinárias, sem prejuízo do disposto no número
seguinte”

• IMPACTO da nova Constituição diante da NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS

ANTERIORES.

A) RECEPÇÃO (Hans Kelsen, “Teoria Geral do Direito e do Estado”);

I – Principio da contemporaneidade

II – Exigências para recepção:

• A norma esteja em vigor no momento do advento da nova Constituição;

• tenha compatibilidade formal e material frente à Constituição antiga;
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• tenha compatibilidade somente material diante da nova Constituição, salvo na

hipótese de federalização de leis estaduais ou municipais e estadualização de lei
municipal, hipóteses em que não é admitida a recepção.

B) NÃO RECEPÇÃO ou REVOGAÇÃO

“Ação direta de inconstitucionalidade – Impugnação de ato

estatal editado anteriormente à vigência da CF/1988 –
Inconstitucionalidade superveniente – Inocorrência – Hipótese de
revogação do ato hierarquicamente inferior por ausência de
recepção – Impossibilidade de instauração do controle normativo
abstrato – Ação direta não conhecida (omissis)”
(Questão de ordem em ADI 7/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJ
04.09.1992)
ILIMITABILIDADE OU ILIMITAÇÃO

Otto Bachof - “Normas constitucionais inconstitucionais?”

Tipos de limites:
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a) Limites transcendentes – São os advindos do DIREITO NATURAL, baseados em

valores éticos e consciência jurídica. Os adeptos do jusnaturalismo designam este
poder como autônomo, e não como ilimitado, em razão da sujeição imposta pelo
limite transcendente.
Importante notar que está ínsito a este limite o princípio da vedação ao retrocesso
(efeito cliquet, princípio da não reversibilidade, vedação da contrarrevolução social
ou proibição da evolução reacionária (CANOTILHO)

b) Limites imanentes – São os IMPOSTOS AO PODER CONSTITUINTE FORMAL.

c) Limites heterônomos – São os limites gerados em razão da conjugação com outros

ordenamentos jurídicos. Este se dá em razão da GLOBALIZAÇÃO e da preocupação
com a proteção dos direitos humanos.

INCONDICIONAMENTO
- Conceito

EC 26/85
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Art. 1.º Os Membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal reunir-se-ão,

unicameralmente, em Assembleia Nacional Constituinte, livre e soberana, no dia 1.º de
fevereiro de 1987, na sede do Congresso Nacional.

Art. 2.º O Presidente do Supremo Tribunal Federal instalará a Assembleia Nacional

Constituinte e dirigirá a sessão de eleição do seu Presidente.

Art. 3.º A Constituição será promulgada depois da aprovação de seu texto, em dois
turnos de discussão e votação, pela maioria absoluta dos Membros da Assembleia
Nacional Constituinte.”

PODER CONSTITUINTE DERIVADO

(poder constituinte limitado, poder constituinte de segundo grau, poder constituinte
secundário, poder constituinte instituído, poder constituinte constituído e poder
reconstituinte.)

a) poder constituinte derivado de reforma;

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b) poder constituinte derivado difuso;

c) poder constituinte decorrente.

PODER CONSTITUINTE DERIVADO DE REFORMA

(REFORMADOR)

• Conceito

• Objetivo: Evitar a fossilização.

• Natureza Jurídica

• Forma de expressão
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CARACTERÍSTICAS
1) DERIVAÇÃO

1) LIMITAÇÃO

É possivel invocar direito adquirido diante de E.C.?

1ª posição: Possível invocar direito adquirido – Manoel Gonçalves Ferreira Filho,

José Afonso da Silva, Celso Antonio B.M, Carlos Ayres, Hugo Nigro Mazzilli, Carlos
Velloso, Raul Machado Horta. “Direito adquirido é direito fundamental logo clausula
petrea”

2ª posição: NÃO é possível arguir direito adquirido – Celso Ribeiro Bastos, Pinto
Ferreira, Pontes de Miranda e STF “a garantia é aplicável só ao legislador ordinário.”

Para o STF entende que, de regra, a EC tem retroatividade mínima. Não existindo
direito adquirido. O PCO pode impor retroatividade máxima ou media desde que
expressamente (RE 168.618/PR)
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É possível existir normas constitucionais inconstitucionais?

LIMITES ao poder e reforma constitucional.

a) Limites circunstanciais (art. 60, § 1.º, CR)

• Desde a Constituição de 1934, é comum estabelecer limitação circunstancial à

Constituição;

b) Limites procedimentais (art. 60, I, II, III, §§ 2.º, 3.º e 5.º, CR)

José Afonso da Silva (Curso de direito constitucional positivo): “A rigidez decorre da

maior dificuldade para sua modificação do que a alteração das demais normas jurídicas
da ordenação estatal. Da rigidez emana, como primordial consequência, o princípio da
supremacia da constituição”.

• Iniciativa (limitação formal subjetiva).

• Deliberação (limitação formal objetiva).

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c) Limite temporal

Art. 174 da Constituição de 1824: “Se passados quatro annos, depois de jurada a
Constituição do Brazil, se conhecer, que algum dos seus artigos merece reforma, se
fará a proposição por escripto, a qual deve ter origem na Camara dos Deputados, e ser
apoiada pela terça parte delles” (redação original).

• Existem limites temporais na atual Constituição?

* Divergência:

• Majoritária: Sim.

CRFB/88, Art. 60, § 5º - “A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou

havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão
legislativa”
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Art. 3 ADCT: “A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da
promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do
Congresso Nacional, em sessão unicameral.”

• Minoritária: José Afonso da Silva, Gilmar Ferreira Mendes e eu! Não.

d) Limite material

Explícitas

Limitações
materiais
Implícitas
I – forma federativa de Estado REQUISITOS

PARA SER FEDERAÇÃO:

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a) existência de um órgão de controle

b) Existência de uma constituição rígida

c) Existência de autonomia dos entes (com autoorganização, autogoverno,

autolegislação ou autoadministração,)

d) Existência de um órgão que represente os estados a nível federal

e) Impossibilidade de secessão.

II – voto direto, secreto, universal e periódico

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 76, DE 28 DE NOVEMBRO DE 2013

Altera o § 2º do art. 55 e o § 4º do art. 66 da Constituição Federal, para abolir a votação
secreta nos casos de perda de mandato de Deputado ou Senador e de apreciação de
veto.

Art. 55
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§ 2º Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será decidida pela Câmara dos
Deputados ou pelo Senado Federal, por maioria absoluta, mediante provocação da
respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional,
assegurada ampla defesa.

Art. 66
§ 4º O veto será apreciado em sessão conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu
recebimento, só podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e
Senadores.

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto
e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:

III – Separação dos poderes

• Sistema de freios e contrapesos - tem que ser expresso!

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IV – direitos e garantias fundamentais

Limitações materiais implícitas

Exemplos:

• Titularidade do poder constituinte (art. 1.º, parágrafo único),

• Procedimento de emenda constitucional (art. 60, I, II, III, §§ 2.º, 3.º e 5.º),

• Forma republicana e o sistema presidencialista de governo (na medida em que o

povo referendou a escolha dos representantes – art. 2.º do ADCT)

• art. 60, § 4.º. - Dupla reforma “atalhamento da Constituição” ou “desvio do poder

constituinte”.

CONDICIONAMENTO
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Meios formais de alteração da Constituição.

Plebiscito contido no art. 2.º do ADCT ?

Tratados internacionais sobre direitos humanos (art. 5.º, § 3.º) Distinções entre Emenda
Constitucional e Revisão Constitucional.

Obs: Procedimento da revisão foi disciplinado na Resolução n. 1-RCF do Congresso

Nacional de 18.11.1993. (depois alterada pelas Res. 2/93 e 1/94 – RCF)

INICIATIVA (4, I e II, §4 e 5 da Res.): qualquer Congressista; por representação

partidária com assento no Congresso nacional, por meio de líder; Pelas Assembleia
Legislativas de 3 ou mais unidades da federação, manifestando-se
cada uma delas por maioria de membros; Iniciativa
popular com 15.000 ou mais eleitores.

PROCEDIMENTO:
Art. 13 da Res. estabeleceu votação em 2 turnos.
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A revisão tbm se submetia as clausulas petreas. (art. 4, §3 da Res. 1)

PODER CONSTITUINTE DERIVADO DIFUSO

mutação constitucional - vicissitudes constitucionais, transições constitucionais,
mudança constitucional ou processo de fato.

Georges Burdeau (tratado da Ciência Política – 1969) diz: “Há um exercício quotidiano
do Poder Constituinte, que embora não esteja previsto, nem por isso é menos
real.Parece que a ciência deva mencionar a existência desse Poder
Constituinte difuso.”

Luís Roberto Barroso: a mutação constitucional deve ser realizada “no ponto de
equilíbrio entre dois conceitos essenciais à teoria constitucional, mas que guardam
tensão entre si: a rigidez constitucional e a plasticidade de suas normas. A rigidez
confere estabilidade à ordem constitucional e à segurança jurídica, ao passo que a
plasticidade procura adaptá-la aos novos tempos e às novas demandas”

FATOS GERADORES de mutação constitucional:

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a) nova interpretação de órgãos estatais em geral; mudança

de composição da Corte,
Poder Judiciário novas circunstâncias fáticas ou
nova hermenêutica

Poder Legislativo, a mutação poderá ocorrer:

• Quando este órgão interpreta a Constituição para cumpri-la,
• Quando a reinterpreta para editar lei (lato sensu) que altere o sentido que tenha
sido dado a alguma norma constitucional.
Ex. Entendimento do Congresso sobre tempo de analise de veto do Executivo.

Costumes integrativos (praeter legem)

b) usos e costumes.Costumes interpretativos (secundum legem)
Costumes derrogatórios (contra legem ou contra
constitutionis).

PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE INSTITUCIONALIZADOR

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• Conceito

• Lei Orgânica do D.F.

• Carlos Ayres: “o DF está bem mais próximo da estrutura dos Estados do que
dos Municípios”(ADI 3756)
• Lewandowsky “Lei Orgânica do DF apresenta natureza de verdadeira
Constituição local”
• Art. 8.º, I, n, da Lei 11.697/2008: Compete ao Tribunal de Justiça do Distrito
Federal (TJ/DF) processare julgar “a ação direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal em face de
sua Lei Orgânica”.

• Normas de reprodução e normas de imitação

Conteúdo da C.E.

• Estados-membros e o Distrito Federal têm que elaborar seus diplomas auto-

organizatórios, de acordo com parâmetro da Constituição da Republica.
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Thomas M. Cooley, “toda Constituição estadual deve esperar-se que contenha:

1) uma descrição do sistema de governo;

2) os requisitos gerais para direito a sufrágio;

3) os freios e os equilíbrios do governo republicano, reconhecendo três

departamentos governamentais separados;

4) algum reconhecimento de autogoverno local;

5) uma declaração de direitos protetores dos indivíduos e das minorias”.

Características

a) Derivação art. 25 da CRFB/1988, e o art. 96, I, da CRFB/1988, que autoriza, em

outros termos, que a Constituição estadual outorgue determinadas atribuições
aos Tribunais de Justiça locais.
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b) Limitação

Princípios centrais, que se subdividem em:

a) Princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII, CRFB/1988) –

A União poderá intervir nos Estados e Distrito Federal quando o ente federado
ofender a - forma republicana,
- sistema representativo e regime democrático;
- direitos da pessoa humana;
- autonomia municipal;
- prestação de contas da administração pública, direta e indireta;
- aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais,
compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento
do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

Caso o Estado-membro ou o Distrito Federal não observe estes preceitos, faz surgir a
necessidade de propositura de ação direta interventiva pelo Procurador-Geral da
República.
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b) Princípios constitucionais extensíveis:

São normas que estruturam a federação, organizando o Estado. Por isso,

devem obrigatoriamente ser repetidas nos textos estaduais, observada a simetria.
Poderiam ser citados como exemplo os arts. 27, 28, 37, 58, § 3.º, 75, 77, 93, V, 95,
96, 150 e 165 da CRFB/1988, dentre outros.

As normas constantes neste princípio que preveem regras e princípios

necessários para organizar o Estado-membro são conhecidas como normas de
preordenação, v.g., arts. 27, 28, 37, 95. E a explicação é simples: elas foram criadas
na Constituição da República antes de sua previsão na Constituição do Estado-
membro, por isso preordena o ente federado.

c) Princípios constitucionais estabelecidos:

Não existe um rol taxativo destes princípios.

c.I) Limites expressos – Por óbvio, estão explícitos no texto constitucional:

- natureza vedatória (explícitos vedatórios) – quando proíbem os Estados de praticar
determinados atos ou procedimentos; v.g., arts. 19, 35, 145, § 2.º, 150, 152 etc.
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- natureza mandatória (explícitos mandatórios) - quando obrigam a observância de

determinados princípios e preceitos pelas Constituições estaduais, limitando a
organização do ente federado; e.g., arts. 18, § 4.º, 29, 31, § 1.º, 37 a 41, 42, § 1.º, 93
a 100, 125, 127 a 130, 132 a 135, 144, IV e V, §§ 4.º ao 7.º etc.

c.II) Limites implícitos (inerentes ou tácitos) – Embora não estejam

expressamente no texto da Constituição, algumas vedações podem ser deduzidas,
como os arts. 21, 22, 30 e 153. Possuem tanto viés mandatório quanto vedatório.

c.III) Limites decorrentes – São gerados pelo sistema constitucional adotado, como
princípio republicano, princípio federativo, estado democrático de direito,
dignidade da pessoa humana, igualdade formal e material, legalidade genérica, e
assim por diante.

Há ainda limitações denominadas supralegalidades autogenerativas, que são as

decorrentes de questões fáticas, e não de dispositivos jurídicos.

c) Condicionamento
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“Art. 11 - Cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a

Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição
Federal, obedecidos os princípios desta.”

Poder constituinte derivado decorrente de reforma estadual

- Controle de constitucionalidade de emenda à Constituição do Estado

a) Derivação
• poder de reforma estadual está previsto na própria Constituição do Estado.

b) Limitação
• poder de reforma estadual encontra limites na Constituição da República e na
Constituição estadual.

c) Condicionamento
• Por fim, o condicionamento importa na observância de se alterar a Constituição do
Estado como esta determinar – Emenda Constitucional e Revisão Constitucional.
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Todas as Constituições dos Estados brasileiros, observando a simetria, exigem para

emenda às Constituições do Estado:
- iniciativa de, no mínimo, 1/3 dos Deputados Estaduais, metade das Câmaras
Municipais ou Governador do Estado.
- P.S: Algumas Constituições, como a do Estado do Amapá, admitem ainda iniciativa
popular subscrita por um por cento dos eleitores daquele Estado (art. 103, IV,
CE/AP).

- A proposta será estudada e votada nas Assembleias Legislativas, exigindo quorum

de 3/5 em dois turnos para sua aprovação.
- A emenda será promulgada pela mesa da Assembleia Legislativa com o respectivo
número de ordem.
- Ademais, proposta de emenda estadual rejeitada ou tida por prejudicada só poderá
ser objeto de nova votação na outra sessão legislativa.
As Constituições estaduais preveem revisão constitucional realizada mediante
aprovação de maioria absoluta da Assembleia Legislativa, após a revisão da
Constituição da República.