Constitucional - Teoria Geral Dos Direitos Fundamentais PDF

Disponibilizado para: Ana Teresa Rodrigues | atsrodrigues@gmail.com | CPF: 629.585.
933-04
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Teoria Geral dos Direitos
CONSTITUCIONAL
Fundamentais
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Disponibilizado para: Ana Teresa Rodrigues | atsrodrigues@gmail.com | CPF: 629.585.933-04
SUMÁRIO
1. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS ...........................................................................................................3

2. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – TEORIA E REGIME JURÍDICO .......................................8
2.1 Origem ..................................................................................................................................8
2.2 Os quatro status de Jellinek .................................................................................................8
2.3 Distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais ................................................9
2.4 Distinção entre direitos e garantias .....................................................................................9
2.5 Características ......................................................................................................................9
2.6 Classificação .......................................................................................................................10
2.7 Destinatários ......................................................................................................................12
2.8 Relações privadas ...............................................................................................................12
2.9 Natureza relativa ................................................................................................................14
2.10 Restrições legais ...............................................................................................................16
2.10.1 Restrições e suspensões admitidas constitucionalmente .....................................17
2.11 Conflito (ou colisão) .........................................................................................................18
2.12 Renúncia ...........................................................................................................................18
3. ASPECTOS INTRODUTÓRIOS DO ART. 5º da CF .............................................................................20
4. TEORIAS SOBRE A EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS .............24
4.1 Teoria da Ineficácia horizontal: ..........................................................................................24
4.2 Teoria da Eficácia horizontal Indireta: ...............................................................................25
4.3 Teoria da Eficácia Horizontal Direta: ..................................................................................26
4.4 Teoria Integradora dos Direitos Fundamentais: ................................................................26
5. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE............................................................................................27
5.1 Nomenclatura: ...................................................................................................................27
5.2. Consagração na Constituição: ...........................................................................................28
5.3 “Máximas parciais” em que a proporcionalidade é dividida: ............................................28
6. DIFERENÇAS ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS: ..................................................................................33
6.1. Diferenças quanto ao tipo de comando: ..........................................................................33
6.2 Diferenças quanto à natureza das razões: .........................................................................34
6.3 Diferenças quanto à forma de aplicação: ..........................................................................34
6.4 Diferenças quanto à dimensão: .........................................................................................36
7. TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL ...............................................................................................37
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TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Revisado até 16.07.2021

Base do resumo:
Marcelo Novelino
Pedro Lenza
Márcio André L. Cavalcante (Dizer o Direito)
Resumo Daniel Sarmento1
1. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
O art. 1º da CF resume a um só tempo as características mais essenciais do Estado brasileiro: FEDERAÇÃO

(forma de Estado); REPÚBLICA (forma de governo), adota REGIME POLÍTICO DEMOCRÁTICO (ideia de
soberania assentada no povo); constitui, ademais, um ESTADO DE DIREITO (implica a noção de limitação
do poder e de garantias de direitos fundamentais aos particulares).
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
[...]
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituição (princípio democrático).
Como caiu em prova:

CESPE/CEBRASPE, CGM-JOÃO PESSOA, 2018: Conforme o princípio democrático, todo o poder emana
do povo, que o exerce diretamente ou por meio de representantes eleitos.
Certo.
A forma de Estado é uma FEDERAÇÃO, o que significa a coexistência, no mesmo território, de unidades
dotadas de autonomia política, que possuem competências próprias discriminadas diretamente no texto
da CF. A federação brasileira é composta pela União, Estados-membros, DF e municípios (NÃO inclui
1 SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho..
1. ed. Belo Horizonte: Editorial Forum, 2012.
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territórios). Todos eles são pessoas jurídicas de direito público autônomas e encontram-se sujeitos ao
princípio da indissolubilidade do vínculo federativo (não existe o direito de secessão). A forma federativa
de estado é cláusula pétrea.
O Brasil é uma REPÚBLICA. A CF não erigiu a forma republicana de governo ao status de cláusula pétrea
(mas é um princípio constitucional sensível). Entretanto, o desrespeito ao princípio republicano pelos
estados-membros ou pelo DF constitui motivo ensejador de medida drástica: a intervenção federal.
A república é a FORMA DE GOVERNO fundada na igualdade jurídica das pessoas, em que os detentores
do poder político exercem-no em caráter eletivo, representativo, transitório (alternância de poder) e
com responsabilidade.
O que é o príncipe republicano (CESPE, PGE-SE, 2017)?

O princípio republicano é um princípio constitucional sensível (CRFB/1988, art. 34, VII), ou seja, cláusula
pétrea e de observância obrigatória pelos estados. São elementos característicos do princípio republicano
a eletividade dos governantes, a temporariedade dos mandatos (equivalente: alternância) e a
responsabilidade dos agentes públicos (equivalente: accountability). Considerar, em acréscimo, como
elemento característico do princípio republicano: a isonomia ou a igualdade entre as pessoas.
As exceções ao princípio republicano só podem ser estabelecidas na própria Constituição Federal (CF),
salvo disposição expressa em contrário na própria CF. Essas exceções são, portanto, normas de
reprodução proibida nas Constituições estaduais (equivalente: ausência de simetria).
A imunidade do chefe de Estado à persecução penal (CF, art. 51, I) é artigo da CF que contém uma exceção
ao princípio republicano (por não observar os princípios da igualdade; e da accountability dos agentes
públicos e da separação de poderes). Não há previsão/autorização de que seja reproduzida no âmbito
estadual. Por ser exceção a princípio constitucional sensível, só pode ser estabelecida na própria CF e não
pode ser reproduzida nas Constituições estaduais, ou seja, os estados não podem condicionar a
persecução criminal do governador à prévia autorização da assembleia legislativa.
Quanto ao regime político, a CF afirma que o Brasil “constitui-se em Estado democrático de direito”. A
expressão Estado Democrático de Direito traduz a ideia de um estado em que todas as pessoas e todos
os poderes estão sujeitos ao império da lei e do direito. Em nosso Estado vigora a denominada
DEMOCRACIA SEMIDIRETA, OU PARTICIPATIVA, na qual são conjugados o princípio representativo com
institutos da democracia direta (plebiscito, referendo e iniciativa popular).
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Os FUNDAMENTOS da República Federativa do Brasil são:
I - a SOberania;
II - a CIdadania;
III - a DIgnidade da pessoa humana;
IV - os VALores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o PLUralismo político.
A soberania significa que o poder do Estado brasileiro, na ordem interna, é superior a todas as demais
manifestações de poder, ao passo que, em âmbito internacional, encontra-se em igualdade com os
demais Estados independentes.
Quando se fala em cidadania, se fala no sentido abrangente. Não se satisfaz a cidadania com a simples
atribuição formal dos direitos políticos ativos e passivos. É necessário que o Estado assegure e ofereça
condições materiais para a integração irrestrita do indivíduo na sociedade política organizada.
A dignidade da pessoa humana consagra nosso Estado como uma organização centrada no ser humano,
e não em qualquer outro referencial (propriedade, classes, corporações, organizações religiosas e
tampouco no próprio Estado).
É também fundamento o valor social do trabalho e da livre-iniciativa. Nosso constituinte configura o
Brasil como um Estado obrigatoriamente capitalista e, ao mesmo tempo, assegura que, nas relações entre
capital e trabalho será reconhecido o valor social deste último (capitalismo com viés social).
Por fim, o pluralismo político implica que nossa sociedade deve reconhecer e garantir a inclusão, nos
processos de formação da vontade geral, das diversas correntes de pensamento e grupos representantes
de interesses existentes no seio do corpo comunitário.
Dispõe o art. 2º da CF: São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judiciário. Esse artigo consagra o PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. Os arts. 3º e
4º da CF consagram os objetivos fundamentais e os princípios fundamentais orientadores das relações
do Brasil na ordem internacional.
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
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IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminação.
Como caiu em prova:

CESPE/CEBRASPE, CGM-João Pessoa, 2018: Erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as
desigualdades sociais e regionais constituem objetivos da República Federativa do Brasil expressos na
CF.
Certo.
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes
princípios:
I - independência nacional;
II - prevalência dos direitos humanos;
III - autodeterminação dos povos;
IV - não-intervenção;
V - igualdade entre os Estados;
VI - defesa da paz;
VII - solução pacífica dos conflitos;
VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;
IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;
X - concessão de asilo político.
Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e
cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de
nações.
DIZER O DIREITO:
A incitação ao ódio público contra quaisquer denominações religiosas e seus seguidores não está
protegida pela cláusula constitucional que assegura a liberdade de expressão.
STF. 2ª Turma. RHC 146303/RJ, rel. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Dias Toffoli, julgado em 6/3/2018
(Info 893).
Atenção. Compare com RHC 134682/BA, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 29/11/2016 (Info 849).
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Como caiu em prova:
CESPE/CEBRASPE, MPE-PI, 2018: A defesa da paz e a solução pacífica de conflitos são fundamentos da
República Federativa do Brasil.
Errado.
Como caiu em prova:
CESPE/CEBRASPE, STJ, 2018: O racismo estrutural gera desigualdade material profunda entre os
candidatos inscritos em concurso público, razão pela qual é constitucional assegurar vantagens
competitivas aos que se autodeclararem negros.
Certo.
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2. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – TEORIA E REGIME JURÍDICO
As diferentes categorias de direitos fundamentais foram assim agrupadas: direitos individuais e coletivos
(Cap. I), direitos sociais (cap. II), direitos da nacionalidade (cap. III), direitos políticos (cap. IV) e direitos
relacionados a participação em partidos políticos e a sua existência e organização (cap. V).
2.1 Origem
Alguns autores apontam como marco inicial dos direitos fundamentais a Magna carta Inglesa (1215).
Os direitos fundamentais surgiram como normas que visavam a restringir a atuação do estado, exigindo
deste um comportamento omissivo (abstenção) em favor da liberdade do indivíduo, ampliando o
domínio da autonomia individual frente à ação estatal (direitos negativos, liberdades negativas, ou
direitos de defesa). Nasceram como uma proteção à liberdade do indivíduo diante da ingerência abusiva
do estado.
2.2 Os quatro status de Jellinek

O alemão George Jellinek desenvolveu a doutrina dos quatro status. São eles: status passivo, negativo,
positivo e ativo.
Temos o status passivo (estado de sujeição) quando o indivíduo se encontra em posição de
SUBORDINAÇÃO aos poderes públicos, caracterizando-se como detentor de DEVERES para com o Estado.
O Estado pode obrigar o indivíduo mediante mandamentos e proibições.
O status ativo é aquele em que o indivíduo desfruta de competência para INFLUIR SOBRE A FORMAÇÃO
DA VONTADE ESTATAL, correspondendo essa posição ao exercício dos direitos políticos, manifestados,
especialmente, por meio do voto.
Em algumas situações, faz-se necessário que o Estado não tenha ingerência na autodeterminação do
indivíduo, que tem direito a gozar de algum âmbito de ação desvencilhado da ingerência estatal. Nesse
caso temos o status negativo.
O status positivo (direito à prestação) acontece quando o indivíduo tem o direito de EXIGIR DO ESTADO
que atue POSITIVAMENTE em seu favor, que realize prestações, ofertando serviços ou bens.
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2.3 Distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais
Segundo Gilmar Mendes, a expressão “direitos humanos” é reservada para aquelas reivindicações de
perene respeito a certas posições essenciais ao homem. São direitos postulados em bases jusnaturalistas,
possuem índole filosófica e não têm como característica básica a positivação numa ordem jurídica
particular. Essa expressão é empregada, também, para designar pretensões de respeito a pessoa
humana, inseridas em documentos de direito internacional.
Já a expressão “direitos fundamentais” é utilizada para designar os direitos relacionado às pessoas,
escritos em textos normativos de cada estado. São direitos que vigoram numa determinada ordem
jurídica, sendo, por isso, garantidos e limitados no espaço e no tempo, pois são assegurados na medida
em que cada estado os estabelece.
Distinção entre Direitos Fundamentais x Direitos Humanos:

Existe uma distinção que é a mais adotada no direito brasileiro (inclusive pela CF), no sentido de que
ambos os direitos se assemelham por estarem relacionados aos direitos de liberdade e igualdade,
consagrados com o objetivo de proteger ou promover a dignidade da pessoa humana. A diferença é
que os direitos humanos são aqueles consagrados no plano internacional (ex. em tratados e convenções
internacionais) e os direitos fundamentais são consagrados no plano interno, nos termos de cada
Constituição. Então, em termos de conteúdo, os dois direitos (humanos e fundamentais) são
praticamente os mesmos, pois visam a proteger a dignidade da pessoa humana e estão relacionados à
liberdade e igualdade, com seus desdobramentos. Por isso a CF diz que os direitos e garantias expressos
na CF não excluem outros oriundos dos tratados internacionais de que o Brasil seja parte. A diferença é
que os direitos humanos são consagrados no plano externo e direitos fundamentais no plano interno.
2.4 Distinção entre direitos e garantias

Os direitos fundamentais são bens em si mesmos considerados, declarados como tais nos textos
constitucionais. As garantias fundamentais são estabelecidas pelo texto constitucional como
INSTRUMENTOS de proteção dos direitos fundamentais. Ou seja, as garantias são os instrumentos por
meio dos quais é assegurado o exercício desses direitos, bem como a devida reparação, nos casos de
violação.
2.5 Características
São características dos direitos fundamentais:
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 Imprescritibilidade: não desaparecem com o decurso do tempo.
 Inalienabilidade: não há possibilidade de transferência a outrem.
 Irrenunciabilidade: em regra, não podem ser objetos de renúncia.
 Inviolabilidade: impossibilidade de sua não observância por disposições infraconstitucionais ou
por atos das autoridades públicas.
 Universalidade: devem abranger todos os indivíduos independentes de raça, cor, credo e etc.
 Efetividade: o poder público deve garantir a efetivação dos direitos fundamentais.
 Interdependência: as várias previsões constitucionais, apesar de autônomas, possuem diversas
intersecções para atingirem suas finalidades. Ex. liberdade de locomoção e habeas corpus.
 Complementariedade: os direitos fundamentais devem ser interpretados de forma conjunta.
 Relatividade ou limitabilidade: não tem natureza absoluta.
São IMPRESCRITÍVEIS as ações que visem reparar violação aos direitos humanos ou aos direitos
fundamentais da pessoa humana.
Os direitos fundamentais são normas abertas (princípio da não tipicidade dos direitos fundamentais),
podem ser inseridos novos direitos no âmbito dos já existentes.
Art. 5º [...]
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e
dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil
seja parte.
2.6 Classificação
Os direitos de PRIMEIRA GERAÇÃO ou DIMENSÃO compreendem as LIBERDADES NEGATIVAS clássicas,
que realçam o princípio da liberdade. São os direitos civis e políticos. Representam uma resposta do
Estado liberal ao estado Absoluto. Limitam-se a impor restrições a atuação do estado, em favor da esfera
de liberdade do indivíduo. Ex. direito a vida, liberdade, propriedade, participação política e religiosa e etc.
Como caiu em prova:

CESPE/CEBRASPE, PGE-PE, 2018: Os direitos destinados a assegurar a soberania popular mediante a
possibilidade de interferência direta ou indireta nas decisões políticas do Estado são direitos políticos de
primeira dimensão.
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Certo.
Os direitos de SEGUNDA GERAÇÃO ou DIMENSÃO identificam-se com as LIBERDADES POSITIVAS, reais

ou concretas, e acentuam o princípio da igualdade entre os homens (igualdade material). São os direitos
econômicos, sociais e culturais. Podem ser realizados por intermédio da implementação de políticas e
serviços públicos, exigindo do Estado prestações sociais. Ex.: saúde, educação, previdência social e etc.
São, por isso, denominados direitos positivos, liberdades positivas.
IMPORTANTE! Nem todos os direitos fundamentais de segunda geração consubstanciam direitos

positivos. Existem direitos sociais negativos, como o de liberdade sindical e o de liberdade de greve.
Portanto, o critério para distinguir os direitos fundamentais de segunda geração para os de primeira
geração não pode ser, unicamente, a natureza do dever do estado, positivo ou negativo.
A identificação da finalidade dos institutos é o melhor critério para essa distinção. Os direitos sociais são
aqueles que têm por objeto a necessidade da promoção da igualdade substantiva, por meio de
intervencionismo estatal em defesa do mais fraco, enquanto os direitos individuais são os que visam a
proteger as liberdades públicas, a impedir a ingerência abusiva do estado na esfera da autonomia privada.
Os direitos de TERCEIRA GERAÇÃO ou DIMENSÃO consagram os princípios da solidariedade e

fraternidade. São atribuídos genericamente a todas as formações sociais, protegendo interesses de
titularidade coletiva ou difusa. Ex.: direito do consumidor, ao meio ambiente equilibrado e etc..
Os direitos de terceira geração não se destinam especificamente à proteção dos interesses individuais,
de um grupo ou de um determinado Estado. Sua titularidade é difusa.
Modernamente, alguns autores defendem a existência de uma quarta ou até mesmo uma quinta geração
de direitos fundamentais. No tocante aos direitos fundamentais de QUARTA DIMENSÃO, Paulo Bonavides
entende que constituem o direito a democracia, a informação e ao pluralismo jurídico, dos quais depende
a concretização da sociedade aberta ao futuro, em sua dimensão da máxima universalidade. Para Bobbio,
a quarta dimensão decorre dos avanços da engenharia genética, que colocam em risco a própria
existência humana.
No entanto, uma nova dimensão de direitos fundamentais não implica substituição ou caducidade dos
direitos das gerações antecedentes. Os direitos das gerações antecedentes permanecem plenamente
eficazes, e atuam como infraestruturas das gerações seguintes.
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2.7 Destinatários
Os direitos fundamentais são assegurados às pessoas físicas, jurídicas e estatais.
Como caiu em prova:

CESPE/CEBRASPE, CGM-João Pessoa, 2018: Os direitos e as garantias fundamentais constitucionais
estendem-se aos estrangeiros em trânsito no território nacional, mas não às pessoas jurídicas, por falta
de previsão constitucional expressa.
Errado.
No entanto, lembre-se: Não se pode admitir, contudo, o reconhecimento de que o Estado pleiteie
indenização por dano moral contra o particular, considerando que tal situação seria uma completa
subversão da essência dos direitos fundamentais.
O STJ admite apenas que pessoas jurídicas de direito privado possam sofrer dano moral, especialmente
nos casos em que houver um descrédito da empresa no mercado pela divulgação de informações
desabonadoras de sua imagem.
DIZER O DIREITO:
A pessoa jurídica de direito público não tem direito à indenização por danos morais relacionados à
violação da honra ou da imagem.
Não é possível pessoa jurídica de direito público pleitear, contra particular, indenização por dano moral
relacionado à violação da honra ou da imagem.
STJ. 4ª Turma. REsp 1258389-PB, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 17/12/2013 (Info 534).
2.8 Relações privadas

Os direitos fundamentais regulam, precipuamente, as relações entre o Estado e o particular. Regulam,
assim, as chamadas RELAÇÕES VERTICAIS (EFICÁCIA VERTICAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS).
No constitucionalismo moderno o entendimento doutrinário dominante é de que os direitos
fundamentais aplicam-se, também, às relações privadas. Não podem os particulares, com amparo no
princípio da autonomia da vontade, afastar livremente os direitos fundamentais. Portanto, os direitos
fundamentais vinculam o Estado – incluindo o legislador, os órgãos administrativos e o Poder Judiciário –
, bem como os particulares.
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Fala-se, nesse caso, em EFICÁCIA HORIZONTAL (privada ou externa) dos direitos fundamentais.
O STF já reconheceu como obrigatória a observância ao devido processo legal, da ampla defesa e do
contraditório no caso de exclusão compulsória de associado de uma cooperativa. O STF, também, não
admite a invocação do princípio da autonomia para discriminar nacionais de estrangeiros quanto a
percepção de benefícios previstos no estatuto do pessoal de determinada pessoa jurídica.
EFICÁCIA DIAGONAL: uma eficácia que é um meio termo. É uma relação entre particulares, mas onde
não há uma igualdade fática. Consiste na aplicação dos direitos fundamentais às relações entre
particulares, nas quais há uma situação de flagrante desigualdade fática. Ex.: relações trabalhistas.
Acreditava-se, a princípio, que a incidência dos direitos fundamentais se limitava às relações entre o
particular e o Estado (teoria da “eficácia vertical”). Tal pensamento, entretanto, se modificou no século
XX, quando surgiu a teoria da “eficácia horizontal”, conforme a qual os direitos fundamentais deveriam
incidir, também, sobre relações entre particulares.
Desse modo, entende-se, hoje, que os direitos fundamentais devem ser aplicados tanto às relações
travadas entre o Estado e o cidadão (“eficácia vertical”) quanto às relações privadas (“eficácia
horizontal”).
O chileno Sergio Gamonal Contreras evidenciou uma terceira espécie de eficácia dos direitos
fundamentais: a “eficácia diagonal”. Conforme a sua concepção, além de incidirem sobre os dois tipos
de relações supracitadas (Estado-particular e particular-particular), os direitos fundamentais recaem
sobre as relações jurídico-privadas marcadas pelo DESEQUILÍBRIO.
Como cediço, a relação laboral é caracterizada pela presença de partes materialmente desiguais, uma vez
que o trabalhador, em regra, é hipossuficiente, portanto, economicamente e socialmente mais frágil do
que o empregador. Neste sentido, a eficácia diagonal se evidencia no princípio da proteção do
empregado, o qual impõe ao ordenamento trabalhista a previsão legal de garantias compensatórias da
hipossuficiência do obreiro. O mesmo se observa na relação consumerista, na qual o consumidor é a parte
mais frágil.
Como caiu em prova:

CESPE/CEBRASPE, PGE-PE, 2018: Considere as duas afirmações a seguir.
I Em um processo judicial, o Estado deve assegurar a observância do contraditório e da ampla defesa.
II Nas relações entre a imprensa e os particulares, a imprensa deve observar o direito à honra, sob pena
de consequências como direito de resposta e indenização por dano material ou moral.
As afirmações I e II contemplam situações que exemplificam a:
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A eficácia horizontal dos direitos fundamentais.
B eficácia externa dos direitos fundamentais.
C eficácia diagonal dos direitos individuais.
D eficácia vertical e a eficácia horizontal dos direitos individuais, respectivamente.
E eficácia externa e a eficácia vertical dos direitos individuais, respectivamente.
Por fim, a eficácia irradiante dos direitos fundamentais significa que os valores consagrados pelos direitos
fundamentais positivados irradiam por todo o ordenamento jurídico, devendo ser observados na
interpretação dos dispositivos infraconstitucionais e na atuação legislativa, executiva e judiciária.
2.9 Natureza relativa

Os direitos fundamentais NÃO dispõem de caráter absoluto, visto que encontram limites nos demais
direitos igualmente consagrados pelo texto constitucional. Não podem os direitos fundamentais serem
utilizados como escudos protetivos da prática de atividades ilícitas, tampouco para o afastamento ou
diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena da consagração do
desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito. Ex.: A liberdade pensamento não pode ser oponível ante
a prática de racismo.
Segundo os ensinamentos do Professor Cristiano chaves, Hate Speech é um instituto utilizado em alguns
países pelo qual a liberdade de expressão é ilimitada, pois permite a qualquer pessoa dizer tudo o que
quiser e o que pensar. Mas, no Direito brasileiro o hate speech pode implicar na violação da
personalidade e gerar indenização.
Os direitos e garantias individuais não têm caráter absoluto.

Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto,
mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência
das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de
medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos
estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o
regime jurídico a que estas estão sujeitas – e considerado o substrato ético que as informa – permite que
sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do
interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito
ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e
garantias de terceiros.
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[MS 23.452, rel. min. Celso de Mello, j. 16-9-1999, P, DJ de 12-5-2000.]
Vide HC 103.236, rel. min. Gilmar Mendes, j. 14-6-2010, 2ª T, DJE de 3-9-2010
No Brasil, nos termos do inciso IV do art. 5º da CR/88 é livre a manifestação do pensamento, mas essa
liberdade de expressão não é ilimitada, não há carta branca para falar o que quiser, pois os limites à
liberdade de expressão são impostos pelos direitos da personalidade. Exemplo: HC 82454/RS, caso do
descendente de alemão que escreveu um livro antissemita e foi condenado por crime de racismo.
DIZER O DIREITO:
O STF tem sido mais flexível na admissão de reclamação em matéria de liberdade de expressão, em
razão da persistente vulneração desse direito na cultura brasileira, inclusive por via judicial.
No julgamento da ADPF 130, o STF proibiu enfaticamente a censura de publicações jornalísticas, bem
como tornou excepcional qualquer tipo de intervenção estatal na divulgação de notícias e de opiniões.
A retirada de matéria de circulação configura censura em qualquer hipótese, o que se admite apenas em
situações extremas.
Assim, em regra, a colisão da liberdade de expressão com os direitos da personalidade deve ser
resolvida pela retificação, pelo direito de resposta ou pela reparação civil.
Diante disso, se uma decisão judicial determina que se retire do site de uma revista determinada matéria
jornalística, esta decisão viola a orientação do STF, cabendo reclamação.
STF. 1ª Turma. Rcl 22328/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 6/3/2018 (Info 893).
Reitera-se que nenhum direito constitucional é absoluto e, portanto, a liberdade de expressão também
não é. Isso significa que é indispensável que haja uma ponderação entre a liberdade de expressão e os
direitos da personalidade.
A própria Constituição impõe alguns limites ou qualificações à liberdade de expressão, como por
exemplo:
a) vedação do anonimato (art. 5º, IV);
b) direito de resposta (art. 5º, V);
c) restrições à propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos e terapias (art. 220, § 4º);
d) classificação indicativa (art. 21, XVI); e
e) dever de respeitar a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (art. 5º, X).
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2.10 Restrições legais
A CF não possui direitos de caráter absoluto, uma vez que razões de interesse público legitimam a
adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas a essas liberdades, na proteção de outros
valores constitucionalmente protegidos.
Normas infraconstitucionais – lei, medida provisória e outras – PODEM impor restrições ao exercício de
direito fundamental consagrado na CF. Entretanto, cabe enfatizar que os direitos e garantias
constitucionais NÃO são passíveis de ilimitada restrição. As restrições impostas pelo legislador ordinário
encontram limites, especialmente, no princípio da razoabilidade, proporcionalidade ou da proibição do
excesso, que impõem ao legislador o dever de não estabelecer limitações inadequadas, desnecessárias
ou desproporcionais aos direitos fundamentais.
Essa limitação ao legislador ordinário no tocante a imposição de restrições a direito constitucional é
denominada TEORIA DOS LIMITES DOS LIMITES (refere-se ao estabelecimento de limitações legais aos
direitos constitucionais). Assim, se por um lado, é inaceitável a ideia de um direito constitucional
absoluto, intocável mesmo diante de situações de interesse público, por outro, seria absurdo admitir-se
que a lei pudesse restringir ilimitadamente os direitos fundamentais, afetando o seu núcleo essencial.
Fica claro que direitos e garantias são passíveis de limitação ou restrição. O que você precisa entender
é que essas restrições, também são limitadas. É dizer, os limites (ou restrições) também sofrem
limitações. Isso porque há necessidade de proteção de um núcleo essencial de um direito fundamental,
no que tange à proporcionalidade das restrições impostas a ele. O que se pretende é proteger um núcleo
essencial daquele direito.
Em suma:
I) sabemos que não existem direitos e garantias fundamentais de natureza absoluta;
II) compete ao legislador a imposição de limites ao exercício desses direitos e garantias;
III) mas esse limite não é ilimitado, tendo em vista que se deve preservar o núcleo essencial desses
direitos, considerando o princípio da proporcionalidade.
De qualquer forma, sabemos que não há na ordem constitucional brasileira disciplina expressa sobre a
proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais. A teoria dos limites dos limites cumpre esse
papel, mas se trata de construção doutrinária e jurisprudencial que tem aplicação entre nós.
Por fim, vale comentar acerca de dois modelos sobre a proteção do núcleo essencial dos direitos
fundamentais: teoria absoluta e teoria relativa.
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Em resumo, os adeptos da TEORIA ABSOLUTA entendem o núcleo essencial dos direitos fundamentais
como unidade substancial autônoma, que independentemente de qualquer situação concreta, estaria a
salvo de eventual decisão legislativa. Já os adeptos da TEORIA RELATIVA entendem que os contornos do
núcleo essencial só podem ser estabelecidos em cada caso concreto (considerando, inclusive, o aspecto
da proporcionalidade).
2.10.1 Restrições e suspensões admitidas constitucionalmente

A CF reconhece, nas situações excepcionais e gravíssimas de estado de defesa e de estado sítio, a
possibilidade de restrições ou suspensões temporárias de direitos fundamentais, sem necessidade e de
autorização prévia do Poder Judiciário.
No caso do ESTADO DE DEFESA, poderão ser impostas restrições ao direto de reunião, ainda que exercida
no seio das associações, ao sigilo de correspondência, ao sigilo de comunicações telegráficas entre outros.
Restrições ainda maiores podem ser impostas no estado de sítio. Se o ESTADO DE SÍTIO for adotado com
fundamento no inciso I (comoção grave de repercussão nacional e ineficácia do estado de defesa), só
poderão ser tomadas as seguintes medidas:
CF Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser
tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:
I - obrigação de permanência em localidade determinada;
II - detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns;
III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação
de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei;
IV - suspensão da liberdade de reunião;
V - busca e apreensão em domicílio;
VI - intervenção nas empresas de serviços públicos;
VII - requisição de bens.
Parágrafo único. Não se inclui nas restrições do inciso III a difusão de pronunciamentos de parlamentares
efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa.
Se for decretado com fundamento no inciso II do art. 137 (declaração de estado de guerra), poderão ser
impostas restrições e suspensões a quaisquer direitos e garantias fundamentais.
Essas medidas (restrições e suspensões) poderão ser adotadas pela autoridade administrativa
competente, sem necessidade de autorização prévia do Poder Judiciário. Mas nada impede que essas
17
medidas sejam submetidas, posteriormente, ao controle do poder judiciário, com o fim de reparar
eventuais abusos ou excessos.
Lembrar!!! Não há controle judicial preventivo, porém, o judiciário sempre poderá ser provocado para
fiscalizar a validade dessas medidas.
2.11 Conflito (ou colisão)

Ocorre conflito (ou colisão) entre direitos fundamentais quando, em um caso concreto, uma das partes
invoca um direito fundamental em sua proteção, enquanto a outra se vê amparada por outro direito
fundamental. Deve-se se anotar que NÃO EXISTE HIERARQUIA ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS.
Na hipótese de conflito entre direitos fundamentais, o intérprete deverá realizar um JUÍZO DE
PONDERAÇÃO, considerado as características do caso concreto. O intérprete deverá utilizar-se do
princípio da concordância prática ou harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos
em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução
proporcional do âmbito de alcance de cada qual, sempre em busca do verdadeiro significado da norma e
da harmonia do texto constitucional com suas finalidades precípuas.
2.12 Renúncia
Os direitos fundamentais são IRRENUNCIÁVEIS. O titular de um direito fundamental não tem poder de
disposição sobre ele, não pode abrir mão de sua titularidade. Entretanto, modernamente admite-se,
diante de um caso concreto, a renúncia temporária e excepcional a direito fundamental (a renúncia
geral é inadmissível). Ex.: No BBB há renúncia temporária a intimidade, imagem e etc.
Para o STJ, tratando-se de imagem de multidão, de pessoa famosa ou ocupante de cargo público, deve
ser ponderado se, dadas as circunstâncias do caso concreto, a exposição da imagem é ofensiva à
privacidade ou à intimidade do retratado, ou que poderia ensejar algum dano patrimonial ou
extrapatrimonial. Há, nessas hipóteses, em regra, presunção de consentimento do uso da imagem, desde
que preservada a vida privada.
Nesse sentido, não há violação ao direito à imagem no caso em que foi utilizada fotografia de
magistrado (pessoa ocupante de cargo público de notória importância social) para ilustrar MATÉRIA
JORNALÍSTICA pertinente, sem invasão da vida privada do retratado.
STJ. 4ª Turma. REsp 801109/DF, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 12.06.2012.
18
CASO GLÓRIA PEREZ:
No emblemático e recente caso da veiculação não autorizada da imagem da filha da autora Glória Perez
em programa televisivo, o STJ decidiu que é inexigível a autorização prévia para divulgação de imagem
vinculada a fato histórico de repercussão social.
Nessa hipótese, não se aplica a Súmula 403/STJ. Ao resgatar da memória coletiva um fato histórico de
repercussão social, a atividade jornalística reforça a promessa em sociedade de que é necessário superar,
em todos os tempos, a injustiça e a intolerância, contra os riscos do esquecimento dos valores
fundamentais da coletividade.
No entanto, eventual abuso na transmissão do fato, cometido, entre outras formas, por meio de um
desvirtuado destaque da intimidade da vítima ou do agressor, deve ser objeto de controle sancionador.
(STJ - REsp: 1631329 RJ, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/10/2017).
É assegurada a faculdade de não fruir a posição jurídica decorrente de uma norma constitucional que
estabeleça uma liberdade fundamental. Ex. o direito de reunião também assegura o direito de não se
reunir.
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3. ASPECTOS INTRODUTÓRIOS DO ART. 5º da CF
O §1º, apesar de estar inserido no artigo 5º da CF, não se refere somente aos direitos previstos nesse
artigo, mas sim a todos os direitos fundamentais.
Art.5º, §1º, CF - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
Esse dispositivo é objeto de grandes divergências na doutrina. Como deve ser interpretado? Para se
compreender o problema, dois exemplos podem demonstrar como esse dispositivo é complexo.
Ex. 1: Art.7º, I, CF - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria
de sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei
complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;
O art. 7º, I, CF exige uma lei complementar que até hoje não foi feita. Então, como ele pode ter aplicação
imediata sem essa lei complementar? É possível implementar a proteção do art. 7º, I, CF sem a norma
complementar que viabiliza esses direitos?
Ex. 2: O art. 5º, CF consagra o mandado de injunção. O objetivo do MI é para aqueles casos em que a
pessoa tem direito, mas não existe uma norma regulamentadora que viabiliza o direito. Se existe o MI
(para consagrar direitos que precisam de norma regulamentadora), é porque nem todos os direitos
fundamentais têm aplicação imediata.
Entendimentos a respeito da interpretação do art. 5º, §1º, CF:

1ª Corrente: O texto teria sido mais preciso se dissesse “eficácia” imediata (capacidade para produzir
efeitos desde já). Então, o que o texto na verdade quer dizer é que as normas que consagram direitos
fundamentais têm eficácia imediata, ou seja, aptidão para produzir efeitos, embora não necessariamente
vão produzir esses efeitos. Nesse sentido: Virgílio Afonso da Silva.
2ª Corrente: Todos os direitos fundamentais devem ser aplicados de forma imediata, ou seja, são direitos
subjetivos que podem ser desfrutados. Essa corrente faz uma interpretação praticamente literal desse
20
dispositivo. Entende que os direitos fundamentais são subjetivos e exigíveis pelo seu titular. Neste
sentido: Dirley da Cunha Jr.
3ª Corrente: Esse dispositivo não deve ser interpretado como uma regra, mas sim como um princípio. Isso
significa que os direitos fundamentais devem ser aplicados de forma imediata na maior medida possível,
de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes. Em outras palavras, esse dispositivo não
pode ser interpretado como uma regra, mas como um princípio, no sentido que Robert Alexy utiliza. Só
se aplica de forma imediata quando for possível. Nesse sentido Ingo Sarlet. É a interpretação mais usual.
Já foi cobrada na prova do Cespe.
4ª Corrente: A regra geral é que os direitos fundamentais têm aplicação imediata. As exceções são aqueles
casos em que o próprio legislador constituinte exigiu expressamente uma lei regulamentadora. Então, o
§1º é uma regra geral que comporta exceções, quais sejam, os casos em que o próprio legislador
constituinte disse, expressamente, “nos termos da lei”, “nos termos de lei complementar”, “na forma da
lei”. Segundo Novelino, se todos os direitos fundamentais pudessem ser aplicados imediatamente, não
haveria necessidade de mandado de injunção. Nesse sentido, Marcelo Novelino (entende que é forçar a
barra dizendo que esse dispositivo é um princípio).
De acordo com parte da doutrina, o art. 5º, §2º, CF, consagra uma teoria material dos direitos
fundamentais. Isso significa que os direitos fundamentais seriam identificados não por sua forma, mas,
sim, por seu conteúdo (material = matéria = substância = conteúdo).
Art. 5º, §2º, CF - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa
do Brasil seja parte.
Os direitos e garantias referidos neste parágrafo não são apenas os individuais (art.5º), mas todos os
fundamentais. A CF consagra um extenso rol de direitos fundamentais. Mas esses direitos não se
restringem àqueles que estão ali expressos (art.5º ao art.7º, CF), mas também a outros consagrados pelo
Estado Brasileiro. Então, a consagração sistemática dos direitos fundamentais do Título II não significa a
exclusão de outros direitos (decorrentes do regime constitucional brasileiro – princípios implícitos e os
direitos decorrentes dos tratados de direitos humanos).
21
É com base neste dispositivo que alguns internacionalistas importantes dizem que aqueles direitos
consagrados nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos (ex.: Pacto de São José da Costa Rica),
independente do §3º, da CF, teriam status de norma constitucional. Esse é o entendimento de Flávia
Piovesan e Cançado Trindade.
Não de outra forma, o direito ao meio ambiente equilibrado não está no Título II, da CF, mas é um direito
fundamental, que está em outro ponto da CF (desdobramento da teoria material dos direitos
fundamentais).
Art. 5º, § 3º, CF - Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados,
em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos
membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela EC 45/04)
O STF nunca adotou o entendimento dos internacionalistas (no sentido de que aqueles direitos
consagrados nos TIDH, independente do §3º, da CF, teriam status de norma constitucional). Então,
quando da Emenda Constitucional 45, foi inserido o §3º no art.5º, CF.
O requisito material desses tratados são que eles versem sobre direitos humanos. O requisito formal é
que eles sejam aprovados em 2 turnos, por 3/5 em cada casa.
A partir da consagração do §3º, o STF passou a adotar um entendimento de que a hierarquia
constitucional dos tratados internacionais no Brasil passou a ter 3 níveis, quais sejam:
 1º - Tratados Internacionais - Direitos Humanos + Aprovados por 3/5 + em 2 turnos – Status de

Emenda Constitucional (No Brasil, hoje, o único caso é o da Convenção sobre os direitos das
pessoas portadoras de deficiência. Essa Convenção foi incorporada pelo Decreto 6.949/09).
DIZER O DIREITO:
A CF/88 e a Convenção Internacional sobre Direitos das Pessoas com Deficiência asseguram o direito
dos portadores de necessidades especiais ao acesso a prédios públicos, devendo a Administração
adotar providências que o viabilizem.
O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote
medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso
configure violação do princípio da separação de poderes.
STF. 1ª Turma. RE 440028/SP, rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 29/10/2013 (Info 726).
22
 2º - Tratados Internacionais - Direitos Humanos – Status Supralegal e infraconstitucional (são
os tratados que não foram aprovados na forma do §3º, do art.5º, da CF; geralmente aqueles
anteriores à Emenda 45, da CF). Esse é o caso do Pacto de São José da Costa Rica. Vide RE 466.343.
 3º - Demais Tratados Internacionais – Status de leis ordinárias.
Valério Mazuoli chama de CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE aquele que tem como parâmetro um
Tratado Internacional de Direitos Humanos (com nível constitucional ou supralegal).
23
4. TEORIAS SOBRE A EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS
4.1 Teoria da Ineficácia horizontal:

Essa teoria hoje não é adotada em quase nenhum país do mundo. Mas é uma teoria importante, pois é
adotada nos EUA. Lá, existem três fundamentos básicos para não se admitir a aplicação dos direitos
fundamentais às relações entre particulares (eficácia horizontal):
(1º) Liberalismo
(2º) Autonomia Privada
(3º) Interpretação do Texto
A adoção dessa teoria (teoria da ineficácia dos direitos fundamentais) traz alguns problemas de ordem
prática. Por isso, os americanos desenvolveram uma teoria chamada “Doutrina da State Action”
(doutrina da ação estatal):
Pressuposto: Os direitos fundamentais só podem ser violados por meio de uma ação estatal (é o
pressuposto liberal clássico).
Finalidade: Tentar afastar a impossibilidade de aplicação dos direitos fundamentais às relações entre
particulares e definir, ainda que de forma casuística, as situações nas quais esses direitos podem ser
aplicados.
Artifício (como faz para aplicar a teoria): Equiparação de alguns atos privados a ações estatais (analisar
relações particulares como se fossem relações entre estado-particular).
Ex.: Caso “Company Town” – Nesse caso, havia uma empresa nos EUA, que era semelhante a uma cidade.
Os funcionários dessa empresa moravam lá. Ocorre que a empresa proibiu que seus empregados que
eram testemunhas de Jeová realizassem cultos dentro da empresa. E o problema é que os funcionários
só realizavam o culto dentro da empresa porque moravam lá. Neste caso, a Suprema Corte disse que,
embora fosse uma relação entre particulares, o ato da empresa poderia ser equiparado a um ato estatal
(é como se um prefeito de uma cidade estivesse proibindo a realização de cultos). Então, foi aplicado o
direito fundamental à liberdade religiosa a esta relação entre particulares.
A doutrina da State action tenta definir as hipóteses em que é necessária a aplicação dos direitos
fundamentais na relação entre particulares, pois um deles age com a força própria do Estado. Esta
doutrina é adotada praticamente só nos EUA e não conta com grande força nos outros países.
24
4.2 Teoria da Eficácia horizontal Indireta:
Essa teoria foi desenvolvida por um autor alemão chamado Günter Dürig, prevalecendo hoje na
Alemanha. No Brasil, é adotada, por vezes, por Gilmar Mendes.
A teoria da eficácia horizontal indireta tem como ponto de partida a existência de um direito geral de
liberdade. De acordo com ela, os direitos fundamentais não ingressam no cenário privado como direitos
subjetivos por haver uma necessidade de intermediação do legislador.
Se há uma ideia de direito geral de liberdade, seria possível, até mesmo, por exemplo, se afastar um
direito fundamental, sem maiores problemas. Isto porque, ainda conforme essa teoria, os direitos
fundamentais dependem, para serem aplicados nas relações privadas, de uma atuação do legislador (no
sentido de estabelecer uma lei explicando como e de que maneira esses direitos fundamentais seriam
aplicados nas relações privadas). Assim, a eficácia horizontal é indireta, pois depende de uma lei para a
sua aplicação.
Os alemães entendem a necessidade dessa intermediação do legislador, por três razões (essas razões são
as críticas à eficácia horizontal direta):
 1ª) A aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas causaria uma desfiguração
do direito privado (as relações de direito privado deixariam de ser regidas livremente pela
autonomia da vontade) e uma perda de sua clareza conceitual;
 2ª) Aniquilaria a autonomia da vontade (liberdade contratual), que é um dos princípios basilares
do direito privado.
 3ª) Violaria os princípios da segurança jurídica, da separação dos poderes e o princípio
democrático. Como os direitos fundamentais são muito amplos e indeterminados, isso daria uma
margem muito grande para o juiz decidir, dando, por conseguinte, margem para o juiz atuar em
áreas reservadas ao legislador, causando, por fim, insegurança jurídica.
Ex.: no caso do direito brasileiro, art.57, do CC: A exclusão do associado só é admissível havendo justa
causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos
previstos no estatuto. (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)
Antes de esse dispositivo existir, não havendo a regulamentação legal nesse caso, se fosse na Alemanha,
entender-se-ia que não seria necessário aplicar a ampla defesa para a exclusão de associado. Não se
poderia aplicar diretamente o direito fundamental da ampla defesa no caso da exclusão de um membro
da associação.
25
4.3 Teoria da Eficácia Horizontal Direta:
Essa teoria, apesar de não mais ser muito adotada na Alemanha, surgiu neste país, na década de 50,
sendo desenvolvida por Nipperdey. Após a 2ª guerra mundial, várias transformações ocorreram no
constitucionalismo, sendo que uma delas foi a aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações
privadas. Hoje, adotam essa teoria Itália, Espanha, Portugal e Brasil.
Por ela, os direitos fundamentais podem ser aplicados diretamente às relações entre particulares,
independentemente de artimanhas interpretativas. No entanto, esta aplicação não deve ocorrer com a
mesma intensidade que ocorre na eficácia vertical, em razão da autonomia da vontade.
Ex.: princípio da isonomia. O Estado deve fazer licitação para contratar. Já o particular pode contratar
com quem quiser, pois possui autonomia da vontade.
Ex.: NA JURISPRUDÊNCIA DO STF

RE 161.243 – Esse caso foi o da empresa Air France, que possuía no Brasil dois estatutos diferentes para
os seus empregados – um para os empregados de nacionalidade francesa e outro para os empregados
de outras nacionalidades – conferindo melhores vantagens para o estatuto dos franceses. O STF, ao
analisar o caso, entendeu que a empresa, em razão do princípio da isonomia estaria impedida de adotar
estatutos diferentes para os empregados de uma mesma empresa. Então, observa-se que embora a
empresa privada não precise fazer concurso público para contratar seus empregados, deve observar pelo
menos um mínimo de igualdade entre seus membros (sem que a autonomia da vontade possa prejudicar
outros particulares).
RE 158.215 – Quando essa decisão foi proferida, ainda não existia o art. 57, do CC. Nesse caso, alguns
membros da cooperativa foram expulsos pelos dirigentes. Os associados recorreram ao judiciário e o caso
foi parar no STF. Para o caso poder ser analisado pelo STF, a Corte entendeu que a ampla defesa deveria
ser aplicada nas relações privadas, no âmbito de associações. Se o STF não admitisse a eficácia
horizontal direta dos direitos fundamentais, o caso não poderia ter sido por ele analisado, já que se
entenderia que a questão era infraconstitucional, ligada à análise do estatuto.
4.4 Teoria Integradora dos Direitos Fundamentais:

Essa teoria foi defendida por Robert Alexy e Ernst Wolfgang Böckenförde. Por essa teoria, a aplicação dos
direitos fundamentais às relações entre particulares deve ocorrer por meio de lei (eficácia indireta). No
entanto, se esta não existir, é possível que ocorra a aplicação direta (eficácia direta). Essa teoria se chama
“integradora”, pois ela integra as teorias da eficácia horizontal direta e indireta.
26
5. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Alguns chamam a proporcionalidade de “postulado” e outros de “máxima” (Robert Alexy). O “postulado

normativo aplicativo”, segundo Humberto Ávila, é norma de segundo grau (METANORMA) que
estabelece a estrutura de INTERPRETAÇÃO e APLICAÇÃO de outras normas. Então, num caso concreto,
a solução se dará por normas de primeiro grau, que são as regras e os princípios. Mas a maneira de
conjugação e aplicação dessas regras e princípios será feita por meio das normas de segundo grau
(metanormas).
O princípio da proporcionalidade é uma estrutura formal que serve como condição de possibilidade para
o raciocínio com princípios. Segundo Daniel Sarmento, o princípio da proporcionalidade é um dos mais
importantes instrumentos da hermenêutica constitucional. A sua principal finalidade é a contenção do
arbítrio estatal, provendo critérios para o controle de medidas restritivas de direitos fundamentais ou
de outros interesses juridicamente protegidos.
A proporcionalidade, além de princípio constitucional, é ainda verdadeiro cânone de interpretação da
Constituição, sendo empregada no equacionamento de colisões entre normas constitucionais, no
contexto da ponderação de interesses.
5.1 Nomenclatura:
A primeira questão relativa ao princípio da proporcionalidade se refere à nomenclatura. No Brasil, a
maior parte da doutrina (ex.: Luís Roberto Barroso), assim como a jurisprudência do STF utilizam os
termos “razoabilidade” e “proporcionalidade” como sinônimos. Ocorre que alguns autores fazem
distinção entre esses dois termos (Virgílio Afonso da Silva e Humberto Ávila).
Para Marcelo Novelino há uma confusão na utilização desses dois termos. A proporcionalidade foi
desenvolvida na Alemanha (TCF Alemão) e em nada se relaciona com a razoabilidade, que alguns falam
que tem origem na Inglaterra (Magna Carta – 1215). No Direito inglês, a razoabilidade é utilizada para os
casos em que há uma atuação absurdamente desarrazoada por parte dos poderes públicos (dizem que o
poder público, quando age arbitrariamente, age desarrazoadamente).
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5.2. Consagração na Constituição:
O princípio da proporcionalidade não está consagrado de forma expressa na nossa Constituição. Segundo
alguns autores, há uma consagração implícita. Há quem entenda que a proporcionalidade/razoabilidade
seria decorrência do princípio do Estado de Direito. Esse é o entendimento dos autores de origem
germânica. Na nossa CF, o princípio do Estado Democrático de Direito está no art.1º, CF.
O entendimento mais adotado no Brasil (STF) é no sentido de que esses princípios são abstraídos da
cláusula do devido processo legal, em seu caráter substantivo. Esse também é o entendimento adotado
no direito norte-americano.
EMENTA ADI 1.158: ADI - LEI ESTADUAL QUE CONCEDE GRATIFICAÇÃO DE FERIAS (1/3 DA
REMUNERAÇÃO) A SERVIDORES INATIVOS - VANTAGEM PECUNIARIA IRRAZOAVEL E DESTITUIDA DE
CAUSA - LIMINAR DEFERIDA. - A norma legal, que concede a servidor inativo gratificação de férias
correspondente a um terço (1/3) do valor da remuneração mensal, ofende o critério da razoabilidade
que atua, enquanto projeção concretizadora da cláusula do "substantive due process of law", como
insuperável limitação ao poder normativo do Estado. Incide o legislador comum em desvio ético-jurídico,
quando concede a agentes estatais determinada vantagem pecuniária cuja razão de ser se revela
absolutamente destituída de causa.
Sarmento: no tocante à natureza jurídica da proporcionalidade, há várias posições doutrinárias diversas,

tratando-a como princípio, regra, postulado aplicativo. Segundo Sarmento, afigura-se como autêntico
princípio, na medida em que sua incidência deve ser calibrada em razão da tensão com outros princípios
constitucionais e porque existe um conteúdo material próprio da proporcionalidade ligado à contenção
racional do poder estatal.
5.3 “Máximas parciais” em que a proporcionalidade é dividida:
As máximas parciais são regras ou princípios?

Essas máximas possuem a estrutura de regras e são: ADEQUAÇÃO, NECESSIDADE (exigibilidade) e
PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO.
Há um razoável consenso sobre a aplicabilidade da proporcionalidade e seus respectivos subprincípios da
adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito no ordenamento jurídico brasileiro. Um
ato estatal só será compatível com o princípio da proporcionalidade se satisfizer o seguinte percurso
preestabelecido: primeiro, verifica-se se a medida satisfaz o subprincípio da adequação; se a resposta for
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positiva, passa-se ao subprincípio da necessidade; se, mais uma vez, o resultado for favorável à validade
do ato, recorre-se ao subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito.
Essa sequência de aplicação dos subprincípios é de observância compulsória e a violação a qualquer deles
já basta para que se conclua no sentido da inconstitucionalidade da medida, por afronta ao princípio da
proporcionalidade. (Sarmento)
1. ADEQUAÇÃO:
O meio utilizado deve ser apto a fomentar (promover) o fim almejado. Quando se fala em adequação,
esta significa uma relação entre meio e fim: o meio utilizado pelo Estado, para ser adequado, tem que
ser um meio apto para fomentar o fim almejado. Se o meio não fomentar, a medida é inadequada e, por
conseguinte, desproporcional.
Fala-se em fomentar, pois não é necessário que a medida seja apta a atingir o fim, bastando fomentá-lo
(promover o fim almejado).
2. NECESSIDADE (EXIGIBILIDADE):
Se a questão passar pelo teste da adequação, analisa-se a necessidade, segundo a qual, dentre os meios
aptos a fomentar o determinado fim, deve-se optar por aquele que seja o MENOS GRAVOSO POSSÍVEL
(o que interfira menos nas liberdades individuais). É importante observar que, dentre os meios aptos a
fomentar o fim almejado, os MEIOS MENOS GRAVOSOS a serem escolhidos DEVEM SER SIMILARMENTE
EFICAZES (não precisam ser igualmente eficazes).
3. PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO:

Deve ser aferida a relação “custo-benefício” através de uma ponderação entre as vantagens promovidas
pelo meio e as desvantagens que ele provoca. A ponderação, então, só ocorre na proporcionalidade em
sentido estrito.
5.4 Proibição de proteção insuficiente (ou proibição por defeito):

Estes três critérios estudados geralmente são utilizados quando se tem uma medida estatal
excessivamente gravosa. Mas, existe outro lado do princípio da proporcionalidade que é oposto ao
primeiro. É A PROIBIÇÃO DE MEDIDAS DO ESTADO INSUFICIENTES PARA PROTEGER O DIREITO
FUNDAMENTAL COMO DEVERIAM.
A proibição de proteção insuficiente exige que os órgãos estatais adotem medidas adequadas e
necessárias para proteger de forma adequada um determinado direito fundamental.
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Ex.: A inviolabilidade do direito à vida exige a criminalização do aborto? Ou o Estado poderia adotar outras
medidas de proteção do feto que não fossem a criminalização do aborto? Para a Câmara dos Deputados,
a criminalização do aborto é necessária sim para proteger o direito à vida.
Ex.: Proteção contra a exploração do trabalho infantil exige que haja criminalização da conduta?
Em apertada síntese, o princípio da proporcionalidade é uma estrutura para se raciocinar com os direitos
fundamentais. Mas, ao final, tudo irá depender de como o intérprete utiliza as premissas e interpreta a
utilização desses direitos e princípios fundamentais.
O princípio da proporcionalidade pode ser usado também para combate a inércia ou a atuação
deficiente do Estado em prol de bens jurídicos tutelado pela Constituição. A ideia de proporcionalidade
como proibição de proteção deficiente (untermassverbot) reconhece um dever de proteção estatal dos
direitos fundamentais (mesmo os de matriz liberal) que se estende ao Legislativo, Administração Pública
e Judiciário. Este dever de proteção também é chamado de imperativo de tutela. Daí decorre que o
princípio da proporcionalidade também pode ser manejado para controlar a observância pelo Estado
deste dever de proteção, de forma a coibir sua inação ou atuação deficiente.
No STF há precedentes envolvendo a aplicação do referido princípio. Na visão de Gilmar Mendes, no RE
418.376, alude-se à ideia de um garantismo positivo, conectado à proporcionalidade como proibição de
proteção deficiente, que obrigaria o Estado a não se abster de punir condutas altamente reprováveis que
atentassem gravemente contra bens jurídicos relevantes. Há diversos contextos de aplicação da aludida
proporcionalidade, seja no campo penal, cível ou dos direitos sociais.
DIZER O DIREITO:
O Estado de Coisas Inconstitucional ocorre quando se verifica a existência de um quadro de violação
generalizada e sistêmica de direitos fundamentais, causado pela inércia ou incapacidade reiterada e
persistente das autoridades públicas em modificar a conjuntura, de modo que apenas transformações
estruturais da atuação do Poder Público e a atuação de uma pluralidade de autoridades podem
modificar a situação inconstitucional.
O STF reconheceu que o sistema penitenciário brasileiro vive um "Estado de Coisas Inconstitucional", com
uma violação generalizada de direitos fundamentais dos presos. As penas privativas de liberdade
aplicadas nos presídios acabam sendo penas cruéis e desumanas. Vale ressaltar que a responsabilidade
por essa situação deve ser atribuída aos três Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), tanto da União
como dos Estados-Membros e do Distrito Federal. A ausência de medidas legislativas, administrativas e
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orçamentárias eficazes representa uma verdadeira "falha estrutural" que gera ofensa aos direitos dos
presos, além da perpetuação e do agravamento da situação. Assim, cabe ao STF o papel de retirar os
demais poderes da inércia, coordenar ações visando a resolver o problema e monitorar os resultados
alcançados. Diante disso, o STF, em ADPF, concedeu parcialmente medida cautelar determinando que: •
juízes e Tribunais de todo o país implementem, no prazo máximo de 90 dias, a audiência de custódia; • a
União libere, sem qualquer tipo de limitação, o saldo acumulado do Fundo Penitenciário Nacional para
utilização na finalidade para a qual foi criado, proibindo a realização de novos contingenciamentos. Na
ADPF havia outros pedidos, mas estes foram indeferidos, pelo menos na análise da medida cautelar.
STF. Plenário. ADPF 347 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 9/9/2015 (Info 798).
É lícito ao Poder Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção
de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais para dar efetividade
ao postulado da dignidade da pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito à sua integridade
física e moral, nos termos do que preceitua o art. 5º, XLIX, da CF, não sendo oponível à decisão o
argumento da reserva do possível nem o princípio da separação dos poderes.
STF. Plenário. RE 592581/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 13/8/2015 (repercussão geral)
(Info 794).
Constatando-se inúmeras irregularidades em cadeia pública — superlotação, celas sem condições

mínimas de salubridade para a permanência de presos, notadamente em razão de defeitos estruturais,
de ausência de ventilação, de iluminação e de instalações sanitárias adequadas, desrespeito à integridade
física e moral dos detentos, havendo, inclusive, relato de que as visitas íntimas seriam realizadas dentro
das próprias celas e em grupos, e que existiriam detentas acomodadas improvisadamente —, a alegação
de ausência de previsão orçamentária não impede que seja julgada procedente ação civil publica que,
entre outras medidas, objetive obrigar o Estado a adotar providências administrativas e respectiva
previsão orçamentária para reformar a referida cadeia pública ou construir nova unidade, mormente
quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal.
STJ. 2ª Turma. REsp 1389952-MT, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 3/6/2014 (Info 543).
Obs: veja também: STF. Plenário. RE 592581/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 13/8/2015
(repercussão geral) (Info 794).
31
A Administração Pública pode ser obrigada, por decisão do Poder Judiciário, a manter estoque mínimo
de determinado medicamento utilizado no combate a certa doença grave, de modo a evitar novas
interrupções no tratamento.
Não há violação ao princípio da separação dos poderes no caso. Isso porque com essa decisão o Poder
Judiciário não está determinando metas nem prioridades do Estado, nem tampouco interferindo na
gestão de suas verbas. O que se está fazendo é controlar os atos e serviços da Administração Pública que,
neste caso, se mostraram ilegais ou abusivos já que, mesmo o Poder Público se comprometendo a
adquirir os medicamentos, há falta em seu estoque, ocasionando graves prejuízos aos pacientes.
Assim, não tendo a Administração adquirido o medicamento em tempo hábil a dar continuidade ao
tratamento dos pacientes, atuou de forma ilegítima, violando o direito à saúde daqueles pacientes, o que
autoriza a ingerência do Poder Judiciário.
STF. 1ª Turma. RE 429903/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 25/6/2014 (Info 752).
O Poder Judiciário pode obrigar o Município a fornecer vaga em creche a criança de até 5 anos de idade.
A educação infantil, em creche e pré-escola, representa prerrogativa constitucional indisponível
garantida às crianças até 5 anos de idade, sendo um dever do Estado (art. 208, IV, da CF/88). Os
Municípios, que têm o dever de atuar prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil (art.
211, § 2º, da CF/88), não podem se recusar a cumprir este mandato constitucional, juridicamente
vinculante, que lhes foi conferido pela Constituição Federal.
STF. Decisão monocrática. RE 956475, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 12/05/2016 (Info 827).
Constata-se que a jurisprudência brasileira já incorporou a ideia de proporcionalidade como proibição da

proteção deficiente. Todavia, segundo Sarmento, há que se adotar uma postura prudente para se evitar
uma excessiva judicialização da política, que possa implicar em intervenção exagerada do Judiciário no
espaço de livre conformação dos demais Poderes do Estado.
32
6. DIFERENÇAS ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS:
Partindo do pressuposto de que a norma é um gênero, os princípios e as regras seriam as espécies de
normas. Existem vários critérios para diferenciar os princípios das regras. No Brasil, um dos mais
tradicionais é o que considera os princípios dotados de maior generalidade ou fundamentabilidade do
que as regras.
Celso Antônio Bandeira de Melo define os princípios como mandamentos nucleares do sistema. Mas esse
entendimento da doutrina brasileira não coincide com a definição de princípio que será a seguir estudada
– trata-se de uma distinção de nomenclatura. No Brasil, chamamos de princípio aquela norma que é mais
importante. Mas, esse não é o critério adotado por Alexy e Dworkin.
Vejamos algumas diferenças entre as regras e os princípios.
6.1. Diferenças quanto ao tipo de comando:

1. PRINCÍPIOS: Os princípios são um comando de otimização e as regras são um comando
definitivo. Princípios são “mandamentos de otimização”, ou seja, são normas que exigem que
algo seja cumprido na “maior medida possível”, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas
existentes (Robert Alexy).
Segundo a definição de Alexy, o princípio é uma norma que não determina o cumprimento na
medida exata prescrita, mas sim na maior medida possível. O que determina esse cumprimento
na maior medida possível são dois fatores, consubstanciados nas possibilidades fáticas
(circunstâncias do caso concreto) e nas possibilidades jurídicas (isto é, as outras normas
envolvidas no caso).
Sem um caso concreto, não há como se saber o grau de aplicabilidade de um princípio. Além
disso, devem ser analisadas as circunstâncias jurídicas que envolvem o caso. Então, conforme as
circunstâncias fáticas do caso, um princípio será aplicado em maior ou menor grau.
2. REGRAS: As regras são normas que sempre devem ser satisfeitas ou não. Se uma regra é válida
e não comporta qualquer exceção, então se deve fazer exatamente aquilo que ela exige. Ou seja,
no caso da regra, existe outra lógica, que, segundo Dworkin, seria uma lógica do “tudo ou nada”.
33
6.2 Diferenças quanto à natureza das razões:
A natureza das razões que essas duas normas fornecem são distintas: os princípios fornecem razões
chamadas de “razões prima facie” e as regras fornecem razões definitivas.
1. PRINCÍPIOS: As razões prima facie para a decisão são aquelas que podem ser afastadas por outras
razões de peso maior. Existe um autor chamado Peczenik que diz que os princípios fornecem
razões “contributivas” para a decisão, o que auxilia no entendimento desse caráter prima facie.
O princípio é um comando de otimização. De acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas
existentes no caso, pode ser que um grupo de princípios prevaleça sobre outros. Ou seja, as razões
que o princípio fornece não são definitivas, mas apenas prima facie, podendo ser afastadas em
um caso concreto, em razão de outras razões mais fortes.
2. REGRAS: As regras fornecem razões definitivas para a decisão. As razões de uma regra são
consideradas “decisivas” (Peczenik) por serem conclusivas para se chegar a uma determinada
solução. São razões definitivas, pois determinam a decisão.
Diferença entre a teoria do Alexy e a teoria do Dworkin:

Segundo Ronald Dworkin, os princípios fornecem sempre razão prima facie e as regras possuem sempre
um caráter definitivo.
Para Robert Alexy, diversamente, tanto os princípios quanto as regras possuem um caráter prima facie,
ainda que no caso das regras, este seja essencialmente mais forte do que no dos princípios. Segundo
Alexy, apenas quando não possuem qualquer exceção é que as regras têm um caráter definitivo.
6.3 Diferenças quanto à forma de aplicação:

Essa diferença decorre diretamente das duas primeiras diferenças estudadas. Os princípios são aplicados
através da ponderação (Robert Alexy, pois Dworkin não fala em ponderação) e as regras seriam aplicadas
através de subsunção.
Pelo fato de os princípios possuírem razões prima facie, que podem ser afastadas por outras razões mais
fortes, é necessário fazer uma ponderação para se saber qual razão irá prevalecer. Já, no caso da regra,
analisa-se se o fato se enquadra ou não no seu âmbito de proteção; se o fato se enquadrar, a regra será
aplicada.
EXTRA – DIRLEY DA CUNHA JR.

DERROTABILIDADE (DEFEASIBILITY)
34
Deve-se ao autor inglês Herbert Hart o conceito de derrotabilidade (defeasibility), sustentado no famoso
artigo The Ascription of Responsability and Rights, que publicou em 1948.
A derrotabilidade da norma jurídica significa a possibilidade, no caso concreto, de uma norma ser
afastada ou ter sua aplicação negada, sempre que uma exceção relevante se apresente, ainda que a
norma tenha preenchido seus requisitos necessários e suficientes para que seja válida e aplicável.
Em razão dessa teoria, toda norma, seja ela qualificada como regra ou princípio, está sujeita a exceções
que não são previstas de forma exaustiva, podendo, em face da incidência da exceção, ser superada ou
derrotada de acordo com o caso concreto e a argumentação desenvolvida (neste sentido, interessante
o artigo de Fernando Andreoni Vasconcellos).
Hart percebeu que em razão da impossibilidade de as normas preverem as diversas situações fáticas,
ainda que presentes seus requisitos, elas contém, de forma implícita, uma cláusula de exceção (tipo: a
menos que), de modo a ensejar, diante do caso concreto, a derrota/superação da norma.
Porém, embora possa uma norma jurídica ser derrotada/afastada diante do caso concreto, ela continua
sendo aplicada a casos normais, pois, como advertiu Hart, uma norma que é excepcionada diante de
um hard case, é ainda uma norma.
Cite-se, como exemplo de derrotabilidade, o reconhecimento pelo STF da possibilidade de interrupção

da gravidez em razão da anencefalia, pois, com a decisão, o Supremo superou/derrotou uma norma
jurídica de Direito Penal proibitiva do aborto (salvo nos casos de gravidez decorrente de estupro ou para
salvar a vida da gestante). Entretanto, o crime de aborto continua a existir e incidir normalmente nos
casos tipificados no Código Penal.
De ver-se, a rigor, que não é propriamente a norma que é derrotada ou excepcionada, embora a teoria
difundida seja a derrotabilidade da norma; o que é derrotado ou superado é o enunciado normativo. Por
isso, é mais tecnicamente correto afirmar que a derrotabilidade incide sobre os textos normativos e não
sobre as normas jurídicas, exatamente porque o texto normativo não contém imediatamente e
integralmente a norma, não se confundindo com ela. A norma é o resultado da interpretação do texto,
diante do caso concreto.
Enfim, apesar da singularidade da expressão “derrotabilidade”, na prática o fenômeno é cotidiano e
diariamente verificável nas interpretações jurídicas empregadas nas controvérsias processuais.
35
6.4 Diferenças quanto à dimensão:
No caso dos princípios, eles possuem a dimensão da importância, peso (Dworkin) ou valor. Já no caso das
regras, elas possuem a dimensão da validade. Essa diferença de dimensão será importante para os casos
de conflitos de normas.
Os conflitos entre os princípios são resolvidos na dimensão da importância, ou seja, em um determinado
caso concreto, o afastamento de um princípio para a aplicação do outro não significa que ele seja inválido
ou que não possa prevalecer em um caso seguinte no qual as circunstâncias sejam diversas. O conflito
entre princípios é chamado de colisão. Na colisão de princípios não significa que o princípio é inválido,
mas que naquele caso, ele não vai prevalecer.
Já no caso de conflito entre regras, ou uma delas é inválida ou devem lhe ser introduzida uma exceção.
Os conflitos de normas ocorridos durante o processo de interpretação denominam-se antinomias. Esses
problemas podem ser solucionados através da aplicação de três critérios: hierárquico, cronológico e da
especialidade.
REGRAS PRINCÍPIOS
Mandados de determinação Mandados de otimização
Aplicação por subsunção Aplicação por ponderação de interesses
Técnica do “tudo ou nada” Técnica do “mais ou menos”
Busca fundamento nos princípios Constituem a ratio das regras
Baixo grau de abstração e indeterminabilidade Alto grau de abstração e indeterminabilidade
Aplicação direta e imediata Dependem de interpretação
36
7. TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL
Dispõe o art. 5º § 4º da CF:
§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado
adesão.
Para que uma decisão estrangeira tenha validade no Brasil é necessária que ela seja homologada pelo
nosso Poder Judiciário. A competência para a homologação de sentença estrangeira é do STJ.
O acatamento de uma decisão proferida pelo TPI apresenta um abrandamento na soberania do Estado
(mas vale lembrar, que a decisão do TPI não se trata, propriamente, de decisão proferida por outro
estado, porque o TPI constitui um organismo internacional, não subordinado a nenhum Estado e, em
tese, independente).
A jurisdição do TPI submete-se ao princípio da complementariedade, segundo o qual a competência da
corte internacional não se sobrepõe à jurisdição penal dos estados soberanos. O TPI destina-se a intervir
somente nas situações gravíssimas, em que o Estado soberano se mostre incapaz ou sem disposição
política para processar os crimes apontados no estatuto de Roma.
O TPI é competente pra julgar crimes de genocídio, os crimes contra a humanidade, os crimes de guerra
e o crime de agressão de um país ao outro.
Acerca do problema da harmonização entre a previsão de entrega de brasileiros ao TPI e a vedação à
extradição de brasileiros natos constante do inciso LI do art. 5º da CF, os autores têm defendido que a
entrega seria algo diferente da extradição. A ENTREGA seria o envio de um indivíduo para um organismo
internacional, não vinculado a nenhum Estado específico, ao passo que a EXTRADIÇÃO seria sempre para
um determinado estado estrangeiro soberano.
O Brasil, hoje, se submete ao TPI, criado pelo Estatuto de Roma, haja vista sua adesão expressa a esse ato
internacional.
DIZER O DIREITO:
Se um brasileiro nato que mora nos EUA e possui o greencard decidir adquirir a nacionalidade norte-
americana, ele irá perder a nacionalidade brasileira. Não se pode afirmar que a presente situação se
enquadre na exceção prevista na alínea “b” do § 4º do art. 12 da CF/88. Isso porque, como ele já tinha o
greencard, não havia necessidade de ter adquirido a nacionalidade norte-americana como condição para
permanência ou para o exercício de direitos civis. O estrangeiro titular de greencard já pode morar e
37
trabalhar livremente nos EUA. Dessa forma, conclui-se que a aquisição da cidadania americana ocorreu
por livre e espontânea vontade. Vale ressaltar que, perdendo a nacionalidade, ele perde os direitos e
garantias inerentes ao brasileiro nato. Assim, se cometer um crime nos EUA e fugir para o Brasil, poderá
ser extraditado sem que isso configure ofensa ao art. 5º, LI, da CF/88. Art. 12 (...) § 4º — Será declarada
a perda da nacionalidade do brasileiro que: II — adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos: a) de
reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; b) de imposição de naturalização, pela
norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em
seu território ou para o exercício de direitos civis.
STF. 1ª Turma. MS 33864/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 19/4/2016 (Info 822). STF. 1ª Turma.
Ext 1462/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 28/3/2017 (Info 859).
38
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Disponibilizado para: Ana Teresa Rodrigues | atsrodrigues@gmail.com | CPF: 629.585.

1. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS ...........................................................................................................3

Revisado até 16.07.2021

O art. 1º da CF resume a um só tempo as características mais essenciais do Estado brasileiro: FEDERAÇÃO

Como caiu em prova:

O que é o príncipe republicano (CESPE, PGE-SE, 2017)?

III - a DIgnidade da pessoa humana;

IV - os VALores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

Como caiu em prova:

2.2 Os quatro status de Jellinek

Distinção entre Direitos Fundamentais x Direitos Humanos:

2.4 Distinção entre direitos e garantias

Como caiu em prova:

Os direitos de SEGUNDA GERAÇÃO ou DIMENSÃO identificam-se com as LIBERDADES POSITIVAS, reais

IMPORTANTE! Nem todos os direitos fundamentais de segunda geração consubstanciam direitos

Os direitos de TERCEIRA GERAÇÃO ou DIMENSÃO consagram os princípios da solidariedade e

Como caiu em prova:

2.8 Relações privadas

Como caiu em prova:

2.9 Natureza relativa

Os direitos e garantias individuais não têm caráter absoluto.

2.10.1 Restrições e suspensões admitidas constitucionalmente

2.11 Conflito (ou colisão)

Entendimentos a respeito da interpretação do art. 5º, §1º, CF:

 1º - Tratados Internacionais - Direitos Humanos + Aprovados por 3/5 + em 2 turnos – Status de

4.1 Teoria da Ineficácia horizontal:

Ex.: NA JURISPRUDÊNCIA DO STF

4.4 Teoria Integradora dos Direitos Fundamentais:

Alguns chamam a proporcionalidade de “postulado” e outros de “máxima” (Robert Alexy). O “postulado

Sarmento: no tocante à natureza jurídica da proporcionalidade, há várias posições doutrinárias diversas,

5.3 “Máximas parciais” em que a proporcionalidade é dividida:

As máximas parciais são regras ou princípios?

3. PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO:

5.4 Proibição de proteção insuficiente (ou proibição por defeito):

Constatando-se inúmeras irregularidades em cadeia pública — superlotação, celas sem condições

Constata-se que a jurisprudência brasileira já incorporou a ideia de proporcionalidade como proibição da

6.1. Diferenças quanto ao tipo de comando:

Diferença entre a teoria do Alexy e a teoria do Dworkin:

6.3 Diferenças quanto à forma de aplicação:

EXTRA – DIRLEY DA CUNHA JR.

Cite-se, como exemplo de derrotabilidade, o reconhecimento pelo STF da possibilidade de interrupção

Dispõe o art. 5º § 4º da CF:

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