UNIFAMMA-FACULDADE METROPOLITANA DE MARINGÁ

ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO ADMINISTRATIVO COM ÊNFASE

EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

RAFAEL DE MELO MACEDO

OS PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS DE AMPLA DEFESA E

CONTRADITÓRIO FRENTE À INSTAURAÇÃO DE SINDICÂNCIA DE
CARÁTER PÚNITVO

MARINGÁ
2015
 RAFAEL DE MELO MACEDO

OS PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS DE AMPLA DEFESA E

CONTRADITÓRIO FRENTE À INSTAURAÇÃO DE SINDICÂNCIA DE
CARÁTER PÚNITVO

Artigo apresentado ao Curso

de Especialização em Direito
Administrativo com ênfase em
Licitações e Contratos
Administrativos da UNIFAMMA
– Faculdade Metropolitana de
Maringá, como requisito à
obtenção do título de
Especialista.

Orientador: Prof. Marcelo

Gazola

MARINGÁ
2015
 OS PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS DE AMPLA DEFESA E
CONTRADITÓRIO FRENTE À INSTAURAÇÃO DE SINDICÂNCIA DE CARÁTER
PÚNITVO
Rafael de Melo Macedo1

RESUMO

Em face das nuances que apresenta o processo administrativo, principalmente o de

caráter disciplinar, qual visa impor sanção ao agente público, alcançou uma
relevante discussão doutrinária a respeito da natureza jurídica do instituto da
sindicância, que em regra, considera-se um processo administrativo, contudo segue
uma sequencia menor de atos concatenados, tendo sua utilização para apuração e
punição de infrações leves. Tal discussão tem o condão de dar ou não uma natureza
jurídica de processo administrativo à sindicância, ou se esta apenas tem o caráter
inquisitório, apuratório e preparatório para o processo administrativo disciplinar. O
que se extrai desse embate é necessariamente a incidência das garantias
constitucionais do devido processo legal, mais especificadamente o contraditório e a
ampla defesa. Necessário se estudar a respeito da incidência desses institutos por
serem direitos constitucionais de primeira geração, quais tem o condão de proteger o
individuo de atos discricionários, arbitrários e prepotentes da administração.

Palavras-chave: Sindicância. Processo Administrativo. Devido Processo Legal.

Ampla Defesa. Contraditório.

ABSTRACT

Front of the nuances which features the administrative process, especially the
disciplinary character, as qua sanctions imposed The Public agent, One grew up
Relevant discussion doctrinal the Respect of the Legal Nature of the Institute of
inquiry, that in principle, they are to be considered, hum administrative process, but
follows a smaller sequence of Acts concatenated, has your utilization for investigation
and punishment for minor level infractions. This discussion has the goal to give or not
a Legal Nature of Administrative process the inquiry, or is this just have inquisitorial
character and preparatory process to the administrative disciplinary process. What is
extracted In this clash and necessarily an incidence of constitutional guarantees of
due process, more specifically the contradictory and Wide Defense. Need to study
the impact of these institutes Respect for rights constitutional of the First Generation,
Which have the power to protect the individual Acts of discretionary, arbitrary and
arrogant Administration.

Keywords: Inquiry. Administrative Process. Duo Process of Law. Legal Defense.

Contradictory.

1
Pós Graduando do curso de Especialização em Direito Administrativo com ênfase em Licitações e
Contratos Administrativos, da UNIFAMMA – Faculdade Metropolitana de Maringá. Email:
r_mmacedo@hotmail.com;
 3

1. INTRODUÇÃO

A principal finalidade deste artigo é abordar a necessidade, frente às

diversas variáveis doutrinárias a respeito da natureza jurídica que o procedimento de
sindicância tem, de incidência das garantias constitucionais abarcadas pelo principio
do Devido Processo Legal (Due Processo f Law).
A priori, mister ressaltar que o presente artigo não leva o condão de exaurir
por completo o tema, mas sim de fomentar objetivamente possível consideração a
respeito dos pressupostos constitucionais de ampla defesa e contraditório em face
de varias nuances que tem o procedimento administrativo, entre eles, a sindicância.
Primeiramente, observar-se-á a respeito das garantias constitucionais que
são abrangidas pelo devido processo legal, e, respectivamente, analisar-se-á mais
aprofundadamente a respeito de duas delas, a ampla defesa e o contraditório, sob
um enfoque doutrinário.
Por fim, desenvolver-se-á um raciocínio a respeito da necessária incidência
desses pressupostos em face de um procedimento administrativo, que embora vise
apenas infrações e punições de caráter leve, puníveis com infrações de advertência
e suspensão de até trinta dias, tolhe direitos que historicamente foram conquistados.
 4

2. DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

O Principio do devido processo legal deriva-se do Direito Inglês, onde surgiu

consubstanciado na Carta Magna, Uadi Lammêgo Bulos leciona que ―A ideia, não a
terminologia devido processo Legal, encontra suas origens no Direito inglês,
notadamente na Magna Carta inglesa de 1215, que a rubricou sob o rótulo Lei da
terra (art. 39)2”.
Neste mesmo sentindo ainda complementa:

“pela lei da terra, os direitos dos barões e proprietários de glebas, relativos à

vida, à propriedade e à liberdade, só poderiam sofrer supressão à luz do jus
consuetudinarium da época. Era uma forma de o baronato proteger as suas
terras contra os abusos da Coroa inglesa. De fato, embora a Magna Charta
Libertatum do Rei João "Sem Terra", no limiar do século XIII, não tivesse
utilizado a locução due process of law, o certo é que ela foi empregada no
sentido de law of the land. E, durante o reinado de Eduardo 11, no ano de
1354, o Parlamento inglês editou o Statute of Westminster of the Liberties of
London, substitu indo a expressão per legem terrae por due process of law.
Não se sabe, até hoje, quem propôs a substituição. Mais tarde, os
constitucionalistas estadunidenses usaram a expressão due process of law,
que se irradiou por todo o mundo.‖3

No Brasil, utiliza-se a nomenclatura Devido Processo Legal, uma vez que até
a constituição adota o referido nome para designar tal instituto, neste sentido, Didier
Jr. brilhantemente leciona que:

“A locução „devido processo legal‟ corresponde à tradução para o português

da expressão inglesa „due process of law‟. Law, porém, significa Direito, e
não lei („statute law‟). A observação é importante: o processo há de estar em
conformidade com o Direito como um todo, e não apenas em consonância
4
com a lei. „Legal‟, então, é adjetivo que remete a „Direito‟, e não a Lei.”

No direito pátrio, vários doutrinadores afirmam que o referido princípio

chegou foi na Carta de 1988, qual, como supramencionado, dispondo em seu art. 5º,
LIV, que ―[...] ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido

2
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional – 8ª ed. - rev. e atual. de acordo com
a Emenda Constitucional n. 76/2013 -São Paulo: Saraiva, 2014. p 685;
3
Idem, Ibidem;
4
DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Introdução ao direito processual civil
e processo do conhecimento. Vol. 1. – 14ª ed.- rev., atual., ampl. Bahia : Editora JusPodivm. 2012.
p 44.
 5

processo legal‖, uma vez que anteriormente, tais cláusulas davam apenas suporte
ao direito penal.
A doutrina brasileira conceitua esse princípio como se uma reserva de
princípios fosse, ou seja como se ele servisse de subprincípio para os demais,
norteando-os.
Desta forma, bem explica excelentíssimo senhor Ministro do Supremo
Tribunal Federal, Gilmar Mendes, in verbis:

“O devido processo legal é também um tipo de garantia com caráter

subsidiário e geral (Auffanggrundrecht) em relação às demais garantias.
Assim, em muitos casos, tem-se limitado o Tribunal a referir-se diretamente
ao devido processo legal em lugar de fazer referências às garantias
específicas ou decorrentes. Há outras situações em que o devido processo
legal assume características autônomas ou complementares.”. 5

Desta forma, há autores que assentam que o devido processo legal é um

garantia inominada, pois o seu conteúdo é amplo, abarcando diversos outros
princípios que a ele pactuam.
Bulos traz um rol de princípios que segundo o autor, são abarcados pelo
Devido Processo, entre eles o princípio da isonomia (art. 5º, caput, e inciso I);
princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV); princípio implícito do duplo
grau de jurisdição; princípio implícito da razoabilidade; princípios do juiz e do
promotor natural (art. 5º, XXXVII e LIII); princípios do contraditório e da ampla defesa
(art. 5º, LV); princípio da proibição da prova ilícita (art. 5º, LVI); princípio da
motivação das decisões (art. 93, IX e X); princípio da publicidade (art. 5º, LX, e 93,
IX); princípio da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVII) e princípio da
presunção de inocência (art. 5º, LVII).
Contudo, não se é escopo deste trabalho, discutir e exaurir o entendimento a
respeito de todos os princípios supramencionados, uma vez que observar-se-á
apenas o previsto no artigo 5º, LV da Constituição Federal, que refere-se ao
contraditório e a ampla defesa.
Embora o estudo se resuma a uma pequena parcela dos princípios
abrangidos pelo instituto do Devido Processo Legal, a cláusula mencionada é bem
mais ampla, uma vez que os direitos e garantias da Carta de 1988 "não excluem

5
MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. –
7ª ed.- rev. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2012. p 75.
 6

outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte", conforme dispõe
o artigo 5º, §2º da Constituição Federal.

2.1. DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA COMO GARANTIA

CONSTITUCIONAL

Preliminarmente ao estudo dos institutos do contraditório e da ampla defesa,

mister se faz dispor o elencada na Carta Magna de 1988, qual em seu artigo 5º,
inciso LV, prevê que: ―(...) aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e
aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes‖.
Tal regra exposta é como muitos doutrinadores dispõem, um corolário do
Devido Processo legal, uma vez que tal regra, em seu bojo, abarca os diversos
princípios já expostos.
Embora previstos em um único inciso (LV), tradicionalmente, a doutrina
distingue ambas as garantias, embora reconheça que entre elas há forte conexão.
Bem ilustrativo desta concepção é o entendimento de Delosmar Mendonça
Jr.:

“[...] são figuras conexas, sendo que a ampla defesa qualifica o

contraditório. Não há contraditório sem defesa. Igualmente é licito dizer que
não há defesa sem contraditório. (...) O contraditório é o instrumento de
atuação do direito de defesa, ou seja. esta se realiza através do
contraditório.”.6

Didier Jr. bem elucida quando diz que ―O principio do contraditório pode ser
decomposto em duas garantias: participação (audiência; comunicação; ciência) e
possibilidade de influência na decisão.‖7.

MENDONÇA Jr., Delosmar. Princípios da ampla defesa e da efetividade no processo civil

6

brasileiro. São Paulo : Malheiros Ed., 2001. p 55;

7
DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Introdução ao direito processual civil
e processo do conhecimento. Vol. 1. – 14ª ed.- rev., atual., ampl. Bahia : Editora JusPodivm. 2012.
p 52.
 7

Mais adiante, o mesmo autor explica que essa possibilidade de ser ouvido e
participar do processo é uma dimensão formal do principio do contraditório, já a
possibilidade do individuo influenciar na decisão do magistrado é a dimensão qual
ele chama de substancial.
Concluindo sua tese a respeito do tema, Didier Jr. leciona que a efetivação
da dimensão consubstancial do contraditório só se concretiza se o individuo for
amparado por uma defesa técnica:

“A dimensão substancial do contraditório é o fundamento para que se

considere como fundamental o direito a ser acompanhado por um
advogado. O acompanhamento técnico é importantíssimo, ao menos como
regra, para a efetivação do direito ao contraditório. Compõe, por isso
8
mesmo, o conteúdo mínimo do principio do devido processo legal.”.

Já, no que tange a ampla defesa, grande parte da doutrina entende que esta
é um desenvolvimento do principio do contraditório, ou seja, é necessário que essa
possibilidade de influenciar na decisão (dimensão consubstancial) do processo seja
considerada para que se tenha então ocorrida uma ampla defesa.
Didier Jr. bem conclui tal tese, ao dispor que ―[...] a ampla defesa é direito
fundamental de ambas as partes, consistindo no conjunto de meios adequados para
o exercício do adequado contraditório.‖. 9

8
DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Introdução ao direito processual civil
e processo do conhecimento. Vol. 1. – 14ª ed.- rev., atual., ampl. Bahia : Editora JusPodivm. 2012.
p 54;
9
Idem, p. 56.
 8

3. A AMPLA DEFESA E O CONTRADITÓRIO NOS PROCESSOS

ADMINISTRATIVOS

Anteriormente ao adentrar ao assunto da procedimentalização na esfera

administrativa, necessário se é esclarecer que, terminologicamente, é usual por
diversos autores, e também adotado neste, a utilização da expressão Administração
Pública (com iniciais maiúsculas) para indicar o sujeito estatal qual exerce as
atividades da administração pública.

“A expressão Administração Pública, bem como, abreviadamente, a

Administração, como também comumente se emprega, quando venham
grafadas com iniciais maiúsculas, não são designativas da atividade, mas
do ente ou do órgão que exerce a gestão estatal, na acepção subjetiva de
Estado-administrador ou, por vezes, de Governo, neste caso tomado em
seu sentido mais estrito, excludente das atividades legislativas e
jurisdicionais.”. 10

Tal diferenciação é adotada com intuito de diferenciar ao longo do presente

artigo a atividade da administração pública não estatal, ou seja, que não
desempenhadas pelos sujeitos administrativos.
Assim posto, passa-se ao estudo do artigo 5º, LV da Constituição Federal
qual prevê que a ampla defesa e o contraditório são, por regra, garantidos em
processo judicial e administrativo.
A respeito disto, bem esclarece Marçal Justen Filho que:

“O procedimento administrativo apenas estará apto para produzir todas as

suas decorrências e garantir a existência de um Estado Democrático se
assegurar a participação dos interessados na solução do litigio. Nesse
ponto, avulta de importância o principio da ampla defesa.”. 11

Desta forma, se não houvesse então uma livre manifestação de todos os

interessados, tal procedimento padeceria do vicio da arbitrariedade. A ampla defesa,
como visto em tópico já dedicado, engloba a capacidade de haver um contraditório
eficiente, ou seja, que possa influenciar na decisão do magistrado ou do julgador.
O Supremo Tribunal Federal tem desta forma entendido, como visto:

10
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória,
parte geral e parte especial, 16ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro : Forense, 2014. p 190;
11
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. – 10ª Ed. ver., atual. e ampl. – São
Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2014. p 369.
 9

“2. O Supremo Tribunal Federal fixou jurisprudência no sentido de que os

princípios do contraditório e da ampla defesa, ampliados pela constituição
de 1988, incidem sobre todos os processos, judiciais ou administrativos, não
se resumindo a simples direito, da parte, de manifestações e informações
no processo, mas também à garantia de que seus argumentos serão
analisados pelo órgão julgado, bem assim o de ser ouvido também em
matéria jurídica.”.12.

Partindo desta vista, segue o mesmo entendimento a Lei n. 9.784, de 1999,

qual vem a regular o processo administrativo no âmbito da Administração Pública
Federal.
Seu artigo 2º determina, expressamente, que a Administração Pública
obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação,
razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório,
segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Nota-se que se não suficiente fosse, em seu paragrafo único, o legislador
previu que nos processos administrativos serão atendidos, dentre outros, os critérios
de ―observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos
administrados‖ conforme inciso VIII, e de ―garantia dos direitos à comunicação‖
conforme inciso X.
Ainda não o bastante, em seu artigo 3º a mencionada lei, ao tratar dos
direitos dos administrados, dispôs em seu inciso III é direito do administrado perante
a administração, ―formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os
quais serão objeto de consideração pelo órgão competente.‖.
Ou seja, em suma, não somente a Constituição é responsável por essa
determinação quanto aos institutos da ampla defesa e do contraditório, mas também
as demais leis que disciplinam o processo administrativo e também o Supremo
Tribunal Federal entendem que deve incidir tais princípios no julgamento perante a
esfera administrativa.
Marçal Justen Filho brilhantemente complementa que:

“[...] haveria frustração do principio da ampla defesa se a audiência do

particular fosse posterior à pratica do ato estatal. Não existe ampla defesa
quando apenas se assegura a garantia do recurso, sem oportunidade para
manifestação prévia. OU seja, a participação do interessado tem de ser
efetiva e real. Isso não se passa quando a Administração já formulou
antecipadamente suas decisões e se restringe a conceder ao particular a

12
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. RE nº 492.783/RN-AgR/DF,. Relator Min. Eros Grau.
Publicado em 20/06/2008.
 10

oportunidade de manifestar-se para manter uma aparência de

13
impessoalidade. [...]”.

Entende-se então pelo exposto que é assegurado ao administrado produzir a

mais ampla defesa, arguindo toda matéria que considerar cabível, devendo ser esta,
analisada pelo julgador antes de impor qualquer tipo de sanção ou imposição dentro
do processo administrativo.
Bem desta forma, manifestou-se o Superior Tribunal de Justiça a respeito do
assunto:

“5. Durante todo o trâmite, a empresa impetrante foi notificada apenas para
apresentar resposta à representação inicial da empresa concorrente;
depois, perante o pregoeiro e, por último, quanto à defesa prevista no § 2º
do art. 87, com prazo de 5 dias, por determinação do Subsecretário de
Assuntos Administrativos Substituto. 6. A ausência de abertura de prazo
para oferecimento de defesa final sobre a possível aplicação da pena de
inidoneidade, consoante a determinação expressa contida no artigo 87, § 3º,
da Lei de Licitações, acarreta a nulidade a partir desse momento
processual, não logrando êxito a pretensão de nulidade ab initio.
Precedente. Desse modo, fica prejudicado o exame das demais alegações
relativas à ilegalidade do ato coator.”. 14

Nota-se então que a tal incidência não tem apenas um condão doutrinário,
mas sim tem força jurisprudencial, devendo-se desta forma, sempre observar,
quando em processo administrativo, a incidência do contraditório e da ampla defesa.

13
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. – 10ª Ed. ver., atual. e ampl. – São
Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2014. p 368;
14
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 17.431 - DF,. Relator Min. Castro Meira. Publicado
em 28/11/2012.
 11

4. DA SINDICÂNCIA

A doutrina elenca como meio formal de apuração de inconformidades na

administração pública o Processo Administrativo Disciplinar. Tal processo visa
apurar infrações cometidas por servidores públicos. Já, de uma forma mais célere e
menos solene, há a possibilidade de se apurar essas infrações por intermédio do
Procedimento de Sindicância.

4.1. DISTINÇÃO DE PROCESSO E PROCEDIMENTO

Tema de importante relevância doutrinária, que a tempos vem preocupando

doutrinadores é quanto a distinção entre processo e procedimento dentro do Direito
Administrativo.
Bacellar Filho doutrina de maneira elucidativa sobre o tema, ao lecionar que
enquanto o procedimento é uma sucessão concatenada de atos jurídicos, visando
um fim, como uma espécie de roteiro a ser seguido, o processo por si, é uma relação
jurídica destinada a compor um litigio, mediante a observância de um procedimento.
Desta forma, conclui ilustremente Justen Filho ao expor que, ―[...] o processo
é uma solução jurídica para a composição de conflitos de interesse. Tal solução se
caracteriza pela adoção de um procedimento que assegure o contraditório e a ampla
defesa.”. 15
Desta forma, pode-se entender que o processo é formado por uma série de
atos e formalidades, que se bem observadas, visam elucidar um litigio,
denominando-se esses atos e formalidades de procedimentos.

15
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. – 10ª Ed. ver., atual. e ampl. – São
Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2014. p 357.
 12

4.2. CONCEITO, UTILIZAÇÃO E NATUREZA

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro16 apud José Cretella Júnior, a

denominada Sindicância Administrativa é como se um meio sumário fosse, utilizado
pela Administração Pública para apurar, de modo sigiloso ou não, ocorrências que
não estão em conformidade.
Embora, aparentemente, esse ―modo sigiloso‖ possa ferir o principio da
publicidade, há doutrinadores, como Hely Lopes Meirelles17, que defendem que em
razão da sua natureza, a sindicância possa se realizar sigilosamente, por tratar-se
apenas de expediente de verificação de irregularidade.
Neste caso, se encontrados forem os responsáveis e comprovado for a
materialidade, poder-se-á indiciar os responsáveis pelo ato praticado em desacordo,
por intermédio de um processo administrativo.
Gasparini18, a esse respeito, leciona que a finalidade da instauração de
sindicância está ligada ao processo administrativo disciplinar, assim como o inquérito
está ligado ao processo criminal, uma vez que aquela é a peça preliminar, com
caráter informativo e instrutivo do processo administrativo disciplinar, logo tem
natureza inquisitorial.
Porém, Marçal Justen Filho, afirma que:

“[...] é inafastavel reconhecer a natureza de processo administrativo para a

sindicância, no sentido de que todas as garantias inerentes ao devido
processo legal se aplicam ao caso. Trata-se, tão somente, de um processo
administrativo com procedimento simplificado, em vista da reduzida
gravidade da infração a ser apurada.”. 19

Embora pareça razoável o entendimento de que a sindicância tenha

natureza inquisitorial, na prática, em razão da escassa positivação desta, ou
deixando a cargo de cada ente, a sua regulamentação, a sindicância na maioria das
vezes tem natureza de processo administrativo simplificado.

16
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas. 2014. p 713;
17
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. – 39ª ed. rev. e atual. – São Paulo :
Malheiros. 2013. p 570;
18
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. – 13ª ed. – rev., ampl. e atual. – São Paulo :
Saraiva. 2008. p 832;
19
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. – 10ª Ed. ver., atual. e ampl. – São
Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2014. p 1069.
 13

Conforme dito, pouco se tem, salvo de maneira doutrinária ou

jurisprudencial, a respeito de uma regulamentação do procedimento de sindicância.
Neste sentido, Segundo Di Pietro20,a lei não prevê para o procedimento de
sindicância uma regulamentação formal, ou seja, não instituiu nenhuma lei, Salvo a
lei federal 8.112 de 1990 onde sem seu artigo 143 prevê a sindicância para a
apuração de irregularidades ocasionadas por servidores públicos federais ou
estatutos esparsos.
Mesmo assim, embora haja a existência dessa lei federal, a critica
doutrinária sobre esta, no que tange a sindicância, é grande.
Segundo Marçal Justen Filho21, a referida lei pretendeu destinar ao processo
administrativo, punições mais severas, enquanto às sindicâncias reservou a
apuração de casos mais ―leve‖, como bem pode ser visto no seu texto, qual previu
este procedimento para casos onde houver aplicação de penalidade de advertência
ou suspensão de até 30 dias. (artigo 145, III).
Ainda, previu em seu artigo 146 que se o ilícito praticado ensejar mais de 30
dias de suspensão será obrigatório a instauração de um processo disciplinar.
Assim, conclui o autor que:

“Há um duplo defeito na construção legal. Em primeiro lugar, somente será

possível reconhecer a prática de ilícito pelo servidor depois de concluído o
processo administrativo. O que o dispositivo pretende é que, se a conduta
descrita comportar em tese sanção daquela ordem, seria obrigatório o
processo administrativo. Mas nesse ponto, verifica-se equívoco. É evidente
que o processo administrativo é obrigatório em todos os casos.”. 22

O objeto da sindicância pode ser a apuração de uma infração pouco

conhecida, porém, há a ciência de sua existência. Mesmo sendo o seu objeto
apenas a apuração, dever-se-á observar todo um procedimento.

20
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas. 2014. p
713;
21
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. – 10ª Ed. ver., atual. e ampl. – São
Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2014. p 1068;;
22
Idem, Ibidem.
 14

4.3. DA INSTAURAÇÃO DA SINDICÂNCIA

Conforme já exposto, por ter a sindicância um caráter de procedimento

administrativo, deve observar algumas fases, dentre estas, destaca-se a de
instauração, instrução e decisão.
Quanto a fase de instauração, Gasparini23 leciona que esta deve se dar
mediante portaria, qual deve indicar as infrações a serem apuradas, bem como
indicar ou não um sindicado24 e estabelecer um prazo para sua conclusão.
Lembra ainda o referido autor que a autoridade competente para a
instauração de sindicância deve ser a mesma que tenha competência para promover
a punição, salvo quando disposto divergente em estatuto, lei ou regulamento.25
Segundo Justen Filho26 a instauração caberá, quando os fatos narrados,
configurarem, em tese, infração de pequena gravidade, contudo, não impede que se
instaure uma sindicância quando ocorrem fatos mais graves, tendo então, que ao
termino desta, logo se instauraria um processo administrativo.
Após, tem-se então a fase de instrução, onde serão apurados os fatos, e
haverá então a produção de provas. Por então tem-se a decisão, onde a autoridade
julgadora deverá então decidir, optando então por três alternativas. Justen Filho as
elencas:

“Caberá (a) promover arquivamento do processo caso não seja provada a

existência da infração ou sua autoria ou se for o caso absolvição; (b) impor
a sanção cabível de advertência ou de suspensão de até trinta dias; ou (c)
determinar a instauração de processo administrativo propriamente dito, casa
haja indícios de infração a que seja cominada sanção mais grave.” 27

Por fim, quanto ao prazo, qual foi estipulado em instauração de sindicância,

via de regra é de 30 dias, contudo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é
pacifica ao entender que o excesso de prazo para conclusão não enseja nulidade.

23
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. – 13ª ed. – rev., ampl. e atual. – São Paulo :
Saraiva. 2008. p 832;
24
Sindicado é o Agente Público integrante no polo passivo da Sindicância;
25
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. – 13ª ed. – rev., ampl. e atual. – São Paulo :
Saraiva. 2008. p 833;
26
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. – 10ª Ed. ver., atual. e ampl. – São
Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2014. p 1068;
27
Idem. p 1067.
 15

5. DA NECESSIDADE DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO EM

PROCEDIMENTO DE SINDICÂNCIA COM CARATER PUNITIVO

Como visto supra, há autores que qualificam a natureza jurídica da

Sindicância como mero procedimento inquisitorial, qual visa apenas apurar possíveis
infrações das quais apenas, de um modo seguro, se sabe da existência.
Tal apuração se assemelha e muito com a fase de inquérito policial, que visa
ensejar um processo crime.
Contudo, a sindicância é prevista, salvo nos regulamentos de cada órgão,
apenas na lei 8.112 de 1990, que prevê a sua instauração para a apuração de
infrações leves, puníveis com suspensão de até 30 dias.
Essa lei 8.112 de 1990 tutela os direitos contidos no artigo 37 da
Constituição Federal, vindo a ressalvar os interesses dos Agentes Públicos.
Nota-se que devido à insuficiência legislativa, muito se tem utilizado o
procedimento de sindicância para a apuração de diversas infrações, bem com a sua
punição, extrapolando os limites impostos pela lei.
Tal entendimento se corrobora, tanto com o entendimento doutrinário,
quanto com o jurisprudencial. Neste sentido, Justen Filho28 concretiza o exposto, ao
lecionar sobre a natureza jurídica de processo administrativo que a sindicância tem
(exposto no tópico 3.2. Conceito, Utilização e Natureza.).
Conforme leciona o mencionado autor, e guia-se o presente trabalho, a
ampla defesa e o contraditório devem ser consubstanciados em uma fase do
procedimento de sindicância, onde, logo após a instauração dever-se-á ser
oportunizados tais pressupostos, como bem se vê:

“[...] presume-se que os fatos sejam suficientemente simples para dispensar

complexidade probatória. No entanto, isso não elimina o direito ao
contraditório e à ampla defesa, desde que a sindicância seja apta a produzir
qualquer efeito punitivo a um sujeito.”. 29

Vale lembrar que essa ampla defesa e este contraditório devem ser eficazes,
uma vez que nos moldes de preencher tanto a dimensão formal de ser o indiciado

28
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. – 10ª Ed. ver., atual. e ampl. – São
Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2014. p 1069;
29
Idem. p 1071
 16

―ouvido‖ tanto na dimensão consubstancial de que seus argumentos devem ser

objeto de analise do julgador para que este, motivadamente, devida.
Além do mais, por conseguinte, o sindicado deverá ser notificado, cabendo a
ele o ônus de promover sua defesa e a possibilidade de pleitear a produção de
provas.
Neste sentido, mister se faz trazer a baila, jurisprudências nesse sentido:

“A estrita reverencia aos princípios do contraditório e da ampla defesa só é

exigida como requisito de essencial de validez, assim no processo
administrativo disciplinar como na sindicância especial que lhe faz as vezes
como procedimento ordenado à aplicação daquelas duas penas mais
brandas, que são a advertência e a suspensão por prazo não superior a
trinta dias. Nunca, na sindicância que funcione apenas como investigação
preliminar tendente a coligir, de maneira inquisitorial, elementos bastantes a
imputação de falta ao servidor, em processo disciplinar subsequente.” 30

“A sindicância, quando instaurada com caráter punitivo e não meramente

investigatório ou preparatório de um processo disciplinar principal, no qual é
indispensável à observância das garantias do contraditório e da ampla
defesa e, além disso, do principio da impessoalidade e da imparcialidade,
mediante convocação de uma comissão disciplinar composta por três
servidores.”. 31

Assim, a necessidade de um contraditório é latente quando oriunda de uma

sindicância se recair uma sanção, seja esta de advertência ou de suspensão, ainda
que por menos de trinta dias.
Também, nota-se que a sindicância, por muito, faz às vezes de um processo
administrativo quando houver, em tese, infração de baixa gravidade. Corroborando
então que, na maioria dos casos, necessário-se-é a incidência do contraditório e da
ampla defesa como fase do procedimento de sindicância, sobe pena deste, incorrer
em vicio capaz de ensejar uma nulidade a todo o procedimento.

30
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. MS nº 22.791/MS,. Relator min. Cezar Peluso .
Publicado em 19/12/2009;
31
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 509.318-PR,. Relator Min. Thereza de Assis
Moura. Publicado em 02/03/2009.
 17

6. CONCLUSÃO

Desde os primórdios da Carta Magna Inglesa de 1215, até atualmente tem-

se diversas inobservâncias quanto a essas garantias que foram conquistadas.
Destaca-se uma delas, objeto deste trabalho, a sindicância, de caráter punitivo,
prevista na lei 8.112/90.
Tal procedimento visa punir infrações leves, porém, mesmo desta forma
podem ser tolhidos equivocadamente direitos dos administrados que ao menos tem
a chance de eficazmente se defender.
Como visto a decorrer deste, embora a sindicância tenha esse caráter
sumário, imprescindivelmente deve ser observado à ampla defesa e o contraditório,
uma vez que mostrou-se que este procedimento administrativo tem a natureza de
processo administrativo, logo, se assim for, inafastavelmente recai sobre esta o
artigo 5º LV da Constituição Federal, qual prevê que obrigatoriamente observar-se-á
em processo administrativo ou judicial, a ampla defesa e o contraditório.
Visto isso, em que pese haja um embate doutrinário, a observância destes
requisitos imprescindíveis (ampla defesa e contraditório) vem a tornar o processo
mais próximo do que se objetiva a Constituição.
 18

7. REFERÊNCIAS

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Meira. Publicado em 28/11/2012;

__________. MS nº 22.791/MS,. Relator min. Cezar Peluso. Publicado em

19/12/2009;
__________. REsp nº509.318-PR,. Relator Min. Thereza de Assis Moura. Publicado
em 02/03/2009;
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2014;

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processual civil e processo do conhecimento. Vol. 1. – 14ª ed.- rev., atual., ampl.
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São Paulo : Saraiva. 2008;

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ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais. 2014;

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Paulo : Malheiros. 2005;

MEDAUER, Odete. Direito Administrativo Moderno. – 8ª ed. rev. e atual. – São

Paulo : Editora Revista dos Tribunais. 2004;

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. – 39ª ed. rev. e atual.
– São Paulo : Malheiros. 2013

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constitucional. – 7ª ed.- rev. e atual. – São Paulo : Saraiva. 2012;

MENDONÇA Jr., Delosmar. Princípios da ampla defesa e da efetividade no

processo civil brasileiro. São Paulo : Malheiros. 2001;
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introdutória, parte geral e parte especial, 16ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro :
Forense. 2014;

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2002.