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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

SEÇÃO CÍVEL

Incidente de Assunção de Competência nº 0021691-75.2017.8.19.0000

Arguente: Exmº. Sr. Desembargador Relator do Mandado de
Segurança nº 0056269-98.2016.8.19.0000
Interessados: Ramille da Silva Viana e Exmº. Sr. Prefeito do
Município de Campos dos Goytacazes
Relator: Des. Marilia de Castro Neves Vieira
Des. Elton M. C. Leme (Relator designado para acórdão)

INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA.

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS
PREVISTO NO EDITAL. CRIAÇÃO DE NOVAS
VAGAS POR LEI SUPERVENIENTE DENTRO DO
PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO.
MANIFESTAÇÃO INEQUÍVOCA DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DA NECESSIDADE DE
PREENCHIMENTO DO CARGO. EXPECTATIVA DE
DIREITO QUE SE CONVERTE EM DIREITO
SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE. SEGURANÇA
CONCEDIDA. 1. Os precedentes jurisprudenciais do
Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça
bem delimitam, em termos gerais, a questão de direito, da
qual se extrai, por isso mesmo, inegável relevância jurídica
a justificar o presente incidente. 2. Constitui entendimento
jurisprudencial assente que aquele que foi aprovado dentro
do número de vagas previsto no edital do concurso possui
direito subjetivo à investidura no cargo. Entretanto, a mera
expectativa de direito do candidato aprovado no certame

ELTON MARTINEZ CARVALHO LEME:15384 Assinado em 26/03/2018 16:55:00

Local: GAB. DES ELTON MARTINEZ CARVALHO LEME
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fora do número de vagas, mas dentro do prazo de validade

do concurso, é convolada em direito subjetivo nos casos de
comprovação da necessidade de preenchimento de mais
vagas, preterimento da ordem classificatória ou contratação
precária para a mesma função, como ocorre na hipótese em
exame. 3. O Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a
existência de repercussão geral da matéria no RE 598.099-
RG, julgado sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes e,
posteriormente, no julgamento do Tema 784 do Plenário
Virtual, reconhecido no RE 837311, consolidou a tese de
que “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo
concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade
do certame anterior, não gera automaticamente o direito à
nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas
previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição
arbitrária e imotivada por parte da administração,
caracterizada por comportamento tácito ou expresso do
Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade
de nomeação do aprovado durante o período de validade do
certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato
aprovado em concurso público exsurge nas seguintes
hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do
número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver
preterição na nomeação por não observância da ordem de
classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for
aberto novo concurso durante a validade do certame
anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma
arbitrária e imotivada por parte da administração nos
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termos acima”. 4. Divergência jurisprudencial evidenciada

entre as Câmaras deste Tribunal sobre a questão em exame.
5. No caso em análise, a impetrante foi classificada na 46ª
posição, em concurso público do Município de Campos de
Goytacazes, para o cargo de técnico em farmácia, cujo edital
previa inicialmente 13 vagas, sendo o resultado homologado
em 18/06/2012. Em 08/05/2012, foram criadas por lei 33
vagas para o referido cargo e em 10/10/2013 mais 55 vagas,
num total de 101 vagas, sendo o concurso prorrogado por
mais dois anos em 26/05/2014. Apesar de convocada em
11/04/2014 para entrevista, apresentação de documentos e
realização de exames médicos, não foi a impetrante
nomeada até a presente data. 6. Se, de um lado, a
convocação de candidatos fora do número de vagas
originalmente previstas no edital constitui critério
discricionário da Administração, a depender da necessidade,
da conveniência e da oportunidade de provimento de mais
cargos surgidos ao longo do prazo de validade do concurso,
de outro, no exercício do poder discricionário que ostenta,
fica a Administração inequivocamente vinculada ao ato
praticado quando manifesta a necessidade de provimento
dos cargos por meio da convocação de candidatos para
realização de exames médicos e apresentação de
documentos previstos no edital. Dessa vinculação,
combinada à existência de vagas e de candidatos aptos,
extrai-se que a mera expectativa de direito transmuda-se em
direito subjetivo líquido e certo à nomeação, posse e
exercício, a justificar a concessão da ordem. 7. Assim, para
efeito de cumprimento do requisito legal e regimental,
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entendo que a tese vinculante a ser firmada, extraída dos

limites fáticos e jurídicos delineados pelo mandado de
segurança em análise, é a seguinte: “A criação de novas
vagas durante o prazo de validade do certame combinada à
convocação do candidato para exame médico e/ou
apresentação de documentos previstos no edital vincula a
Administração Pública, evidencia a necessidade do
provimento do cargo e gera o direito à nomeação do
candidato aprovado fora do número original de vagas, mas
dentro do número posteriormente ampliado de vagas”.

ACÓRDÃO

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Incidente

de Assunção de Competência nº 0021691-75.2017.8.19.0000, julgada na
sessão de 08/03/2018, em que figura como arguente o Exmº. Sr.
Desembargador Relator do Mandado de Segurança nº 0056269-
98.2016.8.19.0000 e interessados Ramille da Silva Viana e Exmº. Sr.
Prefeito do Município de Campos dos Goytacazes.

ACORDAM os Desembargadores que compõem a Seção

Cível do Tribunal de Justiça, por maioria de votos, em conceder a
segurança e uniformizar o entendimento por meio da tese jurídica a
saber: “A criação de novas vagas durante o prazo de validade do
certame combinada à convocação do candidato para exame médico
e/ou apresentação de documentos previstos no edital vincula a
Administração Pública, evidencia a necessidade do provimento do
cargo e gera o direito à nomeação do candidato aprovado fora do
número original de vagas, mas dentro do número posteriormente
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ampliado de vagas”, nos termos do voto do relator designado para o

acórdão.

ACÓRDÃO apresentado em 26/03/2018.

VOTO

Trata-se de Incidente de Assunção de Competência

arguido pelo Desembargador José Roberto Portugal Compasso, relator
do mandado de segurança nº 0056269-98.2016.8.19.0000, impetrado
por Ramille da Silva Viana em face do Prefeito do Município de
Campos dos Goytacazes.

Reconhecida a existência de interesse público no

julgamento em questão e a necessidade de composição de divergência
entre as câmaras deste tribunal, passa-se ao julgamento, nos termos do
art. 947 do CPC c/c 5º-A, do RITJRJ.

I. Da resolução do caso concreto

Sustenta a impetrante que foi classificada no concurso

público, cujo resultado foi homologado em 18/06/2012, para o cargo de
técnico em farmácia na 46ª posição. O edital previa inicialmente 13
vagas, sendo que, em 08/05/2012, foram criadas por lei mais 33 vagas
para o referido cargo. O concurso foi prorrogado em 26/05/2014 por
mais dois anos e em 10/10/2013 foi publicada nova lei criando mais 55
vagas para o mesmo cargo. Entretanto, até o fim do prazo de validade
do concurso foram convocados apenas 34 candidatos para tomar posse.
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Afirma a impetrante que no dia 11/04/2014 foi

convocada a comparecer na Secretaria de Administração para entrevista
e marcação de consulta para apresentação de exames médicos pré-
admissionais, tendo sido considerada apta para o exercício da atividade.
Contudo, inexplicavelmente, até a presente data, vencida a validade
legal do concurso, não foi convocada para assinar o termo de posse.
Além disso, mesmo vencida a validade do concurso em 02/07/2016, a
prefeita resolveu prorrogar, por decreto, a validade do concurso por
mais seis meses, ato que se alega ilegal e que frustra o direito líquido e
certo da impetrante à nomeação.

O Município em resposta afirmou que procedeu à

convocação de todos os candidatos selecionados dentro do número de
vagas oferecidas no edital e que a convocação de candidatos fora do
número de vagas oferecidas no edital não depende somente da
existência de vagas, mas também da disponibilidade financeira e
orçamentária, da análise da conveniência e oportunidade que cabe ao
exclusivamente ao administrador legitimamente eleito. Alegou ainda
que o município passa por instabilidade administrativa e financeira em
razão da perda de receitas provenientes dos royalties de petróleo, o que
impõe necessária reavaliação do orçamento e dos gastos públicos,
inclusive com pessoal.

Segundo os princípios da moralidade, da eficiência e da

impessoalidade que regem a Administração Pública, bem como das
regras insculpidas nos incisos II, III e IV do art. 37 da Constituição
Federal relativamente a concurso público, havendo concurso vigente, as
vagas existentes devem ser prontamente preenchidas pelos candidatos
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regularmente aprovados no certame. A criação, por lei municipal, de

mais vagas, além de atestar inequivocamente a necessidade do
respectivo serviço, torna imperiosa o preenchimento das vagas para
fazer frente ao serviço declarado necessário e a posse dos candidatos
aprovados.

No caso em análise, além da criação de mais vagas no

decorrer do prazo de validade do concurso, houve, conforme
demonstrado nos autos, a convocação da candidata ora impetrante para
a realização de exames médicos (sendo considerada apta – fls. 67 do
anexo) e apresentação de documentos e abertura de conta-salário (fls. 68
do anexo), que configuram atos vinculantes da Administração Pública
Municipal e que cristalizam o interesse e necessidade de preencher as
vagas criadas durante o prazo de validade do concurso, gerando para a
candidata aprovada o direito de ser convocada, nomeada e empossada.

Observe-se que as etapas acima indicadas cumpridas

pela impetrante atendem às etapas 13.3 e 13.10 das normas do concurso,
nos exatos termos do edital de convocação, que expressamente consigna
(conforme fls. 65), “a necessidade de profissionais no âmbito deste
município” e vincula a Administração.

O inequívoco interesse e a necessidade de preencher as

vagas também podem ser extraídos do Decreto Municipal nº 198/2016,
de 01/07/2016 que prorrogou por mais seis meses a validade do
concurso que já havia sido prorrogado anteriormente, em afronta ao
princípio da vinculação ao edital, que previa a prorrogação única pelo
período de dois anos, violando o disposto no art. 37, III, da
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Constituição Federal (“o prazo de validade do concurso público será de

até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período”).

Como bem asseverou a douta Procuradoria de Justiça,

“o que se observa no certame objeto deste processo é uma tentativa de
perpetuar a validade do concurso de modo a impossibilitar a
impetração de Mandados de Segurança”. (fls. 74). “Como ressaltado
pela impetrante, vê-se que o prazo final dado pela nova prorrogação
“coincide” com o final do mandado eletivo da atual prefeita, o que
afastaria a sua responsabilidade para contrações oriundas de
concursos abertos durante a sua gestão” (fls. 75).

Por certo, a convocação de candidatos fora do número

de vagas previstas no edital original configura critério discricionário da
Administração, a depender da necessidade, da conveniência e da
oportunidade de provimento de mais cargos surgidos ao longo da
validade do concurso. No entanto, quando a Administração, no
exercício do poder discricionário que ostenta, manifesta a necessidade
de provimento dos cargos, convocando candidatos para realização de
exames médicos e apresentação de documentos previstos no edital, fica
inequivocamente vinculada ao ato praticado. Dessa vinculação, surge o
direito subjetivo do candidato convocado, à luz da teoria dos motivos
determinantes do ato administrativo, caracterizando, no caso, o direito
líquido e certo à investidura a justificar a impetração.

Ressalte-se que o ente público municipal não

comprovou a alegada impossibilidade de nomeação decorrente da
escassez de recursos, sendo insuficiente a mera alegação de
instabilidade administrativa, econômica e financeira do município. Tal
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alegação, destituída de provas, viola o princípio da proteção da

confiança legítima, o que basta para gerar deveres correlatos para a
Administração Pública.

Ademais, o fato de deixar o município transcorrer o

prazo do concurso sem proceder ao provimento dos cargos existentes
por aqueles aprovados no certame, dentro das vagas existentes, importa
em lesão aos princípios da boa-fé administrativa, da razoabilidade, da
lealdade, da isonomia e da segurança jurídica.

Portanto, no caso em exame, diante das circunstâncias

fáticas evidenciadas, a mera expectativa de direito transmuda-se em
direito subjetivo líquido e certo à nomeação, posse e exercício, a ser
amparado por mandado de segurança, diante da inequívoca vinculação
da Administração Pública aos atos que emitidos, combinada à existência
de vagas e de candidatos devidamente aptos.

II. Da jurisprudência sobre o tema

A solução proposta acima para o caso concreto encontra

lastro na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça,
conforme exemplificam os seguintes acórdãos:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO. CONVOCAÇÃO DOS
CANDIDATOS PARA APRESENTAR DOCUMENTOS
PARA NOMEAÇÃO. COMPROVADA A EXISTÊNCIA
DE VAGAS. ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO.
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INVESTIDURA NO CARGO. DIREITO LÍQUIDO E

CERTO CARACTERIZADO.
1. A publicação de edital convocando os recorrentes
para: "(...) tratarem de assunto relacionado ao processo
de nomeação nos respectivos cargos efetivos",
determinando, inclusive, a apresentação de diversos
documentos a esse propósito, faz crer que há cargos
vagos, o que, aliás, restou comprovado nos autos, e que
a Administração necessita supri-los. Em outras
palavras, a Administração obriga-se a investir os
recorrentes no serviço público a partir da publicação
desse instrumento convocatório, pois vinculada ao
motivo do ato. 2. Seguindo a mesma linha de raciocínio,
decidiu a eg. Quinta Turma deste Superior Tribunal de
Justiça que: "A vinculação da Administração Pública
aos atos que emite, combinada com a existência de
vagas impõe a nomeação, posse e exercício dos
recorrentes nos cargos de Inspetor de Polícia Civil de
1.ª Classe do Estado do Ceará" (RMS 30.110/CE,
Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe
5.4.10). 3. Direito líquido e certo dos impetrantes à
investidura nos cargos de Inspetor de Polícia Civil de
1.ª Classe do Estado do Ceará. 4. Recurso ordinário a
que se dá provimento. (RMS 30.881/CE, Rel. Ministro
OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em
20/04/2010, DJe 10/05/2010)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA
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FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO

EDITAL. SURGIMENTO DE VAGA NA VIGÊNCIA DO
CERTAME. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE
CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO.
SÚMULA 7/STJ. 1. O Superior Tribunal de Justiça
adota o entendimento de que o candidato deixa de ter
mera expectativa de direito para adquirir direito
subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e
foi habilitado, caso se comprove: a) quebra da ordem
classificatória, b) contratação temporária para
preenchimento de vagas existentes ou c) surgimento de
novas vagas, seja por criação de lei ou por força de
vacância durante o prazo de validade do certame.
2. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento
submetido ao rito da repercussão geral (RE
837.311/PI), firmou o entendimento de que a criação de
vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo
cargo, durante o prazo de validade do certame anterior,
não gera automaticamente o direito à nomeação dos
candidatos aprovados fora das vagas previstas no
edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária
e imotivada por parte da administração, caracterizadas
por comportamento tácito ou expresso do Poder Público
capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação
do aprovado durante o período de validade do certame,
a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. (RE
837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno,
Repercussão Geral, DJe de 18.4.2016) 3. In casu, a
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Corte de origem, soberana na análise de fatos e provas,

consignou as seguintes premissas fáticas: "consoante
relatado, trata-se recurso de apelação interposto pela
Universidade Federal do Rio Grande do Norte - UFRN,
em face de sentença que julgou parcialmente procedente
a presente ação, determinando que a ré promova a
nomeação e a posse da autora no cargo de Técnico-
Administrativo, em Educação, Área Médica,
Proctologista (Campus Central - Natal). O presente
caso versa sobre o direito à nomeação de candidata,
aprovada fora do número de vagas previsto no Edital do
Concurso, na hipótese de surgimento de vagas e de
necessidade do preenchimento dessas vagas. Sobre o
tema, a jurisprudência recente entende que apesar de,
em princípio, os candidatos aprovados em cadastro de
reserva não terem direito subjetivo à nomeação, mas
tão somente expectativa de direito, adquirem o direito
em caso de haver a comprovação do surgimento de
novas vagas, dentro do prazo de validade do concurso,
com a consequente necessidade do serviço. (...) No caso,
entendo que restaram demonstrados os dois requisitos
para que a expectativa de direito se transformasse em
direito adquirido à nomeação: o surgimento de novas
vagas, dentro do prazo de validade do concurso, e a
necessidade de preenchimento. Com efeito, conclui-se
pela vaga e pela necessidade pelo teor do Memorando
nº 001/2012, de 19 de dezembro de 2012, da
Coordenadora do Serviço de Coloproctologia do
Hospital Universitário Onofre Lopes (...) Destaque-se,
 124

ainda, que o concurso no qual a apelada logrou ocupar

a segunda colocação teve prazo de validade até 26 de
julho de 2014. Assim, é possível afirmar que, para
suprir os claros existentes em seus quadros funcionais,
a Autarquia ora apelante promoveu um concurso
público para a contratação de servidores efetivos e,
durante o prazo de validade deste, instaurou, mediante
ajuste de terceirização com a EBSERH, seleção de
empregados públicos para desempenhar as mesmas
funções que seriam da autora, ora apelada, aprovada
em concurso público anterior, de modo que houve
preterição ilegal" (fls. 173-175, e-STJ). 4. É inviável
analisar a tese defendida no Recurso Especial, pois
inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos
para afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo
acórdão recorrido. Aplica-se, portanto, o óbice da
Súmula 7/STJ. Precedentes: AgInt no AREsp
910.249/PB, Rel. Ministra Assusete Magalhães,
Segunda Turma, DJe 29.11.2016; e REsp 1.671.761/RS,
Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe
30.6.2017. 5. Recurso Especial não provido.(REsp
1681643/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe
09/10/2017)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO. ANALISTA DE FINANÇAS E
CONTROLE (AFC). CANDIDATO APROVADO EM
CADASTRO DE RESERVA. EXISTÊNCIA DE VAGAS.
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RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL.

DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA, POR ÓRGÃO DA
PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO, DA NECESSIDADE
DE NOMEAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA DE ÓBICE
ORÇAMENTÁRIO. PREVISÃO EDITALÍCIA DE
DISTRIBUIÇÃO DE VAGAS POR ÁREA/CAMPO DE
ATUAÇÃO. MODIFICAÇÃO DA PROPORÇÃO NA
DISTRIBUIÇÃO DAS VAGAS EXCEDENTES.
PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA ISONOMIA E
DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. VIOLAÇÃO.
DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM
CONCEDIDA.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo
regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI,
relator Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática
referente a direito subjetivo à nomeação por
candidatos aprovados fora das vagas previstas em
edital a seguinte tese: "O surgimento de novas vagas
ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo,
durante o prazo de validade do certame anterior, não
gera automaticamente o direito à nomeação dos
candidatos aprovados fora das vagas previstas no
edital, ressalvadas as hipóteses de preterição
arbitrária e imotivada por parte da administração,
caracterizada por comportamento tácito ou expresso
do Poder Público capaz de revelar a inequívoca
necessidade de nomeação do aprovado durante o
período de validade do certame, a ser demonstrada de
forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo
 126

à nomeação do candidato aprovado em concurso

público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a
aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro
do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação
por não observância da ordem de classificação; 3 -
Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo
concurso durante a validade do certame anterior, e
ocorrer a preterição de candidatos de forma
arbitrária e imotivada por parte da administração nos
termos acima". 2. No caso, o comportamento da
Administração denota a inequívoca necessidade de
nomeação do Impetrante (a qual decorre do próprio
pleito do Excelentíssimo Senhor Ministro de Estado
Chefe da Controladoria-Geral da União perante o
Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão),
não havendo sido demonstrado impedimento
orçamentário, o que, se ocorrente, redundaria em um
dos óbices para a nomeação do candidato aprovado
fora do limite inicial de vagas. 3. O segundo ponto da
controvérsia gira em torno da obrigatoriedade, ou
não, no que se ao referido ato de ampliação da
convocação dos aprovados, da obediência à mesma
proporção na distribuição das vagas previstas no
Edital do certame, entre as áreas de especialidades e
locais de lotação. 4. É incontroverso que, para as
vagas adicionais, não houve a mesma
proporcionalidade que presidiu a distribuição inicial
das vagas, nos termos do anexo do Edital de Abertura,
no que diz respeito ao total de vagas por Área/Campo
 127

de Atuação. 5. A ampliação do número de vagas, após

a homologação do concurso, deve observar a
proporção estabelecida no edital de abertura. A não
observância da proporcionalidade, no que diz respeito
ao total de vagas por Área/Campo de Atuação, atenta
contra alguns dos princípios-chave que regem os
concursos públicos: legalidade, isonomia e vinculação
ao edital.
6. A discricionariedade diz respeito à convocação dos
candidatos excedentes, não aos critérios de
distribuição previstos no Edital. Pensar diferente seria
inverter a legalidade, admitindo-se que tudo que não
seja expressamente proibido será permitido à
Administração, quando, em verdade, ela somente pode
agir "quando e na forma" em que a lei permite. 7.
Todos foram candidatos ao mesmo concurso público e
fizeram suas opções (pela área de atuação e local de
lotação) levando em consideração as normas
editalícias. A alteração da proporção no momento da
nomeação dos excedentes mudou as "regras do jogo",
o que beneficiou determinados candidatos em
detrimento de outros. 8. Houve, ainda, ofensa ao
princípio da vinculação ao edital, pois o Edital de
Abertura foi claro ao estabelecer determinada
proporcionalidade quanto à distribuição por
Área/Campo de atuação. Precedentes: MS n.
20.778/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Primeira
Seção, DJe 18/6/2015; MS n. 13.583/DF, Rel. Ministro
Og Fernandes, Terceira Seção, DJe 22/3/2013; EDcl
 128

no AgRg no REsp n. 1.285.589/CE, Rel. Ministro

Benedito Gonçalves, Rel. p/ Acórdão Ministro
Napoleão Nunes Maia, Primeira Turma, DJe
1º/7/2013. 9. Segurança concedida. (MS 21.283/DF,
Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 14/12/2016, DJe 19/12/2016)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO

REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE
SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. PRAZO DE VALIDADE.
PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO NO
CERTAME. DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE.
MATÉRIA DECIDIDA PELA CORTE. 1. Conforme
entendimento firmado por esta Corte, a mera
expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em
concurso público (fora do número de vagas) convola-se
em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de
validade do certame, há contratação de pessoal de
forma precária para o preenchimento de vagas
existentes, com preterição daqueles que, aprovados,
estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 2.
Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no
RMS 29.145/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
16/06/2015, DJe 22/06/2015)

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO
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PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO

NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NO PRAZO DE
VALIDADE DO CERTAME. EXPECTATIVA DE
DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO
E CERTO. 1. A mera expectativa de nomeação de
candidato aprovado fora do número de vagas previstas
no edital do concurso público convola-se em direito
líquido e certo na hipótese de contratação de pessoal de
forma precária durante o prazo de validade do certame.
Precedentes. 2. Recurso ordinário provido para que
seja a recorrente convocada para ocupar o cargo de
Analista Educacional - Inspeção Escolar, dando-se
posse à mesma, caso cumpridos os demais requisitos
legais e editalícios. (RMS 24.354/MG, Rel. Ministro
NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
09/06/2015, DJe 18/06/2015).

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO.

CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO
FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO
EDITAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.
EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM
DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Cuida-se, na
origem, de Mandado de Segurança impetrado pela ora
agravada contra ato atribuído ao Secretário de
Educação e ao Secretário de Administração do Estado
de Pernambuco. 2. Alega a impetrante que tem direito à
 130

nomeação imediata para ocupar o cargo de Professor

de Português com exercício no Município de Terra
Nova-PE, diante da evidente preterição decorrente da
contratação temporária de professores para o exercício
do referido cargo. 3. A candidata no Concurso Público
realizado ficou em 4º lugar, e havia três vagas. Ficou
demonstrado que existiram várias contratações
temporárias, inclusive da própria impetrante que foi
contratada diversas vezes, de forma precária, como
Professora de Português, dentro do prazo de validade
do certame, pois houve prorrogação (fls. 63, 118 e 119).
4. O STJ adota o entendimento de que a mera
expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em
concurso público (fora do número de vagas) convola-se
em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de
validade do certame, há contratação de pessoal de
forma precária para o preenchimento de vagas
existentes, com preterição daqueles que, aprovados,
estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 5.
Nesse mesmo sentido, o parecer do Parquet estadual,
quando afirma que deve ser concedida a segurança,
ante a comprovação de contratação temporária de
Professor de Português, inclusive da própria
impetrante, na respectiva localidade, durante o prazo de
validade do certame. 6. Nessa circunstância, a toda
evidência, não restam dúvidas de que, dentro do prazo
de validade do concurso, a manutenção de contratos
temporários para suprir a demanda por Professores de
Português pela Administração Pública, na respectiva
 131

localidade, demonstra a necessidade premente de

contratação de pessoal, de forma precária, para o
desempenho da atividade, o que, diante da nova
orientação da Suprema Corte, faz surgir o direito
subjetivo do candidato aprovado no certame ainda
válido à nomeação. 7. Assim, há direito líquido e certo a
ser amparado pelo Mandado de Segurança. 8. Agravo
Regimental não provido. (AgRg no RMS 42.717/PE,
Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 24/03/2015, DJe 31/03/2015)

O Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a

existência de repercussão geral da matéria no RE 598.099, julgado sob a
relatoria do Ministro Gilmar Mendes, entendeu que, em regra, apenas o
candidato aprovado entre as vagas previstas no edital de concurso
público tem direito líquido e certo à nomeação. Por outro lado, o
exercício precário, por meio de provimento de cargo em comissão ou
celebração de contrato de terceirização, de atribuições próprias do
servidor de cargo efetivo para o qual há vagas e concurso público
vigente configuraria preterição dos candidatos aprovados, ainda que em
número excedente às vagas inicialmente previstas no edital. Caso
comprovado que o número de contratações precárias alcançou a posição
ocupada pelo candidato quando da aprovação no respectivo certame,
ficaria caracterizada a preterição e garantido o direito subjetivo à
nomeação.

Posteriormente, no julgamento do Tema 784 do Plenário

Virtual, reconhecido no RE 837311, o Pleno do Supremo Tribunal
Federal fixou a seguinte tese sob a sistemática da repercussão geral:
 132

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo

concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de
validade do certame anterior, não gera
automaticamente o direito à nomeação dos candidatos
aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e
imotivada por parte da administração, caracterizada
por comportamento tácito ou expresso do Poder
Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de
nomeação do aprovado durante o período de validade
do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo
candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do
candidato aprovado em concurso público exsurge nas
seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer
dentro do número de vagas dentro do edital; 2 -
Quando houver preterição na nomeação por não
observância da ordem de classificação; 3 - Quando
surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso
durante a validade do certame anterior, e ocorrer a
preterição de candidatos de forma arbitrária e
imotivada por parte da administração nos termos
acima.

É oportuno transcrever a ementa do referido julgado, a

saber:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
 133

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784

DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE
CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE
VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO
PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS
VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO
CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À
NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A
ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI
ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO
INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E
INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.
INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.
ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO
EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS
DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE,
IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA
CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO
PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO
À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO
RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA
DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE
SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso
público traduz-se na necessidade essencial de o Estado
conferir efetividade a diversos princípios
 134

constitucionais, corolários do merit system, dentre eles

o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital
do concurso com número específico de vagas, uma vez
publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a
própria Administração e um direito à nomeação
titularizado pelo candidato aprovado dentro desse
número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 -
RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe
03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito
republicano impõe à Administração Pública que exerça
sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela
sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e
oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos
fundamentais e demais normas constitucionais em um
ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O
Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador
Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de
titularidade do administrador para decidir sobre o que é
melhor para a Administração: se a convocação dos
últimos colocados de concurso público na validade ou a
dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa
escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso,
não encontra obstáculo em qualquer preceito
constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a
Administração Pública possui discricionariedade para,
observadas as normas constitucionais, prover as vagas
da maneira que melhor convier para o interesse da
coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em
 135

função de razões orçamentárias, os cargos vagos só

possam ser providos em um futuro distante, ou, até
mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar
caracterizado que não mais serão necessários. 6. A
publicação de novo edital de concurso público ou o
surgimento de novas vagas durante a validade de outro
anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a
necessidade de provimento imediato dos cargos. É que,
a despeito da vacância dos cargos e da publicação do
novo edital durante a validade do concurso, podem
surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse
público que justifiquem a inocorrência da nomeação no
curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão
de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos
aprovados em colocação além do número de vagas.
Nesse contexto, a Administração Pública detém a
prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação
de um concurso público que esteja na validade ou a
realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada
em sede desta repercussão geral é a de que o
surgimento de novas vagas ou a abertura de novo
concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de
validade do certame anterior, não gera
automaticamente o direito à nomeação dos candidatos
aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e
imotivada por parte da administração, caracterizadas
por comportamento tácito ou expresso do Poder Público
capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação
 136

do aprovado durante o período de validade do certame,

a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à
convocação de aprovados em concurso público fica
reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf
Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação,
verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i)
Quando a aprovação ocorrer dentro do número de
vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver
preterição na nomeação por não observância da ordem
de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando
surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso
durante a validade do certame anterior, e ocorrer a
preterição de candidatos aprovados fora das vagas de
forma arbitrária e imotivada por parte da
administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-
se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação
aos candidatos devidamente aprovados no concurso
público, pois houve, dentro da validade do processo
seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo,
manifestações inequívocas da Administração piauiense
acerca da existência de vagas e, sobretudo, da
necessidade de chamamento de novos Defensores
Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a
que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min.
LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015,
PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL
- MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-
04-2016)
 137

III. Divergência entre as Câmaras deste Tribunal:

Apesar da clareza dos julgados do Superior Tribunal de

Justiça e da tese sob a sistemática da repercussão geral positivada pelo
Supremo Tribunal Federal, evidenciou-se o vacilar da jurisprudência
deste Tribunal, o que conduziu à admissão do presente IAC.

A favor do direito à nomeação em casos idênticos ou

semelhantes ao aqui analisado, podem ser destacados os seguintes
arestos:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE TÉCNICO EM
FARMÁCIA. MUNICÍPIO DE CAMPOS DE
GOYTACAZES. EDITAL QUE PREVIA 13 VAGAS
INICIAIS. APLICAÇÃO DA LEI 8.473/13 QUE
AUMENTOU NÚMERO DE VAGAS NA VIGÊNCIA DO
CONCURSO. LEI POSTERIOR DE Nº 8.568 DE
12/06/2014 QUE NÃO SE APLICA NA HIPÓTESE,
POIS PROMULGADA APÓS A CONVOCAÇÃO DO
CANDITATO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO
DE VAGAS PREVISTAS POR LEI NO PERÍODO DE
VIGÊNCIA DO CERTAME. APELANTE CONVOCADA
PARA APRESENTAR OS DOCUMENTOS, REALIZAR
EXAME MÉDICO E ABRIR CONTA CORRENTE.
AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO POSTERIOR. ATO DE
CONVOCAÇÃO QUE CONVOLA A MERA
 138

EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À

NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA. INTELIGÊNCIA DO ART. 37, CAPUT, DA
CF. ATO VINCULADO. PRECEDENTES DO STF.
JURISPRUDÊNCIA DO TJRJ. REFORMA DA
SENTENÇA. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.
PROVIMENTO DO RECURSO. (0005855-
88.2015.8.19.0014 - APELAÇÃO - Des(a). MARIA
ISABEL PAES GONÇALVES - Julgamento:
22/11/2017 - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL).

Direito Administrativo. Município de Campos dos

Goytacazes. Concurso Público. Classificação dentro do
número de vagas previsto no edital. Direito subjetivo à
nomeação. Apelação desprovida, mantida a sentença no
reexame necessário. 1. Tem direito subjetivo à
nomeação e à posse candidato aprovado e classificado
dentro do número de vagas previstas no edital. 2. Com a
publicação do edital que estabelece o número de vagas
para o cargo, o ato administrativo de nomeação e posse
passa a ser vinculado, criando para a Administração
um dever jurídico, pelo que não pode o apelante deixar
de nomear a apelada calcado em previsão editalícia. 3.
A alegação de diminuição de receita, por não vir
devidamente acompanhada da prova, não induz à
ocorrência de fato superveniente e imprevisível a obstar
a nomeação e a posse da apelada. 4. Apelação a que se
nega provimento, mantida a sentença no reexame
necessário. (0024472-96.2015.8.19.0014 - APELAÇÃO
 139

- Des(a). HORÁCIO DOS SANTOS RIBEIRO NETO -

Julgamento: 29/08/2017 - DÉCIMA QUINTA
CÂMARA CÍVEL).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA.

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO
PARA O CARGO DE PSICÓLOGO. FUNDAÇÃO
MUNICIPAL DE SAÚDE DE NITERÓI. CRIAÇÃO DE
VAGAS E CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE
TERCEIRIZADOS DURANTE O PRAZO DE
VALIDADE DO CONCURSO. PRETERIÇÃO E
NECESSIDADE DEMONSTRADAS. DIREITO
LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTE DO TJRJ
ACERCA DO MESMO CERTAME. 1. Os candidatos
aprovados em concurso público fora do número de
vagas previsto no edital, em princípio, têm apenas mera
expectativa de direito, que, segundo a jurisprudência
dos Tribunais Superiores e desta Corte, convola-se em
direito líquido e certo quando, dentro do prazo de
validade do certame, há contratação de pessoal de
forma precária para o preenchimento de vagas
existentes, com preterição daqueles que, aprovados,
estariam aptos a ocupar o cargo. 2. Com efeito, restou
demonstrado que, durante o prazo de validade do
concurso, houve não só a ampliação do número de
vagas para o total de 34, como também a contratação
de terceirizados para desempenharem atividades
inerentes ao cargo de psicólogo. 3. Assim, a preterição
dos impetrantes mediante a contratação irregular de
 140

terceirizados, durante o prazo de validade do concurso,

não apenas revelou a necessidade e interesse da
administração no preenchimento das vagas existentes,
como fez surgir o direito líquido e certo à nomeação.
NEGATIVA DE PROVIMENTO AO RECURSO.
(1027169-51.2011.8.19.0002 - APELACAO /
REMESSA NECESSÁRIA - Des(a). MÔNICA DE
FARIA SARDAS - Julgamento: 22/03/2017 -
VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL).

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE

SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O
CARGO DE PROFESSOR II DO MUNICÍPIO DE
CAMPOS DOS GOYTACAZES REALIZADO NO ANO
DE 2012. 209 VAGAS DISPONIBILIZADAS, SENDO
79 PARA O CARGO PLEITEADO. CONVOCAÇÃO
PARA EXAME MÉDICO E APRESENTAÇÃO DE
DOCUMENTOS. DECLARAÇÃO DE APTIDÃO PARA
O TRABALHO. CRIAÇÃO DE NOVAS VAGAS
DENTRO DA VALIDADE DO CONCURSO QUE
FORAM OCUPADAS, DESDE 2013, POR
CONTRATADOS, A TÍTULO TEMPORÁRIO.
SENTENÇA DENEGANDO A ORDEM.
IRRESIGNAÇÃO DA IMPETRANTE. A impetrante foi
aprovada na 256ª colocação geral e no 4º lugar
especificamente para o cargo de Professora II em
concurso público realizado pelo Município de Campos
dos Goytacazes no ano de 2012 e pleiteia sua imediata
nomeação, pois, foi convocada para a realização de
 141

exames médicos e apresentação de documentos, tendo

sido considerada apta. Poder discricionário da
Administração que se restringe à escolha da quantidade
de vagas a serem preenchidas no momento de confecção
do edital, devendo, posteriormente, vincular-se às suas
cláusulas. Princípio da legalidade e de vinculação ao
edital. Direito líquido e certo à nomeação se durante o
prazo de validade do concurso, demonstrado o interesse
da Administração Pública, se operar contratação
precária para o exercício do cargo. Com a publicação
do instrumento convocatório a Administração Pública
fica obrigada a investir os candidatos convocados, uma
vez que se vincula ao motivo do ato, demonstrado seu
interesse e necessidade no preenchimento da vaga.
Registre-se que embora o Município assevere a
impossibilidade de contratação decorrente da escassez
de recursos, não comprovou sua alegação. Precedentes
do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte de
Justiça. Direito líquido e certo da impetrante. Recurso
CONHECIDO e PROVIDO para reformar a sentença e
determinar a nomeação e posse da impetrante no cargo
de Professora II do Município de Campos dos
Goytacazes. (0024420-03.2015.8.19.0014 -
APELAÇÃO - Des(a). CEZAR AUGUSTO
RODRIGUES COSTA - Julgamento: 31/10/2017 -
OITAVA CÂMARA CÍVEL).

MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO DE

CAMPOS DOS GOYTACAZES. CONCURSO PÚBLICO
 142

PARA O CARGO DE TÉCNICO EM FARMÁCIA.

CRIAÇÃO DE NOVAS VAGAS DURANTE A
VALIDADE DO CERTAME, TOTALIZANDO 143 PARA
O ALUDIDO CARGO. IMPETRANTE APROVADA EM
87º. EXPECTATIVA DE DIREITO TRANSFORMADA
EM DIREITO SUBJETIVO. ATO ADMINISTRATIVO
VINCULADO. (0026057-60.2017.8.19.0000 -
MANDADO DE SEGURANÇA - Des(a). FLÁVIA
ROMANO DE REZENDE - Julgamento: 16/08/2017 -
DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL).

Entendimentos divergentes, todavia, podem ser

extraídos dos julgados adiante colacionados:

Apelação Cível. Mandado de Segurança. Concurso

Público. Município de Macaé. Candidata aprovada fora
do número de vagas previstas em edital. Mera
expectativa de direito à posse, conforme decisão no
Recurso Extraordinário nº 598099. Ampliação do
número de cargos, mesmo durante o prazo do certame,
que não gera automaticamente direito subjetivo à
nomeação e posse, conforme tese fixada pelo plenário
do STF em sede de repercussão geral no Recurso
Extraordinário nº 837311/PI. Preterição não
caracterizada. Discricionariedade da Administração.
Precedentes do TJRJ. Denegação da ordem que se
mantém. Negado provimento ao recurso. (0002126-
41.2017.8.19.0028 - APELAÇÃO - Des(a). CLÁUDIA
 143

TELLES DE MENEZES - Julgamento: 21/11/2017 -

QUINTA CÂMARA CÍVEL).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE

FAZER. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE
MACAÉ. CANDIDATA APROVADA FORA DO
NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.
PEDIDO DE NOMEAÇÃO PARA O CARGO DE
FISIOTERAPEUTA. SENTENÇA DE
IMPROCEDÊNCIA. É CEDIÇO QUE A APROVAÇÃO
EM CONCURSO PÚBLICO DE CANDIDATO EM
CADASTRO DE RESERVA SE CONFIGURA EM
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. TODAVIA, ESSA
EXPECTATIVA SE FRUSTRA INDEVIDAMENTE SE
OS CARGOS PERMANECEM VAGOS E SE
CONTRATA PRECARIAMENTE. A MERA CRIAÇÃO
DE VAGAS NÃO É SUFICIENTE PARA O
ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO AUTORAL, JÁ
QUE O PREENCHIMENTO DAS NOVAS VAGAS
ESTÁ SUJEITO A JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E
OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA. PRECEDENTES DO COLENDO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO EXCELSO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONTRATAÇÃO
TEMPORÁRIA ANTERIOR AO PERÍODO DE
VALIDADE DO CONCURSO, DO QUAL A AUTORA
PARTICIPOU. O EDITAL DO CONCURSO PÚBLICO
PRESTADO PELA DEMANDANTE FOI O DE
N°01/2012, JÁ O DOCUMENTO RELACIONADO À
 144

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA JUNTADO PELA

DEMANDANTE FOI REGULADO PELO EDITAL DE
N° 01/2008. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS QUE RESTAM MAJORADOS, EM
SEDE RECURSAL, NA FORMA DO DISPOSTO NO
ARTIGO 85, §11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
DE 2015. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
(0002302-88.2015.8.19.0028 - APELAÇÃO - Des(a).
AUGUSTO ALVES MOREIRA JUNIOR - Julgamento:
07/11/2017 - OITAVA CÂMARA CÍVEL).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONCURSO PÚBLICO.
MUNICÍPIO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES.
CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DAS VAGAS
OFERECIDAS EM EDITAL. AMPLIAÇÃO DO
NÚMERO DE CARGOS POR LEI POSTERIOR À
DEFLAGRAÇÃO DO CERTAME. CONVOCAÇÃO
DA CANDIDATA E APROVAÇÃO EM EXAME
MÉDICO ADMISSIONAL. EXPECTATIVA DE
DIREITO. 1- Com relação aos candidatos aprovados
fora das vagas que almejam a convocação fundada na
existência de cargos vagos, embora não constantes do
edital, decidiu a Corte Suprema, no RE 837.311, com
repercussão geral reconhecida, que ¿o surgimento de
novas vagas ou a abertura de novo concurso para o
mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame
anterior, não gera automaticamente o direito à
nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas
 145

previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de

preterição arbitrária e imotivada por parte da
administração, caracterizadas por comportamento
tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a
inequívoca necessidade de nomeação do aprovado
durante o período de validade do certame, a ser
demonstrada de forma cabal pelo candidato¿. 2- Nessa
toada, a jurisprudência da Corte Superior vem se
posicionando no sentido de que ¿a convocação dos
candidatos para a realização de exames médicos e de
curso de formação não é motivo suficiente para vincular
a Administração Pública em realizar a sua nomeação,
uma vez que a convolação da expectativa em liquidez e
certeza somente poderia ocorrer no caso de existência
de vaga disponível e de efetiva preterição, o que não é o
caso dos autos¿ (RMS 42.041/PR). 4- Desprovimento do
recurso. (0060270-29.2016.8.19.0000 - AGRAVO DE
INSTRUMENTO - Des(a). EDUARDO GUSMÃO
ALVES DE BRITO NETO - Julgamento: 11/04/2017 -
DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL).

MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRANTE

APROVADO EM 900º LUGAR EM CONCURSO
PÚBLICO REALIZADO PELO MUNICÍPIO DE
CAMPOS DOS GOYTACAZES, EM 2012, PARA
PREENCHIMENTO DE 170 VAGAS PARA O CARGO
DE TÉCNICO EM ENFERMAGEM E CADASTRO DE
RESERVA. PRORROGAÇÃO DA VALIDADE DO
CERTAME. CRIAÇÃO DE NOVAS VAGAS DURANTE
 146

A VALIDADE DO CERTAME, QUE TOTALIZARAM

632. ANÁLISE DOS LIMITES DA
DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA, QUE
NÃO VIOLA A SEPARAÇÃO DE PODERES. O
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA APRECIAÇÃO
DO RE 837311/PI, EM SEDE DE REPERCUSSÃO
GERAL, FIXOU TESE NO SENTIDO DE QUE QUE "O
SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS OU A ABERTURA
DE NOVO CONCURSO PARA O MESMO CARGO,
DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME
ANTERIOR, NÃO GERA AUTOMATICAMENTE O
DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS
APROVADOS FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO
EDITAL, RESSALVADAS AS HIPÓTESES DE
PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA POR
PARTE DA ADMINISTRAÇÃO, CARACTERIZADAS
POR COMPORTAMENTO TÁCITO OU EXPRESSO
DO PODER PÚBLICO CAPAZ DE REVELAR A
INEQUÍVOCA NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO DO
APROVADO DURANTE O PERÍODO DE VALIDADE
DO CERTAME". CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS
QUE PARA SEREM CONSIDERADAS
PRETERITÓRIAS DEPENDE DE DILAÇÃO
PROBATÓRIA, INVIÁVEL EM SEDE DE MANDADO
DE SEGURANÇA, QUE DEMANDA PROVA PRÉ-
CONSTITUÍDA DAS ALEGAÇÕES. ALÉM DISSO, A
IMPETRANTE NÃO DEMONSTRA QUE AS VAGAS
OFERECIDAS NO EDITAL E ACRESCIDAS PELAS
LEIS POSTERIORES SÃO CAPAZES DE ALCANÇAR
 147

SUA COLOCAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO

LÍQUIDO E CERTO. DENEGAÇÃO DA ORDEM.
(0033222-95.2016.8.19.0000 - MANDADO DE
SEGURANÇA - Des(a). INÊS DA TRINDADE
CHAVES DE MELO - Julgamento: 26/04/2017 -
SEXTA CÂMARA CÍVEL).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE

FAZER. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR II-25
HORAS. MUNICÍPIO DE CAMPOS DOS
GOYTACAZES. CANDIDATA APROVADA FORA DO
NÚMERO DE VAGAS. CRIAÇÃO DE VAGAS
POSTERIORES POR LEI. CONCURSO AINDA
DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE, SENDO
RECONHECIDO NESSE CASO À ADMINISTRAÇÃO
O MOMENTO EM QUE REALIZARÁ A NOMEAÇÃO E
POSSE DOS CANDIDATOS. MATÉRIA OBJETO DE
REPERCUSSÃO GERAL PELO E. SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE
598099/MS DE RELATORIA DO MINISTRO GILMAR
MENDES. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
(0042400-60.2015.8.19.0014 - APELAÇÃO - Des(a).
ANDRÉ GUSTAVO CORRÊA DE ANDRADE -
Julgamento: 01/11/2017 - SÉTIMA CÂMARA CÍVEL).

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.
IMPETRANTE QUE OBJETIVA SUA NOMEAÇÃO EM
CARGO PARA O QUAL FOI APROVADA.
 148

SEGURANÇA QUE MERECE SER DENEGADA, POR

NÃO TER SIDO DEMONSTRADO, NA ESPÉCIE,
DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER AMPARADO.
IMPETRANTE APROVADA NA 58ª COLOCAÇÃO
PARA CERTAME CUJO EDITAL PREVIA, TÃO
SOMENTE, 14 VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE
DIREITO À NOMEAÇÃO, SENDO
DESINFLUENTE A POSTERIOR AMPLIAÇÃO DO
QUADRO DE VAGAS, TENDO EM VISTA QUE O
CONCURSO EM QUESTÃO AINDA SE ENCONTRA
VÁLIDO. COMO É CEDIÇO, CABE À
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, DE FORMA
DISCRICIONÁRIA, OBEDECENDO AOS CRITÉRIOS
DE OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA E À
ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO, CONVOCAR OS
CANDIDATOS APROVADOS, ATÉ O PRAZO FINAL
DE VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO NÃO
DEMONSTRADA. SEGURANÇA QUE SE DENEGA.
(0056570-79.2015.8.19.0000 - MANDADO DE
SEGURANÇA - Des(a). FERNANDO FERNANDY
FERNANDES - Julgamento: 16/12/2015 - DÉCIMA
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL).

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO

PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. AFIRMATIVA
DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO A
PARTIR DA CONSTATAÇÃO DE QUE A
AUTORIDADE COATORA NÃO CONVOCOU TODOS
OS APROVADOS E NA EXISTÊNCIA DE
 149

SERVIDORES CONTRATADOS EM CARÁTER

TEMPORÁRIO. DECRETO N.º 132/2014 QUE
PRORROGOU A VALIDADE DO CERTAME.
INEXISTÊNCIA DO DIREITO ALEGADO.
DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA PARA DETERMINAR A NOMEAÇÃO DOS
CANDIDATOS APROVADOS CONFORME
CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE
DA CONVOCAÇÃO DOS APROVADOS DENTRO DO
PERÍODO DE VALIDADE DO CERTAME.
CONVOCAÇÕES COMPLEMENTARES QUE
PRECISAM OBSERVAR AS DISPOSIÇÕES DA LEI N.º
8.294, DE 13/04/2012. AFIRMATIVA DO
IMPETRANTE NO SENTIDO DE QUE O MUNICÍPIO
NECESSITA DE MAIOR NÚMERO DE
FISIOTERAPEUTAS CARECE DE COMPROVAÇÃO,
POIS SEQUER HÁ COMO SABER SE A AMPLIAÇÃO
DA OFERTA DE VAGAS NÃO VISOU EXPURGAR AS
CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS APONTADAS
PELO IMPETRANTE. DENEGAÇÃO DA
SEGURANÇA. (0016537-81.2014.8.19.0000 -
MANDADO DE SEGURANÇA - Des(a). CARLOS
AZEREDO DE ARAÚJO - Julgamento: 04/11/2014 -
NONA CÂMARA CÍVEL).

IV. Da tese jurídica emergente do caso concreto (art. 947 do

CPC)
 150

Ao analisar a questão atinente ao incidente de assunção

de competência, a eminente relatora positivou que:

Com efeito, um dos mais consagrados dogmas do

moderno Direito Administrativo é o da vinculação da
Administração Pública à Legalidade, que na sua
compreensão pós-positivista ou atual, se expressa,
sobretudo, na submissão dos cometimentos estatais, não
apenas às normas positivas, mas igualmente aos
princípios jurídicos expressos em nossa Magna Carta.

A Constituição Federal, em seu artigo 37, incisos II e IV,

dispõe que o concurso público é a forma de ingresso em
cargo ou em emprego público e que o aprovado no
certame deve ter prioridade na convocação, durante o
prazo de validade do edital.

Segundo José dos Santos Carvalho Filho (CARVALHO

FILHO, José dos Santos. “Manual de Direito
Administrativo”, 25ª edição, Editora Atlas, São Paulo,
ano 2012. p. 631), “se o candidato é aprovado no
concurso e há omissão ou recusa para a nomeação,
ainda que comprovado que a Administração, por
incompetência ou improbidade, providenciou
recrutamento por meio de contratação precária para
exercer as mesmas funções do cargo para o qual o
candidato foi aprovado, passa este a ter direito
subjetivo à nomeação. Tal direito derivaria da
constatação de que o Poder Público tem a necessidade
 151

da mão de obra, que não pode ser suprida por

contratação precária se existem aprovados em concurso
para esse mister”. (grifamos)

Assim, ao iniciar um processo seletivo, a Administração

Pública manifesta intenção e necessidade de preencher
determinados cargos públicos. Ainda que o Poder
Público não possa estimar, de forma precisa, a demanda
de mão de obra, quando comprovada a existência de
vagas e a necessidade de pessoal, patente o direito do
candidato aprovado em concurso público, mesmo que
fora do número de vagas, à nomeação.

Incumbe à Administração, no âmbito de sua

discricionariedade, avaliar de forma racional e
eficiente, a conveniência e a oportunidade de novas
convocações, durante a validade do certame. Porém,
essa discricionariedade deve ser exercida
legitimamente.

E isto ocorre, porque o candidato aprovado não pode

ficar refém de condutas da Administração, que, em não
raras vezes, deixa escoar deliberadamente o prazo de
validade do concurso. Portanto, se o Poder Público
decide preencher, de forma imediata, determinadas
vagas, por meio de edição de lei, mesmo que o certame
anterior ainda não tenha expirado a validade, surge o
direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado
fora do número de vagas.
 152

A Súmula nº 15 do E. Supremo Tribunal Federal,

juntamente com o artigo 37, IV, da Constituição
Federal, garantem a prioridade dos aprovados,
enquanto perdurar a vigência do concurso público.
Eventual preterição do candidato aprovado por edição
de lei municipal, caracterizaria ofensa aos referidos
dispositivos bem como aos princípios da
impessoalidade, eficiência, moralidade e da proteção da
confiança.

Portanto, demonstrada a existência de vagas e a

necessidade de serviço, não pode a Administração
deixar transcorrer o prazo de validade, a seu bel prazer,
para nomear outras pessoas que não aquelas já
aprovadas em concurso válido.

(...)

Neste diapasão, o direito de nomeação decorre da

exceção decorrente do surgimento de novas vagas.

A promulgação de leis municipais, durante a validade

do certame, criando cargos idênticos aqueles objeto de
concurso público, no claro intuito de proceder a
preterição de candidatos aprovados fora das vagas, é
procedimento arbitrário e imotivado do administrador
municipal, que vai de encontro aos princípios
constitucionais.
 153

Nesse caso, deixa de existir a discricionariedade da

Administração Pública de nomear o candidato
aprovado fora do número das vagas do edital, a partir
do momento em que o Poder Público demonstra a
intenção de preencher vagas abertas e sua consequente
necessidade de pessoal.

Impõe a prevalência do princípio da segurança jurídica

na ponderação dos valores em questão, tendo-se por
ilegal o ato omissivo da Administração que não
assegurou a nomeação de candidatos aprovados e
convocados por Edital para dar início ao processo de
investidura.

Segundo os princípios da moralidade e da

impessoalidade, que regem a Administração Pública,
bem como da regra prevista no art.37, II da
Constituição Federal, havendo concurso vigente, as
vagas criadas deveriam ser prontamente preenchidas de
acordo com candidatos aprovados no certame.

Demais disso, a criação de novas vagas atesta a

necessidade do serviço, o que torna imperiosa a posse
dos aprovados, no concurso, pois inexistindo
necessidade do serviço nenhuma razão haveria para a
criação de novos cargos.

Desse modo, o surgimento de vagas no decorrer do

 154

prazo de validade do concurso, gera para ao candidato

aprovada o direito de ser convocado.

Ao editar uma lei ampliando o número de vagas, a

edilidade externou a necessidade dessa quantidade de
profissionais para o atendimento das necessidades de
sua população.

No entanto, o Município preferiu manter a contratação

de servidores em caráter precário, sem a realização de
concurso público, violando, além das regras e
princípios já mencionados, o princípio da eficiência, na
medida em que a qualidade dos serviços prestados por
profissionais não submetidos a concurso não está
comprovada por critérios objetivos, resultando em
prejuízo aos munícipes.

Diante disso, a mera expectativa de direito se

transforma em direito subjetivo líquido e certo à
nomeação.

Nesse diapasão, na forma do artigo 947, § 3º, do

Código de Processo Civil, é de se uniformizar o
entendimento acerca da seguinte tese jurídica:

“A PROMULGAÇÃO DE LEI, AMPLIANDO O

NÚMERO DE VAGAS A CARGO OBJETO DE
CONCURSO PÚBLICO, AINDA DENTRO DO
PRAZO DE VALIDADE, CRIA, AO CANDIDATO
 155

APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS

AMPLIADAS, DIREITO SUBJETIVO À
NOMEAÇÃO”. (grifamos)

Todavia, ousei divergir da douta relatora quanto à

delimitação da tese a ser extraída do presente IAC, por entender que o
comando vinculante proposto conflita com o entendimento do Supremo
Tribunal Federal, fixado em regime de repercussão geral, ou seja, que
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o
mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não
gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados
fora das vagas previstas no edital (...)”. Isto porque a expressão
“ampliação do número de vagas” proposta pela eminente relatora
parece equivaler à expressão “surgimento de novas vagas” utilizada
pelo Supremo Tribunal Federal, que, conforme já visto, “não gera
automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora
das vagas previstas no edital”. Neste ponto, é possível entender que as
“vagas ampliadas”, que são “vagas novas”, não beneficiariam
automaticamente os candidatos aprovados que excederem o número de
vagas originalmente previsto no edital, mesmo que este número tenha
sido alterado no prazo de validade do concurso, prevalecendo, nessas
circunstâncias, a discricionariedade da Administração para prover os
respectivos cargos.

Assim, para efeito de cumprimento do requisito legal e

regimental, entendo que a tese a ser firmada, extraída dos exatos limites
fáticos e jurídicos delineados pelo mandado de segurança em análise,
que explicita, em termos concretos, a “preterição arbitrária e imotivada
 156

por parte da administração” exigida pelo núcleo da decisão do

Supremo Tribunal Federal já referida, é a seguinte:

“A criação de novas vagas durante o prazo de

validade do certame combinada à convocação do
candidato para exame médico e/ou apresentação de
documentos previstos no edital vincula a
Administração Pública, evidencia a necessidade do
provimento do cargo e gera o direito à nomeação do
candidato aprovado fora do número original de
vagas, mas dentro do número posteriormente
ampliado de vagas.”

Por tais fundamentos, voto no sentido de conceder a

ordem, para determinar que, no prazo de dez dias, a contar da entrega
de todos os documentos exigidos pelo edital, o impetrado proceda a
nomeação e posse da impetrante no cargo de Técnica em Farmácia,
sob pena de multa mensal de R$ 10.000,00 (dez mil reais) até o efetivo
cumprimento da obrigação. Isenção da municipalidade ao pagamento
das custas judiciais, tendo em vista a gratuidade de justiça concedida à
impetrante a fls. 23, por não se tratar de reembolso, de acordo com o
inciso IX c/c o § 1º, do art. 17, da Lei nº 3.350/99. Condena-se o
Impetrado no pagamento taxa judiciária, nos termos da Súmula 145
deste Tribunal, deixando-se de condená-lo nos honorários
advocatícios, em observância ao art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Estabelece-se, sob o regime previsto para o Incidente de

Assunção de Competência (art. 947 do CPC e art. 5º-A do Regimento
Interno deste Tribunal) a seguinte tese:
 157

“A criação de novas vagas durante o prazo de

validade do certame combinada à convocação do
candidato para exame médico e/ou apresentação de
documentos previstos no edital vincula a
Administração Pública, evidencia a necessidade do
provimento do cargo e gera o direito à nomeação do
candidato aprovado fora do número original de
vagas, mas dentro do número posteriormente
ampliado de vagas.”

Oficie-se em cumprimento ao art. 13 da Lei nº

12.016/2009.

Dê-se ciência à douta Procuradoria de Justiça.

Rio de Janeiro, 26 de março de 2018.

Des. Elton M. C. Leme

Relator