EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Números de origem:
Processo nº 0003550-52.2016.8.26.0451
4ª Vara Criminal da Comarca de Piracicaba/SP

Apelação nº 0003550-52.2016.8.26.0451
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

HABEAS CORPUS COM PEDIDO DE LIMINAR

MARIA MANUELA NOGUEIRA DOS SANTOS, brasileira,

solteira, bacharel em Direito, portadora do RG nº. 44.963.340-8 e inscrita no CPF
sob nº. 397.827.548-11, vem à presença ilustre de V. Exª, com fundamento nos
artigos 647 e 648 do CPP e artigo 5º, inciso LXVIII da CF, impetrar HABEAS
CORPUS em favor do paciente EDSON ALVES DA SILVA, portador do RG nº
45.003.099, contra ator coator do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO, diante dos fatos e argumentos a seguir expostos:

O paciente foi acusado pela infração ao artigo 155, § 4º,

inciso IV c.c. o artigo 158, “caput” (por três vezes) c.c. artigo 71, todos do Código
Penal.

Após a instrução, a ação penal foi julgada procedente,

restando o paciente condenado à pena total de 7 (sete) anos e 11 (onze) meses e 6
(seis) dias de reclusão em regime inicial fechado.

A defesa recorreu, e a Corte Estadual deu parcial

provimento ao recurso, apenas para absolver o paciente em relação ao delito de

_________________________________________________________
violação de domicílio pelo delito de extorsão, sem alteração na pena de 07 (sete)
anos, 11 (onze) meses e 06 (seis) dias.

Contudo, foi mantido o aumento acima do mínimo legal por

força das agravantes, bem como o regime fechado para a expiação da pena, e
expedido mandado de prisão contra o paciente, que foi dado o devido cumprimento.

Daí o constrangimento ilegal.

AUMENTO DECORRENTE DAS AGRAVANTES

O aumento decorrente das agravantes deve ser reduzido

para o mínimo legal.

É que, no que se refere ao mencionado acréscimo, não

foram apontados motivos concretos a ensejar o aumento além do mínimo legal de
1/6.

Em primeiro grau, considerou Sua Excelência:

“Na primeira fase, em atenção ao artigo 59 do Código Penal, fixo as penas-bases no mínimo
legal. Na segunda, está presente a agravante da reincidência, pois as penas decorrentes das
condenações definitivas foram extintas em 25/05/2016 (informações complementares de fl.
130), aumentando a pena de 1/6. Não há atenuantes. Na terceira, para os crimes de furto e
violação de domicílio, não há causas de aumento ou diminuição. Para os crimes de extorsão,
não há causa de diminuição, mas está presente a continuidade delitiva. Como foram três as
condutas, aumento de pena anterior de 1/5. Assim fixo as penas definitivamente em 02 (dois)
anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa, para o crime de
furto, 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão e pagamento de 13 (treze)
dias-multa para os crimes de extorsão e 07 (sete) meses de detenção, no regime inicial
semiaberto”.

A Corte Estadual, no julgamento do apelo, manteve o

quantum da condenação, assim se pronunciando:

_________________________________________________________
“Ante o exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para absorvido o delito de violação de
domicílio pelo delito de extorsão, sem alteração na pena de 07 anos, 11 meses e 06 dias de
reclusão e ao pagamento de 24 dias-multa”.

Examinando a fundamentação empregada pelo Juízo de

primeiro grau, verifica-se que ela caberia a todo e qualquer caso de roubo bi-
qualificado.

Com efeito, ao asseverar que o aumento maior se

justificava porque “está presente a agravante da reincidência, pois as penas decorrentes
das condenações definitivas foram extintas em 25/05/2016”, o douto magistrado concluiu
que pelo crime de extorsão, não há causas de diminuição, mas presente a
continuidade delitiva.

Vale dizer: embora o juiz de piso tenha tentado dar

contornos de fundamentação concreta ao aumento, acabou demonstrando raciocínio
no sentido de que sempre que estiverem presentes essas duas causas de aumento o
acréscimo deve ser de 3/8.

Não se trata, assim, de fundamentação idônea.

A abstração é evidente, porque a fundamentação adotada

se valeria para todo e qualquer condenado por furto duplamente qualificado,
evidenciando a ofensa ao princípio da individualização da pena.

E a Corte Estadual manteve esse aumento automático,

levando em consideração apenas a existência de três causas de aumento, restando
evidente a falta de fundamentação concreta, adequada, o que contraria o
posicionamento de nossos Tribunais, de sorte que a pena-base, in casu, deve ser
acrescida de apenas um terço.

Valeu-se o Tribunal Bandeirante de conhecida fórmula

aritmética, aplicando o percentual de aumento com suporte apenas e tão somente
no número de causas de aumento.

_________________________________________________________
 A jurisprudência pátria é pacífica no sentido de que esse
aumento, acima do mínimo legal, deve ser justificado, não bastando a mera alusão à
quantidade de causas de aumento.

Vale dizer: a simples verificação de três causas de aumento

não basta, por si só, para justificar o aumento além de um terço. É indispensável
que o magistrado fundamente em fatos concretos a razão do acréscimo superior ao
mínimo.
Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL.

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. DUAS MAJORANTES. AUMENTO DA PENA EM
3/8 SEM MOTIVAÇÃO CONCRETA. IMPOSSIBILIDADE. CRITÉRIO SUBJETIVO. REGIME
FECHADO DETERMINADO COM BASE NA GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO PARA UM
DOS SENTENCIADOS. DESCABIMENTO. ART. 33, § 2º E 3º DO CÓDIGO PENAL. SÚMULAS
NºS 718 E 719 DA SUPREMA CORTE. ALTERAÇÃO PARA O MODO SEMI-ABERTO. ORDEM
CONCEDIDA. 1. É entendimento deste Tribunal que a presença de três qualificadoras pode
exacerbar a pena acima do patamar mínimo de 1/3 quando as circunstâncias do caso
concreto assim autorizem. 2. In casu, a Corte de origem aplicou a fração de 3/8 apenas com
base na quantidade de majorantes, em dissonância com o posicionamento firmado neste
Tribunal. 3. O art. 33, § 2º e 3º, do Código Penal estabelece que o condenado à pena superior
a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito), poderá iniciar o cumprimento da reprimenda no
regime semi-aberto, observando-se os critérios do art. 59 do aludido diploma legal. 4. A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que, fixada a pena-
base no mínimo legal e sendo o acusado primário e detentor de bons antecedentes, não se
justifica a fixação do regime prisional mais gravoso. 5. A Suprema Corte, nos verbetes 718 e
719, sumulou o entendimento de que a opinião do julgador acerca da gravidade genérica do
delito não constitui motivação idônea a embasar o encarceramento mais severo do
sentenciado. 6. Habeas corpus concedido para alterar o patamar de aumento da pena de 3/8
(três oitavos) para o mínimo legal, qual seja 1/3 (um terço), reduzindo-se a pena do primeiro
paciente para 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa e
estabelecer o regime inicial semi-aberto e quanto ao segundo e terceiro pacientes reduzir a
reprimenda para 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias e 14 (quatorze) dias-multa,
mantendo-se o modo inaugural fechado. (STJ; HC 101.882; Proc. 2008/0053909-5; SP;
Quinta Turma; Rel. Min. Jorge Mussi; Julg. 19/06/2008; DJE 04/08/2008)

_________________________________________________________
“HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. APREENSÃO DA ARMA DE FOGO.
DESNECESSIDADE. RECONHECIMENTO DE DUAS QUALIFICADORAS. AUMENTO DE PENA
FIXADO EM 3/8. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE INDICAM A
NECESSIDADE DE EXASPERAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
RECONHECIDAS COMO FAVORÁVEIS. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO.
ILEGALIDADE. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE RECONHECIDO. ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Não há como afastar a causa de aumento decorrente da
aplicação do inc. I do § 2º do art. 157 do Código Penal, uma vez que a apreensão da arma de
fogo utilizada na prática do referido delito é perfeitamente dispensável quando existem outros
elementos nos autos capazes de comprovar o efetivo emprego do aludido instrumento. 2.
Consoante reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a presença de duas
qualificadoras no crime de roubo (concurso de agentes e emprego de arma de fogo) pode
agravar a pena em até metade, quando o magistrado, diante das peculiaridades do caso
concreto, constatar a ocorrência de circunstâncias que indicam a necessidade da elevação da
pena acima do mínimo legal. 3. Assim, não fica o Juízo sentenciante adstrito, simplesmente, à
quantidade de qualificadoras para fixar a fração de aumento, pois, na hipótese de existência
de apenas uma qualificadora, havendo nos autos elementos que conduzem à exasperação da
reprimenda - tais como a quantidade excessiva de agentes no concurso de pessoas CP, art.
157, § 2º, II) ou o grosso calibre da arma de fogo utilizada na empreitada criminosa (CP, art.
157, § 2º, I) -, a fração pode e deve ser elevada, acima de 1/3, contanto que devidamente
justificada na sentença, em observância ao art. 68 do CP. O mesmo raciocínio serve para uma
situação inversa, em que o roubo foi praticado com arma branca (faca ou canivete) e a
participação do co-réu foi de menor importância, hipótese em que pode o magistrado aplicar a
fração mínima, apesar da dupla qualificação. 4. In casu, o Tribunal de origem não
fundamentou o acréscimo da reprimenda em 3/8, motivo por que o percentual de aumento da
pena pelas qualificadoras previstas no art. 157, § 2º, I e II, deve ser fixado em apenas 1/3. 5.
Ordem parcialmente concedida para redimensionar a pena do paciente para 8 anos, 3 meses
e 16 dias em regime inicial fechado, e 60 dias-multa. (STJ, HC 103.867, Quinta Turma, Rel.
Min. Arnaldo Esteves Lima; Julg. 19/06/2008; DJE 04/08/2008)

“HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL

DE AUMENTO DE PENA DE 3/8 EM RAZÃO DO NÚMERO DE QUALIFICADORAS.
IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO. REGIME
INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS GRAVE DO QUE O LEGALMENTE PREVISTO.
ARTIGOS 33, §§ 2º E 3º, E 59 DO CÓDIGO PENAL. ORDEM CONCEDIDA. 1 - A Sexta Turma
desta Corte tem recentemente afirmado que, em se tratando de roubo qualificado por mais de
uma causa, para a estipulação de aumento de pena acima do mínimo, faz-se necessária a
demonstração da necessidade de sua imposição, que não decorre abstratamente do número

_________________________________________________________
 daquelas circunstâncias, entendimento que passei a acompanhar, revendo meu
posicionamento. 2 - Tratando-se de réu primário, fixada a pena-base no mínimo legal, é
inadmissível a estipulação de regime prisional mais rigoroso do que aquele previsto para a
sanção corporal aplicada. 3 - Ordem concedida. (STJ; HC 36.006; Proc. 2004/0079776-1;
SP; Sexta Turma; Rel. Min. Paulo Benjamin Fragoso Gallotti; Julg. 17/08/2004; DJE
23/06/2008)

A questão inclusive também foi objeto de Súmula nesse Superior

Tribunal de Justiça (súmula 443):

“O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige

fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do
número de majorantes”.

Assim, está plenamente demonstrada a contrariedade ao

artigo 155, § 4º, incisos IV do Código Penal, por ausência de fundamentação no
aumento da pena acima do mínimo legal, por força das qualificadoras.

Patente, dessa forma, o constrangimento ilegal imposto ao

paciente, razão pela qual é de rigor a concessão da ordem de habeas corpus para que
o aumento seja de apenas 1/3.

REGIME CARCERÁRIO

A imposição do regime fechado representa manifesta

ilegalidade.

É que a Corte Estadual contrariou o artigo 33, § 2º, alínea b

e § 3º do Código Penal.

Isso porque o magistrado sentenciante fixou a pena-base no

mínimo legal, pontuando que as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal eram
favoráveis ao paciente.

Com efeito, observa-se da r. sentença de primeiro grau que

o douto magistrado, ao fixar a pena-base, assim se pronunciou:

_________________________________________________________
 “ qualificado nos autos, com incurso no artigo 155, §4º, inciso IV c.c o artigo 158, “caput” (por
três vezes) c.c. artigo 71, todos do Código Penal, à pena de 7 (sete) anos e 11 (onze) meses e 6 (seis)
dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 24 (vinte e quatro) dias-multa, com a
unidade no mínimo legal, e por infração ao artigo 150, §1º, todos do Código Penal, à pena de

Analisando as justificativas elencadas pelo magistrado de

primeiro grau, verifica-se de plano que as razões expostas não se sustentam.

O fato do paciente ter agido “ com grave ameaça” é

circunstância inerente ao tipo penal em apreço, de sorte que não poderia amparar o
regime mais rigoroso, obviamente.

Ora, se nem mesmo a existência de processos em

andamento pode ser utilizada em desfavor de alguém, o que dizer de uma vaga
notícia trazida pela vítima e que não resultou em nenhum processo????

Primeiro, porque se essa circunstância fosse valorada como

negativa pelo magistrado, deveria ter sido considerada na fase do artigo 59 do
Código Penal.
Embora o regime carcerário possa ser agravado em razão
das circunstâncias judiciais, tal circunstância deve ser anotada no momento da
fixação da pena-base.

No entanto, fixada a pena-base no mínimo legal, e

consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais, a invocação da gravidade do
crime não serve à imposição de regime mais grave que o permitido pela lei.

Se as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis,

é com o exame dessas circunstâncias que se deve fixar o regime.

Cabe ressaltar ainda, que o paciente está reintegrado em seio

social, trabalha conforme declaração anexa. Sendo assim, não há em que se falar de
regime mais gravoso.

_________________________________________________________
 Com efeito, reza o § 3º do 33 do Código Penal: “A
determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos
critérios previstos no art. 59 deste Código”.

Portanto, consideradas favoráveis todas as circunstâncias do

artigo 59 (como ocorreu no caso concreto), o § 3º do artigo 33 determina que o
regime carcerário deve ser fixado de acordo com os parâmetros do § 2º do mesmo
artigo.

Ora, o Juízo de primeiro grau considerou todas as

circunstâncias judiciais favoráveis, de forma expressa.

Diante disso, não poderia o magistrado, no momento de

eleger o regime carcerário, estabelecer parâmetro diverso para fixar o mais gravoso
sem violar o disposto no § 3º do artigo 33 do Código Penal.

Luminoso, nesse sentido, o julgado do Supremo Tribunal

Federal:

“Sentença – Fundamentação – Fixação da pena e do regime de cumprimento. Tanto a fixação

da pena quanto o regime de cumprimento devem ser lançados no mundo jurídico de forma
fundamentada. Exsurge verdadeiro paradoxo aludir-se, na fixação da pena, como
favoráveis, as circunstâncias judiciais e, ao determinar-se o regime, emprestar-lhes
contornos negativos. Na fixação deste último não é suficiente a simples remissão ao inciso
III do artigo 59 do Código Penal. O órgão julgador deve fazer referência explícita às
circunstâncias judiciais que levaram a decidir por um regime mais gravoso.” (HC 76.685, Rel.
Min. Marco Aurélio, DJ, 26/09/96, pág. 3435)

Nessa mesma esteira o seguinte julgado desse Colendo

Superior Tribunal de Justiça:

“Roubo (figuras qualificadas). Pena privativa de liberdade (majoração). Regimes de

cumprimento (fechado/semi-aberto).
1. A mera presença de mais de uma majorante no crime de roubo não conduz ao aumento da
pena acima do percentual mínimo previsto no §2º do art. 157 do Cód. Penal. Faz-se necessária
fundamentação da exasperação.

_________________________________________________________
2. Quando da fixação da pena, o juiz estabelecerá o regime inicial de cumprimento
de pena, levando em conta, teor do disposto no art. 3, §3º, do Cód. Penal, as
circunstâncias prevista no art. 59.
3. Quando as circunstâncias forem favoráveis ao réu, não é lícito ao juiz estabelecer
regime pior.
4. Tratando-se de paciente primário e possuidor de bons antecedentes, tem o apenado direto a
iniciar o cumprimento da pena no regime legalmente adequado.
5. Ordem concedia em parte, com efeito extensivo, para se ajustar pena e o regime de
cumprimento imposto ao paciente”. (HC 57.380, Sexta Turma, julgado em 05/12/2006, grifo
nosso)

No voto condutor do Acórdão ficou registrada a – como

sempre – brilhante lição do Eminente Ministro Nilson Naves, que por tantos anos
honrou essa Colenda Corte com seus magníficos votos:

“À vista da pena fixada, possível é, juridicamente, o estabelecimento do regime semi-aberto

para o cumprimento da pena. Ora, se o regime de cumprimento de pena deve levar em
conta as circunstâncias judiciais do art. 59 do Cód. Penal, não havendo antecedentes
capazes de aumentar a pena-base, tem o apenado o direito de iniciar o cumprimento
da pena no regime legalmente adequado. Afinal, ubi eadem ratio, ibi eadem legis
dispositio”. (trecho do voto condutor do Acórdão, grifo nosso)

De fato, no momento da fixação da pena-base, deve o

julgador atentar para o mandamento inscrito no artigo 59 do Código Penal.

É o que prescreve, expressamente, o artigo 33, § 3º do

Código Penal, repita-se: “A determinação do regime inicial de cumprimento da pena
far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”.

Assim, entendendo o sentenciante que as circunstâncias e

consequências do delito pesam negativamente, deverá fixar a pena-base acima do
mínimo legal.
O artigo 59 tem essa finalidade. Permitir a individualização
da pena. Dessa forma, a fixação da pena-base no mínimo legal pressupõe uma
análise favorável das circunstâncias judiciais, inclusive em relação às circunstâncias
e consequências do crime.

_________________________________________________________
 Conforme bem ressaltaram tanto o Supremo Tribunal
Federal quanto esse Colendo Superior Tribunal de Justiça nos julgados acima,
representa inegável paradoxo a valorização positiva das circunstâncias judiciais no
momento da fixação da pena-base e, em seguida, uma valorização negativa dessas
mesmas circunstâncias, no momento da imposição do regime de cumprimento da
pena.

Assim, conforme o entendimento assentado pelas nossas

Cortes Superiores, referendado pelas súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal
Federal, e 440 deste Colendo Superior Tribunal de Justiça, consideradas favoráveis
as circunstâncias judiciais, e fixada a pena-base no mínimo legal, é irregular a
imposição de regime carcerário mais gravoso do que o permitido com suporte apenas
na gravidade do crime.

A jurisprudência é tranquila, nessas hipóteses, no sentido

da fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena:

“PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. REGIME DE CUMPRIMENTO DA

PENA. ART. 33, § 2º, ALÍNEA B, DO CÓDIGO PENAL. SÚMULAS NºS 718 E 719 DO STF.
ORDEM CONCEDIDA. 1. "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não
constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido
segundo a pena aplicada" (Súmula nº 718/STF). 2. "A imposição do regime de cumprimento
mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea" (Súmula nº 719/STF). 3.
A gravidade do delito em abstrato não é causa suficiente para a imposição de regime mais
severo que aquele fixado em Lei (art. 33, § 2º, do Código Penal). 4. Ordem concedida para fixar
o regime semi-aberto para o início de cumprimento da pena imposta ao paciente”. (STJ, HC
105.038, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Julg. 19/06/2008; DJE
04/08/2008, REPOSITÓRIO OFICIAL: CD MAGISTER Nº 22 – AGO/SET 2008, nº do
Acórdão no repositório:11467844)

“HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. REGIME INICIAL FECHADO PARA O

CUMPRIMENTO DA PENA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL (4 ANOS). PENA TOTAL. 6 ANOS, 2
MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO. PRIMARIEDADE E BONS ANTECEDENTES
RECONHECIDOS. REGIME MAIS BRANDO. ORDEM CONCEDIDA PARA FIXAR O REGIME
SEMI-ABERTO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. 1. As doutas Cortes Superiores
do País (STF e STJ) já assentaram, em inúmeros precedentes, que, fixada a pena-base no

_________________________________________________________
mínimo legal e reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu, é incabível o regime
prisional mais gravoso (Súmulas nºs 718 e 719 do STF). 2. Ordem concedida, para fixar o
regime inicial semi-aberto para o cumprimento da reprimenda imposta ao paciente, em
conformidade com o parecer ministerial, com ressalva do entendimento pessoal do Relator.”
(STJ, HC 102.458, Quinta Turma; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Julg. 05/06/2008,
DJE 04/08/2008, REPOSITÓRIO OFICIAL: CD MAGISTER Nº 22 – AGO/SET 2008, nº do
Acórdão no repositório: 11466830)

“PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO

LEGAL. REGIME INICIAL MAIS SEVERO. DECISÃO FUNDAMENTADA TÃO-SOMENTE NA
GRAVIDADE GENÉRICA DO DELITO. SÚMULA Nº 718/STF. ORDEM CONCEDIDA. 1. Nos
termos da Súmula nº 718/STF, "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime
não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido
segundo a pena aplicada". 2. A fixação da pena-base no mínimo legal, por serem favoráveis as
circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, com o estabelecimento do regime inicial
fechado para o cumprimento da reprimenda pela prática do crime de roubo majorado, com
base apenas na gravidade genérica do delito, constitui constrangimento ilegal, por
inobservância do disposto no art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. 3. Ordem concedida para
fixar o regime inicial semi-aberto, estendendo os efeitos da concessão, nos termos do art. 580
do CPP, ao co-réu, DIEGO ALFREDO DA Silva FONTES.” (STJ, HC 105.573, Quinta Turma;
Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Julg. 19/06/2008; DJE 04/08/2008 REPOSITÓRIO
OFICIAL: CD MAGISTER Nº 22 – AGO/SET 2008, n º do Acórdão no repositório: 11467856)

“HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO. AUMENTO DA PENA EM RAZÃO DO

EMPREGO DE ARMA DE FOGO E DO CONCURSO DE AGENTES. AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. REGIME PRISIONAL MAIS
GRAVOSO. IMPROPRIEDADE. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, § 2º, ALÍNEA B, E
§ 3º DO CÓDIGO PENAL. 1. Irregular aumento da pena implementado em decorrência das
duas qualificadoras, porquanto fixado em 3/8, acima do mínimo legal, sem qualquer
fundamentação, sendo considerado apenas o critério matemático. Precedentes. 2. Fixada a
pena-base no mínimo legal, porquanto reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis ao
réu primário e de bons antecedentes, não é cabível infligir regime prisional mais gravoso
apenas com base na gravidade genérica do delito. Inteligência do art. 33, §§ 2º e 3º, C.C. art.
59, ambos do Código Penal. 3. Ordem concedida para fixar o aumento da pena pelas duas
qualificadoras no mínimo legal e o regime semi-aberto para o cumprimento da pena reclusiva
imposta ao Paciente Sandro Santos Amador.” (Superior Tribunal de Justiça STJ; HC 105.024;
Proc. 2008/0089496-0; SP; Quinta Turma; Relª Min. Laurita Hilário Vaz; Julg. 10/06/2008;

_________________________________________________________
DJE 30/06/2008, REPOSITÓRIO OFICIAL: CD MAGISTER Nº 22 – AGO/SET 2008, n º do
Acórdão no repositório: 11464919)

Este, inclusive, o teor das súmulas 718 e 719 do Supremo

Tribunal Federal e 440 do Superior Tribunal de Justiça:

SÚMULA 718 STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui
motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena
aplicada.

SÚMULA 719 STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que apena aplicada
permitir exige motivação idônea.

SÚMULA 440 STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime
prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na
gravidade abstrata do delito”.

Destarte, fixada a pena-base no mínimo legal, com pena

entre 4 e 8 anos, o regime carcerário deve ser o semiaberto.

Assim, está demonstrada a flagrante ilegalidade, razão pela

deve ser concedida a ordem de habeas corpus também para alterar o regime inicial
para o semiaberto.

PEDIDO DE LIMINAR

Em relação ao regime carcerário, é caso de concessão

de medida liminar.
Por tudo quanto exposto na presente impetração, o
constrangimento ilegal imposto ao paciente é manifesto, saltando aos olhos a
ilegalidade.
A pena-base foi fixada no mínimo legal, e o regime fechado
foi fixado com amparo na gravidade do crime de FURTO, e numa informação trazida
pela vítima contraria o entendimento consolidado de nossas Cortes Superiores.

_________________________________________________________
 E o perigo na demora é, igualmente, cristalino, uma vez que
o paciente está cumprindo prisão em regime fechado.

A concessão de medida liminar em casos como o dos autos

não é novidade nessa Corte.

Veja-se, por amostragem, a decisão da lavra da Eminente

Ministra Maria Thereza de Assis Moura:

“[...] Com efeito, observa-se que o regime fechado foi fixado unicamente com base na gravidade
do delito, pois o acórdão da apelação, embora tenha dito sobre eventual personalidade do
agente, leva em consideração os termos da sentença, além de confirmar as suas conclusões
unicamente em torno do tipo do crime de roubo.
Cumpre asseverar que a ilegalidade na fixação de regime de cumprimento mais grave do que o
previsto em lei, sem a devida fundamentação, acha-se consolidada no egrégio Supremo
Tribunal Federal em seus enunciados sumulares 718 e 719, verbis:
E. 718: "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação
idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada".
E. 719: "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir
exige motivação idônea".
Bem assim nesta Corte, pela Súmula n.º 440: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o
estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção
imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.”
Em compreensão hoje pacificada no Superior Tribunal de Justiça, tratando-se de réu primário,
fixada a pena-base no mínimo legal, como no caso, é inadmissível a estipulação de regime
prisional mais rigoroso do que aquele previsto para a sanção corporal aplicada. Veja-se o
precedente:
HABEAS CORPUS. ROUBO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.
IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. REGIME
INICIAL FECHADO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO. GRAVIDADE
ABSTRATA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. DIREITO AO REGIME MENOS
GRAVOSO. SÚMULAS 718 E 719 DO STF E SÚMULA 440 DO STJ. WRIT NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Segundo a novel orientação desta Corte Superior, ratificada pela Jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, não se conhece de habeas corpus impetrado em substituição ao cabível
recurso constitucional.
2. A inadequação da via eleita, todavia, não desobriga esta Corte Superior de fazer cessar
manifesta ilegalidade que resulte no cerceamento do direito de ir e vir do paciente3. Há

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constrangimento ilegal a ser reconhecido de ofício, visto que o regime mais severo que aquele
fixado em lei foi aplicado com base apenas na gravidade abstrata do delito. Para exasperação
do regime fixado em lei é necessária motivação idônea. Súmulas n.º 718 e n.º 719 do Supremo
Tribunal Federal e Súmula n.º 440 deste Superior Tribunal de Justiça.
4. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de fixar o regime semiaberto para o
cumprimento de pena. (HC 268.326/SP, Rel. Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA
(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), SEXTA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe
12/06/2013)
Ante o exposto, defiro a liminar para que o paciente possa aguardar em regime semi-
aberto o julgamento definitivo do writ.” (HC 284.748, decisão de 10/12/2013, grifo nosso)

Em idêntico sentido a decisão proferida pelo Eminente

Ministro Sebastião Reis Júnior:

“A concessão de liminar em habeas corpus é medida de caráter excepcional, cabível apenas

quando a decisão impugnada estiver eivada de ilegalidade flagrante, demonstrada de plano.
Em juízo de cognição sumária, afigura-se viável o acolhimento da pretensão, porquanto o
regime prisional fechado foi imposto ao paciente sem fundamentação idônea. Confira-se (fl. 12):
[...] 1) DOS CRIMES DE ROUBO:
1ª FASE: Analisando as oito circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP, verifico que a pena
deve ser fixada no valor mínimo legal, já que não existem circunstâncias judiciais que possam
acarretar o aumento da pena. Ante o exposto, fixa-se a pena do acusado em 4 anos de
reclusão e 48 DM no valor mínimo legal.
2ª FASE : Não existem causas que possam agravar ou atenuar a pena do réu, Ante o exposto,
fixa-se a pena intermediária em 4 anos de reclusão e 48 DM no valor mínimo legal.3ª FASE:
Aumenta-se a pena de 1/3 em razão de duas causas de aumento de pena e fixa-se a pena
definitiva em 5 anos e 4 meses de reclusão e 64 DM no valor mínimo legal.
DO CONCURSO DE CRIMES: Tendo em vista a incidência do concurso formal, já que o acusado
praticou uma conduta com dois resultados, aumenta-se a pena definitiva de 1/6 e torna-se a
pena definitiva em 6 anos, 2 meses e 19 dias de reclusão e 74 DM no valor mínimo legal.
DO REGIME: A pena deve ser cumprida em regime fechado, já que tal regime é o único que se
coaduna com a prática do roubo com emprego de arma de fogo.
[...] Ante o exposto, julga-se procedente o pedido para condenar o réu Diego de Castro Macedo
a uma pena de reclusão de seis anos, dois meses e 19 dias de de reclusão e 74 DM a ser
cumprido em regime fechado pela prática do crime tipificado no art. 157, parágrafo 2º I e II do
CP. Julga-se procedente o pedido para aplicar ao acusado Diego de Castro Macedo a pena de
advertência pela prática do delito tipificado no artigo 28 da lei 11343/06. […]

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Tem incidência, portanto, a Súmula 440/STJ (Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o
estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção
imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito).
Com essas considerações, defiro a liminar para determinar que o paciente seja
colocado em regime semiaberto até o julgamento final desta impetração.” (HC 284.664,
decisão de 10/12/2013, grifo nosso)

Na mesma linha a decisão proferida pelo Presidente desta

Corte Superior em período de recesso:

“Uma vez atendidos os requisitos constantes do art. 3, §2º, "b, e§ 3º,c/c o art. 59 do CP, quais
sejam, ausência de reincidência, condenação por um período superior a 4 (quatro) anos e não
excedente a 8 (oito), bem com a existência de circunstâncias judiciais totalmente favoráveis,
deve o réu cumprir a pena privativa de liberdade no regime prisional semiaberto.
[…]
Entendo, pois, presentes os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iursi, razão pela
qual concedo a liminar apenas par que se observe em relação ao paciente, o regime semiaberto
até o julgamento final deste habeas corpus.” (HC 286.162, Ministro Félix Fischer, decisão de
03/01/2014).
Diante disso, presentes a fumaça do bom direito e o perigo
na demora, requer a concessão de MEDIDA LIMINAR, permitindo-se que o paciente
aguarde em regime semiaberto o julgamento de mérito do writ.

PEDIDO FINAL

Ante o exposto, após o deferimento da medida cautelar, e o

processamento do writ, requer a CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS ao
paciente EDSON ALVES DA SILVA, reduzindo a sua pena a 5 anos e 4 meses de
reclusão, em regime semiaberto.

Brasília, 17 de maio de 2021

Maria Manuela Nogueira dos Santos

RG nº. 44.963.340-8

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