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Direito Civil
Parte Geral
cod Civil_PGeral202101_a01
Introdução
As normas jurídicas, por sua vez, são caracterizadas, no que tange à sua
incidência, pela determinação e obrigatoriedade de seus comandos. Para
Ritinha A. S. Georgakilas “em outras palavras, se considerarmos a norma do
direito positivo como um signo discursivo, veremos que existe algo de muito
peculiar na situação comunicativa que se instaura, a partir do momento em que
a norma está apta a incidir, podendo produzir os seus efeitos típicos,
vinculativos. Este “algo” peculiar, que distingue a situação comunicativa
normativa das demais espécies de comunicação humana, vem a ser,
justamente, a imperatividade da norma, ou seja, a obrigatoriedade da
obediência aos seus comandos pelas pessoas a quem eles se dirigem”1.
1FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Constituição de 1988: legitimidade, vigência e eficácia, supremacia /
Tercio Sampaio Ferraz Júnior, Maria Helena Diniz, Ritinha Alzira Stevenson Georgakilas. – São Paulo:
Atlas, 1989, p. 98.
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Daí podermos afirmar que Direito é o conjunto de
normas jurídicas e se destina a promover o
controle da sociedade, permitindo que haja
adequada inserção do indivíduo no corpo social.
O Direito permite a pacificação social, a medida que traça regras que delimitam
a esfera individual de cada um, em respeito ao seu próximo, impondo sanções
em caso de descumprimento. O Direito organiza o ente social ao proporcionar:
estabilidade nas relações jurídicas, direção para objetivos de alcance social e
atendimento das necessidades humanas.
Nos lembra Kelsen que “norma é o sentido de um ato através do qual uma
conduta é prescrita, permitida ou, especialmente, facultada, no sentido de
adjudicada à competência de alguém 3”.
2 FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução do estudo do direito – técnica, decisão, dominação. São
Paulo: Altas, 1988, p. 83.
3 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1987, p.5.
3
Ainda, conforme as lições de Tércio Sampaio Ferraz Júnior 4 “todo ato de
legislação, realizado pelo poder competente e obedecidos os requisitos do
ordenamento, é lei. (...) Leis materiais são caracterizadas por sua natureza
(produção solene e institucionalizada de normas gerais) e leis formais ou
caracterizadas pela forma (conteúdos que adquirem o caráter de lei porque
obedecem à sua forma de produção)”.
4 FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução do estudo do direito – técnica, decisão, dominação. São
Paulo: Altas, 1988, p. 211.
5 REALE, Miguel. Lições Prelimianres de Direito. – 17 ed rev e atual – São Paulo: Saraiva, 1990, p.163.
6 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1989, p.45.
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Início da Obrigatoriedade Legal
Vigência
É a aptidão para a lei incidir, para dar significação jurídica aos fatos.
Se a Lei é vigente, ocorrem os fatos e efeitos nela previstos. A lei é apta para
incidir sobre a sociedade. Se a lei é vigente sua observância é obrigatória.
Para Hans Kelsen “a norma pode valer (ser vigente) quando o ato de vontade
de que ela constitui o sentido já não mais existe”7.
Tercio Sampaio Ferraz Júnior, Maria Helena Diniz, Ritinha Alzira Stevenson Georgakilas. – São Paulo:
Atlas, 1989, p.68.
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Elaboração da Lei
A lei para poder incidir deve ser submetida a processo de elaboração. A Lei
Complementar 95/1998 determina as regras para estruturação legal:
Prazo
Se nada estiver estipulado a lei começa a viger 45 dias após sua publicação.
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Vacatio Legis
LINDB, Art. 1O, § 3o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova
publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e
dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.
§ 4o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.
Acerca da eficácia da norma, deve ser enfatizado que esta qualidade “diz
respeito às condições fáticas, axiológicas e técnicas da atuação da norma
jurídica. A eficácia vem a ser a qualidade do preceito normativo vigente de
produzir efeitos jurídicos concretos, supondo, não só a questão de sua
condição técnica de aplicação, observância ou não, pelas pessoas a quem se
dirige, mas também de sua adequação em face da realidade social, por ele
disciplinada, e aos valores vigentes nesta sociedade10” (como Maria Helena
Diniz bem detalha).
10FERRAZ, Júnior. Tércio Sampaio. Constituição de 1988: legitimidade, vigência e eficácia, supremacia /
Tercio Sampaio Ferraz Júnior, Maria Helena Diniz, Ritinha Alzira Stevenson Georgakilas. – São Paulo:
Atlas, 1989, p. 68.
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caso do artigo de lei citado, verifica-se que, envolve - cada consulta - várias
etapas. Se o Ministério da Educação (federal), através da Diretoria de
Administração, propôs oitiva de críticas e sugestões pela população acerca de
projeto para construção de escolas padronizadas para as crianças, ele deve
avisar que há a consulta pública em edital. Depois de ouvir a população e
consolidar o texto final, deve confeccionar relatório de análise de contribuições,
publicando-o na internet, com a deliberação do Fundo Gestor, etc. Só depois
de escoadas todas estas fases, então, pode ser foi iniciado o processo para
licitar e, enfim, contratar.
Portanto, o tempo da lei rege sua vigência. Na lei temporária, finalizado seu
prazo de “validade”, ela também cessará. Ex. leis orçamentárias. Por exemplo,
a Lei 13.587/2018 determinou a receita e despesa estimada da União para o
exercício financeiro de 2018 em 3 trilhões e meio de reais. Esta lei estimou a
receita dos orçamentos fiscais e da Seguridade Social, refinanciamento da
dívida pública, a fixação das despesas, aberturas de créditos suplementares
etc. Tudo se refere ao período de 2018.
Na lei permanente, por outro lado, ela só deixará de existir se for REVOGADA
(Princípio da Continuidade). Exemplo: A Lei Complementar 69, de 23 de julho
de 1991 que dispunha sobre as normas gerais para organizar, preparar e
empregar as Forças Armadas está revogada.
Há que se esclarecer que uma norma, mesmo que não esteja mais em vigor,
poderá continuar vinculando seus destinatários, uma vez que já teve seus
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efeitos cumpridos no mundo concreto, em atendimento ao art. 6o da LINDB e à
Constituição Federal (art. 5o, XXXVI).
Revogação
Repristinação
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Arremata Theodor Viehweg12, que é possível utilizar a tópica como técnica de
argumentação na análise da vigência e eficácia de uma norma. A tópica, neste
caso “é uma técnica que busca assinalar sugestões, indicar possibilidades,
desvendando caminhos ou vias, tendo por finalidade uma decisão”. Para saber
se uma lei se mostra eficaz são enfatizadas “premissas (topoi), sistemas e
fundamentos que levam a uma conclusão plausível, mas não única”. Portanto,
o interessado é levado a conhecer – de modo dinâmico, o conjunto de
condições que estão sendo utilizadas – mas permitindo que o mesmo seja
adaptado e maleável à outras mudanças necessárias.”.
Em sentido técnico a eficácia de uma norma indica que ela teria possibilidade
de ser aplicada, de produzir efeitos jurídicos, porque foram cumpridas as
condições para isto requeridas (eficácia jurídica), sem que haja qualquer
relação de dependência de sua observância ou inobservância pelos seus
destinatários.
Lei
Neste contexto, pode ser definida como uma regra geral de direito, abstrata e
permanente, dotada de sanção, expressa pela vontade de uma autoridade
competente, de cunho obrigatório e forma escrita (VENOSA13).
12 VIEHWEG, Theodor apud DINIZ, Maria Helena. FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Constituição de
1988: legitimidade, vigência e eficácia, supremacia / Tercio Sampaio Ferraz Júnior, Maria Helena Diniz,
Ritinha Alzira Stevenson Georgakilas. – São Paulo: Atlas, 1989, p 84.
13 VENOSA, Sílvio de Salvo.Direito Civil:parte geral – 2a ed. – São Paulo: Altas, 2002, p.37. – (Coleção
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A publicação da lei tem como finalidade marcar o momento de obrigatoriedade
da lei. Publicar é tornar conhecido, público. A publicação determina que não
será aceita a desculpa de ignorância do conteúdo legal 14.
Integração de Lacunas
Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
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Analogia
Exemplo de analogia: mesmo antes de haver o Código Civil (1916) era utilizado
o citado Decreto No. 2.681/1912 (das estradas de ferro) para casos em que se
precisava aferir indenizações decorrentes de responsabilidade civil e culpa (art.
20 do Decreto).
Portanto, como leciona Maria Helena Diniz16 “para integrar lacunas o juiz
recorre, preliminarmente, à analogia, que consiste em aplicar, a um caso não
regulado de modo direto ou específico por uma norma jurídica, uma prescrição
normativa prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não
contemplado, fundando-se na identidade do motivo da norma e não na
identidade do fato”.
Costume
Podem ser secundum legem (aqueles previstos na lei); praeter legem (aquele
que não está previsto na lei, mas é admitido em caráter supletivo). Exemplo:
cheque pós-datado = o cheque é ordem de pagamento à vista, mas tornou-se
costume a sua emissão pós-datada; contra legem (aquele se forma em
sentido contrário à lei) - SHIKICIMA18.
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Exemplo na doutrina é o uso das águas em pequenas glebas de terra no
sertão. Desde os tempos de sua ocupação pelas famílias, as fontes de água
são compartilhadas sem lei escrita, mas por consideração e interesse coletivo.
Roberto Senise Lisboa nos lembra que se resumem a: honestae vivere (viver
de modo honesto); neminem laedere (não prejudicar ou lesionar o próximo) e
suum cuique tribuere (dar a cada um o que é seu).
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No próprio direito administrativo, a teoria da aparência encontra aplicação,
como acontece em relação ao funcionário de fato, cuja validade de seus atos é
reconhecida em relação aos terceiros de boa-fé. Na verdade, a exigência da
preservação da segurança das relações jurídicas e o registro da boa-fé de
terceiro devem justificar o acolhimento da teoria da aparência 22(NERY).
Interpretação
Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se
dirige e às exigências do bem comum.
22 NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo código civil e legislação extravagante
anotados: atualizado - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 1081.
23 SERRANO, Pablo Jimenez. Op. cit. p. 21.
24 Já mencionada: Maria Helena Diniz, Silvio Venosa, Ada Pellegrini Grinover.
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Direito Intertemporal
Então, uma nova lei que entra em vigor gera seus efeitos a
todos (efeito geral) IMEDIATAMENTE, como regra.
Vejamos os exemplos...
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pela legislação em vigor no momento de sua pactuação. Os
contratos - que se qualificam como atos jurídicos perfeitos (RT
547/215) - acham-se protegidos, em sua integralidade, inclusive
quanto aos efeitos futuros, pela norma de salvaguarda constante
do art. 5º, XXXVI, da Constituição da República. Doutrina e
precedentes. INAPLICABILIDADE DE LEI NOVA AOS EFEITOS
FUTUROS DE CONTRATO ANTERIORMENTE CELEBRADO -
HIPÓTESE DE RETROATIVIDADE MÍNIMA - OFENSA AO
PATRIMÔNIO JURÍDICO DE UM DOS CONTRATANTES -
INADMISSIBILIDADE. - A incidência imediata da lei nova sobre os
efeitos futuros de um contrato preexistente, precisamente por
afetar a própria causa geradora do ajuste negocial, reveste-se de
caráter retroativo (retroatividade injusta de grau mínimo),
achando-se desautorizada pela cláusula constitucional que tutela
a intangibilidade das situações jurídicas definitivamente
consolidadas. Precedentes. LEIS DE ORDEM PÚBLICA -
RAZÕES DE ESTADO - MOTIVOS QUE NÃO JUSTIFICAM O
DESRESPEITO ESTATAL À CONSTITUIÇÃO - PREVALÊNCIA
DA NORMA INSCRITA NO ART. 5º, XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO.
- A possibilidade de intervenção do Estado no domínio econômico
não exonera o Poder Público do dever jurídico de respeitar os
postulados que emergem do ordenamento constitucional
brasileiro. Razões de Estado - que muitas vezes configuram
fundamentos políticos destinados a justificar, pragmaticamente, ex
parte principis, a inaceitável adoção de medidas de caráter
normativo - não podem ser invocadas para viabilizar o
descumprimento da própria Constituição.
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Direito Internacional Privado Brasileiro
A LINDB vai tratar também, de regras que nosso país impõe à casos em que
pode haver mais de duas legislações regendo uma determinada situação
jurídica. O Brasil, por sua lei, vem dar limites ao ordenamento jurídico alheio. É
uma forma de equacionar as relações jurídicas - de interesse do país - no
cenário internacional.
É sabido que existem fatos jurídicos que suplantam limites territoriais dos
países. Portanto, nossa legislação vem suprir isso e regulamentar certos casos.
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Art. 7o A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras
sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os
direitos de família.
§ 1o Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira
quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.
§ 2o O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante
autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes.
§ 3o Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade
do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal.
§ 4o O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em
que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro
domicílio conjugal.
§ 5º O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante
expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega
do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime
de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e
dada esta adoção ao competente registro.
§ 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges
forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano
da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação
judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito
imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das
sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na
forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do
interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de
sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem
a produzir todos os efeitos legais. (Redação dada pela Lei nº 12.036, de
2009).
§ 7o Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-
se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou
curador aos incapazes sob sua guarda.
§ 8o Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada
no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre.
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brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais
favorável a lei pessoal do de cujus.
§ 2o A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para
suceder.
Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei
que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não
admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça.
Art. 14. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem
a invoca prova do texto e da vigência.
Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer
declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem
a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.
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Atos civis, no estrangeiro, das autoridades
consulares brasileiras.
20
Normas Referentes ao Direito Público: Disposições
Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com
base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as
consequências práticas da decisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
Interpretar estes artigos significa levar em conta que seu âmbito de atuação,
sua finalidade se dá na seara do Direito: Tributário, Financeiro, Administrativo e
nos orçamentos – como disposto no artigo 20.
Motivação e decisão
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Há responsabilidade nas decisões prolatadas com aplicação de normas
jurídicas genéricas. Há a proibição para amplitude nas decisões. Não se pode
motivar a decisão sem considerar o valor econômico resultante do que for
analisado. Diz a doutrina que: termos como “moralidade, interesse público e
boa-fé”, necessariamente, deverão ficar expressos na decisão no antecedente
e no consequente. Cumpre ao prolator analisar os problemas com fatos e
impactos reais.
Entende a doutrina que foi uma tentativa do Poder Legislativo tentar segurar as
rédeas da força que os princípios constitucionais possuem no nosso
ordenamento jurídico.
22
O parágrafo único quer vincular o julgador a motivar sua decisão no binômio
necessidade e adequação, eliminando outras e possíveis soluções.
As críticas, no entanto, colocam que o artigo faria com que o julgador tivesse
que conhecer alternativas que nem sempre foram trazidas aos autos pelas
partes – argumento que o TCU, colocou.
Diz o Decreto:
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§ 3º Quando cabível, a decisão a que se refere o caput indicará, na modulação
de seus efeitos, as condições para que a regularização ocorra de forma
proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais.
24
É o texto da lei:
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Chamado de “primado da realidade”. Tentativa para minimizar erros na atuação
dos gestores quando suas responsabilidades são verificadas.
26
Motivação e decisão na nova interpretação de norma de conteúdo
indeterminado
Regime de transição
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Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa
na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a
autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o
caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante
interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a
legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação
oficial. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu
cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento. (Incluído
pela Lei nº 13.655, de 2018)
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Art. 27. A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou
judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos
anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos
envolvidos. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
Compensação
Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões
técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
29
Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões
técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
Esclarece o Decreto:
Art. 12. O agente público somente poderá ser responsabilizado por suas decisões ou
opiniões técnicas se agir ou se omitir com dolo, direto ou eventual, ou cometer erro
grosseiro, no desempenho de suas funções.
§ 2º Não será configurado dolo ou erro grosseiro do agente público se não restar
comprovada, nos autos do processo de responsabilização, situação ou circunstância
fática capaz de caracterizar o dolo ou o erro grosseiro.
§ 5º O montante do dano ao erário, ainda que expressivo, não poderá, por si só, ser
elemento para caracterizar o erro grosseiro ou o dolo.
§ 8º O disposto neste artigo não exime o agente público de atuar de forma diligente e
eficiente no cumprimento dos seus deveres constitucionais e legais.
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§ 2º A eventual estimativa de prejuízo causado ao erário não poderá ser considerada
isolada e exclusivamente como motivação para se concluir pela irregularidade de atos,
contratos, ajustes, processos ou normas administrativos.
Compromisso
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III - presença de razões de relevante interesse geral.
§ 2º O compromisso:
III - preverá:
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§ 6º Na hipótese de que trata o § 5º, a decisão final quanto à celebração do
compromisso será do Advogado-Geral da União, nos termos do disposto no parágrafo
único do art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 1997.
Art. 11. Poderá ser celebrado termo de ajustamento de gestão entre os agentes
públicos e os órgãos de controle interno da administração pública com a finalidade de
corrigir falhas apontadas em ações de controle, aprimorar procedimentos, assegurar a
continuidade da execução do objeto, sempre que possível, e garantir o atendimento do
interesse geral.
Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na
aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e
respostas a consultas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
Art. 18. A edição de atos normativos por autoridade administrativa poderá ser
precedida de consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente
por meio eletrônico.
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§ 3º A autoridade decisora não será obrigada a comentar ou considerar
individualmente as manifestações apresentadas e poderá agrupar manifestações por
conexão e eliminar aquelas repetitivas ou de conteúdo não conexo ou irrelevante para
a matéria em apreciação.
Art. 19. As autoridades públicas atuarão com vistas a aumentar a segurança jurídica
na aplicação das normas, inclusive por meio de normas complementares, orientações
normativas, súmulas, enunciados e respostas a consultas.
Orientações normativas
Art. 22. A autoridade que representa órgão central de sistema poderá editar
orientações normativas ou enunciados que vincularão os órgãos setoriais e seccionais.
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Enunciados
Transparência
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