..

VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA é Profes-

sor Titular de Direito Constitucional e
teoria & direito público
Direitos Fundamentais na Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo
SP.
É Mestre em Direito do Estado pela
Universidade de São Paulo, Doutor em
Direito pela Universidade de Kiel, Ale-
manha, e Livre-Docente em Direito
Constitucional pela Universidade de
Paulo.
É autor de vários trabalhos - artigos, DIREITOS FUNDAMENTAIS
monografias e coletâneas - no Brasil e
^no Exterior, dentre os quais: conteúdo essencial, restrições e eficácia
• Grundrechte und gesetzgeberische
Spielrãume, Baden-Baden
9 (Alemanha), Nomos, 2003.
* *
0 Pela Malheiros Editores publicou,
interiormente:
' A constitucionalização do direito
• (l a ed.,4 a tir., 2014);
' Interpretação constitucional (Org.),
• (Ped.,3 3 tir.,2010);
• Sistemas eleitorais (1999);
^ Teoria dos direitos fundamentais,
de Robert Alexy (tradução e notas,
* 3a ed., 2014).
 Obras da Coleçao*
teoria & direito público
coleção dirigida por
VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA JEAN PAUL C. VEIGA DA ROCHA
Faculdade de Direito Faculdade de Direito
da Universidade de São Paulo da Universidade de São Paulo
VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA
L, ROBERT ALEXY - Teoria dos Direitos Fundamentais
2. WILSON STEINMETZ - A Vinculação dos Particulares a Direitos
Fundamentais
3. VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA (org.) - Interpretação Constitucional
4. VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA - A Constitucionalização do Direito
5. MARCO AURÉLIO SAMPAIO - A Medida Provisória no DIREITOS FUNDAMENTAIS
Presidencialismo Brasileiro
conteúdo essencial, restrições e eficácia
6. MARCOS NOBRE E RICARDO TERRA (orgs.) - Direito
e Democracia — Um Guia de Leitura de Habermas
7. VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA - Direitos Fundamentais - Conteúdo
Essencial, Restrições e Eficácia
2a edição, 3a tiragem
 DIREITOS FUNDAMENTAIS
conteúdo essencial, restrições e eficácia
© VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA

7a edição: 2009; 2tí edição, l" tiragem: 2010; 2" edição, 2" tiragem: 20/1.

ISBN: 978.85.392.0031-3

Direitos reservados desta edição por

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Composição
Acqua Estúdio Gráfico Ltcla.

Capa
Criação'. Vânia Lúcia Amato
Arte: PC Editorial Ltda.
À MAC/M,
conteúdo essencial e absoluto
cia minha vida.

"Ich wollte Dir,

nur mal eben sagen,
Impresso no Brasil
Printed in Bra~.il dal} dn das GrõBte fiir mich bist."
08.2014 (Sportfreunde Stiller)
 SUMARIO

Agradecimentos .*. 15

CAPÍTUIJ) l - INTRODUÇÃO
1.1 Delimitação do tema 21
1.1.1 Conteúdo essenc •ial c constituição rígida 23
IJ .2 Previsões constitucionais 25
l .1.3 Teorias sobre o conteúdo essencial dos direitos funda-
mentais 26
1.3.1.1 Enfoques objetivo e subjetivo 26
l. l .3.2 Conteúdo essencial absoluto e relativo 27
1.1.3.3 Conteúdo essencial e objeto da pesquisa 27
1.2 Esclarecimento quase desnecessário 28
1.3 Método 30
l .3.1 O papel da jurisprudência 32
l .3.2 O papel da doutrina 34
1.3.3 Elaboração de modelos 37
1.3.4 O método analítico e a proteção dos direitos fundamen-
tais 37
1.4 Desenvolvimento do trabalho 38
1.5 Tese 40

CAPÍTULO 2 - PONTO DE PARTIDA: A TEORIA DOS PRINCÍPIOS

"A essência da essência é desconhecida."
2.1 Introdução 43
(NiKLAS LUHMANN, Grundrechtí! ais Instilurion.
Berlim, Duncker & Humblot, 1965). 2.2 A distinção entre regras e princípios 44
X n i K H H O S I-VNUAMKNTAIS: CONTHIIDO FISSKNCIAL, RKS TKIÇÕKS E liRCACIA SUMARIO 9

2.2. / Direitos definitivos e direitos prima facie 45 3.3. l. 1.4 Laurence Tribe e os dois caminhos da
2.2.2 Mandamentos de otimização 46 liberdade de expressão 92
2.2.3 Conflitos normativos 47 3.3.2 Suporte fático amplo 94
2.2.3. l Conditos entre regras 47 3.3.2. l Ponto de partida: problemas do suporte fático
2.2.3.2 Colisão entre princípios 50 restrito 95
2.2.3.3 Colisão entre regras e princípios 5l 3.3.2.1. l Conservadorismo 95
2.3 A crítica de Humberto Ávila 56 3.3.2. l .2 Exclusão a priori de condutas 97
l 2.3. l Ponderação de regras 56 3.3.2.1.3 Regulação e> restrição 100
2.J.2 O "peso" das regras 60 3.3.2. l .3. l Análise de caso: direito de reunião e
2.3.3 Conclusão 62 * ADI 1.969 101
3.3.2.1.3.2 Regulamentações restritivas 102
CAPÍTULO 3 -O SUPORTE F ÁTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 3.3.2.1.3.3 Restrições permitidas 104
3.3.2.2 Suporte fático amplo: características e conse-
3.1 Introdução 65 quências 108
3.2 Conceitos de suporte fático 67 3.3.2.2.1 Características 109
3.2.1 Elementos do conceito de suporte fático 69 3.3.2.2.2 Efeitos 111
3.2.2 Suporte fático, âmbity de proteção e intervenção 70 3.3.3 Análise de casos 113
3.2.2.1 Âmbito de proteção 72 3.3.3. l Liberdade de imprensa (ADI/MC 2.566) 114
3.2.2.2 Intervenção estatal 73 3.3.3.1.1 Suporte fático restrito l 14
3.2.2.3 A composição do suporte fático 73
3.3.3.1.2 Suporte fático amplo l 16
3.2.3 Um modelo alternativo 74
3.3.3. l .2. l Suporte fático amplo e vedação de
3.2.4 Direitos a prestações 76 censura 116
3.2.4. l Direitos sociais 77 3.3.3.1.2.2 Suporte amplo e possibilidade de
3.2.4.2 Direitos a prestações em sentido amplo 78 restrição 118
3.3 Suporte fático amplo e suporte fático restrito 79 3.3.3.2 Sigilo bancário (MS 21.729) 119
3.3.1 Suporte fático restrito 79 3.3.3.2.1 Suporte fático restrito 120
3.3.1.1 A definição do conteúdo do suporte fático res- 3.3.3.2.2 Suporte fático amplo 121
trito 82 3.3.3.3 Análise de casos: conclusão 123
3.3.1.1.1 Interpretação histórico-sistemática ... 83
3.3.1.1.2 Âmbito da norma e especificidade
(Friedrich Miiller) 86 CAPÍTULO 4 - RESTRIÇÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS
3.3.1.1.3 A prioridade das liberdades básicas 4.1 Introdução 126
(John Rawls) 89 4.2 As teorias externa e interna 127
10 niRtrros FUNDAMF.N CAIS: CONTF.ODO F.SSFNCIAL. RKSTRIÇÕHS H F.FICÁCIA SUMARIO

4.2.1 Teoria interna 128 4.4.6 Proporcionalidade, limites imanentes, restrições e regu-
4.2.1.1 Limites imanentes 130 lamentações '80
4.2.1.2 Teoria institucional dos direitos fundamentais .. 133 4.4.7 Proporcionalidade e conteúdo essencial dos direitos fun-
damentais 181
4.2.2 Teoria externa 138
4.2.2. l Ponto de partida: a teoria dos princípios como
CAPÍTULO 5 -O CONTEÚDO ESSENCIAL DOS DIREITOS
' teoria externa 139 FUNDAMENTAIS: TEORIAS E POSSIBILIDADES
4.2.2. l . I Restrições por meio de regras 141
5.1 Introdução t 183
í 4.2.2. l .2 Restrições baseadas em princípios .... 142
5.2 Ponto de partida: possíveis dimensões do problema 185
4.2.2.2 Críticas à teoria externa 143
5.2.7 Dimensão objetiva 185
4.2.2.2.1 Contradição lógica 144
5.2.2 Dimensão subjetiva 186
4.2.2.2.2 /lusão desonesta 145
5.3 Conteúdo essencial absoluto 187
4.2.2.2.3 Racionalidade 146 5.3.1 Conteúdo essencial absoluto-dinâmico 188
4.2.2.2.4 Segurança jurídica 148 5.3.2 Conteúdo essencial absoluto-estático 189
4.2.2.2.5 Inflação judiciária 150 5.3.3 Conteúdo absoluto e dignidade 191
4.2.2.2.6 Direitos irreais 153 5.4 Conteúdo essencial relativo 196
4.2.3 Diferentes teorias e .fus efeitos 156 5.4.1 Conteúdo essencial relativo e proporcionalidade 197
4.2.4 Teoria externa e suporte feitiço 158 5.4.2 Conteúdo essencial relativo e dignidade 200
4.2.4.1 Pieroth/Schlink 159 5.5 Sobre o caráter constitutivo ou declaratório das previsões
4.2.4.2 Jurisprudência: o caso Osho 162 constitucionais 202
4.3 Limites imanentes, direitos prima facie e sopesamento 164 5.6 Direitos sociais, conteúdo essencial e mínimo existencial... 204
4.3.1 Canotilho e os limites imanentes 166 5.7 Resultado 206
4.4 A regra da proporcionalidade 167 5.8 Desenvolvimento 207
4.4.1 Questões ter/ninológicas: princípio, máxima, regra
ou postulado 168 CAPÍTULO 6 - EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
4.4.2 Adequação 169 6.1 Introdução 208
4.4.3 Necessidade 170 6.2 Aplicabilidade e eficácia 210
4.4.3. l Necessidade e grau de eficiência 173 6.3 Eficácia das normas constitucionais segundo José Afonso
4.4.4 Proporcionalidade em sentido estrito 174 da Silva 211
4.4.4. l Proporcionalidade em sentido estrito e subjetivi- 6.3.7 Normas de eficácia plena 212
dade. 177 6.3.2 Normas de eficácia contida 213
4.4.5 Regra da proporcionalidade e sopesamento 178 6.3.3 Normas de eficácia limitada 214
12 DIREITOS FUNDAMENTAIS: C'ON TEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES li. EFICÁCIA SUMARIO

6.4 Classificações alternativas 215 CAPÍTULO 7 - CONCLUSÃO

6.4.1 Maria Helena Diniz e Pinto Ferreira 216 7.1 Introdução 252
6.4.2 Celso Bastos e Carlos Ayres Britto 218 7.2 Restrições aos direitos fundamentais . 252
6.5 Os problemas do critério tríplice de José Afonso da Silva ... 218 7.3 Proteção aos direitos fundamentais ... 253
6.5.7 Problemas relativos às normas de eficácia contida 219 7.4 Eficácia das normas constitucionais.. 254
6.5.1.1 O problema terminológico 219
6.5.1.2 O problema classificatório 221 BIBLIOGRAFIA CITADA 257
< 6.5.1.3 O problema existencial 223
6.6 A classificação de José Afonso da Silva e os limites imanentes.. 224 CASOS CITADOS 273
6.6.1 Liberdades públicas como normas não-restringíveis.... 225 ÍNDICB ALFABÉTICO REMISSIVO . 277
6.6.2 Liberdades públicas como normas não-regidamentáveis .. 227
6.7 Eficácia e efetividade 228
6.7.1 " Capacidade de produzir efeitos jurídicos " 229
6.7.2 Liberdades públicas, direitos políticos e direitos sociais:
dependência da ação estatal 231
6.7.2. l Exemplo l: direito ao sufrágio e direito à saúde .. 232
6.7.2.2 Exemplo 2: liberdades públicas e direitos sociais.. 234
6.7.2.3 Normas de eficácia plena e de eficácia limitada:
conclusão 238
6.7.2.4 As dimensões da dogmática e a contraposição
entre eficácia e efetividade 238
6.7.3 Digressão sobre a efetividade e justiciabilidade dos di-
reitos sociais 240
6.7.3. l O custo dos direitos, ou por que a efetividade
das normas de direitos sociais é mais baixa 241
6.7.3.2 Justiciabilidade 242
6.8 Teoria externa, suporte f ático amplo e eficácia dos direitos
fundamentais 244
6.9 Conclusão: eficácia e garantia dos direitos fundamentais... 246
6.9.1 Normas de eficácia plena 247
6.9.2 Normas de eficácia contida 249
6.9.3 Normas de eficácia limitada 249
 AGRADECIMENTOS

É comum que se pense que enfrentar um concurso para a titulari-

dade é algo que só pode ser feito em total isolação, segredo e em clima
de desconfiança, dadas as situações especiais de concorrência. Embo-
ra fazer uma tese seja, sempre, um trabalho também solitário, isso não
implica necessariamente silêncio, segredo e desconfiança. O presente
trabalho nada mais é que a continuação de uma linha de pesquisa, de
um trabalho que vem sendo desenvolvido ao longo do tempo. Nunca
houve nada de secreto nela, e a linha de pesquisa na qual se insere é
pública e foi aprovada em reunião do Departamento de Direito de Esta-
do e no Conselho Técnico-Administrativo da Universidade de São Pau-
lo. Não é, portanto, a despeito da necessária originalidade, um traba-
lho "inventado" para um concurso isolado, mas algo que vem sendo
pensado e discutido há muito tempo. Nesse sentido, muitas foram as
pessoas e instituições que, ao longo desses anos, contribuíram para o
aperfeiçoamento de minhas ideias. A algumas delas eu gostaria de agra-
decer nominalmente.
Ao professor Dr. Robert Alexy mais uma vez agradeço não somen-
te os ensinamentos durante a elaboração da minha tese de Doutorado na
Universidade de Kiel, feita sob sua orientação, que foram fundamentais
também para o meu desenvolvimento intelectual subsequente, como,
além disso, a disposição para o diálogo - pessoalmente ou à distância
- durante a elaboração desta tese de titularidade, com relação à qual não
tinha qualquer obrigação formal.
Também mais uma vez tenho que agradecer ao Instituto Max
Planck de Direito Público Comparado e Direito Internacional Público,
em Heidelberg/Alemanha, especialmente ao seu diretor, professor Dr.
Armin von Bogdandy. Foi nesse Instituto, graças a uma bolsa a mim
16 DIREITOS FUNDAMRNTALS: CONTEÚDO F.SSFNCIAL, RESTRIÇÕES L E F I C Á C I A
concedida pela Sociedade Max Planck, que pude concluir, em julho
de 2005, a pesquisa realizada para a elaboração deste trabalho.
Agradeço também à FAPESP - Fundação de Amparo à Pesquisa
do Estado de São Paulo, instituição que sempre me apoiou e que cus-
teou parte das despesas da viagem a Heidelberg.
Muitas foram as pessoas - professores, alunos, amigos - que me
incentivaram a escrever este trabalho — que há muito já vinha sendo
pensado — para participar do concurso ao cargo de Professor Titular
na|Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. A todos eles
tenho que agradecer a solidificação de algumas crenças que eu mesmo
já possuía mas que, sem essas pessoas, talvez não fossem fortes o su-
ficiente para me motivar ainda mais. A principal delas é a certeza de que
a participação em um concurso académico não pode ter relação direta
com antiguidade, mas apenas com mérito e dedicação à pesquisa.
Aos membros da Banca Examinadora do mencionado concurso
- Luís Roberto Barroso, Clèmerson Merlin Clève, Ricardo Lobo Tor-
res, Vicente Greco Filho e Maria Sylvia Zanella Di Pietro — agradeço
não apenas a aprovação e, em alguns casos, a indicação de meu nome
para o provimento do cargo de professor Titular de Direito Constitu-
cional da Faculdade de Direito da USP, mas também a oportunidade
que me proporcionaram, cada um a seu modo, de defender meus pon-
tos de vista não apenas sobre este trabalho, mas também sobre minha
linha de pesquisa e minha concepção de carreira académica.
Aos amigos e leitores críticos de sempre, Marco Aurélio Sampaio,
Jean Paul Rocha, Otávio Yazbek e Diogo R. Coutinho, agradeço a
leitura e os comentários críticos à versão final deste trabalho. A eles e
a Conrado H. Mendes, Luís Renato Vedovato e Guilherme Leite Gon-
çalves agradeço também o incentivo, as críticas, as sugestões e, sobre-
tudo, a presença e o auxílio sempre que foram necessários nos últimos
anos.
Aos amigos da chamada Kieler Bande - Martin Borowski, Mat-
thias Klatt, Rodolfo Arango, Peng-Hsiang Wang, Hidehiko Adachi,
Carlos Bernal Pulido, Alfonso Garcia Figueroa, Carsten Bàcker, Nils
Teifke e todos os outros -, que sem dúvida constituem, já constituíam
ou irão constituir uma importante parte da comunidade académica
internacional, fica o agradecimento pelas conversas sempre instigan-
tes e o constante apoio mútuo. Es lebe die Kieler Bandel
AGRADECIMENTOS 17
A Odete Medauar agradeço o apoio incondicional e a coragem que
sempre demonstrou nas lutas mais difíceis na Faculdade de Direito da
USP. E a Irany Novah Moraes (in memoriani) agradeço a atenção, os
conselhos, a paciência e até mesmo os cochilos, que fizeram com que
a cada concurso - desde o meu processo seletivo de ingresso na carrei-
ra académica da USP- eu tentasse me aperfeiçoar cada vez mais. Sem
tudo isso, eu, com certeza, teria ficado no meio do caminho.
Mais uma vez gostaria de repetir o agradecimento aos juristas da
nova geração, que se esforçam em demonstrar - com cada vez mais
sucesso — que é possível e frutífero dedicar-se exclusivamente à do-
cência e à pesquisa.
AosTneus alunos na Faculdade de Direito da USP, especialmente
nos cursos de Direitos Fundamentais e Liberdades Públicas, tenho que
agradecer o espírito sempre crítico e a não-satisfação com a "opinião
da cátedra". Ao incentivá-los à discordância, recebo em troca, muitas
vezes, um questionamento de meus próprios pontos de partida, o que
me leva a sempre refletir sobre eles e nunca me acomodar. Muitas
"correções de rumo" em minhas ideias surgiram de perguntas de alu-
nos em sala-de-aula.
O mesmo agradecimento vale também aos meus monitores e aos
meus orientandos, que desde cedo - e semanalmente - são incentivados
à discordância. Eu gostaria de agradecer nominalmente a Thomaz Hen-
rique Pereira e a Paulo Macedo Garcia Neto em razão de seu interesse
e da atenta leitura que fizeram deste trabalho. Uma leitura atenta tam-
bém foi feita por Gustavo Dantas Ferraz, a quem também agradeço.
Às funcionárias e aos funcionários das bibliotecas da Faculdade
de Direito da Universidade de São Paulo agradeço a disponibilidade, a
prontidão e o empenho de sempre. Uma universidade sem uma boa bi-
blioteca e bons bibliotecários não é uma boa universidade.
A Álvaro Malheiros e a todos na Malheiros Editores agradeço não
somente a paciência que sempre tiveram com meus constantes atra-
sos e pedidos, mas sobretudo o apoio que vem desde a publicação
de minha dissertação de Mestrado e que culminou com a aceitação em
patrocinar uma coleção como a teoria & direito público, a despeito de
todos os riscos que seu caráter pouco comercial implica.
Aos amigos Murilo Celebrone, Alexandre Suguimoto, Cassius
Medauar, Andres Lustwerk Santos e Gustav Lustwerk Santos agrade-
18 D I K H I IOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA AGRADECIMENTOS

ço a amizade de longa data e o fato de não terem qualquer relação À minha família, que me acompanha nos diversos passos da mi-
com a área jurídica. É sempre bom continuar a poder sair com os ami- nha carreira académica, agradeço o apoio e o incentivo que nunca
gos e falar sobre qualquer outra coisa, menos sobre Direito, teses e faltaram. Sem ela, nada teria sido possível. Os momentos de ansieda-
concursos. de, nervosismo e apreensão valeram a pena.
A Lennon, McCartney, Harrison e Starr, a Jagger, Richards, Wy- À Magda, por fim, porque nenhum agradecimento seria suficiente,
man e Watts, a Page, Plant, Jones e Bonham, a Joey, Johnny, Dee Dee dedico todo este trabalho. Desde os invernos cinzas, gelados e chu-
e Tommy c a todos os outros que me acompanham desde a infância vosos de Kiel, onde nos conhecemos, até os verões ensolarados, quen-
agradeço as horas intermináveis de muita música. O mesmo vale para tes e ainda mais chuvosos de São Paulo, é alguém que sempre me
Mingus, Miles, Coltrane e outros, descobertos um pouco mais tarde. apoiou, a despeito de todas as privações, que uma carreira académica
Embora não exista melhor forma de liberar as tensões que antecedem e, sobretudo, a elaboração de teses sempre significam. Abrir mão de
todas as oportunidades que a Alemanha poderia lhe proporcionar, para
a um concurso do que ouvir Wart Hog (Ramones), Holidays in the Sun
começar.uma vida nova no Brasil, demonstra, por fim, que sopesar e
(Sex Pistols) ou Helter Skelter (Beatles) no volume máximo, a elabo- decidir o que é essencial é algo inafastável em nossas vidas.
ração deste trabalho ocorreu, em seus momentos decisivos, ao som de
algo mais suave e quase minimalista: Alina, do estoniano Arvo Pàrt.
Em todos os casos, porém, é possível acompanhar Sancho Panza e São Paulo, verão de 2008
afirmar: "Donde hay música no puede haber cosa mala" (Miguel de VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA
Cervantes, Dou Quijote de Ia Mancha, II, XXXIV).
O espírito crítico e o prazer por novas descobertas são, na minha
opinião, clois elementos essenciais de todo trabalho académico. A Qui-
no, Bill Watterson, Goscinny, Uderzo, Sempé, Hergé, Morris, Will
Eisner, Laerte, Angeli e Fernando Gonsales, a Júlio Verne, Mark Twain,
João Carlos Marinho, Robert Louis Stevenson, Jack London, Ferenc
Moinar, Arthur Conan Doyle, Herman Melville e Alexandre Dumas
agradeço mais horas intermináveis, desta vez de muita contestação,
prazer, aventuras e descobertas. Enfrentar os problemas e as bibliogra-
fias mais complexas que o trabalho académico exige só foi - e conti-
nuará sendo - possível graças à sólida "base teórica" que esses autores
me proporcionaram. E isso não teria sido possível sem o incentivo à
leitura desde cedo e sem as maravilhosas visitas com meu pai à Livra-
ria Brasiliense da rua Barão de Itapetininga, nas manhãs de sábado.
À comunidade Linux e àqueles que apoiam o software livre agra-
deço mais uma vez o apoio e, mais que isso, a luta incansável para
oferecer alternativas a programas de computador de empresas mono-
polistas. Trabalhar com programas gratuitos e, sobretudo, estáveis,
como o sistema operacional Linux e programas como o OpenOffice e
o Mozil/a, continua economizando tempo e momentos de mau humor.
 Capítulo l
INTRODUÇÃO

1.1 Delimitação do tema: 1.1.1 Conteúdo essencial c constituição

rígida ~ l.1.2 /'revisões constitucionais - l.1.3 Teorias sobre o con-
teúdo essencial dos direitos fundamentais: 1.1.3.1 Enfoques objetivo
e subjetivo ~ l.1.3.2 Conteúdo essencial absoluto e relativo - l.1.3.3
Conteúdo essencial e objeto da pesquisa, l.2 Esclarecimento quase
desnecessário. 1.3 Método: 1.3.1 O papel da jurisprudência - 1.3.2
O papel da doutrina - l .3.3 Elaboração de modelos — l .3.4 O método
analítico e d proteção dos direitos fundamentais, l .4 Desenvolvimen-
to do trabalho, l.5 'lese.

1.1 Delimitação do tema

A ideia de que os direitos fundamentais têm um conteúdo essen-
cial é algo que vem sendo sustentado pela doutrina e pela jurisprudên-
cia brasileiras com frequência cada vez maior. Em um dos casos mais
polémicos na jurisprudência do STF, o chamado "caso Ellwanger",
decidido em 2003, o Min. Celso de Mello fez menção a essa ideia nos
seguintes termos: "Entendo que a superação dos antagonismos exis-
tentes entre princípios constitucionais há de resultar da utilização, pe-
lo STF, de critérios que lhe permitam ponderar e avaliar, hic et nunc,
em função de determinado contexto e sob uma perspectiva axiológica
concreta, qual deva ser o direito a preponderar no caso, considerada a
situação de conflito ocorrente, desde que, no entanto, a utilização do
método da ponderação de bens e interesses não importe em esvazia-
mento do conteúdo essencial dos direitos fundamentais, tal como ad-
verte o magistério da doutrina". 1

1. RTJ 188/858 (912) (sem grifos no original). Referências idênticas podem ser
encontradas em: Inq. 1.957 e MS 24.369.
22 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CON THUDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES li E F I C Á C I A
Em decisão ainda mais recente, o Min. Gilmar Mendes, ao tratar
do embate entre a individualização da pena, garantida pelo disposto
no art. 5Q, XLVI, da constituição, e a previsão do art. 2", § l-, da Lei
8.072/1990, que exige que os condenados pelos crimes chamados
"hediondos" cumpram toda a pena em regime fechado, afirmou: "O
núcleo essencial desse direito, [à individualização da pena] em rela-
ção aos crimes hediondos, resta completamente afetado. Na espécie, é
certo que a forma eleita pelo legislador elimina toda e qualquer possi-
bilidade de progressão de regime e, por conseguinte, transforma a
illéia de individualização enquanto aplicação da pena em razão de
situações concretas em maculatura". 2
Mesmo quando o STF não fala, expressamente, ern "conteúdo
essencial" ou "núcleo essencial", a ideia é utilizada em um sem-núme-
ro de julgados, quando alguns votos ressaltam, por exemplo, que "na
ponderação de valores contrapostos, (...) a restrição imposta nunca
pode chegar à inviabilização de um deles";' ou que "(...) a garantia
constitucional da ampla defesa tem, por força direta da Constituição,
um conteúdo mínimo essencial, que independe da interpretação da lei
ordinária que a discipline";4 ou quando se fala em um direito a um "mí-
nimo existencial". 5
Também na doutrina o recurso ao conceito de "conteúdo essen-
cial dos direitos fundamentais" não é desconhecido. Já há algum tem-
po Carlos Ari Sundfeld fazia menção ao "princípio da mínima inter-
venção estatal na vida privada", que exigiria, entre outras coisas, que a
interferência estatal não atingisse "o conteúdo essencial de algum di-
reito fundamental".6 Mais recentemente, Daniel Sarmento, tratando de
tema conexo ao do presente trabalho, manifestou-se sobre a existência
de um conteúdo mínimo dos direitos fundamentais, de um "núcleo
2. HC 84.862 (sem grifos no original), j. 15.4.2005. Cf. também HC 82.959
(A/í/ 4.10.2005) e HC 85.687 (DJU 5.8.2005) e MS 24.045 (DJU 5.8.2005 - voto
Min. Joaquim Barbosa).
3. ADI 1.969 - Ementário STF 2.142, 282 (319) - voto Min. Sepúlveda Pertence.
4. RE 427.339 (DJU 27.5.2005). Cf. também RE 431.121 (DJU 28.10.2004).
RE 345.580 (DJU 17.8.2004), RE 266.397 (RTJ 190, 724 [727]) e RE 255.397 (DJU
7.5.2004).
5. ADPE 45 (DJU 4.5.2004).
6. Carlos Ari Sundfeld, Direito administrativo ordenador, 1a ed.. 3-' tir.. São
Paulo: Malheiros Editores. 2003, pp. 67 e ss.
INTRODUÇÃO 2.1
essencial [que] traduz o 'limite dos limites', ao demarcar um reduto
inexpugnável, protegido de qualquer espécie de restrição".7 No âmbi-
to do chamado "mínimo existencial" a referência obrigatória é sempre
aos trabalhos de Ricardo Lobo Torres, que defende ser esse o conteú-
do dos direitos sociais.8 Mas trabalhos mais extensos sobre a questão
são quase inexistentes. 9
Que direitos, em geral, contenham um conteúdo mínimo pode ser
algo intuitivo, que decorre da própria noção de que, sem a garantia
desse mínimo, a garantia do próprio direito seria de pouca valia. Na
forma como utilizada pelo Min. Celso de Mello, o recurso a um supos-
to conteúdo mínimo dos direitos fundamentais parece decorrer desse
pensamento. Mas há questões extremamente complexas, ligadas a essa
ideia simples, que não podem passar despercebidas nem pela doutri-
na, nem pela jurisprudência. O objetivo deste trabalho é analisar essas
questões.
/ . / . / Conteúdo essencial e constituição rígida
É importante ressaltar que a existência de um conteúdo essencial
dos direitos fundamentais, o qual deve ser respeitado pelo legislador,
não é contra-senso algum, ao contrário do que afirmava Mortati, se-
7. Daniel Sarmento, A ponderação de interesses na Constituirão Federal. Rio
de Janeiro: Lumen Júris. 2000. p. 1 1 1 . Cf. também Daniel Sarmento, "Os princípios
constitucionais e a ponderação de bens", in Ricardo Lobo Torres (org.). Teoria dos
direitos fundamentais, 2a ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 60.
8. Ricardo Lobo Torres, "Fundamentação, conteúdo e contexto dos direitos sociais:
a metamorfose dos direitos sociais em mínimo existencial", in Ingo Wolfgang Sarlet
(org.). Direitos fundamentais sociais. Rio de Janeiro: Renovar. 2003, pp. 11 e ss.
9. Há algumas poucas exceções, como a monografia de Cláudia Perotto Biagi, A
garantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais na jurisprudência constitu-
cional brasileira. Porto Alegre: Sérgio António Fabris, 2005. Além disso, há alguns
artigos, em geral bastante resumidos, como os de Ana Maria D'Ávila Lopes, "A oa-
rantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais". Revista de informação Legis-
lativa 164 (2004): 7-15 e Sandro Nahmias Melo, "A garantia do conteúdo essencial
dos direitos fundamentais". Revista de Direito Constitucional e Internacional 43 (2003):
82-97. Além dos trabalhos citados nas notas anteriores, é possível encontrar menções
ao conceito de conteúdo essencial, por exemplo, em: Wilson Steinmetz, Colisão de di-
reitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advo-
gado, 2001. pp. 160 e ss.; Ana Paula de Barcellos, Ponderação, raciona/idade e ativi-
dade /urisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, pp. 139 e ss.
24 DIKHITOS l I N D A M l i M A I S : ( O N T H U D O HSSBNCIAI.. RbS TRICOIÍS K H H C A C I A
gundo o qual: "(...) proclamar a inviolabilidade [cie um conteúdo es-
sencial dos direitos fundamentais] em face da lei ordinária não faz
sentido, já que a Constituição, por sua própria natureza, é intangível
pelo legislador ordinário". 10
No mesmo sentido de Mortati vai o pensamento de Gilmar Fer-
reira Mendes, segundo o qual prever um conteúdo essencial dos di-
reitos fundamentais, nos moldes das constituições alemã e portugue-
sa, seria "preocupação exagerada do constituinte, pois é fácil ver que
t proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais deriva da
supremacia da Constituição e do significado dos direitos fundamen-
tais na estrutura constitucional dos países dotados de Constituições
rígidas"."
Ora, quando as constituições alemã e portuguesa, entre outras, 12
expressamente declaram a proteção de um conteúdo essencial dos di-
reitos fundamentais, não estão elas, nesses dispositivos, fazendo refe-
rências a possíveis reformas constitucionais que possam alterar a con-
figuração desses direitos. Hrn geral, essa é tarefa de dispositivo diverso,
que garante as chamadas "cláusulas pétreas".13
A declaração de um conteúdo essencial destina-se, sim, ao legis-
lador ordinário, pois é esse que, em sua tarefa de concretizador dos
direitos fundamentais, deve atentar àquilo que a constituição chama
de "conteúdo essencial". É essa acepção do conceito de conteúdo es-
sencial, e não outra, que constitui o objeto deste trabalho.14
10. CostatiiK) Mortati. istitu~oni di diritto pubblico. vol. II, 8'' cd.. Padova: Ce-
dam. 1969, p. l 127, nota 1.
l 1. Gilmar Ferreira Mendes. Direitos fundamentais c controle, de constititciona-
lidude, 2" ed.. São Paulo: Celso Bastos Editor. 1999. p. 39.
12. Cf., abaixo (tópico 1.1.2), alguns outros exemplos de constituições com
menções expressas à proteção do conteúdo essencial dos direitos fundamentais.
13. Na Constituição alemã. cf. art. 79, 3: "É vedada qualquer emenda a essa
Constituição que afete (...) os princípios consagrados nos arts. l'J e 20". Na Constitui-
ção portuguesa, cf. art. 288: "As leis de revisão constitucional terão de respeitar: (...)
d) os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos". No sentido defendido aqui. cf.
Horst Dreier. "Artikel 19. II", in Horst Oreier (org.). Grundgesetz: Kommeníar, vol.
l.Tiibingen: Mohr. 1996, p. 1084.
14. O STF. no entanto, em casos em que estão em jogo as chamadas cláusula.f
pétreas, fa/ uso também da expressão "núcleo essencial". Cf., por exemplo, ADI 2.024
(RTJ 176. 160 |166|).
INTRODUÇÃO 25
l .1.2 Previsões constitucionais
Ao contrário do que ocorre com a constituição brasileira, que não
disciplina a possibilidade de restrições e regulamentações a direitos fun-
damentais, há no direito estrangeiro uma grande quantidade de exemplos
de constituições que, além de se referirem expressamente a possibili-
dades de restrições nesse âmbito, também prevêem, de forma expressa,
uma necessária garantia a um conteúdo essencial dos direitos fundamen-
tais. A primeira constituição a conter um dispositivo nesse sentido foi a
constituição alemã, cujo art. 19, 2 dispõe: "Em nenhum caso pode um
direito fundamental ser afetado em seu conteúdo essencial".
A constituição portuguesa, em vários aspectos fortemente influen-
ciada péla constituição alemã, dispõe, em seu art. 18Q, 3, que: "As leis
restritivas cie direitos, liberdades e garantias têm de revestir caráter geral
e abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão
e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais".
Também a Constituição da Espanha, em seu art. 53, l , traz dispo-
sitivo muito semelhante, nos seguintes termos: "Os direitos e liberda-
des (...) vinculam todos os poderes públicos. Somente por lei, que, em
qualquer caso, deverá respeitar seu conteúdo essencial, poderá ser
regulado o exercício de tais direitos e liberdades (...)".
A influência constitucional alemã ocorreu, no entanto, com ainda
maior intensidade no período de redemocratização do Leste Europeu.
Quase todas as constituições do antigo bloco socialista, e também suas
instituições, foram fortemente marcadas, por diversas razões, pela ex-
periência constitucional alemã. Diante disso, não é difícil encontrar em
várias das constituições desses países dispositivos sobre o chamado
"conteúdo essencial dos direitos fundamentais", como é o caso, por
exemplo, da constituição polonesa, que, em seu art. 3 1 , 3 , dispõe:
"Qualquer limitação ao exercício de uma liberdade ou de um direito
constitucional poderá ser instituída somente por lei e somente quando
necessária ao Estado Democrático para a proteção de sua segurança ou
da ordem pública, ou para proteger o meio ambiente, a saúde, a moral
pública ou as liberdades e os direitos de outras pessoas. Tais limitações
não poderão violar a essência das liberdades e dos direitos".15
15. Para outras constituições do antigo bloco socialista do Leste Europeu que
contêm dispositivos semelhantes, cf, por exemplo, as Constituições da Estónia (art.
l l ) , da Hungria (art. 8. 2). da Roménia (art. 53, 2) e da Eslováquia (art. 13, 4).
26 l > I K I - ; i T O S l U N I J A M I - . N I A I S : r O N T h t H X ) I - S S I - . N ( I A I . . RI ,S I k K / Õ H S l. U K AC1A INTRODUÇÃO 27

Por fim, e a despeito dos fortes abalos que sofreu com sua rejei- desse direito para a vida social como um todo.19 Proteger o conteúdo
ção parcial, via plebiscito, na França e na Holanda, também o projeto essencial de um direito fundamental, nesse sentido, significa proibir
de constituição europeia tem dispositivo no mesmo sentido. Seu art. restrições à eficácia desse direito que o tornem sem significado para
112"' dispõe: "Qualquer restrição ao exercício dos direitos e liberda- todos os indivíduos ou para boa parte deles. Como se percebe, esse
des reconhecidos pela presente Carta deve ser prevista por lei c res- enfoque assemelha-se muito à própria ideia de cláusulas pétreas, já
peitar o conteúdo essencial desses direitos e liberdades". mencionadas anteriormente. 20 A partir de um enfoque subjetivo, a ga-
Essa preocupação dos legisladores constituintes com um conteú- rantia do conteúdo essencial de um direito fundamental não tem rela-
do essencial dos direitos fundamentais é normal sobretudo - mas não ção com o valor e a extensão desse direito para o todo social; em cada
exclusivamente - em constituições promulgadas após períodos auto- situação individual deveria haver, segundo esse enfoque, um controle
rifários ou totalitários, como é o caso de todas as constituições aqui para se saber se o conteúdo essencial f<Si, ou não, afetado.
mencionadas (com exceção, claro, da constituição europeia). Mas
mais importante que reconhecer esse fenómeno constituinte é exami-
nar qual é seu significado para a dogmática dos direitos fundamentais. essencial absoluto e relativo
Esse é, como já delineado acima,' 7 o objeto deste trabalho, e a questão
da previsão expressa acerca do respeito ao conteúdo essencial dos Além da diferença de enfoques esclarecida brevemente acima, há
direitos fundamentais será ainda analisada em tópico específico, no duas formas principais de se determinar o conteúdo essencial dos direi-
capítulo 5.18 tos fundamentais. Uma primeira forma, talvez até mais intuitiva, de-
fende que cada direito fundamental tem um conteúdo essencial abso-
luto. Isso significa que no âmbito de proteção do direito em questão
l .1.3 Teorias sobre o conteúdo essencial deve existir um núcleo, cujos limites externos formariam uma barrei-
dos direitos fundamentai ra intransponível, independentemente da situação e dos interesses que
eventualmente possa haver em sua restrição
O debate sobre o chamado "conteúdo essencial dos direitos fun-
damentais" é marcado por duas grandes dicotomias. A primeira delas Já as teorias relativas rejeitam essa possibilidade e sustentam
é aquela entre o enfoque objetivo e o enfoque subjetivo para o proble- que a definição do que é essencial - e, portanto, a ser protegido - de-
ma. A segunda é aquela entre uma teoria absoluta e uma teoria re- pende das condições fáticas e das colisões entre diversos direitos e
lativa do conteúdo essencial. Como primeira aproximação, e como interesses no caso concreto. Como consequência, o conteúdo essen-
forma de fixar alguns conceitos, abordo cada uma delas nos tópicos cial de um direito não será sempre o mesmo e irá variar de situação
seguintes. A elas voltarei com mais detalhes no Capítulo 5. para situação, dependendo das circunstâncias e dos direitos em jogo
em cada caso.

1.1.3.1 Enfoques objetivo e subjetivo

1.1.3.3 Conteúdo essencial e objeto da pesquisa
Se se parte de um enfoque apenas objetivo, o conteúdo essencial
de um direito fundamental deve ser definido a partir do significado Expostas as principais teorias e possíveis enfoques sobre o objeto
desta pesquisa, é necessário fazer alguns outros esclarecimentos, que
16. O art. 112 do Projeto de Constituição Europeia corresponde :io art. 52 da
Car!a dos Direitos Fundamentais da União Europeia. 19. Cf., nesse sentido, Konrad Hesse, (jritndziix? dês Verfassungsrechtx der
\ Cf. tópico 1.1. Bundesrepublik Deutschland, 19a ed., Heidelberg: C. K Miiller, 1993, § 334, p. 141.
18. Cf. tópico 5.5. 20. Cf. tópico 1.1.1.
 2X DIREITOS Fi;,\l)AMKNTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL. RESTRIÇÕES E EFICÁCIA
ficarão ainda mais precisos adiante, quando da exposição da tese aqui
defendida. 21
Este não é um trabalho no qual se pretende simplesmente fazer
uma análise de teorias sobre o conteúdo essencial dos direitos funda-
mentais para, ao final, decidir qual delas é a melhor. Isso seria um tanto
quanto empobrecedor. Quando se define parte do objeto deste trabalho
como "o conteúdo essencial dos direitos fundamentais", quer-se fazer
referência a urn fenómeno complexo, que envolve uma série de pro-
blemas inter-relacionados. Esses problemas, que compõem o objeto
principal do trabalho, são: (a) a definição daquilo que é protegido pe-
las normas de direitos fundamentais; (b) a relação entre o que é pro-
tegido e suas possíveis restrições; e (c) a fundamentação tanto do que
é protegido como de suas restrições. É da relação dessas variáveis - e
de todos os problemas que as cercam - que se define, na visão deste
trabalho, o conteúdo essencial dos direitos fundamentais?2 Uma outra
parte do objeto deste trabalho, definida no subtítulo como "eficácia
[dos direitos fundamentais]", pretende relacionar as conclusões da
análise do conteúdo essencial dos direitos fundamentais com teorias e
classificações acerca da produção de efeitos das normas que garantem
esses direitos. Uma exposição jpais detalhada do desenvolvimento de
todo o trabalho será feita no tópico 1.4 ("Desenvolvimento do traba-
lho"); e a definição sintética da tese defendida será feita no tópico 1.5
("Tese").
1.2 Esclarecimento quase desnecessário
Uma tese, qualquer que seja, necessariamente implica uma con-
tribuição original ao ramo do conhecimento em que se insere. E difi-
cilmente há contribuição original sem que alguma tese anterior seja
colocada em questão. Todo o desenvolvimento de qualquer ramo da
ciência baseia-se nessa premissa. Ocorre que "colocar em questão
uma tese" ou, ainda, "tentar superar uma tese" não significa qualquer
desrespeito à tese que se procura questionar ou superar. Na maioria
dos casos o contrário é o que acontece, já que é a própria existência
21. Cf. tópico 1.5.
22. É nesse sentido, portanto, que o subtítulo deste trabalho deve ser com-
preendido.
INTRODUÇÃO 29
de uma teoria que cria as condições para que aqueles que vêm depois
possam desenvolvê-la ainda mais, questioná-la ou tentar superá-la.
Para usar uma expressão famosa, utilizada por Isaac Newton, poder-
se-ia dizer que enxergar mais longe só é possível quando se pode es-
tar nos ombros de gigantes.23
Contemporaneamente, talvez o exemplo mais acabado do que
Newton queria dizer possa ser encontrado na relação entre H. L. A.
Hart e Ronald Dworkin. Dworkin, ao construir parte de sua distinção
entre regras, princípios e políticas, usa £omo alvo a ser combatido o
positivismo jurídico. Seu objetivo declarado era, assim, "um ataque
geral ao positivismo" e, quando necessário, um ataque específico ao
positivismo hartiano.24 Dworkin, curiosamente o sucessor do próprio
Hart em sua cátedra na Universidade de Oxford, não negava a impor-
tância da obra e das teses de Hart no debate jurídico do século XX. Ao
contrário, quando se propõe a examinar a solidez do positivismo jurí-
dico, Dworkin concentra-se naquilo que chama de "forma poderosa"
com que Hart desenvolveu tal teoria do direito.25 E, ao justificar tal
escolha, Dworkin afirma: "Escolhi concentrar-rne em sua posição não
somente por causa de sua clareza e elegância, mas também porque
aqui, como em qualquer outro caso na filosofia do direito, o pensa-
mento construtivo tem necessariamente que começar com uma consi-
deração dos pontos de vista de Hart".26
Qual é a razão, contudo, dessas considerações, que, como visto
acima, seriam quase que desnecessárias? A resposta é simples. Ao se
tentar reconstruir dogmaticamente um problema por meio de um en-
foque predominantemente analítico21 é muito comum que as diferen-
23. Newton usou essa expressão em carta endereçada a Robert Hooke, de 6.2.1676,
afirmando que, "(-••) se eu pude ver mais longe, foi por estar nos ombros de gigantes".
Essa ideia, porém, é bem anterior a Newton, e costuma ser atribuída a John of Salis-
bury, nos seguintes termos: "Nós somos como anões sentados no ombro de gigantes.
Nós vemos mais - e coisas que estão mais distantes - que eles, não porque nossa
visão é superior ou porque somos mais altos que eles, mas porque eles nos engrande-
cem, já que sua grande estatura soma-se à nossa" (John of Salisbury. The Mctalogicon,
1159).
24. Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge, Mass.: Harvard
University Press, 1977, p. 22.
25. Idem, p. 16.
26. Ibidem.
27. Cf. tópicos 1.3 e 1.3.4.
 30 DIRF.ITOS FVNDAMFNTAIS: CONThÚDO HSSHNCIAL. KFSTRICÕHS E F.FICÁCIA
ças conceituais entre a tese que se defende e as teses com ela incom-
patíveis fiquem muito patentes. Nesse sentido, uma tese analítica é
usualmente repleta de pontos de vista que divergem das teorias com as
quais dialoga. Essa tem sido a tónica da minha produção académica.
Isso, no entanto, nem sempre tem sido encarado da forma como de-
veria, ou seja, da forma como a citação de Nevvton propõe ou como o
exemplo paradigmático da tensão entre Hart e Dworkin comprova ser
possível. Muitas vezes as divergências têm sido encaradas como "fal-
ta de respeito", seja pessoal, seja a tradições consolidadas. Como se
(percebe por esse esclarecimento, não é o caso.
Este é um trabalho que foi apresentado para um concurso de pro-
vimento do mais alto cargo da carreira académica na Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo, o cargo de Professor Titular.
Parte substancial dele, como se verá, dialoga com outro trabalho,
também apresentado a um concurso à titularidade, também na área de
direito constitucional, há quase 40 anos, na mesma Faculdade.28 Por
todas as razões apresentadas - e por outras mais, inclusive afetivas -,
não se imagina que as discordâncias entre ambos os trabalhos, que são
profundas, signifiquem algum tipo de desrespeito. Pelo contrário,
minha tentativa de ver um pouco além - espero que, pelo menos em
parte, bem-sucedida - só terá sido possível ao subir no ombro de gi-
gantes, e não ao tentar derrubá-los.
1.3 Método
Como já salientei em outras oportunidades, quando se fala em
método na ciência do direito é necessário diferenciar entre forma de
trabalho e abordagem metodológica.29 Não é à primeira acepção que
aqui se quer fazer menção neste tópico, até porque isso seria de menor
importância, no presente caso.
Muito mais importante é, aqui, delinear a abordagem metodoló-
gica. Como já mencionado no tópico anterior, o enfoque por excelên-
28. Cf. José Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, tese
apresentada ao concurso de provimento de cargo de Professor Titular de Direito Cons-
titucional na Faculdade de Direito da LJSP, 1968. Atualmente o livro está na 7a edição,
2 a tiragem (São Paulo, Malheiros Kditores, 2008).
29. Cf., por exemplo. Virgílio Afonso da Silva, A constitiicioruilização do direi-
to, 1a ed., 2a tir.. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 25.
INTRODUÇÃO 31
cia do presente trabalho é analítico. Nesse sentido, o enfoque é essen-
cialmente um enfoque dogmático. Para usar a divisão proposta por
Ralf Dreier e Robert Alexy, a dogmática jurídica poderia ser dividida
e m três dimensões: a analítica, a empírica e a normativa.-"
Na dimensão analítica o foco central é a análise dos conceitos
básicos e mais elementares envolvidos no objeto da pesquisa. Sobretu-
do no capítulo 3 essa faceta da dimensão analítica ficará muito clara,
a partir da desconstrução e da reconstrução do conceito de suporte
fático no âmbito dos direitos fundamentais. Mas também é parte da
dimensão analítica da dogmática jurídica uma minuciosa investigação
sobre as relações existentes entre os diversos conceitos estudados. Isso
ficará parente especialmente na primeira parte do capítulo 4, na qual
será estudada a relação existente entre o direito fundamental em si e
as suas restrições. Por fim, como último componente ainda da dimen-
são analítica da dogmática jurídica, o exame das formas de fundamen-
tação jurídica também desempenha um papel importante neste traba-
lho, sobretudo na segunda parte do capítulo 4, na qual serão estudadas
as formas de fundamentação às restrições a direitos fundamentais.
Mas, além da dimensão analítica que, sem dúvida, compõe o cer-
ne do método do presente trabalho, 31 também as outras duas dimen-
sões - empírica e normativa - desempenham o seu papel.
No caso da dimensão empírica, ela vem à luz sobretudo a partir
do exame da aplicação do direito na visão do STF e também, especial-
mente no capítulo 6, na tentativa de relativização da distinção entre os
conceitos de eficácia e efetividade das normas constitucionais, quando
se tentará demonstrar que sem o componente empírico presente no
conceito de efetividade o conceito de eficácia jurídica perde muito de
seu valor.
30. Cf. Ralf Dreier, Recht - Moral - Idcologie, Frankfurt am Main: Suhrkamp,
1981, pp. 8 e ss. e Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, 2a ed., Frankfurt am Main:
Suhrkamp, 1994, pp. 23-25 [tradução brasileira. Teoria dos Direitos Fundamentais,
São Paulo: Malheiros Editores, 2008, pp. 33-36].
3 l. A identificação desse trabalho com a dogmática jurídica - sobretudo em sua
dimensão analítica - fica ainda mais clara a partir da definição que Wolfram Cremer
dá ao conceito: "Dogmática jurídica tem como objetivo a reconstrução sistemática de
um dado material jurídico". Cf. Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte: Funktionen
iind Strukturen, Tiibingen: Mohr, 2003, pp. 17-18.
 32 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL. RESTRIÇÕES fi EFICÁCIA
Por fim, a dimensão normativa é, em muitos casos, a própria ex-
pressão do conceito de trabalho académico: fornecer uma resposta
adequada ao problema analisado.
1.3.1 O papel da jurisprudência
No Brasil, com raríssimas exceções, nunca houve uma tradição,
entre os trabalhos académicos," de utilizar a jurisprudência como
material de trabalho. 33 Quando muito, algumas decisões são citadas
l como forma de argumento de autoridade, mas dificilmente se vê em
trabalhos académicos uma pesquisa extensiva na jurisprudência de
determinado tribunal. Há diversas explicações possíveis para esse fe-
nómeno: (1) No Brasil há uma crença — baseada na dicotomia entre as
famílias da common law e do direito codificado continental europeu
— segundo a qual os precedentes judiciais têm valor apenas para a pri-
meira, mas não para a segunda; (2) dentre outras, essa é uma das ra-
zões pelas quais a tradição jurídica brasileira é baseada sobretudo na
doutrina; (3) isso pode ser percebido até mesmo nas decisões judi- __
ciais, que, em inúmeros casos, baseiam seus argumentos quase que
< do tribunal, limitando-se, em muitos casos, a fundamentações exclu-
32. Com "trabalhos académicos" quer-se fazer menção a monografias (disser-
tações e teses) defendidas em faculdades de Direito. Essa ressalva é necessária, por-
que há trabalhos jurídicos em que a jurisprudência tem papel relevante. No âmbito do
direito constitucional esse é o caso, sobretudo, das Constituições anotadas. Nesse
sentido, cf., por todos, Luís Roberto Barroso, Constituição da República Federativa
do Brasil anotada, 4" ed., São Paulo: Saraiva, 2003. Há também, no âmbito da ciência
política, trabalhos baseados em pesquisas jurisprudenciais de fôlego. Cf., por exem-
plo, Luiz Werneck Vianna et a/., A judicialização da política e das relações sociais
no Brasil, Rio de Janeiro: Revan, 1999, em que os autores analisam iodas as ações
diretas de inconstitucionalidade ajuizadas de 1988 a 1998.
33. Algumas exceções que, no âmbito do direito constitucional, poderiam ser
mencionadas - sem demérito a qualquer outra existente - são: Oscar Vilhena Vieira,
Supremo Tribunal Federal: jurisprudência política. 2a ed.. São Paulo: Malheiros Edi-
tores, 2002; Oscar Vilhena Vieira/Flávia Scabin, Direitos fundamentais: uma leitura
da jurisprudência do STF, São Paulo: Malheiros Editores/FGV, 2006; Luís Roberto
Barroso, Interpretação e aplicação da constituição, São Paulo: Saraiva, 1996; Gilmar
Ferreira Mendes, "A proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Fede-
ral", in Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionali-
dade: estudos de direito constitucional, 2a ed., São Paulo: Celso Bastos Editor. 1999,
pp. 71 e ss.; e Suzana de Toledo Barros, O princípio da proporcionalidade. 2a ed.,
Brasília: Brasília Jurídica, 2000.
INTRODUÇÃO 33
exclusivamente na doutrina, e não em seus próprios precedentes; (4)
no Brasil, especialmente no âmbito do STF, a despeito das melhoras
constantes ocorridas nos últimos anos, o acesso à informação é extre-
mamente complicado e restrito, em muitos casos, às informações cons-
tantes das ementas dos acórdãos ou a algumas palavras-chaves; 34 (5)
os tribunais brasileiros, sobretudo o STF, julgam uma quantidade enor-
me de ações, o que dificulta ainda mais o acesso à informação. 35
Não se quer, aqui, defender essa ou aquela forma de se usar a ju-
risprudência no direito constitucional brasileiro, já que este não é um
trabalho sobre metodologia de pesquisa. O que se quer aqui ressaltar
é a tentativa, neste trabalho, de utilizar a jurisprudência de forma um
pouco mais sistemática, e não apenas como exemplificação de ideias
ou, sobretudo, não como argumento de autoridade."' Mas esse uso sis-
temático também esbarra nos problemas mencionados acima - ou se-
ja: em muitos casos o acesso à informação ficou aquém do necessário
para que a devida análise pudesse ser mais abrangente, e em vários
outros as próprias decisões analisadas não dão ensejo a aprofunda-
mento, já que não se reportam a uma prática jurisprudência! reiterada
sivamente doutrinárias.
34. A pesquisa no teor integral dos acórdãos só é possível para decisões poste-
riores a dezembro/2004. Mesmo assim, o mecanismo de busca ainda apresenta muitos
problemas, pois, em muitos casos, acusa resultados que não se ajustam à expressão
pesquisada.
35. Nesse sentido, é possível falar que em outros países, sobretudo nos Estados
Unidos e na Alemanha, além da tradição de acompanhamento de jurisprudência, há
uma facilidade não existente no Brasil, que é a pequena quantidade de processos
julgados nos tribunais superiores (Suprema Corte e Tribunal Constitucional). Assim,
enquanto o STF julgou, em 2004, 101.690 ações, a Suprema Corte dos Estados Uni-
dos julgou 83 e o Tribunal Constitucional alemão julgou 145 (no caso do Tribunal
Constitucional alemão foram considerados como processos julgados apenas aqueles
aceitos para julgamento e efetivamente julgados; além desses, houve outras 5.219
decisões pela não-aceitação de ações. sendo que parte delas - 3.809 - nem ao menos
tem fundamentação). Fontes (respectivamente): STF, U. S. Snpreme Court e Bundes-
verfassungsgericht.
36. Isso não exclui, claro, que algumas decisões sejam utilizadas com uma fun-
ção exemplificativa. O fundamental, no entanto, é que tal uso não seja um mero ar-
gumento de autoridade. Pelo contrário, mesmo nos casos em que as decisões são
usadas de forma exemplificativa o exemplo é submetido a uma análise que não se
prende à inegável autoridade hierárquica do STF7.
 34 niRF-:iTos Hi.viMMiíNTAis: roNTHÚno ES.SKNCIAL. RHSTRIÇÕRS i-, EFICÁCIA
A despeito dessas ressalvas, será possível perceber uma tentativa
constante de acompanhamento crítico37 da jurisprudência do STF, es-
pecialmente - mas não exclusivamente - das decisões mais recentes.-18
Talvez este seja um caminho para maior acompanhamento da ativida-
de jurisprudência! do mais alto tribunal brasileiro. E, para marcar essa
opção metodológica, este trabalho não tem apenas uma "bibliografia",
mas também-uma lista de "casos citados", quase todos eles da juris-
prudência do STF.
l.3.2 O papel da doutrina
Não será difícil perceber que a análise doutrinária ocupa um es-
paço importante neste trabalho. Isso é perfeitamente normal e, por si
mesmo, não exigiria um tópico para salientar esse papel. A função
37. Cf., nesse sentido, acerca do papel da doutrina de direito constitucional em
face da jurisprudência, Wolfram Hõfling, "Kopernikanische Wende ruckwãrts?", in
Stefan Muckel (org.), Kirclic und Religion im sozialen Rechtsstaat, Berlin: Duncker
& Humblot. 2003, p. 340, Segundjj ele, urna das tarefas da doutrina é acompanhar
criticamente o desenvolvimento da jurisprudência do tribunal constitucional. Mais
incisivo: não basta lazer positivismo judiciário, o que se faz necessário é análise
crítica.
38. E, dada a grande quantidade de decisões utilizadas neste trabalho, parece-me
importante deixar clara a forma como elas serão citadas aqui. Nos casos em que houver
publicação na Revista Trimestral de Jurisprudência (RTJ), dar-se-á sempre precedên-
cia a essa fonte oficial de informação. Nesses casos, as decisões serão citadas da se-
guinte forma: RTJ volume, página inicial da decisão (página do trecho mencionado)
- por exemplo. RTJ 188, 858 (912). Nos outros casos, quando se quiser fazer menção
apenas a uma decisão como um todo, mencionar-se-á pura e simplesmente o tipo e o
número da ação e sua data de publicação no Diário de Justiça: por exemplo, ADI-MC
2.566 (OJ 27.2.2004). Sempre mais complicados são os casos em que se quer fazer
menção a um trecho específico de uma decisão não publicada em um repertório de
jurisprudência. Nesses casos, dada a disponibilização do teor integral das decisões na
página do Supremo Tribunal Federal na internet (www.stf.gov.br), parece-me que o
melhor modo de indicar a fonte, de forma a possibilitar a sua precisa e fácil localiza-
ção, é a menção ao número e à página do ementário de jurisprudência do STF. Assim,
por exemplo, quando se está falando da ADI-MC 1.969 e se quer mencionar um ponto
específico da decisão, será usada a seguinte formatação: Ementário STF 2.142, 282
[295] para se reportar à página 295 dessa catalogação interna do tribunal ("282" é a
página inicial da decisão). Todas as decisões disponíveis na internet contêm esse nú-
mero da paginação "carimbado". Não há, então, porque não utilizá-lo para facilitar a
localização do leitor.
INTRODUÇÃO 35
deste tópico é, contudo, um pouco diversa. Uma breve passada de
olhos na bibliografia deste trabalho mostrará que a doutrina em língua
alemã - sobretudo da Alemanha, mas também da Áustria e da Suíça
_ tem um peso considerável. O que se quer deixar claro é que não se
pretende, aqui, fazer "direito constitucional alemão no Brasil", práti-
ca que sempre critiquei." Não será feita, portanto, análise legal ou
jurisprudencial alemã, como se isso tivesse validade direta para o
direito constitucional brasileiro.40 A bibliografia em alemão também
não decorre de um modismo ou de unia mera preferência pessoal do
autor do trabalho. A razão é temática e metodológica. (1) Temática,
porque o problema do conteúdo essencial dos direitos fundamentais
é tema tradicional no direito alemão, sobre o qual a doutrina já se
debruçou com bastante frequência. (2) Metodológica, porque o enfo-
que dogmático-analítico, na forma como exposto nos tópicos anterio-
res, tem grande tradição no direito alemão, o que se reflete em sua
produção bibliográfica. A soma desses dois fatores — tema e metodo-
logia - tem como consequência natural uma bibliografia que tende
para o direito alemão.41 Tanto isso é assim que a bibliografia sobre o
tema objcto deste trabalho em outros idiomas também se utiliza em
grande extensão da bibliografia em língua alemã, seja em Portugal, 42
39. Cf., por exemplo, Virgílio Afonso da Silva, "Interpretação constitucional e
sincretismo metodológico", in: Virgílio Afonso da Silva (org.), Interpretação consti-
tucional. l ;l ed., 2a tir., São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 141.
40. A única exceção é um breve tópico deste trabalho que se ocupa de recente
debate sobre a construção do suporte fático dos direitos fundamentais em decisões
recentes do Tribunal Constitucional alemão. Em todas as outras ocasiões, "análise de
decisões" significa "análise de decisões do STF".
41. Isso é perceptível sobretudo no Capítulo 3 e na primeira parte do Capítu-
lo 4. Nessa parte do trabalho, a recepção de um debate travado sobretudo na Ale-
manha é bastante pronunciada. Isso não significa, mesmo assim, "fazer direito
constitucional alemão no Brasil". Como se verá, o debate alemão serve sobretudo
para a construção de modelos teóricos. Quando a análise passa da construção de
modelos para sua avaliação prática o material de análise é sempre a jurisprudência
do STF.
42. Cf., por todos, J. J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da Repú-
blica Portuguesa anotada, 3a ed., Coimbra: Coimbra Editora, 1993; J. J. Gomes Ca-
notilho. Direito constitucional e teoria da Constituição, 2a ed., Coimbra: Almedina,
1998 e Jorge Reis Novais, As restrições aos direitos fundamentais não expressamen-
te autorizadas pela Constituição, Coimbra: Coimbra Editora, 2003.
 .ÍIS DIRlilTOS rCNDAMF.NTAIS: C'ON TfU IDO FíSSHNCIAl.. RHSTKI^ÕfiS l:. K M C A C I A
na Espanha, 4 ' na Itália, 4 4 em países da América Latina 4 ^ e também no
Brasil. 4 "
Essa tradição do debate no direito alemão sobre restrições a direi-
tos fundamentais, sobre seu conteúdo essencial, sobre seu suporte ía-
tico, sobre a distinção entre regulação e restrição não implica, por
fim, um simples transplante de um debate antigo, como uma forma de
"requentá-lo"' para o caso brasileiro. Em primeiro lugar porque não se
trata de recepção pura e simples, mas de diálogo com a produção
feita em outros lugares (isto é, não somente na Alemanha). Ern segun-
< cio lugar, por fim, porque, ainda que o debate tenha tido seu início na
década de 1950, o foco principal da literatura deste trabalho não é
essa origem, mas o debate contemporâneo, que tem ocupado a doutri-
na alemã nos últimos meses17 e que passará a ocupar cada vez mais a
doutrina europeia como um todo, dada a redação do ait. l 12 do pro-
jeto de constituição da Europa. 48
43. Cf., por exemplo. Ignacio de Otto y Pardo. "La regulación dei ejercicio de
los derechos y libertades", in Lorenzo Martín-Retortillo Baquer/Ignacio de Otto y
Pardo. Derechos ftindamentales y Constitución, Madrid: Civitas, 1988, pp, 95-170;
Antonio-Luis Martínez-Pujalte, La^arantía dei contenido esencial de los derechos
fundainentales, Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales. 1997; e Magdalena
Lorenzo Rodríguez-Armas. Análisis dei contenido esencial de los derechos fnnda-
nientales. Granada: Cornares. 1996.
44. Cf'., por todos. Pierfrancesco Grossi, Introduzione ad uno sliidio sui diritti
inviolahili nel/a Costitnzione italiana, Padova: Cedam, 1972. pp. 145 e ss.
45. Cf., por exemplo. César Landa, "Teorias de los derechos fundamentales",
Cuesliones Constitucionales 6 (2002), pp. 62 e ss.
46. Cf., por todos. Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de
fonstitucionalidade, 2J ed.. São Paulo: Celso Bastos Editor. 1999.
47. Sobre a atualidade do debate, cf. por exemplo, Claudia Drevvs, Die Wesens-
xehaltsgarantie dês Art. 19 II Gd, Baden-Baden: Nomos. 2005; Wolfram Hòfling,
"Kopernikanísche Wende riickwàrts? Zur neueren Grundrechtsjudikatur dês Bundes-
verfassungsgerichts", in Stefan Muckel (org.), Kirche und Religion i/n sozialen Re-
clitsstddt. Berlin: Duncker & Humblot, 2003; Wolfgang Kahl, "Vom weiten Schulzbe-
reich /uni engen Gewáhrleistungsgehalt", Der Staat 43 (2004). pp. 167-202; Wolfgang
Hoffmann-Riem, "Grundrechtsanwendung unter Rationalitãtsanspruch: eine Brwide-
rung auf Kahls Kritik". Der Staat 43 (2004), pp. 203-223; do mesmo autor. "Gesetz und
Geset/esvorbehalt im Umbruch", Archiv dês õffentlichen Kec/its 130 (2005), pp. 5-70 e
Mattliias Cornils. Die Anss>estaltiins> der Gnindrechte, Tiibingen: Mohr, 2005.
48. Sobre o início desse debate, cf. por exemplo Tânia Groppi, "Portata dei di-
ritti garantiti", in Raffaele Bifulco et ai. (a cura di). L'Europa dei diritti, Bologna: II
Miilirto, 2001. pp. 351 e ss.; António Ruggiero, // bilanciamento degli interessi nella
Carta dei Diritti Fondarnentali deU'Unione Europea, Padova: Cedam, 2004; Carolin
INTRODUÇÃO 37
l .3.3 Elaboração de modelos
Como foi mencionado acima, a dimensão normativa da dogmática
jurídica preocupa-se em fornecer resposta adequada a um dado proble-
ma. "Fornecer uma resposta adequada" não pode ser encarado, contudo
pelo menos, não neste trabalho -, como uma espécie de parecer, no
qual a resposta "adequada" já é dada previamente e todo o desenvolvi-
mento do trabalho nada mais é que uma forma de legitimá-la. A respos-
ta adequada, aqui, pressupõe uma abordagem analítica e empírica, como
ficou claro nos tópicos anteriores. Mas não é apenas isso. O presente
trabalho, ao se ocupar de problemas que se situam no âmbito analítico,
não se ocupa em dar resposta a esse ou àquele caso concreto, mas em
desenvolver um modelo de análise que - aí, sim - poderá servir como
instrumento na discussão sobre casos concretos. Como já salientei em
outra oportunidade: "Desenvolver um modelo é, de um lado, uma tarefa
analítica de alto grau de abstração que pretende, por outro lado, fornecer
elementos para concreta interpretação e aplicação do direito".4''
Isso não significa, contudo, que este trabalho pretenda ser apenas
um exercício de abstração analítica, sem preocupação com a prática
dos operadores do direito. Pelo contrário, a multidimensionalidade da
dogmática jurídica, expressa nos tópicos anteriores, está necessaria-
mente vinculada a um caráter prático. Não se trata de análise teórica
que se esgota em si mesma. O que se pretende, portanto, é, além de
contribuir para a discussão teórico-geral sobre direitos fundamentais,
também fornecer subsídios para a atividade jurisprudencial. espe-
cialmente a atividade do STF.
l .3.4 O método analítico e a proteção dos direitos fundamentais
Ao método analítico é muitas vezes imputado um certo formalis-
mo, um certo exagero nas análises conceituais ou, por fim. uma certa
Kisncr. Die Schrankenregelung der Grundrechtecharta der Eitropiiische Union. Ba-
den-Baden: Nomos, 2005; Margit Biihler. Einschrãnkung vou Grundrechten nach der
Enropiiischen Grundrechtecharta, Berlin: Duncker & Humblot, 2005. Ressalte-se, no
entanto, que referências a um conteúdo essencial dos direitos fundamentais são en-
contráveis, há tempos, na jurisprudência da Corte Europeia de Justiça. Nesse sentido,
cf, por todas, a decisão no caso No/d v. Conunission, de 14.5.1974.
49. Virgílio Afonso da Silva, A constitucionalizarão do direito, p. 176.
 3S D I K L I I O S I -VXDAMh.NTAIS. C O N T F Ú I X ) HSSKNriAL. RFSTRIÇÒHS F 1:1 IC.ÁCIA
"distância da realidade". E possível que esses riscos existam, mas não
em um trabalho que complementa esse enfoque com os outros men-
cionados acima. Durante todo o desenvolvimento do trabalho ficará
cada vez mais claro que os ganhos analíticos têm sempre também im-
plicações muito reais e concretas na atividade de proteção aos direitos
fundamentais. Isso porque o método analítico tende a trazer à luz di-
versas pré-çompreensões, quase sempre mal-esclarecidas, que, via de
regra, acabam por escamotear restrições a direitos fundamentais como
se se tratasse de meras delimitações conceituais sem qualquer ligação
J com o grau de proteção e de realização desses direitos. Como ficará
claro durante o transcorrer deste trabalho, é justamente a partir do mé-
todo analítico que se criam todas as condições teóricas para a constru-
ção de um modelo que tenha seu foco central em exigências reais de
fundamentação e na criação de ónus argumentativos claros para qual-
quer atividade que implique restrição a um direito fundamental ou para
qualquer omissão que implique uma não-realização de um desses di-
reitos. Esse ganho em transparência na análise dos direitos fundamen-
tais é. segundo a tese que aqui se defende, exigência de uma consti-
tuição de um Estado Democrático de Direito.50
T to de partida, a distinção entre regras e princípios.
l.4 Desenvolvimento do trabalho
Não é incomum em trabalhos de dogmática constitucional ou de
direitos fundamentais que um problema seja analisado com base ex-
clusivamente em exposição de teorias e modelos para que, por fim, o
autor decida por uma delas. No caso do conteúdo essencial dos direi-
tos fundamentais isso significaria uma exposição das teorias absolutas
e relativas com suas imbricações com as teorias objetívas e subjeti-
vas" para que, diante das possibilidades existentes, seja escolhida uma.
Dependendo do objetivo do trabalho, esse é um enfoque possível. Não
o é. contudo, em um trabalho académico.
50. A ênfase no "ganho democrático" que decorre do enfoque analítico aqui
adotado e da criação de ónus argumentativos para a atividade de restrição a direitos
fundamentais é produto de conversas com Diogo R. Coutinho. Ficam, aqui, o crédito
c o devido agradecimento.
51. Sobre essas teorias, cf. o Capítulo 5.
INTRODUÇÃO .W
Como foi esclarecido em tópico anterior, ao definir o objeto des-
te trabalho como "o conteúdo essencial dos direitos fundamentais e a
eficácia das normas constitucionais", quer-se fazer menção a um fe-
nómeno complexo, que envolve uma série de variáveis inter-relacio-
nadas. O desenvolvimento desta investigação pretende seguir o cami-
nho necessário para a análise dessas variáveis.
Após esta introdução, no capítulo 2 será exposto um dos pontos
de partida deste trabalho, que é a distinção entre regras e princípios.
Hsse capítulo 2 tem como função principal sobretudo deixar claro em
que acepção tais conceitos serão utilizados neste trabalho, para evitar
alguns possíveis mal-entendidos.
No*capítulo 3 será analisado um problema central na investiga-
ção, que é a definição da amplitude do suporte fático dos direitos
fundamentais - ou seja, em linhas gerais, quais são os elementos que
deverão ocorrer para que as consequências jurídicas de cada direito
fundamental também ocorram. Como se perceberá, esse capítulo tem
estreita relação não apenas com a discussão subsequente, mas é capa/,
também de fornecer subsídios para uma melhor compreensão do pon-
O capítulo 4 é dedicado ao problema das restrições aos direitos
fundamentais. Esse problema decorre diretamente do analisado no ca-
pítulo 3: um modelo de suporte fático amplo é um modelo que tem
que estar pronto para lidar com a colisão entre direitos fundamentais
e a necessária restrição deles em algumas situações. No capítulo 4
essa questão será abordada em duas grande partes principais: a pri-
meira delas é dedicada a uma análise dos dois enfoques mais impor-
tantes na reconstrução da relação entre o direito e suas restrições (ou
seus limites): as assim chamadas teorias interna e externa: uma se-
gunda parte é dedicada, a partir do ponto de vista da teoria externa, à
investigação sobre a principal forma de controle às restrições aos di-
reitos fundamentais: a regra da proporcionalidade.
Às teorias sobre o conteúdo essencial dos direitos fundamentais
é dedicado o capítulo 5. Como ficará claro, nesse ponto da investiga-
ção já não é mais possível imaginar que a definição de uma teoria
nesse âmbito seja mera questão de escolha. A escolha do capítulo 5,
portanto, é não apenas influenciada, mas determinada pelos resul-
tados dos capítulos 3 e 4. Ou seja: quando se tomam por correios os
 40
DIRHITOS FCNDAMIi.MTAlS: CONTFÍÚIX) KSSHNCIAI.. RE:STR1(,T>I-S h Hl [CACIA
termos de uma teoria relativa acerca do conteúdo essencial dos direi-
tos fundamentais, isso não é uma decisão adhoc, mas uma consequên-
cia natural do desenvolvimento do trabalho.
No capítulo 6 todos os resultados da pesquisa serão contrapostos
à forma tradicional de se definir e classificar as normas constitucio-
nais quanto à eficácia. Nesse capítulo ficará claro que. a partir de um
modelo que'pressupõe que direitos fundamentais são. por natureza e
necessidade, tanto restringíveis quanto regulamentáveis, não é possí-
. vel aceitar que normas constitucionais — sobretudo aquelas que garan-
tem direitos fundamentais - sejam classificadas em categorias que às
vezes rejeitam, às vezes aceitam, essa restringibilidade e necessidade
de regulamentação.
À conclusão geral do trabalho é dedicado, por fim, o capítulo 7.
/.5 Tese
O objeto e o método deste trabalho já foram delineados nos .
tópicos anteriores. Aqui, pcetende-se enunciar, de forma sintética,
as teses que serão desenvolvidas e fundamentadas no decorrer da
investigação.
(1) Em primeiro lugar, a distinção entre regras e princípios, da
qual esse trabalho parte, supõe que direitos fundamentais tenham um
suporte fático amplo. Isso significa duas exigências principais: (a) o
âmbito de proteção desses direitos deve ser interpretado da forma
mais ampla possível - o que significa dizer que qualquer ação, fato,
estado ou posição jurídica que, isoladamente considerados, possam
ser subsumidos ao "âmbito temático" de um direito fundamental de-
vem ser considerados como por ele prima fade protegidos. Isso im-
plica, necessariamente, uma rejeição a exclusões a priori de condutas
desse âmbito de proteção; (b) também o conceito de intervenção esta-
tal nos direitos fundamentais faz parte do suporte fático. Por isso, por
se tratar de modelo baseado em um suporte fático amplo, o conceito
de intervenção também deverá ser interpretado de forma ampla. Isso
implica, entre outras coisas, a rejeição de teorias que defendem que
meras regulamentações no âmbito dos direitos fundamentais não cons-
tituem restrições. É sobretudo a partir dessa conclusão que se defende.
AO 41
neste trabalho, a impossibilidade de se distinguir entre restrições e re-
oulamentações ou regulações 52 nesse âmbito.
(2) Uma primeira consequência importante do pressuposto acima
descrito é a constatação de que, muitas vezes, restrições a direitos
fundamentais são levadas a cabo sem que isso seja reconhecido nesses
termos. Isso pode ocorrer de duas formas principais: (a) ou se nega,
de antemão, a proteção a uma conduta ou posição jurídica que, isola-
damente considerada, deveria ser considerada como protegida; ou (b)
embora se considere tal conduta ou pó*sição jurídica como protegida
por um direito fundamental, defende-se que a eventual restrição nessa
proteção não decorre de uma real restrição, mas de mera regulamen-
tação no exercício do direito fundamental em questão. Ambas as es-
tratégias devem ser rejeitadas, pois ambas, como será visto, têm um
alto déficit de fundamentação e possibilitam uma real restrição à pro-
teção de um direito sem que isso seja acompanhado de uma exigência
de fundamentação por parte daquele que o restrinje, seja o juiz ou o
legislador. O modelo aqui defendido, por alargar o âmbito de proteção
dos direitos fundamentais ao máximo e considerar toda e qualquer
regulamentação como uma potencial — ou real — restrição, ao mesmo
tempo em que coloca os termos do problema às claras - direitos fun-
damentais são restringíveis —, impõe um ónus argumentativo àquele
responsável pela restrição, que não está presente em modelos que es-
camoteiam essas restrições por meio de definições de limites quase
jusnaturalistas aos direitos fundamentais ou que escondem restrições
atrás do conceito de regulamentação.
(3) Os dois pontos descritos anteriormente conferem transparência
às atividades de intervenção nos direitos fundamentais que possibilita
sustentar que tais direitos não têm um conteúdo essencial definido a
priori e de caráter absoluto. Uma tal concepção - absoluta - prende-se
aos mesmos pressupostos que se pretende aqui rejeitar - ou seja, de-
finição a priori de conteúdos, essenciais ou não, que excluem, por
consequência e também a priori, diversas condutas, atos, estados e
posições jurídicas da proteção dos direitos fundamentais, deixando-os
52. A despeito da possibilidade de usos diversos para os termos "regulamenta-
ção" e "regulação", nos termos deste trabalho ambos os termos serão utilizados como
sinónimos.
 42
R X|, A V 1 1 : MAIS: C O N T ^ U X ) HSSLNC.AL, RHSTR.ÇÕES H
ao capricho de meros juízos de conveniência e oportunidade políticas,
para os quais não se exige qualquer fundamentação constitucional.
(4) As teses defendidas neste trabalho acerca das restrições e da
proteção dos direitos fundamentais têm, além das consequências men-
cionadas acima, um enorme efeito na compreensão da eficácia das nor-
mas constitucionais. Como se sabe, a principal classificação das normas
constitucionais quanto à sua eficácia é aquela que as distingue em nor-
mas de eficácia plena, normas de eficácia contida e normas de eficá-
cia limitada.'" Como será esclarecido no capítulo 6, essa forma de
classificar as normas constitucionais é incompatível com o modelo e
os pressupostos aqui defendidos. Em linhas gerais, isso ocorre porque
essa classificação é baseada em duas dicotomias que são rejeitadas
neste trabalho: (a) a primeira delas é aquela entre as normas que não
podem e as que podem ser restringidas (normas de eficácia plena vs.
normas de eficácia contida)', (b) a segunda é a distinção entre as nor-
mas que não necessitam e as que necessitam de regulamentação ou
desenvolvimento infraconstitucional (normas de eficácia plena vs. nor-
mas de eficácia limitada}. Ora, se se parte de um modelo de suporte
fático amplo, a distinção entre restrição e regulação é mitigada, e toda
regulação deve ser considerada, ao mesmo tempo, uma restrição, vis-
to que regular o exercício de um direito implica excluir desse exercí-
cio aquilo que a regulação deixar de fora; e, além disso, toda restrição
deve ser considerada, ao mesmo tempo, regulamentação, já que não se
restringe direito fundamental sem fundamentação, mas sempre com o
objetivo de harmonizar o exercício de todos eles. Com isso, defende-se
que toda norma que garante direitos fundamentais tem algum tipo de
limitação quanto à sua eficácia. As consequências dessa tese, sobretu-
do na proteção e na realização dos direitos fundamentais, serão anali-
sadas no mesmo capítulo 6.
53. Cf. José Afonso da Silva. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 82
e pás sim.
Capítulo 2
. PONTO DE PARTIDA:
A TEORIA DOS PRINCÍPIOS
2.1 Introdução. 2.2 A distinção entre regras e princípios: 2.2.1 Direi-
tos definitivos e direitos prima facie - 2.2.2 Mandamentos de otimiza-
ção — 2.2.3 Conflitos normativos: 2.2.3.1 Conflitos entre regras —
2.2.3.2 Colisão entre princípios — 2.2.3.3 Colisão entre regras e
princípios. 2.3 A crítica de Humberto Ávila: 2.3.J Ponderação de
regras — 2.3.2 O "peso" das regras -- 2.3.3 Conclusão.
2.1 Introdução
Ainda que este não seja um trabalho sobre a distinção entre regras
e princípios, será facilmente perceptível que muitas de suas conclusões
dependerão diretamente do pressuposto teórico adotado nesse âmbito.
Como será visto em capítulos seguintes, não somente o conceito e a
delimitação do conteúdo essencial dos direitos fundamentais poderão
variar segundo o conceito de princípio que se adote;1 também a forma
de se definir o âmbito de proteção de cada direito fundamental,2 de re-
construir a relação entre os direitos e suas restrições3 e, por fim, a crí-
tica às teorias sobre a eficácia das normas constitucionais serão deter-
minadas a partir desse primeiro pressuposto teórico.4
No presente capítulo pretendo expor, de forma bastante sucinta, a
distinção entre regras e princípios de que parto e as principais críticas
1. Cf. Capítulo 5.
2. Cf. Capítulo 3.
3. Cf. Capítulo 4.
4. Cf. Capítulo 6.
 44 DIKIilTOS FCNDAMKNTAIS: COM l,[''IX) KS.SKNCIAI.. RHSTKK;ÔI-;S l: RI I C A C I A
a ela dirigidas por autores brasileiros/ Nesse ponto, a obra de Hum-
berto Ávila merecerá atenção especial. 6
2.2 A distinção entre regras e princípios
Há autores que sustentam que entre regras e princípios há uma
diferença de grau. A partir dessa ideia, há aqueles que sustentam que
o que distingue ambos seria o grau de importância: princípios seriam
as normas mais importantes de um ordenamento jurídico, enquanto as
regras seriam aquelas normas que concreti/ariam esses princípios. 7
Há também aqueles que distinguem ambos a partir do grau de abstra-
^ão_e_^neraJid_.adeLprincípios seriam mais abstratos e mais gerais que
as regras.8 Outras classificações baseadas em algum tipo de gradação
são possíveis.
A teoria sobre a distinção entre regras e princípios que aqui será
seguida é diversa. Não é o caso de se debater se há classificação que
seja melhor ou pior. Em geral, classificações - desde que metodologi-
camente sólidas - dificilmente podem ser julgadas com base em um
maniqueísmo bom/ruim. 9 Classificações, em geral, têm diferentes obje- «
*
5. Para uma análise das críticas feitas por autores estrangeiros, sobretudo ale-
mães, cf. Martin Borowski, Grundreclite ais Prinzipien. Baden-Baden: Nomos, 1998.
pp. 89-97 e Virgílio Afonso cia Silva. Gnindrec/ite iind gesctzgelwrische Spielrciwne,
Baden-Baden: Nomos, 2003, pp. 52-66.
6. Cf. tópico 2.3.
7. Cf., por exemplo, José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional posi-
tivo, 30a ed.. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 92 (José Afonso da Silva fala, no
entanto, na distinção entre princípios e normas): Celso António Bandeira de Mello. Cur-
so de direito administrativo, 253 ed.. São Paulo: Malheiros I.iditores, 2008, pp. 942-943;
Luís Roberto Barroso, Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva,
1996, p. 141. Cf. também J. J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, fundamentos da Cons-
tituição. Coimbra: Coimbra Editora. 1991. p. 49 e Joseph Ra/. Praclical Reason and
Nonns, Oxford: Oxford University Press, 1975. p. 49.
8. Cf., por exemplo, Luís Roberto Barroso, Interpretação e aplicação da Cons-
tituição, p. 141 e Joseph Raz, Practical Reason and Nonns. p. 49.
9. Já me manifestei nesse sentido em outra oportunidade, nos seguintes termos:
"(...) não há que se falar em classificação mais ou menos adequada, ou. o que é pior,
em classificação mais ou menos moderna. Classificações ou são coerentes e metodo-
logicamente sólidas, ou são contraditórias - quando, por exemplo, são misturados
diversos critérios distintivos - e, por isso, pouco ou nada úteis" (Virgílio Afonso da
Silva, "Princípios e regras, mitos e equívocos acerca de uma distinção", Revista La-
tinu-Americanu de Estudos Constitucionais l (2003). p. 614).
PONTO Dl: PARTIDA: ATKOR1A DOS PRINCÍPIOS 45
tivos, e sua qualidade não pode ser avaliada de forma generalizante.
Mas. dada a sedimentação, no vocabulário jurídico brasileiro, do uso
do termo princípio como "mandamento nuclear de um sistema, ver-
dadeiro alicerce dele","1 é necessário deixar claro que, aqui neste tra-
balho, quando a dicotomia regra/princípio for utilizada - e ela será
utilizada não poticas vezes — , os critérios de distinção de que se parte
não são esses, mas os apresentados a seguir.
2.2.1 Direitos definitivos e direitos pui ma facie
O principal traço distintivo entre regras e princípios, segundo a
teoria fios princípios, é a estrutura dos direitos que essas normas ga-
rantem. No casos das regras, garantem-se direitos (ou se impõem de-
veres) definitivos, ao passo que no caso dos princípios são garantidos
direitos (ou são impostos deveres) prima facie.
Isso significa que, se um direito é garantido por uma norma que
tenha a estrutura de uma regra, esse direito é definitivo e deverá ser
realizado totalmente, caso a regra seja aplicável ao caso concreto. É
claro que, como será visto adiante, regras podem ter - e quase sempre
têm - exceções. Isso não altera o raciocínio, já que as exceções a uma
regra devem ser tomadas como se fossem parte da própria regra excep-
cionada." Assim, a regra que proíbe a retroação da lei penal tem uma
conhecida exceção: a lei deve retroagir quando beneficiar o réu (CF, art.
5Í!, XL). A norma (regra) eleve, nesse caso, ser compreendida como "é
proibida a retroação de leis penais, a não ser que sejam mais benéficas
para o réu que a lei anterior; nesses casos, deve haver retroação".
No caso dos princípios não se pode falar em realização sempre
total daquilo que a norma exige. Ao contrário: em geral essa realização
é apenas parcial. Isso, porque no caso dos princípios há uma diferença *
entre aquilo que é garantido (ou imposto) prima facie e aquilo que é
garantido (ou imposto) definitivamente. Pode-se dizer que o longo ca-
minho entre um (o "prima facie'") e outro (o "definitivo") é um dos
10. Celso António Bandeira de Mello. Curso de direito administrativo, p. 942.
11. Cf., nesse sentido. Ronakl Dworkín, Tdki/ii; Rig/tts Seriously, p. 25: "A regra
pode ter exceções; nesse caso. seria impreciso e incompleto enunciar de forma sim-
ples, sem enumerar as exceções. (...). Pelo menos em teoria, todas as exceções podem
ser listadas".
 46 DIRI-JIOS l VNDAMF.NTAIS: CONTKÚDO liS.SENf'1AL, RLSTRICÕHS l:. KFÍC.\C\.\s centrais deste trabalho. Nos próximos tópicos as ideiasPONTO
por trás desse "longo caminho" serão expostas. No resto do trabalho
serão elas várias retomadas e aprofundadas. 12
2.2.2 Mandamentos de otimização
O elemento central da teoria dos princípios de Alexy é a definição
de princípios como mandamentos de otimização. Para ele, princípios
são normas que exigem que algo seja realizado na maior medida pos-
jSÍvel diante das possibilidades fáticas e jurídicas existentes." Isso sig-
nifica, entre outras coisas, que, ao contrário do que ocorre com as re-
gras jurídicas, os princípios podem ser realizados em diversos graus. A
ideia regulativa é a realização máxima, mas esse grau de realização
somente pode ocorrer se as condições fáticas e jurídicas forem ideais,
o que dificilmente ocorre nos casos difíceis. Isso porque, ainda que
nos limitemos apenas às condições jurídicas, dificilmente a realização
total de um princípio não encontrará barreiras na proteção de outro
princípio ou de outros princípios. É justamente a essa possível colisão
que Alexy quer fazer referência quando fala em "condições jurídi-
cas". 14 Como já se viu 1 5 - e como se verá também a seguir 16 -, no
caso das regras a aplicação não depende de condições jurídicas do ca-
so concreto, pelo menos não nesse sentido apontado. É dessa diferen-
ça de estrutura que decorrem as diferentes formas de aplicação das nor-
mas jurídicas: a subsunção e o sopesamento.*1
12. Cf. sobretudo os Capítulos 3 e 4.
13. Cf. Robert Alexy, "Zum Begriff dês Rechtsprinzips", in Robert Alexy, Rccht,
Venuinft, Diskurs. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1995, p. 204; do mesmo autor, Tlieorie
der (írundrechte, p. 75 (tradução brasileira: p. 90]. A menção a "possibilidades fáticas".
nesse conceito, não significa somente que "o conteúdo dos princípios como normas de
conduta só pode ser determinado quando diante dos fatos'", como afirma Humberto
Ávila (Teoria dos princípios, 8a ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 38 - sem
gritos no original). As condições fáticas, no conceito de mandamento de otimização.
referem-se às medidas adequadas e necessárias para realizar o princípio em questão.
14. Cf. Robert Alexy. T/ieorie der Grundrechte, pp. 100-101 [tradução brasilei-
ra: pp. 1 1 7 - 1 1 8 ] .
15. Cf. tópico 2.2.
16. Cf. tópico 2.2.3.1.
17. Recentemente Alexy tem feito menção a uma terceira forma de aplicação do
direito, às vezes chamada de "comparação", às vezes chamada de "analogia". Essa
terceira forma não teria como objeto nem regras, nem princípios, mas casos. Embora
centraisDH 1'ARTIDA: .VITORIA DOS 1'RINC'íl'IOS 47
2.2.3 Conflitos normativos
O conceito de conflitos normativos é algo sobre o qual pairam
diversas polémicas. Sobretudo sua relação com outros conceitos afins,
às vezes tomados como sinónimos, às vezes tomados como coisa dis-
tinta - como é o caso das colisões entre normas e das contradições
normativas -, é algo sobre o qual há poucos pontos pacíficos no
debate jurídico. Não é o caso, aqui, de aprofundar essa questão, mas
apenas de recorrer a um conceito de trabalho que seja útil para o de-
senvolvimento da presente investigação. 1X Quanto aqui se fala em
conflito normativo quer-se referir sobretudo ao que abaixo será anali-
sado: aos conflitos entre regras e às colisões entre princípios. 19 Nesse
sentido, um_conflito normativo nada mais é que a possibilidade de apli-
cação, a um mesmo caso concreto, de duas ou mais normas cujas con-
sequências jurídicas se mostrem, pelo menos para aquele caso, total
ou parcialmente incompatíveis. 20
2.2.3. l Conflitos entre regras
Como foi visto acima, regras garantem direitos (ou impõem de-
veres) definitivos. Se isso é assim, e se existe a possibilidade de con-
flitos entre regras, é preciso que se encontre uma solução que não
relativize essa definitividade. Dessa exigência surge o já conhecido
raciocínio "tudo-ou-nada".21 Se duas regras prevêem consequências
diferentes para o mesmo ato ou fato, uma delas é necessariamente in-
válida, no todo ou em parte. Caso contrário não apenas haveria um
essa complementação à teoria dos princípios não me pareça de lodo procedente, não há
espaço, aqui, para maiores digressões a seu respeito, até porque a ideia ainda não se
encontra plenamente desenvolvida. Para maiores detalhes, cf. Robert Alexy, "Arthur
Kaufmanns Theorie der Rechtsgewinnung", ARSP Beiheft 100 (2005), especialmente
p. 66.
18. Para uma análise aprofundada do conceito de conflitos normativos, cf., por
todos, Carla Huerta Ochoa, Conflictos normativos, México: UNAM, 2003.
19. E, com algumas relativizações, também à colisão entre regras e princípios.
20. Essa é a situação que Alf Ross denomina, na sua análise dos problemas da
interpretação jurídica, de "inconsistência". Cf. Alf Ross, On Law and Justice, Berke-
ley: University of Califórnia Press, 1959, § 26, pp. 128 e ss.
21. Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Serionslv, p. 25. Para críticas a esse
raciocínio, cf. Humberto Ávila, Teoria dos princípios, pp. 44 e ss.
 4S DIRHITOS F U N D A M E N T A I S : < '(),\ l:.CÍ)() H S S I . N C I A I . KI-S TK1ÇÒI..S !: El ICÁCIA
problema de coerência no ordenamento," como também o próprio
critério de classificação das regras - dever-ser definitivo - cairia por
terra.
Nos casos de incompatibilidade apenas parcial entre os preceitos
de duas regras a solução ocorre por meio da instituição de uma cláusu-
la de exceção em uma delas.' 5 Em alguns casos, no entanto, a incom-
patibilidade entre duas regras poderá ser total, quando seus preceitos,
para o mesmo fato ou ato, em todas as circunstâncias, sejam mutua-
mente excludentes. Quando isso ocorre, a única solução é a declaração
da invalidade de uma delas.- 4 Dois exemplos simples podem esclarecer
melhor essa diferenciação.
Há uma regra que prevê que. aberta a sucessão, "a herança trans-
mite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários" (CC,
art. 1.784). Essa regra é complementada por outra, que define o con-
ceito de "herdeiro legítimo" (CC, art. 1.829), que inclui, entre outros,
os descendentes (CC. art. l .829, I). Ocorre que o mesmo código civil
estabelece que "aqueles que houverem sido autores (...) de homicídio
doloso (...) contra a pessoa de cuja sucessão se tratar" estão excluídos
da sucessão (CC, art. 1.814, 1). Isoladamente consideradas, ambas as
regras são aplicáveis à seguintí situação: está aberta a sucessão de um
pai-de-família que foi morto por um de seus filhos. A primeira regra
exigiria a transmissão da herança ao filho; a segunda exige que o filho
seja excluído da sucessão. Qualquer operador do direito percebe, no
entanto, que a segunda regra institui uma exceção à primeira. A razão,
22. Sobre esse conceito, et'., por todos. Norberto Bobbio. Teoria deli'ordlnamento
í>ii(rídic<>, Torino: Giappichelli, 1960. pp. l l 7 e ss.
23. Cf'.: Robert Alexy. Thcorieder Gmndrechte. 2 J ed., p. 77 [tradução brasileira:
p. 92]; Martin Borowski, Griindrecliie ais 1'rinzipinn, pp. 68-69; Marins Raabe, Grun-
drechte nnd ErkenntMS. Baden-Baden: Nomos. 1998. p. 177. Cf. também AH'Ross, On
Ixiw and Justice, p. 129 - que distingue duas turmas de inconsistências parciais. De
um lado há a inconsistência que ele chama de "total-parcial", que é aquela que ocorre
quando urna das duas normas não pode ser aplicada em circunstância alguma sem que
entre em conflito com a outra, enquanto a outra norma teria um outro campo de apli-
cação no qual não eonflita com a primeira. De outro lado haveria a inconsistência
"parcial-parcial". na qual ambas as normas têm um campo de aplicação em que entram
em conflito e outro em que esse conflito não ocorre.
24. Cf. Robert Alexy. Theorie der Gritndreclite, p. 77 [tradução brasileira: p.
92]. Esses são os casos que Ross chama de inconsistência "total-total" (On Law and
Justice, pp. 128-129).
PONTO DH PARTID.V ,\ HORIA DOS PRINCÍPIOS 49
aqui, é simples, e se baseia na regra lex specialis derogat legi generali.
Trata-se, portanto, de um conflito parcial entre duas regras.
Pode-se pensar, em um segundo exemplo, em duas regras com o
seguinte conteúdo: uma delas prevê que, salvo manifestação de von-
tade em contrário, presume-se autorizada a doação pós-morte de ór-
szãos para finalidades cie transplantes ou terapêutica; 25 a outra regra, no
entanto, prevê que a retirada de órgãos de pessoas falecidas, para fins
de transplante, dependerá da autorização de cônjuge ou parente, firma-
da em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verifica-
ção da morte.26 Para o mesmo fato - morte de alguém sem declaração
expressa, daquele que morreu ou de um parente, acerca de transplante
de órgãos - as duas regras têm consequências jurídicas totalmente
incompatíveis: uma delas autorizaria o transplante, a outra proibiria.
Uma delas, com certeza, é inválida, seja por ser anterior - lex poste-
rior derogat legi priori — ou por ser de hierarquia inferior — lex su-
perior derogat legi inferiori.21
Esses dois simples exemplos de conflitos - parcial e total - en-
tre regras servem sobretudo para deixar claro que todo conflito entre
duas regras cujas consequências jurídicas, para o mesmo ato ou fato,
sejam incompatíveis deve ser resolvido}no plano da validadeJ5em-
pre que há conflito entre regras, há algunia fornia de declaração de
invalidade. No segundo exemplo a declaração de invalidade (ex-
pressa ou tácita) é mais clara. Mas no primeiro está ela também
presente. Isso porque é possível reconstruir o primeiro exemplo - a
instituição de uma cláusula de exceção - como uma declaração par-
cial de invalidade. 2 8
25. Nesse sentido, cf. a redaçao original do art. 4" da Lei 9.434/1997.
26. Cf., nesse sentido, a redaçao do mesmo artigo prevista no art. l'J da Lei
10.211/2001.
27. No caso em questão, vale o primeiro critério. É claro que a revogação, no
exemplo mencionado, foi expressa, por meio de uma "mudança de redaçao" do art.
4" da Lei 9.434/1997. Isso em nada muda o exemplo, pois é apenas uma "técnica le-
gislativa" para resolver o problema.
28. Nesse sentido, cf. Martin Borowski, Grundrechte ais Prinzipien, p. 68.
No caso utilizado isso seria um pouco contra-intuitivo, já que ambas as regras
estão contidas no mesmo Código. Mas se as mesmas regras estivessem em leis
distintas isso ficaria mais claro. A forma de encarar o problema, no entanto, pode
ser a mesma.
 50 DIREITOS F U N D A M E N T A I S : CONTEÚDO ESSENCIAL. RÉS l RIÇÒI.S E LI I C Á C I A
2.2.3.2 Colisão entre princípios
As colisões entre princípios têm que ser encaradas e resolvidas de
forma distinta. Segundo os pressupostos da teoria dos princípios, não
se pode falar nem em declaração de invalidade de um deles, nem em
instituição de uma cláusula de exceção. O que ocorre quando dois prin-
cípios colidem — ou seja, prevêem consequências jurídicas incompatí-
veis para urn mesmo ato, fato ou posição jurídica - é a fixação de re-
* lações condicionadas de precedência.
, Como foi visto acima, 29 princípios são mandamentos de otimiza-
ção, ou seja, normas que exigem que algo seja realizado na maior me-
dida possível diante das condições fáticas e jurídicas existentes. Essas
condições raramente são ideais, já que essa tendência expansiva do
conceito de princípios, que será desenvolvida com mais detalhes no
capítulo 3, tende a fazer com que a realização de um princípio quase
sempre seja restringida pela realização de outro. O exemplo-padrão
para esse fenómeno costuma ser a colisão entre a liberdade de impren-
sa e o direito de privacidade ou o direito à honra das pessoas. Realizar
uma ampla liberdade de imprensa pode, em muitos casos, ser incorri- -
patível com a proteção idea^da privacidade de algumas pessoas. Esse
tipo de colisão não pode ser resolvido, contudo, a partir da declaração
de invalidade de um dos princípios. Ou seja, mesmo após a solução
cia colisão os princípios da liberdade de imprensa e da proteção à pri-
vacidade continuam tão válidos quanto antes. Não se pode dizer tam-
bém que um instituí uma exceção ao outro, já que às ve/es prevalecerá
um, às vezes o outro, ao contrário do que acontece no caso das regras.
Tudo dependerá das condições do caso em questão. Essa é a ideia por
trás do conceito de relações condicionadas de precedência.
Esse conceito costuma ser expresso da seguinte forma: "(P, P P2)
C". Isso significa, pura e simplesmente, que nos casos de colisão entre
dois princípios - P/ e P2 - o princípio P', prevalece sobre o princípio
P2 apenas nas condições daquele caso C. Ê possível — e provável —,
contudo, que em uma situação C' seja o princípio P2 que prevaleça
sobre o princípio P/, ou seja: (P2 P P,) C'. A despeito de se tratar, nos
dois casos, dos mesmos princípios não é possível formular, em abstra-
29. Cf. tópico 2.2.2.
PONTO DH PARTIDA: A TEORIA DOS P R I N C Í P I O S 51
to. uma relação de precedência entre eles. Essa relação é sempre con-
dicionada à situação concreta.30
2.2.3.3 Colisão entre regras e princípios
Se as normas jurídicas podem ser regras ou princípios e se exis-
tem conflitos entre regras e colisões entre princípios, é intuitivo que
se imagine que possam também existir colisões entre uma regra e um
princípio. Esse é talvez o ponto mais complexo e menos explorado da
teoria dos princípios. Isso porque, para uma eventual colisão nesses
termos, haveria duas respostas possíveis, baseadas nas duas formas de
se solucionar conflitos normativos vistas acima. Ambas, porém, são
problemáticas:
(1) Nas colisões entre uma regra e um princípio é necessário fazer
um sopesamento entre ambos para saber qual deve prevalecer: nesse
caso, a definição de regras como normas que garantem direitos (ou im-
põem deveres) definitivos cai por terra, porque poderão ocorrer casos
em que uma regra, a despeito de válida e aplicável, seja afastada, sem
que com isso perca sua validade. Além disso, um eventual sopesamen-
to só pode envolver normas que tenham a dimensão do peso, o que
regras não têm.31
(2) As colisões entre uma regra e um princípio devem ser solucio-
nadas no plano da validade: nesse caso, seria necessário aceitar que,
quando um princípio tiver que ceder em favor de outra norma no caso
concreto, terá ele que ser expelido do ordenamento jurídico. Isso seria
incompatível com a ideia segundo a qual a validade de um princípio
não é afetada nos casos em que sua aplicação é restringida em favor
da aplicação de outra norma.
30. Cf., por todos, Robert Alexy. Tlicorie der Grundreclitc, 2a ed., pp. 82-83
[tradução brasileira: pp. 97-98]. Essa ideia é resumida por Alexy por meio daquilo
que ele chama de "lei de colisão", que tem a seguinte redação: "Se o princípio P\m
precedência em face do princípio P2 sob as condições C: (P, P /J, C), e se do princípio
P,, sob as condições C, decorre a consequência jurídica R, então, vale uma re^ra que
contém C como suporte fálico e R como consequência jurídica: C —> R".
31. Cf., aqui, por todos, Ronald Dworkin, Takint> Riç/ils Scriouslv. p. 26. e
Robert Alexy, "Rechtssystem und praktischc Vernunft", in Rec/n, Venuinft, Disktirs.
pp. 216-217.
 5J DIKhITOS I I : M ) A M I . \ AIS: CO.\Tl:( DO HSSHNCÍAL. RKS TRIÇÕHS H EFICÁCIA
Hm geral, a resposta mais comum a esses casos tenta evitar esses
dois problemas e é baseada em duas notas de rodapé de dois trabalhos
de Alexy, que. no entanto, não se dedica a explorar a questão.' 2 Essa
resposta é a seguinte: quando um princípio entra em colisão com uma
regra, deve haver um sopesamento. Mas esse sopesamento não ocorre
entre o princípio e a regra, já que regras não são sopesáveis. Ele deve
ocorrer entre o princípio em colisão e o princípio no qual a regra se
baseia. Essa parece ser, no entanto, uma solução problemática, e que
passa ao largo de um ponto central.
Ela é problemática porque dá a entender que o aplicador do direi-
to está sempre livre, em qualquer caso e em qualquer situação, para
afastar a aplicação de uma regra por entender que há um princípio mais
importante que justifica esse afastamento. Isso teria como consequên-
cia um alto grau de insegurança jurídica. 33 Um dos papéis mais impor-
tantes das regras no ordenamento jurídico é justamente aumentar o
grau de segurança na aplicação do direito. Essa segurança é garantida
"quando uma instância tem a competência de definir uma determinada
linha". 14 Essa instância, em um Estado constitucional, é o legislador,
e essa linha é definida pelas regras que ele cria.
Esse é um ponto que é muitas vezes ignorado quando se pensa
em colisão entre regras e princípios. Em geral, não se pode falar em
uma colisão propriamente dita. O que há é simplesmente o produto de
um sopesamento, feito pelo legislador, entre dois princípios que ga-
rantem direitos fundamentais, e cujo resultado é uma regra de direito
ordinário. A relação entre a regra e um dos princípios não é, portanto,
uma relação de colisão, mas uma relação de restrição.3'' A regra é a
expressão dessa restrição. Essa regra deve, portanto, ser simplesmen-
te aplicada por suhsunção.
Mas há. de fato, casos em que esse cenário pode se complicar. O
primeiro deles - e o mais simples -, é a existência de dúvidas quanto
à constitucionalidade da regra.3" Nesse caso, compete ao juiz controlar
32. Cf. Robert Alexy. "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", ARSP Beih 25
(1985). p. 20,
p. 90. nota 24j.nota 38. e Theorie der (inmdrechte, p. 76, nota 24 [tradução brasileira:
33. Cf., nesse sentido, Martin Borowski, Grundrechte ais Prinzipien, p. 108.
34. hlem.
35. Cf. sobre esse ponto, tópico 4.2.2.1.1.
36. Cf. Martin Borowski, Gritnilrechte ais Prinzipien, p. 108.
TONTO DE PARTIDA: A THORIA DOS PRINCÍPIOS 5í
> s sa constitucionalidade. Esse caso é simples, porque o resultado desse
Controle pode ser ou pela constitucionalidade da regra - e, nesse casos,
leve ela. como toda regra, ser aplicada por subsunção -, ou pela sua
inconstitucionalidade em face de outro princípio, que seria, portanto.
mais importante, naquela situação descrita pela regra, que o princípio
ao qual o legislador deu primazia - nesse caso, a regra é declarada
inconstitucional e, portanto, a situação de colisão desaparece sem que
haja qualquer modificação nos critérios propostos nos dois tópicos
anteriores. ,
Casos mais problemáticos são aqueles em que a aplicação da re-
tira por subsunção, em determinado caso concreto, levaria a situações
consideradas incompatíveis com algum princípio constitucional deci-
sivo para o caso concreto, sem que, no entanto, essa incompatibilidade
seja algo verificável em abstrato e, portanto, sem que haja razões para
considerar a regra inconstitucional.
Um caso recente pode ilustrar essa situação. Na estreia de uma de
suas peças de teatro, ao final da apresentação, o diretor Gerald Thomas
foi vaiado e, segundo algumas versões, grosseiramente ofendido pela
plateia. Em reação, o diretor exibiu as nádegas ao público, razão pela
qual foi acusado, em ação penal, pelo crime de ato obsceno. Segundo
o código penal, em seu art. 233, é crime punível com detenção de três
meses a um ano, ou multa, a prática de "ato obsceno em lugar público,
ou aberto ou exposto ao público". A solução para esse caso, de forma
simples, seria, em caso de tipicidade da conduta, a simples aplicação
por subsunção da regra penal e da cominação da pena.
Mas alguns poderiam ver, aí, também uma colisão entre a regra
penal em questão e o princípio constitucional que garante a liberdade de
expressão. Como a regra não é, abstratamente considerada, inconstitu-
cional, a única solução possível, diriam alguns, seria recorrer ao sope-
samento entre o princípio da liberdade de expressão e o princípio que
dá suporte à regra que pune o ato obsceno, que seria a proteção da
ordem pública e, subsidiariamente, dos "bons costumes". Nesse caso,
no entanto, se se decide pela prevalência da liberdade de expressão, é
necessário aceitar que há regras que, embora aplicáveis a um caso con-
creto, podem eventualmente não ser aplicadas. Isso, contudo, contra-
ria o caráter de definitividade da regra. Essa é, portanto, uma solução
a ser descartada, pelo menos nesses termos.
 54 DIRITTOS RINDAMfiNTAl.S: < X ) N l hl IDO I-.SSI-.NCIAL. RHS TR1(,'ÕF-:S li HFICACIA
Uma solução possível para esse tipo de colisão, que seja compatí-
vel com os pressupostos deste trabalho, seria, por exemplo, excluir a
tipicidade da conduta do agente. Para essa exclusão é possível utilizar
qualquer forma de argumentação jurídica, inclusive o sopesamento. Mas
o sopesamento, nesse caso, não é uma forma de aplicação do direito,
já que se trata de colisão envolvendo uma regra, mas uma mera forma
de argumentação. Em sentido muito semelhante a esse foi a decisão
do STF no caso do diretor Gerald Thomas, nos seguintes termos: "Ten-
do em conta as circunstâncias em que se deram os fatos - momento
seguinte a uma apresentação teatral que tinha no próprio roteiro uma
simulação de ato sexual, após manifestação desfavorável de um públi-
co adulto e às 2h da manhã -, entendeu-se atípica a conduta praticada
pelo paciente, que, apesar de inadequada ou deseducada, configuraria
apenas uma demonstração de protesto ou reação contra o público, que
estaria inserida no contexto da liberdade de expressão"."11
Ou seja: não se entendeu tratar-se de ato obsceno ("entendeu-se
atípica a conduta"), mas de mero exercício da liberdade de expressão.
Para chegar a esse resultado os ministros utilizaram-se de elementos
da situação concreta. Poder-se-ia dizer também que um eventual so-
pesamento entre os princípios envolvidos deu mais peso à liberdade
de expressão. O que importa nessa primeira variante da argumentação
é que não se concluiu que o ato era, de fato, obsceno mas que, apesar
disso, a regra não seria aplicável, por ceder espaço ao princípio da li-
berdade de expressão. Não. Decidiu-se simplesmente que o ato não se
enquadrava na descrição da regra.!s
Mas nem toda colisão entre uma regra e um princípio pode ser
reconstruída a partir da exclusão de determinada conduta de um tipo
penal, mesmo porque essas colisões não ocorrem apenas nesse âmbi-
to. Em alguns casos o que ocorre é justamente o contrário, ou seja, é
necessário incluir uma conduta, um estado ou uma posição jurídica na
proteção de um direito fundamental, mas tal inclusão esbarra em um
preceito contrário de uma regra. Um caso muito frequente nesse sen-
tido é o levantamento dos valores da conta do Fundo de Garantia do
Tempo de Serviço (FGTS) para pagar o tratamento de saúde de um
37. HC 83.996 (D./Í7 26.8.2005).
38. Tanto isso é assim que os ministros vencidos, por entenderem ser a conduta
típica, negaram a concessão da ordem de haheas cor/nix.
PONTO DH PARTIDA: A ThORIA DOS P R I N C Í P I O S
dependente do titular da conta. A Lei 7.670/1988, em seu art. l", II,
autorizava esse levantamento para os casos em que o titular da conta
era portador do HIV. A partir de determinado momento os juizes pas-
saram a se deparar com pedidos de levantamento dos valores para o
pagamento de tratamento de seus dependentes. A regra prevista na lei
não poderia ser aplicada ao caso, já que não previa o benefício para
aquelas situações. Muitos viam aí uma colisão entre o direito à vida e
a regra que restringia o uso do dinheiro do FGTS. Com base nessa
ideia, muitos juizes passaram a permitir o levantamento dos valores,
mesmo contra a regrei legal.'''
Como se percebe, essa estratégia pode ser considerada como um
sopesanjento entre o princípio que sustenta a regra e o princípio com
ela colidente, mas quando muito em uma primeira decisão, que, ao me-
nos inicialmente, é uma decisão contra legein.40 Não é, contudo, um
sopesamento que se repete a cada decisão. Isso porque, uma vez con-
solidado o entendimento em determinado sentido, cria-se uma regra
que institui exceção à regra proibitiva. Ou seja: os juizes, ao liberar o
levantamento dos valores mesmo em casos vedados ou não previstos
pela legislação, não fazem uma análise caso por caso, como ocorre nas
hipóteses de colisão entre princípios. O que ocorre, como menciona-
do, é a criação de uma regra - por exemplo: "É permitido o levanta-
mento dos valores da conta do FGTS para o tratamento de saúde de
dependentes do titular nos casos em que esses sejam portadores do
HIV" -, e essa regra é aplicada por subsunção. Por isso, pode-se dizer
que essa é uma regra como outra qualquer, que é o produto do sope-
39. Esse entendimento foi também aceito pelo STJ - et'., por todos: REsp
240.920 (DJ U 15.12.1997). REsp 129.746 (D J U 15.12.1997) e REsp 249.026 (DJU
20.6.2000). Posteriormente a Medida Provisória 2.164-41/2000 acabou por estender
expressamente o benefício aos dependentes dos titulares das contas do FGTS, inse-
rindo o inciso XIII ao art. 20 da Lei 8.036/1990, nos seguintes termos: "Art. 20. A
conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situa-
ções: (...) XIII - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for portador
do vírus HIV" (gritei).
40. No mesmo sentido - ou seja. reconstruindo decisões contra legem como
decisões em casos de colisão entre regras e princípios -, cf. Juha Põyhõnen, "Ausle-
gung contra legem ais ein dekonstruktives Spiel von Regeln und Prinzipien im Recht",
Rechtstheorie 20 (1989): 211-220. Em português, sobre argumentação contra legem,
cf, por todos, Thomas da Rosa de Bustamantc, Argumentação "contra legem", Rio de
Janeiro: Renovar. 2005.
 36 D I R I . I T O S H I N D A M I Í N I A I S : CO.VIT.ÚIX) I-.SSIÍNCIAI.. KHSTRIÇÒI.S I; F.FICACIA
samento entre dois princípios. A única diferença é que ela não decorre
de uma disposição legal, mas de uma construção jurisprudencial. Mas
seu processo de surgimento - sopesamento entre princípios - e apli-
cação - siibsunção - é o mesmo. Se se puder falar em algum sopesa-
mento, portanto, é apenas nesse processo de surgimento, mas não no
processo de aplicação. Uma vez criada a exceção, vale para ela tam-
bém o raciocínio de direito ou dever definitivo, típico das regras. 41
, 2.3 A crítica de Humberto Ávila
Bm artigo publicado há poucos anos já me posicionei criticamen-
te em relação às teses sustentadas por Humberto Ávila sobre a distin-
ção entre regras e princípios. 42 Não pretendo retomar todas. aqui.
Mais importante será a análise do desenvolvimento que Ávila deu às
suas teses, em monografia publicada posteriormente. 41 Isso porque, se
as teses de Ávila estiverem correias, muitas das conclusões deste tra-
balho também poderão ser colocadas em xeque. Daí a importância de,
preliminarmente, abordar essas teses.
1 tivesse sido aplicada em sua inteireza.
2.3.1 Ponderação de regras
Humberto Ávila sustenta que em muitos casos também as regras,
ao serem aplicadas, devem passar por um processo de ponderação ou,
se não isso, pelo menos por um processo de consideração das circuns-
tâncias fálicas da aplicação da norma jurídica reputada como regra.
Em primeiro lugar, Ávila sustenla que isso decorre do fato de que
"o modo de aplicação não está determinado pelo texto objeto de inter-
41. O caso do furto de bagatela é semelhante: cría-se uma regra que será aplica-
da por subsunção sempre que o fato se enquadrar na sua hipótese (furto de coisa de
valor ínfimo).
42. Cf. Virgílio Afonso da Silva, "Princípios e regras: mitos e equívocos acerca
de uma distinção", Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais l (2003):
607-630. Na época, minha análise fazia referência ao artigo Humberto Ávila, "A
distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade".
Revista de Direito Administrativo 215 (1999): 15 l -179.
43. Cf. Humberto Ávila, Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos
princípios jurídicos, 81' ed., São Paulo: Malheiros Editores. 2008.
PONTO Dfi PARTIDA: A T H O K I A DOS P R I N C Í P I O S 57
pretação".44 A afirmação de Ávila é, sem dúvida, correta, já que o
modo de aplicação, de fato, não decorre do texto objeto de interpreta-
ção, mas da interpretação desse texto. É ponto pacífico que a distinção
entre regras e princípios não é uma distinção entre textos, mas entre
normas. Nesse sentido, portanto, não há grandes problemas no fato de
que o texto e seus operadores deônticos não dêem indicações precisas
sobre o tipo de norma que surgirá de sua interpretação. 4 ^ É tarefa do
intérprete definir se a norma, produto da interpretação, é uma regra ou
um princípio. Qualquer distinção das normas jurídicas em mais de uma
categoria - e a ênfase no "qualquer" é,*aqui, fundamental - terá que
seguir sempre esse raciocínio. O texto legal, em geral, utili/.a-se sem-
pre da mesma linguagem e dos mesmos operadores deônticos. Não é o
legisladbr que tem que se preocupar com eventuais distinções e clas-
sificações dogmáticas, mas o intérprete e o aplicador do direito.
Mais importante, contudo, que a questão anterior são os exemplos
reais que Ávila utiliza para demonstrar que também as regras podem
passar por uma espécie de sopesamento para serem aplicadas. Km to-
dos eles, uma regra "aparentemente absoluta" foi relativizada em sua
aplicação, não produzindo os efeitos que teria produzido se, de fato,
Um dos exemplos é uma polémica decisão do STF: o HC 73.662.4<>
Nessa decisão estava em jogo a regra contida no art. 224 do código
penal, segundo a qual nos chamados "crimes contra os costumes" há
presumida violência quando a vítima tem idade inferior a 14 anos. No
caso em questão, segundo a reconstrução que Ávila faz da decisão,
dadas '''circunstâncias particulares não previstas pela norma, como a
aquiescência da vítima ou a aparência física e mental de pessoa mais
44. Idem, p. 44.
45. Cf., nesse sentido, Virgílio Afonso da Silva, "Princípios e regras: mitos e equí-
vocos acerca de uma distinção", p. 617. Assim, quando Humberto Ávila (Teoria dos
princípios, p. 45) se refere a "alguns exemplos de normas que preliminarmente indicam
um modo absoluto de aplicação mas que, com a consideração de todas as circunstân-
cias, terminam por exigir um processo complexo de ponderação de ra/.ões e contra-ra-
zões". ele só pode estar se referindo ao processo de interpretação de um dispositivo
constitucional ou legal. Não se trata, portanto, de uma norma que parecia ser uma regra
mas que era, na verdade, um princípio. A distinção entre regras e princípios só se efe-
tiva ao fim da interpretação. Se o intérprete imaginava algo e. depois, concluiu por algo
diverso, isso em nada muda a proposta de distinção entre regras e princípios.
46. RTJ 163. 1028.
 >s niRiTios H M>AMI;M AIS: roMirbo HsshNci
velha", 4 entendeu-se por não configurado o tipo penal, "apesar de os
requisitos normativos estarem presentes".4S A argumentação de Ávila
pode ser. aqui. objeto de algumas considerações.
Em primeiro lugar porque não é possível argumentar contra uma
construção teórica recorrendo ao simples fato de que esse ou aquele
tribunal decidiu de for/na diversa. Decisões que contrariam teorias —
positivistas, jusnaturalistas etc. - existem aos milhares, e não é preci-
so procurar muito para achá-las. Apontar problemas em uma teoria
exige que problemas internos a ela sejam demonstrados.
i Em segundo lugar, parece-me que a decisão do STF — mais espe-
cialmente o voto do M i n . Marco Aurélio - pode ser reconstruída de
formas muito diversas da escolhida por Ávila, em alguns casos partin-
do-se até mesmo de pressupostos muito semelhantes.
Assim, antes de mais nada, poder-se-ia argumentar que uma deci-
são que não tenha respeitado a clara norma extraída do art. 224 do
código penal é, pura e simplesmente, uma decisão contra legem.4'' Se
a decisão tiver sido, de lato, contra legem, ela simplesmente terá des-
respeitado o caráter absoluto que as regras deveriam ter, segundo a
reconstrução que Ávila fax da teoria de Alexy.
Mas pode ser que o pronlema esteja localizado em outro ponto.
Corno já foi visto acima, M1 se existem duas espécies de normas - re-
gras e princípios -, é perfeitamente plausível supor, com as relativiza-
ções expostas anteriormente, que não existam apenas conflitos entre
regras e colisões entre princípios, mas também colisões entre uma re-
gra e um princípio. Como também já foi visto acima, a solução para
tais conflitos é um ponto polémico na teoria de Alexy. No caso da so-
lução por ele proposta percebeu-se que não se exclui a necessidade de
sopesamento nos casos de colisões entre uma regra e um princípio.
Mas esse sopesamento, como o próprio Alexy também sustenta, ocor-
re não entre a regra e o princípio colidentes, mas entre o princípio em
questão e o princípio que sustenta a regra que com ele colide.51 O
47. Humberto Ávila, Teoria dos princípios, p. 45.
48. Idem.
49. Nesse sentido é o voto do Min. Néri da Silveira na mesma decisão.
50. Cf. tópico 2.2.3.3.
51. Cf. Robert Alexy. "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", ARSP Beiheft 25
(1985), p. 20, nota 38.
PONTO DI-: PARTIDA: A TEORIA DOS PRINCÍPIOS 59
exemplo utilizado no tópico 2.2.3.3 - o caso Gerald Thomas - não é
muito diferente do exemplo utilizado por Ávila. Em ambos os casos o
sopesamento se dá única e exclusivamente com a finalidade cie se de-
finir se o fato em c/uestão é típico, ou não, ou seja, se se enquadra, ou
não, na hipótese descrita pela norma. Ora, nesse sentido - e como já
foi mencionado -, o sopesamento, aqui, não é uma forma de aplica-
ção, mas uma forma de interpretação. O sopesamento tem como fina-
lidade definir se o fato se enquadra na norma. Em caso afirmativo, a
regra deve ser aplicada; em caso negativo, não. Como se vê, a estru-
tura da regra permanece intacta. «
Não parece ser diferente o que se lê implicitamente no texto de
Ávila, já que ele mesmo fala em "não configuração do tipo penal".52
Ora, se* o tipo penal não se configurou, a regra nem poderia ser apli-
cada. Se o tipo penal se tivesse configurado, sem dúvida teria sido ela
aplicada, e por subsunção.
Como se percebe, são muito diferentes a hipótese que Ávila cha-
ma de "sopesamenlo na aplicação de regras" e as hipóteses de sope-
samento entre princípios. Nesse último caso parte-se do pressuposto
de que os princípios em colisão são, de fato, aplicáveis, mas nem to-
dos poderão ser aplicados em sua maior medida. No caso utilizado por
Ávila a regra é considerada não-aplicável, por não-configuração de
seu suporte fálico.
O que Ávila quer ressaltar - e já havia ressaltado em oulro traba-
lho, também 13 - é que a aplicação das regras não é, como alguns afir-
mam, algo automático, mas algo que pode também "dar trabalho" e
custar muito esforço interpretalivo. Segundo ele, lambem as regras pre-
cisam, "para que sejam implementadas as suas consequências, de um
processo prévio - e, por vezes, longo e complexo como o dos princí-
pios - de interpretação que demonstre quais as consequências que se-
rão implementadas".54 Ora, quanto a isso não há dúvida, e nem Alexy
nem qualquer outro adepto da teoria dos princípios sustenlam o con-
trário. Em nenhum momento se defendeu que a diferença enlre regras
52. Cf. Humberto Ávila, Teoria dos princípios, p. 45.
53. Cf. Humberto Ávila. "A distinção entre princípios e regras e a redefinição
do dever de proporcionalidade", p. 161.
54. Humberto Ávila, "A distinção entre princípios e regras e a redefinição do
dever de proporcionalidade", p. 161; do mesmo autor: Teoria dos princípios, p. 48.
 60 DIRI-.ITOS l l XDAMBNTAIS: CONTKÚIX) HSSHNCI AL. RKSTRICÕHS H l ; l I C A C I A
c princípios está na dificuldade de interpretação ou na vague/a de seus
termos. A diferença, como já se viu, é estrutural, e implica deveres de
estrutura diferente e formas diferentes de aplicação. Como já salientei
em outro trabalho, não é possível confundir "tudo-ou-nada" ou "sub-
sunção" com "automatismo" ou "facilidade na interpretação". 55
2.3.2 O "peso" das regras
Ávila usa dois exemplos para demonstrar que não apenas os prin-
j cípios, mas também as regras têm a chamada dimensão do peso. Como
consequência, seria viável afirmar que é possível que uma regra ceda
preferência a outra, em determinada situação de colisão, sem que, com
isso. se torne inválida e tenha que ser expurgada do ordenamento jurí-
dico, na forma como propõe Alexy.
O primeiro exemplo é o seguinte: uma regra do código de ética
médica prescreve que os médicos devem dizer toda a verdade sobre
as doenças de seus pacientes; e outra, que os médicos devem utilizar
todos os meios disponíveis para curá-los. Diante disso, Ávila pergun-
ta: "(•••) como deliberar o que fazer no caso em que dizer a verdade ao
paciente sobre sua doença ir$ diminuir as chances de cura, em razão
do abalo emocional daí decorrente? O médico deve dizer ou omitir a
verdade? (...)".3<1
Segundo Ávila, tais casos demonstram que a decisão envolve urna
atividade de sopesamento entre razões, e que as duas regras permane-
cem, portanto, válidas, ainda que possam entrar em conflito no caso
concreto.
Uma questão parece-me fundamental para o início da análise des-
se caso: com base em que parâmetros essas duas normas em colisão
toram classificadas como regras? Responder a essa pergunta parece-
me de fundamental importância, mas Ávila não o faz. Ao que tudo
indica, essa é uma situação muito semelhante àquela que usei como
exemplo em trabalho acima citado.''7 Duas normas regem a vida de
55. Cl. Virgílio Afonso da Silva. "Princípios e regras: mitos e equívocos acerca
de uma distinção", pp. 616-617.
56. Ct. Humberto Ávila, Teoria dos princípios, p. 53.
57. Cf. Virgílio Afonso da Silva, "Princípios e regras: mitos e equívocos acerca
de uma distinção", pp. 618-619.
TONTO DK PARTIDA: A TKORIA DOS P R I N C Í P I O S í, l
uma pessoa (José): cumprir promessas e ajudar os amigos. Se José
promete ir ao aniversário de um amigo mas, quando estava a caminho,
recebe um pedido desesperado de ajuda de outro amigo que está muito
deprimido por problemas em seus relacionamentos pessoais e precisa
desabafar, José vê-se diante de uma situação em que apenas uma de
suas normas de conduta pode ser realizada. Cabe a ele ponderar e de-
cidir. 58 Isso não significa, contudo, que alguma dessas normas tenha
deixado de reger a vida de José. Certo que não. Isso porque ambas são
normas que impõem deveres prima fade que, na situação concreta, em
caso de colisão, deverão passar por um processo de ponderação, para
que se decida qual deverá prevalecer. Em outras situações de colisão
a decisão poderá ser diferente. Em resumo: por imporem deveres pri-
ma fade, tais normas têm a estrutura de princípios, na terminologia e
na classificação de Alexy.
Ora, parece-me claro que ambas as normas do código de ética
médica mencionadas por Humberto Ávila, ao contrário do que ele afir-
ma, não são regras, mas princípios. E, como princípios, o caso men-
cionado, que depende de ponderação para ser decidido, segue perfei-
tamente o modelo proposto pela teoria dos princípios.
Por fim, o segundo exemplo usado por Ávila. Há duas regras que
entram em conflito. A primeira delas é a regra contida no art. l - da Lei
9.494/1997, que veda a concessão de liminar contra a Fazenda Públi-
ca que esgote, no todo ou em parte, o objeto litigioso. Segundo Ávila,
"essa regra proíbe ao juiz determinar, por medida liminar, o forneci-
mento de remédios pelo sistema de saúde a quem deles necessitar para
viver". 59 A segunda regra decorre da interpretação do art. 1!! da Lei
9.908/1993 do Estado do Rio Grande do Sul, que obriga que o juiz
determine, se for o caso por medida liminar, a concessão de remédios
pelo sistema de saúde a quem deles necessitar para viver. 60
58. Sobre esse problema, clássico no âmbito da filosofia moral, cf., por exem-
plo. W. D. Ross, The Rig/il and the Good, pp. 19 e ss. e 30 e ss.: Richard M. Ilare,
Moral Thinking, pp. 27 e ss. e 38 e ss.; Kurt Baier. The Moral foinf o/View. pp. 102
e ss.; John Searle, ''Prima Fade Obligations", in Joseph Ra/ (org.), Practical Kea.to-
ning, Oxford: Oxford University Press, 1978, pp. 84 e ss.; Bernard Williams. "Con-
flict of Values". pp. 73 e ss.
59. Humberto Ávila, Teoria dos princípios, p. 53.
60. Trabalho, aqui, com a interpretação que Humberto Ávila ta/ do disposto no
mencionado artigo da lei estadual do Rio Grande do Sui, ainda que não me pareça que
 62 D I R h l I O S l l \ D A M i : N I A I S : CONTKl'ilX> K S S K N r i A I . . KHSTRICÕliS Y: EFICÁCIA
Segundo Ávila: "Embora essas regras instituam comportamentos
contraditórios, uma determinando o que a outra proíbe", não seria ne-
cessário "declarar a nulidade de uma das regras, nem abrir uma exce-
çao a uma delas". 61 Segundo ele: "O que ocorre é um conflito concreto
entre as regras, de tal sorte que o julgador deverá atribuir um peso
maior a uma das duas. em razão da finalidade que cada uma delas visa
a preservar: ou prevalece a finalidade de preservar a vida do cidadão,
ou se sobrepõe a finalidade de garantir a intangibiliclade da destinação
já dada pelo Poder Público às suas receitas". 62
Não me parece, contudo, que esse raciocínio deva ser levado a ca-
bo pelo juiz, ao decidir o caso. Parece-me muito claro que há, sim, a
instituição de uma exceçao, decorrente de uma relação de especialida-
de e generalidade, regida pela máxima le.\~ specialis derogat lex gene-
rali. Se o demandante corre risco de vida e, para tanto, somente a rá-
pida decisão - liminar - do juiz pode salvá-lo, estamos diante do dever
especial. Nos outros casos, não presente a exceçao baseada na especia-
lidade, aplica-se a norma geral. Espaço para sopesamento não há.
H mencionar o conceito de princípio, neste trabalho, deverá ser ele
2.3.3 Conclusão
Como tentei demonstrar nos tópicos anteriores, as críticas de Hum-
berto Ávila aos pressupostos teóricos do presente trabalho, consubs-
tanciados sobretudo na teoria dos princípios, não são convincentes. É
claro que é sempre possível - e, muitas vezes desejável - refinar uma
classificação e seus conceitos. Mas há dois requisitos essenciais aos
quais não se pode deixar de dar a devida atenção. O primeiro deles é
mais que óbvio: refinamentos só fazem sentido se teoricamente pro-
cedentes. Não me pareceu, pela análise feita acima, que as propostas
de seu texto decorra a norma apontada por ele. O art. 1a da Lei 9.908/1993 do Estado
do Rio Cirande do Sui dispõe o seguinte: "O Estado deve fornecer, de forma gratuita,
medicamentos excepcionais para pessoas que não puderem prover as despesas com
os referidos medicamentos, sem privarem-se dos recursos indispensáveis ao próprio
sustento e de sua família." Não é possível aqui, contudo, entrar em detalhes acerca do
papel do juiz na implementação de políticas públicas, como é o caso.
61. Humberto Ávila, teoria doa princípios, p. 53.
62. Idem (sem gritos no original).
PONTO !>!•: PARTIDA: A TEORIA DOS PRINCÍPIOS dj
He refinamentos de Ávila sejam procedentes.61 O segundo requisito é
também trivial, mas muitas vezes passa despercebido: refinar e desen-
volver classificações mais gerais só faz sentido na medida em que o
objeto de estudo assim exige e, sobretudo, se tais refinamentos tiverem
como resultado um ganho em clareza analítico-conceitual. 64 Tampouco
parece ser o caso. Isso ficará claro mais adiante, quando for analisada
a rev,r(-i da. proporcionalidade, que Ávila classifica como um "postulado
normativo aplicativo". 65 Mas não somente a adição dessa categoria não
traz ganhos em clareza analítico-conceitual. Também as redefinições que
Ávila sugere para os conceitos de regra t princípio mais confundem
que esclarecem a distinção. Confundem sobretudo por inserirem um
sem-número de elementos nas definições, que, além de dificultarem so-
bremaneira sua inteleccão, não são elementos imprescindíveis acorre-
ta e suficiente distinção entre os dois conceitos.66
Com isso, conclui-se este capítulo, que pretendia expor, breve-
mente, um dos pressupostos teóricos do presente trabalho. O mais
importante, neste ponto, era fixar conceitos. Assim, sempre que se
63. Em muitos casos as propostas de Ávila não são meros refinamentos, mas
rejeições dos pressupostos que aqui são tomados como correios.
64. Em sentido semelhante, cf. Martin Borowski, Grundrechte ais Prin-ipien,
p. 77.
65. Cl. Humberto Ávila, Teoria dos princípios, p. 162.
66. Analisar um a um os termos das definições de Ávila exigiria mais espaço
que o disponível neste trabalho, que não é, como já mencionado acima (cf. tópico
2. l ) , um trabalho específico sobre a distinção entre regras e princípios. Apenas como
finalização deste ponto - em nota de rodapé - transcrevo a seguir as definições de
"princípio" e "regra" propostas por Ávila. Talvez a transcrição seja suficiente, nos
limites deste trabalho, para ilustrar o que pretendi salientar com relação a uma even-
tual falta clareza analítico-conceitual. Segundo Ávila, princípios são "normas imedia-
tamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementari-
dade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação
entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida
como necessária à sua promoção"; já regras são "normas imediatamente descritivas,
primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para
cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalida-
de que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes,
entre a construção conceituai da descrição normativa e a construção conceituai dos
fatos" (Teoria dos princípios, pp. 78-79).
64 DIKHITOS F U N D A M E N T A I S : ( OM Kl I X ) l ;SSHNCI AI.. RI-.S l RI(,'()i;s li KFICÁCIA

compreendido como mandamento de otimização, ou seja, como norma

que garante direitos ou impõe deveres prima fade. Não se fará, portan-
to, referência a princípio como disposição fundamental de um sistema,
ou algo semelhante. O mesmo vale para as regras: quando menciona-
das, estarão sempre em contraposição aos princípios, ou seja, como
normas que garantem direitos ou impõem deveres definitivos.
Capítulo 3
O SUPORTE FÁTICO
DOS DIREJTOS FUNDAMENTAIS

3.1 Introdução. 3.2 Conceito* de suporte fático: 3.2.1 Elementos

do conceito de suporte fático - 3.2.2 Suporte, fático, âmbito de
proteção e intervenção: 3.2.2.1 Âmbito de proteção - 3.2.2.2 Inter-
venção estatal — 3.2.2.3 A composição do suporte fático — 3.2.3 Um
modelo alternativo - 3.2.4 Direi/os a prestações: 3.2.4.1 Direitos
sociais - 3.2.4.2 Direitos a prestações cm sentido amplo. 3.3 Su-
porte fático amplo e suporte /ático restrito: 3.3.1 Suporte fático
restrito: 3.3.1.1 A definição do conteúdo do suporte fático restrito:
3.3.1.1.1 Interpretação histórico-sistemática - 3.3.1.1.2 Âmbito da
norma e especificidade (l-riedrich Múller) 3.3.1.1.3 A prioridade
das liberdades básicas (.lolin Rowls) 3.3. l. 1.4 Laurence Tribe e os
dois caminhos da liberdade de expressão — 3.3.2 Suporte fático
amplo: 3.3.2.1 1'onto de partida: problemas do suporte fático res-
trito: 3.3.2.1.1 Conservadorismo - 3.3.2.1.2 Exclusão a priori de
condutas — 3.3.2.1.3 Regulação e restrição: 3.3.2.1.3.1 Análise de
caso: direito de reunião e ADI l.969 - 3.3.2.1.3.2 Regulamentações
restritivas — 3.3.2.1.3.3 Restrições permitidas — 3.3.2.2 Suporte, fá-
tico amplo: características e consequências: 3.3.2.2.1 Característi-
cas - 3.3.2.2.2 Efeitos - 3.3.3 Análise de casos: 3.3.3.1 Uberdade
de imprensa (ADI/MC 2.566): 3.3.3.1.1 Suporte fático restrito -
3.3.3.1.2 Suporte fático amplo: 3.3.3.1.2.1 Suporte fático amplo e
vedação de censura - 3.3.3.1.2.2 Suporte amplo e possibilidade de
restrição - 3.3.3.2 Sibilo bancário (MS 21.729): 3.3.3.2.1 Suporte
fático restrito — 3.3.3.2.2 Suporte fálico amplo — 3.3.3.3 Análise de
casos: conclusão.

3.1 Introdução
Suporte fático é conceito quase desconhecido no direito consti-
tucional brasileiro. No campo jurídico seu uso é limitado quase que
apenas ao direito penal, no âmbito do qual é também chamado de ti-
 O I K I J m S F U N D A M E N T A I S : CONTEÚDO ESSF.NCIAI.. RFSTRirOhS E EFICÁCIA
pó',1 ao direito tributário, em que costumam ser preferidas as expres-
sões fato gerador2 e hipote.se de incidência',' e ao direito civil, sobre-
tudo entre os civilistas influenciados por Pontes de Miranda. 4
Por que o conceito de suporte fálico quase sempre passou ao lar-
go do direito constitucional brasileiro? Parece-me ser, aqui, possível
f o r m u l a r uma hipótese, baseada ern duas variáveis. De um lado, por-
que o direito constitucional brasileiro, sobretudo o anterior à consti-
tuição de 1988, sempre foi um direito constitucional da organi-acão
estatal, da organização dos poderes, e menos um direito constitucio-
nal dos direitos fundamentais.' 1 Como se verá, é no âmbito dos direitos
fundamentais que o conceito de suporte fálico tem sua aplicação por
excelência no direito constitucional. De outro lado, porque o método
de trabalho analítico é menos comum no direito constitucional brasi-
leiro. E é sobretudo a partir da dogmática analítico-conceitual 6 - pre-
ocupada, entre outras coisas, com uma minuciosa análise conceituai e
com a reconstrução de complexos problemas teóricos e práticos a
partir de seus elementos constitutivos mais simples - que a necessida-
de e, sobretudo, a utilidade da definição de um suporte fálico para os
direitos fundamentais ficam patentes. Não são poucos os autores que,,
nesse sentido, apontam a definição do suporte fálico dos direilos fun-
damentais e sua relação com o conceito de restrição como uma "cons-
1. Cf., por todos. Heleno Cláudio Fragoso. Lições de direito penal: parte (feral.
14' ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 153.
2. Cf., por todos, Aliomar Baleeiro. Direito tributário brasileiro. 10a ed.. Rio de
Janeiro: Forense. 1981, pp. 454 e ss.
3. Cf., por todos, Alfredo Augusto Becker, Teoria geral do direito tributário,
São Paulo: Saraiva, 1963, pp. 288 e ss., que critica severamente a utilização da ex-
pressão "fato gerador", mais comumente utilizada pela literatura jurídico-tribiitária
no Brasil.
4. Cf., por todos, Marcos Beniardes de Mello, Teoria do fato jurídico. São Pau-
lo: Saraiva. 1991, pp. 33-53.
5. Que esse quadro mudou radicalmente desde a promulgação da atual Constitui-
ção é algo que é pacífico. Os constitucionalistas da geração pós-1988. até por uma
exigência da própria Constituição, passaram a dar cada vez mais atenção aos direitos
fundamentais, ainda que haja muitos ainda presos à antiga tradição de ênfase na orga-
nização estatal. Para se ter uma boa ideia disso, basta analisar muitos dos manuais de
direito constitucional existentes e ver. em vários casos, a pouca atenção dada aos di-
reitos lundamentais, em favor de temas como organização dos poderes e repartição de
competências.
6. Sobre o método dogmático analítico, cf. tópico 1.3. acima.
O SUPORTE FÁTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
- fundamental na garantia constitucional da liberdade individual
1 1 rã o poder estalai".7 Na mesma linha, ainda que no âmbito do
i -»ito privado, Ponles de Miranda já falava no suporte fálico como
Miceito da mais alta relevância para as exposições e as investiga-
is científicas".'
Neste capítulo o objetivo central é, ao mesmo tempo, fixar o con-
nído do conceito de suporte fático a ser usado neste trabalho e discu-
te
'"- as possibilidades de amplitude desse conceito no âmbito dos direitos
f mdamentais. Como ficará claro, há duas tendências básicas e contra-
postas nesse ponto: suporte fático amplo vs. suporte fático restrito. A
nartir daí, a ligação deste capítulo e do problema da amplitude do
suporte/ático com o pressuposto teórico definido no capítulo 2 reve-
la-se em sua plenitude: ainda que isso não seja, em geral, apreendido
pela doutrina e pela jurisprudência, aceitar os pressupostos teóricos da
teoria dos princípios nos moldes desenvolvidos por Alexy implica *•
necessariamente a rejeição das teorias restritas sobre o suporte fático.
A não-atenção a essa exigência pode ser, como será exposto ao fim do
capítulo, fonte de inúmeros problemas.^
3.2 Conceitos de suporte fático
Uma primeira distinção importante, quando se fala em .suporte
fático. é aquela entre suporte fático abstraio e suporte fático concreto.
Suporte fático abstraio é o formado, em linhas ainda gerais, por aque-
les fatos ou atos do mundo que são descritos por determinada norma
e para cuja realização ou ocorrência se prevê determinada consequên-
cia jurídica: 10 preenchido o suporte fático, ativa-se a consequência ju-
7. Michael Kloepfer, "Grundrechtstatbestand und Orundrechtsschranken in der
Rechtsprechung dês Bundesverfassungsgerichts". in Christian Starck (org.). Bnndes-
verfassnngsgericht und Grundgesetz, vol. II, Tiibingen: Mohr. 1976, p. 407. No
mesmo sentido, cf. Klaus Stern, "Die Gnindrechte und ihre Schranken". in Peter
Badura/Horst Dreier (orgs.). Festschrift 50 Jalire Bundesverfassungsgericlit, voj. n.
Tubingen: Mohr, 2001, p. 2.
8. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, t. I, 4a ed.. São Paulo: Kd. RT,
1983. p. 3.
9. Cf., ainda que de forma breve, sobre esse tema, Virgílio Afonso da Silva.
"Interpretação constitucional e sincretismo metodológico", pp. 136-140.
10. Nesse sentido, cf. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, t. l, pp. 3-4.
 68 DIRlilTOS I I I N D A M H N l AIS: CONTEÚDO HSSIi.NCIAI., RHSTRIÇÕHS H liFICÁCIA
rídica. Suporte fático concreto, intimamente ligado ao abstraio, é a
ocorrência concreta, no mundo da vida, dos fatos ou atos que a norma
jurídica, em abstraio, juridicizou." Na perspectiva deste trabalho, o
que mais de perto importa é o primeiro sentido dado ao suporte fático
- ou seja, o conjunto de elementos fálicos que a norma jurídica em
abstraio prevê e a ele imputa determinada consequência. A verificação
da ocorrência do suporte fático em sentido concreto dependerá, como
ficou claro.'da sua configuração em abstraio.
Ainda que, inicialmente, a caraclerização do suporte fálico possa
^ parecer algo simples ou, ainda, despido de grandes consequências teó-
ricas ou prálicas, não é exatamente o que ocorre. Embora normalmen-
te sem referência à expressão "suporte fático" ou a alguma teoria so-
bre ele, é comum que se pergunte se esse ou aquele ato, falo ou eslado
é protegido por essa ou aquela norma que garante um direílo funda-
mental, ou se essa ou aquela ação eslatal configura, ou não, uma inter-
venção nesse âmbito de proteção. Essa é - embora ainda superficial-
mente falando - uma discussão sobre a configuração do suporte fático
dos direitos fundamentais. Assim, as consequências do que se entende
por suporte fático e, sobretudo, de sua extensão são enormes e de vital -
importância na teoria e na prática dos direitos fundamentais. E essas
consequências não são somente o incluir determinada conduta no su-
porte fático de um direito fundamental ou dele a excluir. Embora essa
já fosse, em si, uma consequência prática de grande importância, há
outras que, a despeito de seu significado, costumam passar desperce-
bidas. A forma de aplicação dos direitos fundamentais - subsunção,
sopesamenlo, concretização ou outras - depende da extensão do su-
porle fálico; as exigências de fundamentação nos casos de reslrição a
direilos fundamentais dependem da configuração do suporte fático; a
própria possibilidade de restrição a direitos fundamentais pode depen-
der do que se entende por suporte fático; a exislência de colisões enlre
direitos fundamentais, às vezes tida como pacífica em muitos traba-
lhos e decisões judiciais, depende também de uma precisa determina-
ção do conceito de suporte fático.
Um exemplo simples pode ilustrar vários desses problemas. De-
terminado grupo musical, frustrado com a impossibilidade de demons-
1 1 . Iclem. p. 4.
o SUPORTE i A rico nos DIRRITOS FUNDAMENTAIS 69
. ao «rande público seu talento, resolve, recorrendo a seu direito
t i a ' s tiuicional
de reunião (CF, art. 5", XVI), fazer um concerto em lo-
C -iberto ao público no horário de maior movimento de automóveis,
c' ,'ivelljda mais movimentada de sua cidade, em cujas cercanias se
"' ,'ontram dezenas de hospitais importantíssimos. As autoridades lo-
L.!-s com fundamento no transtorno para o trânsito, na possibilidade
V niortes ou piora no quadro de saúde daqueles que têm que ser trans-
rtados por ambulâncias para os referidos hospitais e, por fim, em
• -ta da dimensão meramente individual, festiva e interesseira do even-
•) resolvem proibi-lo. Diante desse cenário, várias pergunlas são pos-
•'veis' (a) O ato "x/iow de rock no meio da rua" é exercício do direito
lê reunião? (b) Há colisão entre o exercício do direito de reunião e o
direito à1 vida daqueles que podem morrer nas ambulâncias em vista
dos problemas no trânsito de automóveis? (c) Quais são as formas de
resolver o problema? Sopesamenlo entre direitos? Delimilação de um
deles? Exclusão de determinadas situações - por exemplo, "show de
rock no meio da rua" - da garantia de algum dos direitos envolvidos?
As respostas a essas pergunlas dependem, enlre oulras coisas, da
definição do que seja suporte fálico, da análise dos elementos que o
compõem e, por fim, da fundamentação de sua extensão. Esses são os
problemas que guiam a análise deste capítulo. E, como se verá mais
adiante, definir o conceito de suporte fático dessa ou daquela maneira
tem importantes consequências na forma de conceber o conteúdo es-
sencial dos direitos fundamentais.
3.2.1 Elementos do conceito de suporte fático
Pelo menos em sua função de defesa - ou seja, como liberdade
pública -, o conceito de direito fundamental é formado por uma série
de elementos que podem - e devem - ser analiticamente distinguidos.12
Isso porque, além da exigência que um enfoque analítico impõe no sen-
tido dessa distinção, será facilmente perceplível - como já se mencionou
acima - que as diversas formas de se encarar os fenómenos das reslri-
ções aos direilos fundamentais e da definição de seu conteúdo essencial
dependerão da configuração desses diferentes componentes.
12. Sobre essa distinção analítica no âmbito dos direitos sociais, cf. tópico
3.2.4.1.
 70
DÍGITOS I-1INDAMHNIALS: CONTHUDO liSSENCIAL. RFSTRKms l- H H C A C I A
Mesmo que apenas intuitivamente e de forma superficial, é pos-
sível perceber que as liberdades públicas têm como função primordial
proteger algo contra intervenções indevidas. Essa simples percepção
exige, de pronto, a definição do que é esse algo. qual a sua extensão e
quais são os tipos possíveis de intervenção. O que mais interessa aqui
é, sem dúvida, a definição daquilo que é protegido e sua relação com
as possíveis intervenções."
3.2.2 Suporte fático, âmbito de proteção e intervenção
Ao contrário do que ocorre em outros ramos do direito - sobretu-
do no direito penal —, a definição do que seja suporte fático a partir da
redação dos dispositivos constitucionais que garantem direitos funda-
mentais é algo bastante contra-intuitivo. Como foi visto acima, em
definição ainda preliminar, o preenchimento do suporte fático de uma
norma é condição para que sua consequência jurídica possa ocorrer.
No caso das disposições de direito penal - como, por exemplo, aquela
que veda o homicídio - a definição do suporte fático é razoavelmente
simples. O art. 121 do código penal, por exemplo, dispõe: "Matar al-
guém: Pena - reclusão de seis a vinte anos". Para que a consequência
jurídica possa ocorrer é necessária apenas a ocorrência daquilo que o
dispositivo descreve, ou seja, que alguém seja morto por outra pessoa.
Muito diferentes são as disposições que consagram direitos funda-
mentais. Como definir o suporte fático de normas corno as que garan-
tem a igualdade, a liberdade de expressão ou o direito à privacidade?
13. Em geral, é possível falar em intervenções decorrentes de atos estatais e de
atos entre particulares. Essa dualidade não será aqui tratada, pois isso extrapolaria os
limites da análise. Além disso, não há necessidade, nos limites deste trabalho, de
distinguir entre essas duas formas de intervenção, sendo possível tratá-las como um
todo. Sobre as intervenções nos direitos fundamentais a partir de atos particulares, c f.:
Ingo Wolfgang Sarlet, "Direitos fundamentais e direito privado: algumas considera-
ções em torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais", i ti Ingo
Wolfgang Sarlet (org.), A constituição concretizada. Porto Alegre: Livraria do Advo-
gado. 2000: 107-163; Wilson Steinmetz, A vinculação dos particulares aos direitos
fundamentais, São Paulo: Malheiros Editores, 2004; Daniel Sarmento. Os direitos
fundamentais nas relações privadas. Rio de Janeiro: Lunien Júris, 2004 e Virgílio
Afonso da Silva, A constitucionalizarão do direito: os direitos fundamentais nas re-
lações entre particulares. I a ed., 2 a tir. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.
O SIJPORTK FÁTICO DOS D I K I T I O S l l : M > A M l - N l AIS 71
Os textos normativos nos quais tais normas se baseiam têm redação
bem diferente. Assim é que a constituição, em seu art. 5-, caput, decla-
ra que "todos são iguais perante a lei"; no inciso IV do mesmo artigo
dispõe que "é livre a manifestação do pensamento, (...)"; ou no inciso
X, também do mesmo artigo, que "são invioláveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas". A definição do suporte fático
nesses casos é menos intuitiva que nos casos dos tipos penais. Quatro
perguntas são, aqui, necessárias: (1) O que é protegido? (2) Contra o
quê? (3) Qual é a consequência jurídica que poderá ocorrer? (4) O que
é necessário ocorrer para que a consequência possa também ocorrer?
Ao contrário do que se poderia imaginar, a resposta que define o
suporte fático não é apenas a resposta à primeira pergunta. Quando se
fala, portanto, que "todos são iguais perante a lei", não é a definição
do que é protegido - a igualdade - suficiente para se definir o suporte
fático. Aquilo que é protegido é apenas uma parte - com certeza, a
mais importante - do suporte fático. Essa parte costuma ser chamada
de âmbito de proteção do direito fundamental. Mas para a configura-
ção do suporte fático é necessário um segundo elemento - e aqui entra
a parte contra-intuitiva: a intervenção estatal. Tanto aquilo que é pro-
tegido (âmbito de proteção) como aquilo contra o qual é protegido
(intervenção, em geral estatal) fazem parte do suporte fático dos di-
reitos fundamentais. 14 Isso porque a consequência jurídica - em geral,
a exigência de cessação de uma intervenção - somente pode ocorrer
se houver uma intervenção nesse âmbito.
Um simples exemplo pode ilustrar essa composição dual do su-
porte fático. Aquele que todos os dias, antes de dormir, ora em agra-
decimento ao seu deus exerce algo protegido pela liberdade religiosa.
A ação "orar antes de dormir" é abarcada, sem dúvida alguma, pelo
âmbito de proteção da liberdade religiosa (CF, art. 5-, VI). Mas a
consequência jurídica típica de um direito de liberdade - como é o
caso da liberdade religiosa - não ocorre. Como direito de defesa, essa
consequência é a exigência de cessação de uma intervenção. Isso sim-
14. Cf., por todos: Rolf Eckhoft, Der Grundreclitseingnff, Kõln: Heymann,
1992, pp. 20-21; Martin Borowski, Grundrechte ais Prinzipien, p. 185. Cf., no entan-
to, o tópico 3.2.3, no qual será inserido um terceiro elemento no conceito de suporte
fático - a ausência de fundamentação constitucional.
 72
DIKI.ITOS R M M M H N T A L S : CONTKÚUO HSSF.NCIAI.. RI.STR1VÒHS F. lil-ICACIA
plesmente porque o suporte fálico dessa liberdade não foi preenchido,
pois não houve qualquer intervenção naquilo que é prolegido pela li-
berdade religiosa.
Neste ponto, duas observações devem ser feitas: ( l ) pode ser que
o modelo apresentado seja um modelo adequado para a reconstrução
analítica das liberdades públicas - resta saber se o é também para os
direitos sociais; 11 (2) mesmo no âmbito das liberdades públicas poder-
se-ia di/.er que esse modelo as encara de forma reducionista, como se
fossem elas apenas direitos de defesa contra intervenções;"' é neces-
sário, então, que também seja testada sua adequação a outras funções
(positivas) das liberdades públicas. 17
Antes, porém, de enfrentar essas questões, é necessária uma aná-
lise mais detalhada dos componentes do suporte fático dos direitos
fundamentais; o que será feito nos próximos tópicos.
3.2.2. l Âmbito de proteção
A definição do âmbito de proteção de um direito fundamental res-
ponde à pergunta acerca de que atos, fatos, estados ou posições jurí-
dicas são protegidos pela norma que garante o referido direito. Âmbi-
to de proteção é, nesse sentido, "(•••) o âmbito dos bens protegidos por
um direito fundamental"; e bens protegidos, nessa definição, "são
ações. estados ou posições jurídicas nos respectivos âmbitos temáti-
cos de um direito de defesa". 18 O conceito abstraio de âmbito de pro-
teção não oferece, inicialmente, grandes problemas. Estes surgem a
partir da necessidade de se definir, em concreto, quais são, de falo, os
bens protegidos e quais não são. Para essa pergunta há duas respostas
básicas possíveis; ou se inclui nesse âmbito toda ação, falo, estado ou
15. Cf. tópicos 3.2.4 e 3.2.4.1.
16. Nesse sentido, c f. Michael Klopfer, "Grundrecht.statbestand und Grundre-
chtsschranken in der Rechtspreclumg dês Bundesverfassungsgerichts", in Christian
Starck (org.), BnndesverfcniSHngsgfricht und Gnindge.setz, vol. II, Tubingen: Mohr.
1976. p. 409.
17. Cf. tópicos 3.2.4 c 3.2.4.2.
18. Martin Borowski. Grundrechte ais Prinzipien, p. 184. Cf. também Klaus
Stern. Das Staatsrecht der Bitndesrepublik Deiitschland, vol. Ill/1, Munchen: Beck.
1988. pp. 624. 643 e 653.
O S l i | > O R I K FÁTICO I)OS DIRFITOS FVNDAMIiNTAIS 73
siçáo jurídica que tenham qualquer característica que, isoladamen-
le co nsiderada, faça parte do "âmbito lemático"''' ou do "âmbito da
•ida""" de uni determinado direito fundamental; ou é necessária algu-
ina fonna de "triagem" prévia, que exclua algumas condutas sabida-
mente proibidas dessa proteção. Como se verá adiante, essas duas va-
riantes, que podem ser, aqui, chamadas de âmbito de proteção amplo
L- restrito, estão na base de duas formas diversas cie suporte fático. tam-
f^Tn" denominadas ampla e restrita.
i.2.2.2 Intervenção estatal
Como se viu acima, além do âmbito de proteção - ou seja, daqui-
lo que define o que é protegido por uma norma de direito fundamental
-, o conceito de suporte fático engloba também a intervenção estatal.
Nesse sentido, o suporte fático somente é preenchido se o Estado in-
lervier na esfera de liberdade prolegida de um indivíduo. Também o
conceito de intervenção estalai pode ser definido de formas mais am-
pjjis_e_mciis_restritas. Como será visto mais adiante, é possível disculir.
por exemplo, se meras regulamenlações quanto a formas, locais ou ho-
rários de exercício de um direito fundamental constituem uma inter-
venção, ou não.
3.2.2.3 A composição do suporte fático
Segundo autores como Alexy e Borowski, o conceito de suporte
l ático é composto pela soma de dois elementos: o_âmbiro de proteção
e a intervenção.^^ Além desses dois elementos - e, segundo esses au-
tores, a eles contraposta - estaria a fundamentação constitucional.
19. Cf.: Martin Borowski. Grundrechte ais Prinzipien, p. 184; Wolfram Cre-
mer. "Der Osho-Beschluss dês B VerfG", JnS 43 (2003), p. 748; Dietrich Murswiek,
"Das Bundesverfassungsgericht und die Dogmatik mittelbarer Grundrechtseingriffe".
NVw'/.22 (2003), p. 3.
20. O conceito "âmbito da vida" é utilizado por Bodo Pieroth/Bernhard Schlink,
Gnindreclite - Staiitsreclit II, 16a ed., Heidelberg: C. F. Miiller, § 195, p. 50. Os auto-
res, no entanto, rejeitam a acepção ampla do conceito que se acaba de formular.
21. Cf. Robert Alexy, Thcorie der Grundrechte, pp. 275 e ss. [tradução brasilei-
ra: pp. 304 e ss.]. e Martin Borowski. Grundrechte uls Prinzipien. p. 188.
 74
n i R H I K X S l U N D A M H . M A I S . CONTf-.ÚDO h.SSKNf T A I . . R K S TRICÕFÍS I: lílTCÁCIA
cuja ausência daria ensejo à consequência jurídica do direito funda-
mental em questão. Contudo, quando se falar, neste trabalho, em su-
porte fático. o conceito será um pouco distinto desse, nos termos que
serão analisados a seguir. -->
3.2.3 Um modelo alternativo „„ v . .,
r C. "- t v t--v»» n^1* ~\x j^>vc'Vx{vt> ii
C ~3 -- Cjô»->.V» ^iy«j-\_ft'^ ^j \s i—~~efo"Ce»
Como ponto de partida, o modelo proposto por Alexy e defendido
por Borovvski deve ser aceito. Mas não sem algumas modificações.
Como foi visto acima, tanto Alexy quanto Borovvski chamam de su-
porte fático a soma do âmbito de proteção (AP) e da intervenção es-
tatal (IE). A esse suporte fático é contraposta a chamada fundamenta-
ção constitucional (FC). Na formulação de Borovvski: se (APx e_[Ex_)
e_não-FCx, então CJx.22 Nessa formulação, x consiste em uma ação,
um estado ou uma posição jurídica. Isso significa, segundo Borowski,
que: se .v é algo protegido pelo âmbito de proteção de algum direito
fundamental (APx) e se há uma ação estatal que intervém em x (ÍEx),
e se essa intervenção não é fundamentada (não-FCx), então, deverá
ocorrer a consequência jurídica prevista pela norma de direito funda-
mental para o caso de .v (CJx*), que é, em geral, uma exigência de ces-
sação da intervenção estatal. :i
> E_ qual é o problema desse modelo? O problema reside, em pri-
meiro lugar, na definição de suporte fático como a junção apenas do
âmbito de proteção e da intervenção estatal (APx e ÍEx). Ora, se su-
porte fático são os elementos que, quando preenchidos, dão ensejo à
realização do preceito da norma de direito fundamental, é facilmente
perceptível que não basta a ocorrência desses dois elementos para que
a consequência jurídica de um direito de liberdade seja acionada. É
ainda necessário que não haja fundamentação constitucional (não-FC)
para a intervenção. Se houver fundamentação constitucional para a
intervenção estar-se-á diante não de uma violação, mas de uma restri-
ção constitucional ao direito fundamental, o que impede a ativaçãojja
consequência jurídica (declaração de inconstitucionalidade e retorno
ao status quo ante). Por isso, parece-me mais correio definir o supor-
22. Em uma formalização lógica, teríamos: (.\)((A/'x A lEx) A -iFCx <^> O(\lx).
23. Cf. Martin Borowski, Griindreclitc ais Prinzipicn. p. 187.
O Sl'1'ORTH l ATIÇO OOS D I R I T 1 O S I•'! i N I ) A M I i N T A I S
fático não apenas como ( A P x e ÍEx), mas incluir nesse conceito a
sênciíi de fundamentação constitucional.24
Além disso - e essa é a .segunda parte do problema, de caráter
iais lógico-formal -, como a fundamentação constitucional refere -
tão-somente à intervenção estatal, não faz sentido insistir que ela
seja contraposta à soma de APx e ÍEx. Por isso. ao invés de se falar,
como faz Borowski, em se (APx e ÍEx) e não-FCx. então CJx, faz
mais sentido que se fale se APx e não-FC(IEx\, então CJx. Ou seja:
se v é algo garantido pelo âmbito de prpteção de algum direito fun-
damental (APx) e se não há fundamentação constitucional para uma
ação estatal que intervém em x (não-FC(IEx)), então, deverá ocorrer
a consequência jurídica prevista pela norma de direito fundamental
para o caso de .v (CJx). 25
Para ilustrar o que aqui se quer dizer utilizarei um exemplo que
será analisado com maiores detalhes mais adiante. 26 O art. 4a, § 1 Q , da
Lei 9.612/1998 proíbe o "proselitismo de qualquer natureza" nas
emissoras comunitárias de radiodifusão. Se substituirmos x, no mode-
lo acima, por "proselitismo", teríamos o resultado do modelo para o
caso concreto, ou seja: se "proselitismo" é garantido pelos âmbitos de
proteção da liberdade de expressão e da liberdade de imprensa (APx)
e não há fundamento constitucional para a vedação desse proselitismo
(não-FC(IEx)), então, vale, em relação a.r (proselisitmo), a consequên-
cia jurídica do direito de liberdade em jogo, isto é, no caso de x (pro-
selitismo) vale a consequência jurídica das normas que garantem as
liberdades de expressão e de imprensa, que é a exigência de abstenção
estatal nesse âmbito e da cessação de eventual intervenção não funda-
mentada. 27
24. Alexy e Borowski não ignoram esse conceito ampliado de suporte fático e
o denominam de "suporte fático em sentido amplo" (cf. Robert Alexy, Theorie der
Grundrechte, 2a ed., p. 277 [tradução brasileira: p. 306J. e Martin Borowski. Grundre-
chte ais Prinzipien, p. 188). Não é a esse conceito, no entanto, que ambos os autores
tazem menção quando se referem a suporte fático.
25. Em uma formalização lógica, teríamos: (\)(AP.\ -iFC(lEx) <-^> OCJx).
26. Cf. tópico 3.3.3.1.
27. Como já se deixou claro acima, quer-se demonstrar, aqui, a adequação do
modelo apenas para a face negativa das liberdades. Não se quer, com isso, dizer, por-
tanto, que a liberdade de imprensa exige pura e simplesmente uma omissão estatal.
 76 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA
3.2.4 Direitos a prestações
Como já foi mencionado acima28 - e como se tentou demonstrar
nos tópicos anteriores -, o modelo de suporte fálico composto por
(x)(APx A -iFC(lEx) <-> OCJx)29 é um modelo adequado no traio das
chamadas liberdades públicas ou, mais precisamente, da dimensão ne-
gativa das liberdades públicas.M Resta saber, contudo, se ele é também
adequado pqra o trato de direitos que exigem uma ação estatal. A difi-
culdade, nesse âmbito, consiste em definir ou redefinir as variáveis que
compõem o modelo. Ou seja, é necessário questionar o que faz parte
l do âmbito de proteção desses direitos (APx); que tipo de ação estatal
configura uma intervenção nesse âmbito (lEx); quando tal intervenção
não é fundamentada conslilucionalmenle (-iFC(IEx)); e, sobretudo, qual
é a consequência jurídica do preenchimento do suporte fálico.
Como se viu anteriormente, o suporte fálico de um direito funda-
mental deve conjugar todos os elementos que, quando preenchidos, dão
ensejo à realização da consequência jurídica da norma que garante esse
direito. No caso da dimensão negativa das liberdades públicas, o mode-
lo proposto expressava que quando o Eslado intervém no âmbito de
proteção de um direito fundamental, e essa intervenção não é suficien-
temente fundamenlada, devetocorrer a consequência jurídica da liberda-
de, que é a exigência de abstenção estatal. Ou seja, no processo de con-
trole de constitucionalidade, se se verifica o preenchimento do suporte
fálico (intervenção não-fundamentada no âmbito de proteção de um
direito), a consequência jurídica (exigência de abstenção estatal) consis-
te, em geral, na declaração da inconstilucionalidade da intervenção em
questão (lei, medida provisória ele.) e na volla ao status quo ante.
No caso de direitos que exigem preslações, e não meras omissões
estatais, é preciso reavaliar todas as variáveis. É o que será feito a
seguir. 31
28. Cf. tópico 3.2.2, parte final.
29. Ou seja: se x é algo protegido pelo âmbito de proteção da algum direito fun-
damental (APx) e se não há fundamentação constitucional para uma ação estatal que
intervém em .v (não-FC(IEx)), então, deverá ocorrer a consequência jurídica prevista
pela norma direito fundamental para o caso de x (CJx).
30. Sobre outras dimensões das liberdades públicas, c f. tópico 6.7.2.2.
31. Para desenvolvimentos em sentido semelhante, cf. Martin Borowski. Gnmd-
reclite ais Prinzipien, pp. 254 e ss. e 307 e ss.
O SUPORTE EATICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 77
3 2.4-1 Direitos sociais
Na análise do suporte fálico dos direitos fundamentais, uma pri-
meira pergunta a ser respondida é, como se viu: o que é protegido por
esses direitos? Intuitivamente, poder-se-ia pensar que, por exemplo,
no caso do direito à saúde, o protegido é pura e simplesmente a saúde
dos indivíduos ou da coletividade. Essa intuição é guiada pelo termo
proteção. Pensar dessa forma é, no entanto, lentar transportar para a
esfera dos direitos sociais o mesmo raciocínio que subjaz ao suporte
fálico das liberdades públicas em sua*dimensão negativa. Para per-
ceber que esse transporte não é possível basta imaginar que, se o pro-
tegido, no exemplo dado, é simplesmente a saúde dos indivíduos ou
da colelividade, a intervenção estatal nesse âmbito protegido leria que
ser uma intervenção na saúde das pessoas, ou seja, um ato estatal que
restringisse alivamenle a saúde dos indivíduos. Como se sabe, os pro-
blemas relacionados aos direitos sociais não são dessa ordem. O que
ocorre, nesse âmbito, é a falia de realização dos direitos, decorrente
em geral de uma omissão eslalal ou de uma ação insuficiente. Em su-
ma: lanlo o conceito do que é protegido quanto o conceito de inter-
venção lêm que ser modificados.
Se "proteger direitos sociais" implica uma exigência de ações es-
lalais, a resposla à pergunla "o que faz parte do âmbito de proteção
desses direitos?" tem^çnjg^jecessariamente, incluir ações. "Proteger
direitos", nesse âmbito, significa "realizar direitos". Por isso, pode-se
dizer que o âmbito de vrotecão de um direito social é composto pelas
ações estatais que fomentem a realização desse direito.
Também o conceito de intervenção esfntaj precisa ser invertido.
No caso da dimensão negativa das liberdades públicas, intervir sig-
nificava agir de forma reslriliva ou reguladora no âmbito de proteção
de uma liberdade. Aqui, na esfera dos direitos sociais, é justamente
o contrário: intervir, nesse senlido, é não agir ou agir de forma in-
suficiente.
O último elemento do suporte fálico, ligado ao conceito de in-
tervenção, é a sua/undamentaçãn constitucional A única diferen-
ça, aqui, em relação ao que foi exposto no âmbito das liberdades
públicas reside no fato de que o que se tem que fundamentar não é
 78
DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚIXJ RSSKNClAL. RESTRIÇÕES R HFICÂCIA
uma ação, mas uma omissão ou, alternativamente, uma açao insu-
ficiente. 3 2
Definidos os elementos do suporte fático dos direitos sociais, res-
ta, para completar o modelo, a definição da consequência jurídica, isto
é, o que acontece quando o suporte fático é preenchido. Em outras
palavras: o que acontece quando uma ação estatal que poderia fomen-
tar a realização de um direito social não é realizada e, para isso, não
há fundameritação jurídico-constitucional? A resposta somente pode
ser: há um direito definitivo à realização dessa ação.33
Em resumo: se .v é uma ação estatal que fomenta a realização de
um direito social (DSx) e a inércia (ou insuficiência) estatal em rela-
ção a x (IEx) não é fundamentada constitucionalmente (->FC), então,
a consequência jurídica deve ser o dever de realizar .r (Ox).34
3.2.4.2 Direitos a prestações em sentido amplo
Nem todo direito a prestações é um direito social.35 Como será
analisado brevemente em tópico mais ao fim deste trabalho,36 também
as liberdades públicas e os direitos políticos exigem uma prestação •
estatal. No caso das liberdades pode-se dizer, por exemplo, que elas
exigem que o Estado aja no sentido de protegê-las e, além disso, que
32. Uma ação insuficiente pode. no entanto, ser concebida como uma omissão,
já que o que se tem que fundamentar é a parte "insuficiente", ou seja, aquilo que não
tbi feito, pois não faria sentido controlar a parte já realizada.
33. Este é um ponto que exige cautela. Uma análise mais apressada poderia
compreendê-lo como uma defesa da intervenção do Judiciário sempre que não houver
a realização de um direito social. Uma leitura atenta, contudo, revelará que a não-
realização é apenas um dos requisitos que podem dar ensejo à ação do juizes nesse
âmbito. Além desse requisito, é necessário também que se analise se há, ou não, há
fundamentação jurídico-constitucional para a omissão. Somente nos casos de omissão
infundada pode haver alguma margem de ação para os juizes nesse âmbito. Cf., sobre
isso. o tópico 6.9.3.
34. Nas formulações lógico-formais, O é o operador deôntico para "dever".
A formulação completa do suporte fático dos direitos fundamentais seria, portanto:
(x)(DSx A -iFC(lEx) <-> Ox) - ou seja, para toda ação x vale: se x fomentar a reali-
zação de um direito social e não houver fundamentação para a não-realização de x,
então, .v deve ser realizada.
35. Nesse sentido, cf.. por todos, Robert Alexy. Theorie der Grundrechte, pp.
395 e ss. e 454 e ss. [tradução brasileira: pp. 433 e ss. e 499 e ss.].
36. Cf. tópico 6.7.2.2.
O SUPORTt-; FATICO DOS DIRLITOS FUNDAMKNTAIS 79
crie as instituições e os procedimentos necessários ao seu exercício.
jsjo caso dos direitos políticos basta que se pense na realização de elei-
ções, na organização de uma Justiça Eleitoral e na criação de um arca-
bouço legal regulador do processo partidário-eleitoral (código elei-
toral, lei dos partidos políticos etc.). Os direitos decorrentes desses
deveres estatais são os direitos a prestações em sentido amplo, e se di-
ferenciam dos direitos sociais na medida em que não têm como obje-
tivo a realização de uma igualdade material entre os indivíduos, que é
o escopo por excelência desses últimos.
•
Pode-se dizer que, da mesma forma que ocorre com os direitos
sociais, o suporte fático dos direitos a prestações em sentido amplo tem
que ser, reformulado e não pode ser o mesmo da dimensão negativa das
liberdades públicas. Dadas as semelhanças estruturais entre os direitos
sociais e os direitos a prestações em sentido amplo (direitos de prote-
ção e direitos a organizações e procedimentos), já que ambos exigem
um fazer estatal com o objetivo de realizar tais direitos, é possível afir-
mar que a reformulação já levada a cabo no tópico anterior é adequada
também para os direitos a prestações em sentido amplo.
3.3 Suporte fático amplo e suporte fático restrito
O principal debate a ser travado neste capítulo, para o qual as
análises dos tópicos anteriores serviram de preparação, diz respeito à
amplitude do suporte fático dos direitos fundamentais. Como será vis-
to ao longo de todo o trabalho, a "simples" decisão por um suporte
fático amplo ou por um suporte fático restrito - cujos conceitos serão
analisados a seguir - tem efeitos na definição de como controlar as
restrições aos direitos fundamentais, na fundamentação do conteúdo
essencial dos direitos fundamentais e, como será visto no capítulo 6,
será decisiva no debate acerca da eficácia das normas constitucionais
que garantem direitos fundamentais.
3.3.1 Suporte fático restrito
A característica principal das teorias que pressupõem um suporte
fático restrito para as normas de direito fundamental é a não-garantia_
a algumas ações, estados ou posições jurídicas que poderiam ser, em
 D j ^ r ^ - ^- r -
80 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E E E I C A C I A
abstraio, subsumidas no âmbito de proteção dessas normas. Na juris-
prudência do_STF é possível encontrar com frequência, ainda que sem
referência a uma teoria sobre o suporte fálico dos direitos fundamen-
tais, argumentos que se baseiam em uma exclusão, u priori, de algu-
ma ação, estado ou posição jurídica do âmbito de proteção de alguns
direitos. Em alguns casos é possível que essa exclusão seja até mesmo
intuitiva." Mus a intuição não é suficiente. Assim, por exemplo, quan-
do o Min. Celso de Mello afirma, no HC 70.814, que "a cláusula tutelar
da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de
(salvaguarda de práticas ilícitas",'8 ou quando o Min. Maurício Corrêa
sustenta, no HC 82.424, que "um direito individual não pode servir de
salvaguarda de práticas ilícitas, tal como ocorre, por exemplo, com os
delitos contra a honra",19 essas são exclusões a priori de condutas do
âmbito de proleção de alguns direitos fundamentais (sigilo de corres-
pondência - art. 5!!, XII - e liberdade de expressão - art. 51J. I V ) .
No entanto, nem sempre isso é assim tão simples. Quando o Min.
Sepúlveda Pertence afirma que o sigilo bancário não é garantido pela
"intimidade protegida no inciso X do art. 5a da constituição federal",40
está ele, da mesma forma que ocorre nos exemplos tio parágrafo an-
terior, excluindo de antemão ima conduta, um estado ou uma posição
jurídica do âmbito de proteção de um direilo fundamental. A conse-
quência dessa exclusão não é pequena: de acordo com ela, não impor-
ta que interesses haja na proteção do sigilo bancário dos indivíduos,
essa é uma proteção que a lei ordinária criou e que, portanto, poderá
abolir quando quiser. E - o que é mais importante: para isso não é
necessária nenhuma fundamentação constitucional. Bastam juízos de
conveniência e oportunidade. Em outras palavras: se o sigilo não é
protegido pelo direito à privacidade - ou por qualquer outra norma de
direito fundamental -, isso significa que intervenções nesse sigilo ou
sua total abolição são questões meramente legais, e excluídas, portan-
to, do controle de constilucionalidade.
Em Iodos os casos acima mencionados - e em Iodas as formas de
argumentação que pressuponham um suporte fálico restrito - não há
37. O que não significa que não esteja sujeita a questionamentos
38. RTJ 176, 1136(1140).
39. RTJ 179,225(270).
40. RTJ 179/225 (270).
o SUPORTE KA TICO DOS D I R E I ros FIÍNDAMENTAIS si
que se falar em restrição a direitos fundamentais e, sobretudo, não há
espaço para se falar em sopesamento entre princípios. 41 José Carlos
Vieira de Andrade, por meio de diversas questões - meramente retó-
ricas -, exprime bem o que se pode entender por suporte fálico restri-
to (e sua relação com a ideia de colisão entre princípios e o sopesa-
mento). Enlre outras, formula ele as seguinte perguntas: "(...) terá
sentido invocar a liberdade religiosa para efectuar sacrifícios huma-
nos ou, associada ao direito de contrair casamento, para justificar a
poligamia ou a poliandria? Ou invocar a liberdade artística para legi-
timar a morte de um aclor no palco, pífra pintar no meio da rua, ou
para furtar o material necessário à execução de uma obra de arte'? (...)
Ou invocar a liberdade de reunião para utilizar um edifício privado
sem autorização, ou a liberdade de circulação para atravessar a via
pública sem vestuário (...)?".42
A resposta a Iodas as perguntas, como se pode imaginar, é - e só
pode ser -, para Vieira de Andrade, negativa. A fundamenlação é sim-
ples, e merece lambem ser transcrita: "Nestes, como em muitos outros
casos, não estamos propriamente numa situação de conflito entre o
direito invocado e outros direitos ou valores, por vezes expressos atra-
41. Uma decisão de 2003, ainda em primeira instância, pode ilustrar bem essa
consequência. Em 1981, Raul Fernando do Amaral Street, conhecido como "Doca
Street", foi condenado, por homicídio cometido em 1976, a 15 anos de reclusão.
Muito depois de sua libertação, em 1987. a Rede Globo de Televisão produziu e
transmitiu, em 2003, um programa de TV sobre o caso. Doca Street tentou, na época,
proibir a transmissão, mas sem sucesso. Posteriormente pleiteou ele indenização em
razão disso. O Juiz da 19a Vara Cível do Rio de Janeiro, em sua decisão, baseou-se
no seguinte argumento: "O programa em questão não é, em absoluto, o que se pode
chamar de informação jornalística, razão pela qual se afasia aqui qualquer discussão
a respeito da ponderação de interesses no embate entre a liberdade de informar, asse-
mirada pela Constituição, e o direito à privacidade do indivíduo, também assegurado
pela Constituição". Como se percebe, o Juiz parte de um suporte fálico restrito para
a liberdade de imprensa e, com base nisso, decide o caso. Bastou, para tanto, excluir
um programa de TV da proteção à liberdade de imprensa.
42. José Carlos Vieira de Andrade. Os direitos fundamentais na Constituição
portuguesa de 1976, 3U ed., Coimbra: Almedina, 2004, p. 294. Em sentido semelhan-
te, ainda que com divergências teóricas, cf. Jorge Miranda, Manual de direito consti-
tucional, vol. IV, p. 332: "Pense-se, por exemplo [...] no direito de manifestação:
apesar de o art. 45", n. 2, nada dizer, poderá haver manifestações a toda hora e em
todos os lugares?". Cf. também Klaus Stern, "Die Grundrechte und ihre Schranken",
in Peter Badura/Horst Dreier, Fe.stschrift 50 Jahre Biindesverfassiingsgericht, Tiibin-
gen: Mohr, 2001,p. 17.
,S2 DIREITOS l - C N D A M h N T A I . S : COMTIUX) ESSIiNCIAI., RESTRIÇÕES K EFICÁCIA
vês de deveres fundamentais: é o próprio preceito constitucional que
não protege essas formas de exercício do direito fundamental, é a pró-
pria Constituição que, ao enunciar os direitos, exclui da respectiva
esfera normativa esse tipo cie situações".41
A distinção usada por Vieira de Andrade entre conflitos e exclu-
são da proteção é fundamental para caracterizar as teorias que partem
de um suporte fático restrito, como se verá a seguir.44
Posição semelhante é defendida também por Friedrich Miiller.
Para ele, por exemplo, o art. 5, 3, l, da constituição alemã,45 que ga-
rante a liberdade artística, não garante ações como "pintura em um
cruzamento entre ruas movimentadas" ou "improvisações de trombone
durante à noite na rua".46 Não há, nesses casos também, colisão alguma
entre direitos fundamentais, mas apenas a não-proteção de algumas
ações pelas normas que, aparentemente, deveriam protegê-las.
Nos tópicos a seguir serão analisadas as principais estratégias
argumentativas para a fundamentação de um suporte fático restrito
para os direitos fundamentais.
3.3. l . l A definição tio conteúdo do suporte fútico restrito
São vários as estratégias e os conceitos a que os autores recorrem
para definir o conteúdo do suporte fático restrito, ou seja, para excluir,
de antemão, determinadas condutas do âmbito de proteção de alguns
direitos fundamentais. Em geral, todos eles costumam ter pelo menos
dois pontos em comum: ((ã) a busca pela essência de determinado di-
reito ou determinada manifestação humana e(£E)a rejeição da ideia de
colisão entre direitos fundamentais. As estratégias mais importantes
são:(TT))a interpretação histórico-sistemática;(£2) a delimitação do âm-
bito da norma, sobretudo na versão desenvolvida por Friedrich Muller;
43. José Carlos Vieira de Andrade. Os direitos fundamentais na Constituição
portuguesa de 1976, pp. 294-295 (sem grifos no original).
44. Cf., sobretudo, tópicos 4.2. l e 4.2.1.1.
45. Art. 5, 3. l , da Constituição alemã: "A arte, a ciência, a pesquisa e a docên-
cia são livres".
46. Cf. Friedrich Muller. /-"rei/ieit der Kunst ais Problem der Grundrechtsdog-
matik. Berlin: Duncker & Humblot, 1969, pp. 59-60 e 104; do mesmo autor, Die
Poxitivitát der Gnindrechte. 2J ed.. Berlin: Duncker & Humblot, 1990, pp. 99-100.
O Sl'1'ORI'l- FÁTICO DOS D I R H I TOS F U N D A M E N T A I S x.í
* 11 fixação cie uma prioridade estanque das liberdades básicas, na
forma como proposta por John Rawls. 47
Os próximos tópicos são dedicados apenas à exposição dessas
estratégias. As críticas a elas, baseadas no pressuposto teórico deste
trabalho, serão levadas a cabo apenas quando da fixação das principais
características de uma teoria que pressuponha um suporte fático amplo
aos direitos fundamentais, como é o caso da que aqui se defende. Ou
seja: a construção do modelo aqui defendido será iniciada justamente
com a rejeição das teorias que serão expostas nos tópicos a seguir.
3.3.1 .1.1 Interpretação histórico-sistemática
Uma primeira estratégia para delimitar o âmbito de proteção dos
direitos fundamentais sustenta que cabe à interpretação constitucional
definir o que faz parte da essência de cada direito fundamental. Segun-
do Maunz e Zippelius, essa essência é conhecida sobretudo por meio
das análises histórica e sistemática das normas constitucionais.48
No plano histórico, é necessário analisar o contexto histórico-cul-
tural da criação dos dispositivos constitucionais. Assim, por exemplo,
já seria possível saber que o legislador constituinte, ao garantir a li-
berdade religiosa na Alemanha, em 1949 - ou no Brasil, em 1988 -,
não pretendia, com isso, garantir também sacrifícios humanos ou a
poligamia. No plano sistemático, por sua vez, a análise deve se ater às
relações que as diversas normas de direitos fundamentais guardam
entre si e também com outras normas de direito constitucional. Segun-
do os autores, do "contexto das normas constitucionais e dos bens por
elas protegidos poder-se-ia concluir, por exemplo, que reuniões em
prédios ameaçados por incêndios ou em pontes em mau estado de
47. Como se verá no tópico específico, John Rawls não estava preocupado, na
elaboração de sua tese, com um suporte fático dos direitos fundamentais. Os efeitos
de sua teoria, no entanto, são semelhantes aos efeitos dos outros modelos analisados
a seguir - razão da sua inclusão entre eles.
48. Cf. Theodor Maunz/Reinhhold Zippelius, Dcutschcs Staatsrecht. 29-' ed..
Miinchen: Beck, 1994, § 20, I, l, p. 144. Em sentido semelhante, cf., recentemen-
te. Hrnst-Wolfgang Bõckenfórde, "Schutzbereich, Eingriff, verfassungsimmanente
Schranken: Zur Kritik gegenwãrtiger Grundrechtsdogmatik", Der Staat (2003):
165-192.
 XvU
"^« ^_-^/V. XJOVj. —^iyW>
84 DIREITOS H INDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSI-;N<TAI.. RESTRIÇÕES F EEI(V\(TA
conservação não estão protegidas pelo art. 8, I e II, da constituição
alemã" (direito de reunião), porque tais reuniões colocariam em risco
a vida e a incolumidade física dos indivíduos. 4 '' Ao contrário do que
talvez possa parecer à primeira vista, esse último exemplo não inclui
a ideia de sopesamento entre o direilo à vida e o direilo de reunião.
Segundo Maunz e Zippelius, trata-se de um limite preexistente ao di-
reito de reunião, não sendo nem ao menos necessário o recurso à re-
serva legal ríara restringi-lo. 30
Também na jurisprudência do STF é possível encontrar tentativas
. de restringir o suporte tatico de alguns direitos fundamentais por
meio de uma interpretação hislórico-genétiea.' 11 Mais uma vez o caso
Ellwanger fornece um bom exemplo. Segundo o Min. Moreira Alves,
relator originário do processo, a condenação da prática de racismo,
prevista de forma veemente no art. 5", XL1I, da constituição, deve ser
interpretada de forma a compatibilizar seu suporte fálico com a von-
tade do legislador constituinte. A partir dessa premissa, Moreira Alves
conclui que práticas de discriminação contra judeus ou oulros grupos
élnicos ou religiosos não está incluída no âmbito de proteção dessa
norma, que visa a coibir apenas discriminação contra negros. Isso
porque, ao propor o texto que deu origem ao atual arl. 5U, XLII, da
constituição, o deputado constituinte Carlos Alberto Caó fundamen-
tou sua importância a partir da experiência de discriminação racial
contra os negros existente no Brasil." A conclusão de Moreira Alves
49. Theodor Maunz/Reinhhold Zippelius. Deiitsclies Staatsrecht, p. 145.
50. Idem.
51. Sobre a diferença entre a interpretação histórica e a interpretação genética
- termos são que muitas vezes usados como sinónimos -. c f. Friedrich Miiller, Jnris-
tixc/ie Methodik, pp. 204 e ss. e 272. A análise de material do processo legislativo é a
chamada interpretação genética. Interpretação histórica, por sua vez. não se refere à
pesquisa nesse tipo de material, mas a uma interpretação histórico-jurídica, ou seja.
de precedentes legislativos, de leis anteriores sobre o mesmo tema da lei que se quer
interpretar. Cf. também, no mesmo sentido. Robert Alexy. Theorie der jiiristisclten
Argumentation, 2" ed., Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1991, pp. 291 e ss., e Karl
Engisch. Einfuhrung in das jitristische Denken. 9J ed., Stuttgart: Kohlhammer, 1997,
p. 97, nota 40.
52. O deputado constituinte Carlos Alberto Caó fundamentou sua proposta nos
seguintes termos: "Mais da metade da população brasileira é constituída de negros ou
descendentes de negros. Apesar disto, ainda impera no país, cem anos após a Aboli-
ção, a discriminação ostensiva ou velada. A experiência histórica, com a punição da
discriminação, desde a chamada Lei Afonso Arinos. tem-se mostrado insuficiente para
O SUPORTH l ÁTICO DOS DIREITOS K :\DAMEN I AIS Hí
foi: "O elemento histórico - que, como no caso, é importante na inter-
pretação da Constituição, quando ainda não há, no tempo, distância
bastante para interpretação evolutiva que, por circunstâncias novas,
conduza a sentido diverso do que decorre dele - converge para ciar a
•racismo' o significado de preconceito ou de discriminação racial,
mais especificamente contra a raça negra".xi
Também o Min. Marco Aurélio adota estratégia semelhante para
restringir o âmbito de proteção da referida norma constitucional, nos
seguintes termos: "Não encontrei, na análise dos Anais da Constituinte,
qualquer menção, única que fosse, ao povo judeu quando fora discutido
o racismo. A explicação, para mim, é evidente. É que a Constituição de
1988 é uma Constituição do povo brasileiro, para ser aplicada ao povo
brasileiro e tendente a resolver os nossos próprios problemas".14
Como se percebe, toda e qualquer tentativa de definição do âm-
bito de proteção de um direito fundamental a partir de uma interpre-
tacão genética, ou mesmo a partir de uma interpretação sistemática,
tem como objetivo a restrição da proteção. Além disso, essa restrição
não se baseia em premissas atuais, no caso da interpretação genética,
nem está ligada a uma circunstância concreta, no caso da interpreta-
ção sistemática. Em ambos os casos nega-se qualquer colisão entre
direitos fundamentais, já que a análise do surgimento do texto consti-
tutela da garantia constitucional de que não haverá discriminação racial. Urge tornar
o crime da discriminação racial inafiançávcl. para evitar a impunidade de seus auto-
res". Diário da Assembleia Nacional Constituinte, Suplemento "C", p. 149 (ata da
reunião da Comissão de Sistematização, de 28.9.1987).
53. RTJ 188, 858 (865) - sem grifos no original. A aceitação da interpretação
genética, ainda que com ressalvas, pode ser constatada em outros julgados do STF.
Cf., por exemplo, o voto do Min. Celso de Mello, relator da ADI-MC 2.010 (RTJ 181.
73 [98]): "O argumento histórico, no processo de interpretação constitucional, não se
reveste de caráter absoluto. Qualifica-se, no entanto, como expressivo elemento de
útil indagação das circunstâncias cjiie motivaram a elaboração de determinada nor-
ma inscrita na Constituição, permitindo o conhecimento das razões que levaram o
constituinte a acolher ou a rejeitar as propostas que lhe foram submetidas" (sem gri-
fos no original).
54. RTJ 188, 858 (1.041). O Min. Marco Aurélio ressalva que não aceita a cha-
mada '"tese subjetivista" na interpretação constitucional, ou seja. aquela que pretende
inquirir a vontade do legislador constituinte originário. Tal ressalva, no entanto, não
é compatível com sua estratégia argumentatíva. claramente a favor, a partir de diver-
sas citações do Diário da Assembleia Nacional Constituinte, da perquirição da von-
tade do legislador, fazendo menção, inclusive, ao "valor em que se pautou o consti-
tuinte" na redação do dispositivo em questão.
S6 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES i: I-.I-ICÁCIA
tucional ou da inserção de um dispositivo em determinado contexto
seria suficiente para excluir a ação, o estado ou a posição jurídica em
questão de uma eventual proteçao e, por conseguinte, de uma eventual
colisão com outros direitos, uma vez que o que não é protegido por
um direito não pode dar ensejo a uma colisão desse mesmo direito com
outros direitos.
3.3.1.1.2 Âmbito da norma e especificidade
(Friedrich Miiller)
Friedrich Miiller é um dos autores que com maior clareza defen-
dem um suporte fático restrito para os direitos fundamentais. É também
um dos únicos a fornecer critérios para a definição desse suporte. À
análise crítica desses critérios é dedicado outro tópico.55 Aqui, pretende-
se apenas levar a cabo uma exposição das principais características da
empreitada realizada por Miiller.36 Para tanto, parece-me apropriado
fazer uso da contraposição entre restrição e delimitação.
Em linhas gerais, pode-se dizer que, segundo Miiller, a tarefa prin-
cipal da dogmática dos direitos fundamentais é a precisa delimitação
da amplitude fática de cada um desses direitos.37 A partir dessa deli-
mitação, que define o que é protegido por cada direito fundamental e
o que não é, muitos casos que aparentemente configurariam uma situ-
ação de colisão entre direitos não passariam de casos de colisão apa-
rente.^ Definir o conteúdo daquilo que é protegido por cada direito
fundamental é, portanto, o mesmo que definir seus Limites.^
Como se pode perceber, Miiller fala frequentemente em "limite"
e "delimitação", mas não em "restrição". O uso dos termos é proposi-
55. Cf. tópico 3.3.2.1.1.
56. Sobre essa empreitada, cf., sobretudo, Friedrich Miiller, Die Positivilat der
Gntndrcclitc: Fragen ciner praktischen Grundrechtsdogmatik, 2- ed.. Berlin: Duncker
& Humblot. 1990.
57. Cf. Friedrich Miiller, Die Positivitãt der Grundreiiite, p. 20.
58. Idem, pp. 88. 96, 100 e passim. Cf. também Friedrich Miiller, Struktnrieren-
de Rechtslehre. 2 a ed.. Berlín: Duncker & Humblot, 1994. p. 212. No mesmo sentido,
cf. José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituição portu-
guesa de 1976, p. 294.
59. Cf. Friedrich Miiller, Die Positivitãt der Gnindrechte, pp. 32-33.
O SUPORTE I-ÁTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS X7
tal. Para ele, restrições pressupõem algo externo ao direito fundamen-
tal, algo que não faz parte de seu conteúdo, algo "anexo" a ele.60 Se-
cundo Miiller, esse ponto de vista deve ser rejeitado, já que a
interpretação do programa da norma e a definição do âmbito da nor-
ma seriam suficientes para definir, ao mesmo tempo, o conteúdo e os
limites de cada direito fundamental. 61 Diante disso, perde o sentido
falar em restrição, pois "o problema deixa de ser qual "valor", qual
bem jurídico ou qual norma tem preferência em relação a um direito
fundamental (...). A questão dogmática principal não é saber, portanto,
por meio de quê um direito fundamental pode ser restringido, mas
qual é a extensão de sua validade, a qual deve ser desenvolvida a
partir da» análise do âmbito da norma í...)".62
r
É claro que, a partir de um pressuposto como o defendido por
Miiller - segundo o qual não há restrições externas a direitos funda-
mentais,63 mas apenas a delimitação de seu conteúdo -, o problema
principal passa a ser, como fica claro pela passagem acima transcrita,
a forma pela qual o âmbito de proteçao de um direito fundamental
deve ser definido. Isso porque, se não há restrições externas e, ao
60. Idem, p. 32. Sobre isso, cf. tópico 4.2.2.
61. Miiller define programa da norma como o resultado do tratamento de todos
os dados linguísticos do texto normativo; já o âmbito da norma seria, ainda segundo
Miiller, a "porção da realidade social em sua estrutura básica, a qual o programa da
norma autoriza definir a partir do domínio geral da regulamentação" (Juristische Me-
lliodik. p. 142; do mesmo autor, fallanalvsen ziir juristischen Methodik, 2a ed.. Berlin:
Duncker & Humblot, 1989, p. 12). Não é tarefa fácil entender exatamente a forma
como a "realidade social" é inserida na aplicação do direito segundo a teoria de Miiller.
ou seja, quais seriam exatamente o conceito e a aplicação do chamado "âmbito da
norma", que diferenciaria sua teoria de outras teorias do direito. Os exemplos utiliza-
dos em seu trabalho sobre análise de casos (Fallanalyxen zitr juristischen Methodik,
acima citado) ou são pouco esclarecedores, ou comprovam que a inclusão da realidade
social no procedimento de aplicação do direito, na forma como proposta por Miiller.
não tem muito de inovador. Sobre as dificuldades de compreensão do conceito de
"âmbito da norma", cf., por exemplo, Hans-Joachim Koch, "Die Begriindung von
Grundrechtsinterpretationen", EuGRZ. 13 (1986), p. 353: "Exatamente este ponto cen-
tral da nova teoria estrutural de Miiller [o âmbito da norma] é (...) - para falar de
forma direta - simplesmente incompreensível." (sem grifos no original). Em sentido
muito semelhante, cf. Bernhard Schlink, "Juristische Methodik zwischen Verfassun«s-
theorie und Wissenschaftstheorie". Rechtstheorie l (1976), pp. 99-100.
62. Friedrich Miiller, Die Positivitãt der Grundrechte, p. 87 (sem grifos no
original).
63. Sobre a contraposição externa/interna, cf. tópicos 4.2.2 e 4.2. l .

SH DIREITOS [ I N D A M E M \IS: CONTEÚDO ESSENCIAL. RESTRIÇÕES í. El ICÁCIA
mesmo tempo, se não há direitos absolutos/ 14 os limites de cada direi-
to fundamental têm que ser, a priori. muito bem definidos, de fornia
a evitar colisões entre direitos.
Na delimitação do conteúdo do direito fundamental e de seus li-
mites - o que nada mais é que a delimitação de seu âmbito de proteção
-, um conceito decisivo na teoria de Miiller é a especificidade.^ Es-
pecífico é todo ato que faca parte do âmbito da norma de determinado
direito fundamental. Dadas as dificuldades de compreensão do con-
ceito de âmbito da norma/1'1 parece mais fácil, nos limites deste traba-
lho, definir a especificidade, ainda nos termos de MLiller. pelo seu lado
negativo. Por esse lado, a não-especijicidacle está ligada ao conceito
de intercainhiabilidade. Não-específica - ou não-típica - é a ação que
pode ser, sem perdas para o exercício típico de um direito fundamen-
tal, substituída por outra, que. nesse caso, seria típica (ou específica).67
A despeito da circularidade da definição, é possível extrair dela algu-
mas conclusões. Toda e qualquer ação que não seja estruturalmente
necessária para o exercício do direito fundamental e que, nesse senti-
do, possa ser substituída por outra é uma ação não-específica, e, por-
tanto, não protegida pelo direito fundamental. Assim, proibir uma tal
ação não é restringir o exeníício do direito.
Diante disso, se se proíbe que um cientista divulgue suas teses
por meio de cartazes em prédios públicos ou por meio de um alto-
falante, não se está diante de uma restrição ao direito fundamental à
liberdade científica. Isso porque tais formas de divulgação não são tí-
picas ou específicas, porquanto, entre outras coisas, podem ser substi-
tuídas pela publicação das mesmas teses em uma revista científica,
nos moldes tradicionais. <>x
O mesmo pode-se dizer do artista que se vê proibido de pintar
seus quadros no meio de um cruzamento movimentado. Embora a
ação "pintar quadros" seja protegida pela liberdade artística, sua for-
ma de exercício - cm um cruzamento viário - não é específica ou
64. Cf. Fricdrich Miiller. Die Posiiivitat iler Gnmdrechtc, p. 41.
65. Cf., entre outras passagens. Friedrich Miiller, Die Positivitãt der Gnmdreclite.
pp. 64, 73. 74. 88. 93 e 98.
66. Cf., sobre isso. a nota 61. acima.
67. Cf. Friedrich Mui ler. nie Poxilivitat der Cnini/rec/itc. 2a ed p 101
68. Idem.
O SUPORTE KYUCO DOS DIREITOS l l : N D A M E N T A I S X9
típica dessa liberdade. É por isso que uma eventual lei que proíba
esse tipo de exercício da liberdade artística não lhe impõe nenhuma
restrição, pois não atinge o que há de específico e típico no âmbito
dessa liberdade. Segundo Miiller, uma tal proibição dirige-se contra
"uma ação que se situa no entorno da liberdade artística (...). A mo-
dalidade 'no cruzamento viário' não pertence, contudo, ao seu âmbi-
to normativo". 6 ''
Com base nessa delimitação do que pertence ao âmbito da norma
e do que não pertence - por não ser típico -, Miiller, pelo menos em
tese, consegue ser consequente com o pressuposto segundo o qual os
direitos fundamentais não são ilimitados ou absolutos e, ao mesmo
tempo, consegue rejeitar a necessidade de restrições externas a esses
direitos* Como consequência - e como ficará mais claro adiante70 -,
Miiller aparentemente consegue refutar também a necessidade de so-
pesamento entre princípios.
3.3.1.1.3 A prioridade das liberdades básicas
(John Ravvls)
Ravvls, ainda que não se tenha dedicado a uma análise do su-
porte fálico dos direitos fundamentais, parte de pressupostos teóri-
cos que indicam clara opção por uma concepção restrita desse su-
porte. Especialmente em seu texto sobre a prioridade das liberdades
fundamentais, publicado em 1983,71 inserido posteriormente em sua
obra Political Liberalism, de 1993,72 Rawls rejeita um suporte f áti-
co amplo com o expresso objetivo de evitar colisões entre direitos
fundamentais e uma consequente necessidade de sopesamento_entre
eles. 73 Isso ocorre cie três maneiras distintas:
69. Friedrich Miiller, Freiheil der Kunst ais Probletn der Gnindrechtsdogmatik.
p. 59.
70. Cf. tópico 3.3.2.1.
71. Cf. John Rawls, "The basic liberties and their priority", in Sterlin McMurrin
(or«.), T/ie Tíiniicr Lectures on Hiiimin Values 1982. Salt Lake City: Cambridge Uni-
versity Press, 1983, pp. 3-87.
72. Cf. John Rawls. Political Uheralisni, New York: Columbia University
Press. 1993, pp. 289-371.
73. As ideias dos trabalhos mencionados já estava contida em John Rawls, A
riieorv of Justice. Cambridge (Mass.): Belknap. 1971. Cf., sobre esse ponto específi-
 90 IMRFITOS I-VNDAMKNTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL. R I S l KICÒI.S (•: !•:( K ACIA
( l ) Ao reduzir o número de liberdades fundamentais - Para Ravvls,
fazem parte do rol de liberdades fundamentais apenas as liberdades
de pensamento e de consciência, liberdades políticas e de associação,
as liberdades decorrentes da integridade cias pessoas e os direitos e li-
berdades abarcados pelo Estado de Direito/ 1 Ainda que essa lista das
liberdades fundamentais seja-especialmente em seu último elemento
- um tanto quanto vaga, fica claro que muitos dos direitos fundamen-
tais garantidos por diversas constituições contemporâneas não estão
nela contemplados, entre eles o direito geral de liberdade, o direito de
( propriedade e os direitos sociais. 75 Mas há outros - como a liberdade
de locomoção e a liberdade profissional - que o próprio Rawls insere
em uma segunda categoria de direitos que não se enquadram nas "li-
berdades fundamentais". 76 A redução do número de liberdades funda-
mentais é, expressamente, uma forma de evitar a necessidade de so-
pesamento, pois, segundo Rawls, ao se ampliar tal lista de liberdades,
correr-se-ia o risco de "enfraquecer a proteção das mais essenciais
dentre elas", pela necessidade de ter que aceitar, dentro do sistema das
liberdades, os problemas decorrentes de um sopesamento desorien-
tado, que se pretende evitar por meio da noção de prioridade.11
visto a seguir.
(2) Ao pressupor um caráter absoluto das liberdades quando em
conflito com outros direitos ou com interesses coletivos, incluindo-se
aí os direitos sociais, já que esses não fazem parte de qualquer das
categorias de direitos elencadas por Rawls - Essa estratégia, ainda
que não tenha relação com a amplitude do suporte fático de cada di-
reito fundamental isoladamente considerado, tem como objetivo, en-
co, H. L. A. Hart. "Rawls on liberty and its priority". Uni\-ersit\f Chicago Law
Rcricw 40 (1973), pp. 534-555 (o mesmo trabalho to i republicado posteriormente em
Norman Daniels (org.), Reading Rawls: Criticai Stndies of a Theorv of Justice.
Oxford: Blackwell, 1975, pp. 230-252). Nesse artigo em alguns momentos é facil-
mente perceptível a importância que a concepção de suporte fático restrito tem para
as teses de Rawls. Cf., sobretudo, a nota de rodapé 50, na p. 548 (na versão original)
ou a nota 12, na p. 245 (na versão da coletânea organizada por Norman Daniels).
74. Cf. John Rawls, Political Liheralism. p. 291.
75. Nesse sentido, cf. Robert Alexy, "Theorie der Gruiidfreiheiten". in Philoso-
phische Gesellschaft Bad Homburg/Winfried Hinsch (orgs.). /.ur Idee dcs politischen
Liberalisnuis, Frankfurt am Main: Suhrkamp, p. 273.
76. Cf. John Rawls, Political Liheralism, p. 308.
77. Idem, p. 296.
o SUPOR'!'!-: (-'ATIÇO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 91
tre outros, evitar ao máximo a necessidade de sopesamento para a
solução de colisão entre direitos fundamentais, como foi mencionado
no fim do parágrafo anterior. Isso porque qualquer colisão entre algum
direito da categoria "liberdades fundamentais" com outros direitos ou
interesses coletivos é necessariamente solucionado em favor das li-
berdades fundamentais. 78
(3) Ao excluir determinadas variáveis do suporte f ático desses
direitos - Esse é, para os objetivos deste trabalho, o ponto mais im-
portante na teoria de Ravvls, que acaba por incluí-la definitivamente
no rol de teorias que pressupõem um suporte fático restrito aos direi-
tos fundamentais. Para tanto, Rawls vale-se da distinção entre regula-
mentação e restrição. Segundo ele, para que as liberdades fundamen-
tais possam ser combinadas em um sistema e adaptadas a certas
condições sociais necessárias para o seu exercício duradouro, é preci-
so que sejam regulamentadas. Desde que seu conteúdo essencial seja
respeitado, os princípios de justiça estarão garantidos.79 Para ilustrar
sua posição, Rawls usa o exemplo da liberdade de expressão.
É natural que o modo de exercício da liberdade de expressão seja
regulamentado, justamente com o fim de integrar esse direito em um
sistema adequado de liberdades. Assim, sem uma aceitação geral de
regras para o debate, a liberdade de expressão não estaria apta a atingir
seus objetivos.80 Não é possível que todos falem no mesmo instante, e
nem todos podem usar os mesmos espaços públicos ao mesmo tempo.
Em resumo: "A institucionalização das liberdades fundamentais, tanto
quanto a satisfação de vários desejos, exige planejamento e organiza-
ção social. Mas as regulamentações necessárias não podem ser con-
fundidas com restrições, por exemplo, no conteúdo do discurso (...). O
uso público de nossa razão tem que ser regulado, mas a prioridade das
liberdades fundamentais exige que isso seja feito, na medida do possí-
vel, com o intuito de preservar intacto o âmbito central de aplicação
(conteúdo essencial) de cada liberdade fundamental". 81
78. Idem, p. 295.
79. Idem, pp. 295-296. Rawls não usa exatamente o conceito de conteúdo es-
sencial, mas de "âmbito central de aplicação" (central rance of application). Nesse
contexto, contudo, ambas as expressões podem ser consideradas como sinónimas.
80. Cf. John Rawls, Political Liberalism, p. 296.
81. Idem (sem grifos no original).
 92 DIRI-.ITOS l [ : N n . \ M I : M A I S : COMKCDO ESSENCIAL. RESTRIÇÕES l-, Hl ICACIA
Nesse sentido - e ainda usando como exemplo a liberdade de
expressão -, restrições que digam respeito apenas ao tempo, ao local
ou aos meios usados no exercício dessa liberdade não seriam, segundo
Ravvls. restrições propriamente ditas, mas apenas regulamentações.*2
Enquanto regulamentações, elas não atingem o âmbito de validade da
liberdade de expressão, por não serem restrições quanto ao conteúdo.
Dessa forma, Rawls pretende criar um sistema de liberdades que, ain-
da que rejeite a possibilidade de restrições, consiga se sustentar sem a
existência de conflitos e, por conseguinte, sem a necessidade de sope-
samentos. Antes de discutir a adequação do uso que Rawls faz da dis-
tinção entre regulação e restrição** é recomendável uma breve análi-
se de stia fonte — o que será feito a seguir.
3.3.1.1.4 Laurence Tribe
e os dois caminhos da liberdade de expressão
Ravvls expressamente toma emprestada a distinção entre regula-
ção e restrição da prática constitucional americana, e em especial
da obra de Laurence Tribe e de sua análise sobre a primeira emenda da
constituição dos Estados Unidos.84 Ao examinar as formas pelas quais
a liberdade de expressão pode ser limitada, Tribe faz menção a dois
caminhos distintos: (1) o governo pode ter como objetivos controlar
ou punir a expressão de certas ideias ou informações ou (2) o governo
pode restringir a circulação de informações e ideias com o intuito de
proteger outros objetivos. s5
(Jm exemplo que pode ser incluído na primeira dessas duas alter-
nativas seria o conhecido caso New York Times vs. Sullivan, no qual
a Suprema Corte garantiu a proteção a toda e qualquer manifestação
crítica contra agentes públicos 8 '' e atos governamentais que proíbam
funcionários públicos de externar essa ou aquela ideologia. 87 Exem-
82. Idem. pp. 336 e 341.
83. CT. tópico 3.3.2. i.3.
84. Cl". Laurence Tribe. American Constitittional Law, Mineola: Foundation
Press. 1978. pp. 580 ss.
85. Idem.
86. Cf. /Wir York Times v. Sullivan. 376 U.S. 254 (1964).
87. Cf. Kcyix/iidii r. Boiml <>/' Regentx. 385 U.S. 589 (1967).
(19f.
O SUPORTH F/VIICO DOS DIREITOS 1-1ÍNDAMHNTAIS 93
pios do segundo tipo seriam, dentre outros, proibições de uso de
alto-falantes em áreas residenciais 88 ou de piquetes ruidosos em
áreas próximas a escolas (durante o período de aula) 8 9 ou próximas
a hospitais.
O ponto central dessa distinção entre essas duas formas de limitar
a liberdade de expressão está na expressa aceitação de que no segundo
easo se trata de uma questão de sopesamento entre direitos colidentes
no caso concreto. Assim, segundo Tribe, se a Suprema Corte decide
contrariamente à proibição de distribuição de panfletos nas ruas de
uma cidade, a razão para tal decisão reside no fato de que a liberdade
de expressão é mais importante que ruas limpas a um custo baixo. Por
outro lado, quando a corte decide que é aceitável a proibição do uso
de alto-falantes em áreas perto de hospitais, o resultado do sopesamen-
to indica que o bem-estar e a saúde dos pacientes são mais importan-
tes que a liberdade de expressão nesse caso concreto.90 Em ambos os
casos, no entanto, o objeto do sopesamento não foi o conteúdo do
discurso na liberdade de expressão, razão pela qual ambos os casos
são enquadrados na segunda das categoria apontadas por Tribe. Em
suas palavras, o que está em discussão, nesses casos, são questões
não-conuinicativas. Assim: "Quando o governo tem como objetivo
regular o impacto não-comunicativo de um ato, o resultado correto em
qualquer caso particular reflete, então, alguma forma de 'sopesamen-
to' entre os interesses conflitantes; escolhas regulatórias orientadas
pelos danos causados não pelas ideias ou pela informação em si são
aceitáveis, desde que não restrinjam excessivamente o fluxo de infor-
mações e ideias".91
Em resumo: para Tribe - e, em certa medida, para a Suprema
Corte dos Estados Unidos - é necessário um exame para se determinai-
se se trata de um caso da primeira categoria — restrição do conteúdo
da expressão - ou da segunda - regulação do impacto não-comunica-
tivo da liberdade de expressão. No primeiro caso, a não ser nas hipó-
teses excepcionais desenvolvidas pela Suprema Corte - perigo claro e
88. Cf. Kmucs \: Cooper. 336 U.S. 77 (1949).
89. Cf. Grayned v. City of Rockford. 408 U.S. 104 (1972).
90. Cf. Laurence Tribe, American Constitutional Law, p. 581.
91. Idem, pp. 581 -582. A ressalva na última parte do trecho transcrito ("desde
que ...") já indica o quão ténue é a distinção entre restrição e regulação.
 r
94 DIREITOS F U N D A M E N T A I S : CONTEÚDO FSSENC1AI . RESTRIÇÕES I. EFICÁCIA
atual, difamação ete. -, qualquer medida governamental com o escopo
de restringir a liberdade de expressai) é inconstitucional. No segundo
caso a resposta dependerá de um sopesamento entre a liberdade de
expressão e o interesse atingido.
Como é facilmente perceptível, tanto a teoria de Ravvls, quanto a
de Tribe, quanto a da Suprema Corte dos Estados Unidos pressupõem
um conteúdo essencial absoluto da liberdade de expressão, que são os
casos da primeira categoria. Mas, apesar disso, a leitura das conside-
rações feitas por Tribe acerca do embate entre teoria absoluta vs. so-
pesamento sugere interessantes indícios que corroboram a tese a ser
defendida mais abaixo, segundo a qual o recurso ao sopesamento é, em
qualquer caso, imprescindível - o que, no limite, põe por terra qual-
quer pretensão a um conteúdo essencial absoluto dos direitos funda-
mentais baseado em um suporte fático restrito. Antes, porém, parece
ser necessária a análise do pressuposto teórico oposto, o suporte fático
amplo.
3.3.2 Suporte fático amplo
*
Como visto até aqui, independente das estratégias argumentati-
vas, toda teoria que se baseia em suporte fático restrito para os direitos
fundamentais tem como principal tarefa fundamentar o que se inclui
e o que não deve ser incluído no âmbito de proteção desses direitos,
bem como definir qual é a extensão do conceito de intervenção estatal
nesse âmbito. Como será visto a seguir, um modelo baseado em um
suporte fático amplo está isento dessas tarefas, já que o decisivo, a
partir desses modelos, não é o trabalho com o âmbito de proteção ou
com o conceito de intervenção estatal, mas com a argumentação pos-
sível no âmbito da fundamentação constitucional das intervenções. De
uma certa forma, ojiuç ocorre é um deslocamento do foco da argu-
mentação: ao invés de um foco no momento da definição daquilo que
é protegido e daquilo que caracteriza uma intervenção estatal, há uma
concentração da argumentação no momento da fundamentação da in-
tervenção. Essa simples mudança de foco tem - como será percebido
em todo o resto deste trabalho — consequências decisivas não apenas
em toda a dogmática dos direitos fundamentais, mas também na ativi-
dade jurisdicional preocupada com a proteção desses direitos.
O SITOkTE I ATIÇO DOS DIREITOS F U N D A M E N T A I S 95
3.3.2.1 Ponto de partida: problemas do suporte fálico restrito
Como já ressaltado anteriormente. 1 ' 2 o primeiro passo para a sedi-
mentação de uma concepção ampla de suporte /ático é a rejeição dos
principais pressupostos e estratégias das diferentes concepções de su-
porte restrito. É o que se intentará fa/.er nos próximos tópicos.
3.3.2.1.1 Conservadorismo
Algumas formas de delimitação do a,mbito de proteção dos direi-
tos fundamentais são claramente conservadoras."' Sobretudo as estra-
té"ias baseadas em uma interpretação genética dos dispositivos cons-
titucionais tendem a estar sujeitas a esse problema. Não é o caso de
revisar, aqui, toda a disputa entre subjetivistas e objetivistas no âmbi-
to da interpretação jurídica. 94 Também não é possível - por passar ao
largo do objeto deste trabalho - discutir o problema na forma como
ocorre nos Estados Unidos da América, onde o chamado originalismo,
que defende a busca pela intenção do legislador constituinte, ainda
suscita polémicas.95 Assim, independentemente de outros problemas
metodológicos que essa abordagem possa suscitar, o que aqui inte-
ressa é a impossibilidade de atualização do âmbito de proteção dos
direitos fundamentais a uma realidade cambiante. A partir de um en-
92. Cf. tópico 3.3.1.1.
93. "Conservador", aqui, não tem. obviamente, qualquer conotação política.
94. Sobre isso, cf.. por todos. Karl Larenz. Methodenlelire der Reclil.iwis.iens-
chaft. 6a ed.. Berlin: Springer. 1991. pp. 316 e ss.
95. Para uma defesa do originalismo, cf., por todos, Robert Bork, The Tempting
of America, New York: Free Press. 1990 e J. Clifford Wallace, "The Jurisprudence of
Judicial Restraint: a Return to the Moorings". Ocorre Washington IMW Review 50
(1981): 1-16. Para uma visão crítica do originalismo. cf. Ronald Dworkin, IMW'S
Empire, Cambridge (Mass.): Harvard University Press, 1986. pp. 359 e ss.; Paul
Brest, "The Misconceived Quest for the Original Understanding", Boston University
Law Review 60 (1980): 204-239 e Mark Tushnet. "Following the Rules Laid Down:
a Critique of Interpretivism and Neutral Principies", Harvard Law Review 96 (1983):
781-827. Sobre diferentes visões acerca da interpretação constitucional e do judicial
review nos Estados Unidos, cf.. por todos, John H. Ely. Democracy and Distrust,
Cambridge (Mass.): Harvard University Press, 1980, pp. l i e ss. Em português, cf.,
por todos, Miguel Nogueira de Brito, "Originalismo e interpretação constitucional",
in Virgílio Afonso da Silva (org.). Interpretação constitucional, 1a ed., 2a tir., São
Paulo: Malheiros Editores, pp. 55 e ss.
 r
96 IWlilTOS H:\DAMHNTAIS: CONTKÚDO F.S.SI-NCIAL. R l i S I R I C Õ K S I-. i:i ICÁÍ IA
foque originalista ou histórico-genético, a proteção fornecida pelos
direitos fundamentais ficará sempre restrita àquilo que, na época da
promulgação da constituição, se queria proteger.1"'
O problema do conservadorismo não surge apenas após decorrido
um longo período da promulgação da constituição. A constituição bra-
sileira tem apenas 20 anos, mas na época de sua promulgação a priva-
cidade das pessoas não era ameaçada pela crescente digitalização de
informações ou pela Internet; não se pensava, à época, que a realiza-
ção da igualdade poderia necessitar de ações afirmativas; não se sabia
que a liberdade de expressão e seu potencial às vezes ofensivo seriam
exponencial izados pelo uso do computador e da Internet - para ficar-
mos em alguns poucos exemplos. Buscar a intenção cio legislador cons-
tituinte para delimitar o âmbito de proteção dos direitos fundamentais
é uma estratégia que, em parcos 20 anos, demonstra um anacronis-
mo e um conservadorismo dificilmente sustentáveis.
Mas não é apenas a busca pela intenção do legislador que expres-
sa o caráter conservador e estanque de modelos restritos para a defini-
ção do suporte fálico dos direitos fundamentais. Mesmo teorias confes-
sadamente preocupadas em não distanciar a interpretação constitucional^
da realidade social - como é o caso da teoria estruturante de Miiller
- pendem, em alguns pontos, para o conservadorismo, ainda que por
outras razões e meios. Como visto acima,97 um dos principais elemen-
tos para se definir o que é protegido por um direito fundamental é o
conceito de especificidade: apenas ações específicas ou típicas são
protegidas. Ainda que os exemplos de ações não-típicas utilizados por
Miiller sejam um pouco exagerados - pintura no meio de cruzamento
movimentado, divulgação de teses académicas por meio de alto-falan-
tes, improvisações de trombone de madrugada -, caso sua proposta
seja seguida, necessariamente se cairá em uma espécie de proteção
apenas do tradicional, do empedernido, do convencional. Esse é um
perigo de que Miiller tem consciência e se esforça em negar.9X Segun-
96. Aqui há até mesmo uma grande concessão ao originalismo ou à interpreta-
ção genética: pressupõe-se, para os fins da argumentação e para que não seja neces-
sário adentrar outros debates metodológicos e substantivos, que existe a possibilidade
de se saber o que exatamente os constituintes queriam proteger à época dos debates
constituintes.
97. Cf. tópico 3.3.1.1.2.
98. Cf. Friedrich Miiller, Die Positivitãt der Gnindrec/ite, p. 99.
o SUPORTI-: i-ATiro DOS DIRKITOS 11 NDAMI:,N IAIS 97
do ele, seu conceito de âmbito da norma permitiria a abertura para o
novo. Ora, como os conceitos de especificidade e de tipicidade são
definidores, como já se viu, do próprio âmbito da norma, fica difícil
saber como essa ''abertura para o novo" poderá ocorrer. Seguindo-se
fielmente a ideia de Miiller, tem-se a impressão de que o excêntrico
ou o não-específico serão protegidos apenas quando deixarem de sê-
lo. E é o próprio Miiller que se refere ao não-convencional como algo
não-protegido^ Sobretudo no âmbito da liberdade artística - à qual
Miiller dedica toda uma monografia 100 e da qual são extraídos quase
todos os seus exemplos -, a distinção entre o tradicional e o novo é
quase sempre algo radical, necessário, inerente à própria história da
arte. Excluir o novo da proteção dos direitos fundamentais pelo sim-
ples fato de ser pouco convencional parece ser, nesse sentido, de difí-
cil fundamentação.
3.3.2.1.2 Exclusão a priori de condutas
Como se percebe, a principal dificuldade que qualquer teoria que
pressuponha um suporte fálico restrito para os direitos fundamentais
tem que enfrentar é o mélodo de definição desse suporte. Ou seja: com
base emquais crilérios condulas que, prima fade, poderiam_ser_con-
sideradjyL C-Onio^garantidas por algum direilo poderão ser excluídas,
em abstrato_e_ern^dejinitivOj.dessajgarantia. Poucos são os autores que
se dedicam a desenvolver um método com esses objetivos."" Em ge-
ral, as defesas de um suporte fálico restrito baseiam-se ptira e simples-
mente em uma intuição,102 apoiada em exemplos em geral estapafúr-
99. Idem: "(•••) o excêntrico, o nao-convencional, on seja, o não mais protegido
(...)" (sem grifos no original). Pouco muda a afirmação - não fundamentada - de que
o específico e o tradicional, de um lado, e o excêntrico e o convencional, de outro,
em geral não são dissociáveis.
100. Cf. Friedrich Miiller, Freiheit der Kttnst ais Prohlem der Gnindrechtsdo!'-
matik, Berlin: Duncker & Humblot, 1969.
101. O principal deles, como se viu acima (cf. tópico 3.3.1.1.2), é Friedrich
Miiller.
102. Wolfrain Hõfling fala em nebulosa valoração daquilo que é protegido por
um direito fundamental e daquilo que não é, "sem qualquer distinção entre suporte
fálico dos direitos fundamentais, restrições a eles e restrições às restrições" (Offene
(.rnmdrechtsinterpretation, Berlin: Duncker & Humblot, 1988, p. 172).
y,S DIRP.I IOS l-1 N D A M l . N l A I S : CONTIiÚDO I - S S K N C I A I . . RI-STRK/ÒHS l: l i l - I C A C I A
dios, que tentam mostrar as supostas consequências da tese contrária,
ou seja. da aceitação de um suporte fálico amplo.
Como se viu acima, quando se pretende atacar uma concepção
ampla do suporte fálico dos direitos fundamentais, em geral recorre-se
a questões - meramente retóricas - como: A liberdade religiosa prote-
ge o sacrifício humano em riluais de alguma religião? 103 A liberdade
artística protege o pintor qtie quer montar seu cavalete de pintura no
meio de um cru/amento movimentado? 104 A liberdade cienlífica ou a
arlíslica garanlem o uso da propriedade alheia para a realização de
experiências ou obras de arte? 105 A liberdade de circulação pode ser
invocada para atravessar a via pública sem vestuário?""' A liberdade
artíslica prolege a "morte no palco"?107 Um bêbado frustrado pode
fazer barulho com seu trompete no meio da madrugada, como exercí-
cio de sua liberdade arlíslica? 1 " 1 *
Não é difícil perceber que, a despeito da aparenle força persuasi-
va que o argumento ab absurdiini possa ter, tais exemplos podem ser
rejeilados, como outros lanlos exemplos pouco usuais. Neste ponto,
parece-me suficiente apresentar apenas um: será que se deixaria de
considerar como "obra de arte" — e, com isso, produto da liberdade 1
artíslica - um desenho de Picasso que tenha sido feito em um papel
ou leia alheia? 10 '' Como se percebe, recorrer a exemplos pré-fabrica-
dos não é a melhor forma de demonslrar as incongruências dessa ou
daquela teoria. Mais que isso: para aqueles que aceitam um suporte
fálico amplo,"" a resposta a todas as perguntas do parágrafo anterior
103. Cf. José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constitui-
ção portuguesa de 1976, p. 294.
104. Cf. Friedrich Miiller. Freilwit der Kiinxt ais Problem der Gnmdreclitsdog-
matik, p. 59.
105. Wollgang Riifner. "Grundrechtskonflikte", in Christian Starck (org.), Bun-
de.s\'<.'rfaxxnngxi>t'richi und (Irnndgexetz. vol. II, Tiibingen: Mohr, 1976, pp. 459 e ss.
106. Cl. José Carlos Vieira de Andrade, Ox direitos fundamentais na Constitui-
ção portuguesa de IV76. p. 294.
107. Cf. Klaus Stern, "Die Grundrechte und ihre Schranken", in Peter Badura/
Horst Dreier, Festsclinft 50 Jahre liitndesverfassungsgericlit, p. 17.
108. Cf. Cíiinter lírbel. Inkalt und Auswirkungen der verfassungsrechtlichen
Kunstjreiheitsgiirantie. Berlin: Springer, 1966, p. 95.
109. O exemplo é de Wolfram Hofling (Offene Gnindrechtsinlerpretation, p. 177).
110. Para alguns deles, cf., por exemplo: Robert Alexy, Theorie der Grundrechte,
pp. 278 e ss. |tradução brasileira: pp. 307 e ss.]; Wolfram Hofling, Offene Grundre-
O SUPORTE [-'ÁTICO DOS DIRKITOS FUNDAMENTAIS W
^ -sim". I-s«> porque esse "sim" refere-se, pura e simplesmente, a uma
oarantia prima fade dos direitos envolvidos, o que não implica res-
posta alguma acerca de sua garantia definitiva. 1 " Essa somente pode-
rá ser dada a partir de um sopesamento que leve em consideração as
variáveis de uma situação concreta.
Excluir algumas condutas, a priori, do suporte fálico de um direi-
to fundamental não significa apenas decidir se o trompetista bêbado
que quer fazer barulho de madrugada ou o líder religioso que quer fa-
/er sacrifícios humanos "agem sem direito"."2 Para ficar apenas em
um exemplo, significaria também decidir, em abstraio e a priori, se
mostrar as nádegas em público é exercício da liberdade de expres-
são."' Com base na "intuição" que baliza boa parte dos argumentos a
favor de um suporte fálico reslrilo, ou mesmo em critérios como a in-
tercainbialidade de Friedrich Múller, ou, ainda, em argumentos co-
nums na jurisprudência do STF, segundo os quais_ps direi_tos_fiinda-
mentais não podem__servir de proleção para condutas imorais" 4 ou
ilícitas,_" 5 a resposta a esse último problema somente poderia ser: mos-
trar as nádegas em público não é exercício da liberdade de expressão
e não se inclui, portanto, em seu suporte fálico. Mas, como se pôde
perceber pelo julgamento do próprio STF,"6 não é possível dar de
chtsinterpretaíion, pp. 172; Martin Borovvski, Grundrechte ais Prinzipicn, pp. 204 e
ss.; Wolfgang KahI. "Vom vveiten Schutzbereich zuni engen Gewàhrleistungsgehalt:
K r i t i k einer ncuen Richtung der deutschen Grundrechtsdogmatik", Der Staat 43
(2004), pp. 167 e ss.
1 1 1 . Sobre a diferença entre "direitos prima fade" e "direitos definitivos", cf.
tópicos 2.2. l e 4.2.2.2.2.
l 12. Sobre a ideia de "agir sem direito", cf. tópico 4.2.2.2.1.
113. Cf. STF. HC 83.996.
114. Cf., por exemplo. HC 82.424 (RTJ 188, 858 [860J): "O direito à livre ex-
pressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral".
115. Cf., por exemplo: HC 70.814 (RTJ 176, 1136 [1140]), voto do Min. Celso
de Mello: "(...) a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode cons-
t i t u i r instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas"; HC 82.424 (RTJ 188, 858
|891 ]) - voto do Min. Maurício Corrêa: "(...) um direito individual não pode servir de
salvaguarda de práticas ilícitas, como ocorre, por exemplo, com os delitos contra a
honra (...)"; e HC 79.285 (DJU 12.1 1.1999). A premissa restritiva, nos moldes apre-
sentados no voto do Min. Celso de Mello, acima, é aceita no âmbito doutrinário, entre
outros, por Alexandre de Moraes, Direitos Humanos Fundamentais. 5a ed.. São Pau-
lo: Atlas, 2003, pp. 145-146.
l 16. Cf., sobre essa decisão, tópico 2.2.3.3.
100 DIRKITOS R I N D A M H N T A 1 S : CON l I - I 1 I X ) H S S I i N C I A l . . RHSTRIÇÒRS i: i:l ICACIA
antemão uma resposta definitiva a essa questão. H possível que as
circunstâncias do caso concreto sejam decisivas para tanto.
3.3.2.1.3 Regulação e restrição
A distinção entre regulação e restrição dos direitos fundamen-
tais, que está na base de algumas estratégias de limitação do suporte
fático dos direitos fundamentais, não é despida de problemas concei-
tuais, e tem enormes consequências práticas. Na exposição do modelo
proposto por Rawls ficou claro que essa distinção tem um objetivo
simples e, ao mesmo tempo, fundamental: distinguir aquilo que é per-
mitido daquilo que não é. Assim, para Rawls toda forma de interven-
ção no conteúdo das liberdades fundamentais é uma forma de restri-
ção - e, portanto, a ser rejeitada. Já intervenções \\i\forma de exercício
das liberdades fundamentais seriam aceitas, já que, nesses casos, es-
taríamos diante de meras regulamentações.111
A despeito da simplicidade e aparente utilidade da distinção, não
parece ser possível afirmar, sem grandes ressalvas, que intervenções
na forma de exercício de um direito fundamental não possam implicar
grandes restrições ao seu dbnteúdo. Essa é uma possibilidade perce-
bida por Tribe, que tenta contorná-la, quando trata da regulação do
exercício da liberdade de expressão, ao aíirmar que tal regulação é
possível "desde que não restrinja excessivamente o iluxo cie informa-
ções e ideias"."8
E possível, neste ponto, recorrer a um exemplo utilizado por Ale-
xy. "9 Em determinada cidade, uma questão política vem sendo discuti-
da intensamente. Os representantes das diversas concepções sobre a
questão conclamam os cidadãos a participar cios frequentes debates
que são realizados no parque principal da cidade. Os cidadãos compa-
recem em massa. Por diversas razões, a administração municipal não
gosta da ideia: as pessoas pisam na grama e a estragam; debates no-
turnos atrapalham outros moradores; mães com crianças e admiradores
de flores podem aproveitar o parque apenas parcialmente; etc. Por
isso, a administração resolve proibir tais reuniões para debates - a não
117. Cf. tópico 3.3.1.1.3.
118. Laurence Tribe, American ConxtitiitioiKil Law, pp. 581-582.
119. Cf. Robert Alexy, "Theorie der Grundlrciheiten", pp. 288-289.
O SUPORTH KM1CO DOS DIRRITOS I-VNDAMHNTAIS 101
ser nas tardes de domingo - e, como alternativa, oferece um estacio-
namento na periferia da cidade onde esses encontros seriam liberados.
Segundo Alexy, a regulamentação é meramente acerca do local e do
horário, mas mesmo assim representa uma restrição às liberdades de
reunião e de expressão. 120 Isso porque pode ser que os cidadãos ou não
possam se reunir no domingo à tarde, ou não tenham qualquer moti-
vação para debater em um estacionamento na periferia da cidade. Em
resumo: "A administração poderia então silenciar um debate que lhe
seja inconveniente por meio de uma regulamentação aparentemente
inofensiva". 121
O exemplo acima não é apenas produto da imaginação de um
autor. A»tênue margem entre regulação e restrição é muito bem refle-
tida em caso muito semelhante decidido no STF: a decisão da ADI
1.969. Por essa razão, servirá ela como ferramenta de análise nesse
ponto específico do trabalho, para demonstrar a impossibilidade de
distinção entre regulamentação e restrição.
3.3.2.1.3. l Análise de caso: direito de reunião e ADI l.969 - Em
março de 1999, o Governador do Distrito Federal editou o Decreto
20.098, que pretendia regulamentar o exercício do direito de reunião
- previsto no art. 5°, XVI, da constituição -, nos seguintes termos:
"Art. 1Q. Fica vedada a realização de manifestações públicas, com a
utilização de carros, aparelhos e objetos sonoros na Praça dos Três Po-
deres, Esplanada dos Ministérios e Praça do Buriti e vias adjacentes".
O objetivo do decreto, de acordo com seus considerando, era
disciplinar o exercício da liberdade de reunião "de molde a que sem-
pre esteja presente o respeito mútuo, sem que sejam agredidos os
postulados básicos da democracia". Segundo a "exposição de moti-
vos", a utilização de carros de som nas manifestações nas vias e pra-
ças, descrita em seu art. 1Q, atrapalharia o bom funcionamento dos
Poderes da República.
Como se percebe, a regulamentação proposta em nenhum mo-
mento faz menção ao conteúdo das manifestações, mas pura e sim-
120. Idem, p. 289.
121. Ibidem.
102 DIRLITOS F U N D A M H N T A I S : CONTF.ÚDO IISSHNCIAL. KFSTRIÇÒFS F F I - I C Á C I A
plesmente ao local ("Praça dos Três Poderes, Esplanada dos Ministé-
rios, Praça do Buriti e vias adjacentes") e ao meio de expressão (por
meio de "carros, aparelhos e objetos sonoros"). Segundo as premissas
sobretudo de Rawls e Tribe, estaríamos, aqui. diante cie mera regula-
mentação do direito, mas não de restrição. 122
Ainda que Rawls e Tribe não tratem o problema de forma idênti-
ca, pelo menos um elemento em comum está presente em ambas as
teses: tratando-se de restrição a direito fundamental, a atividade restri-
tiva deve ser necessariamente rejeitada. Nos casos de regulamentação,
Tribe desenvolve o problema com mais detalhes que Rawls e sustenta
que a solução é uma questão de sopesamento entre os interesses envol-
vidos no caso concreto. 12 ' Já Rawls, como visto pelo exemplo da liber-
dade cie expressão,124 tende a aceitar, sem maiores exigências, regula-
mentações relativas ao local, ao horário e ao modo de expressão.
Poder-se-ia chegar à conclusão de que o modelo de Tribe é mais
sofisticado e menos maniqueísta, já que não pressupõe binómios imu-
táveis do tipo restrição — proibido/regulamentação = permitido. Ao
flexibilizar o segundo binómio, o modelo de Tribe seria mais capaz de
se adequar às realidades dateplicação prática dos direitos fundamen-
tais. Dessa forma, nem toda regulamentação seria aceita, mas depen-
deria de um sopesamento entre os interesses colidentes no caso con-
creto. Contudo, há, aqui, dois problemas importantes, considerados
nos tópicos seguintes.
3.3.2.1.3.2 Regulamentações restritivas — Em primeiro lugar, e
como já se salientou, 125 nem tudo aquilo que se refira à fornia de exer-
cício de uma liberdade é mera regulamentação. Como se viu, é perfei-
tamente possível que com base em medidas aparentemente inofensivas
c meramente regulamentadoras o exercício de um direito fundamental
possa ser restringido de forma contundente. O que aparenta ser mera
regulamentação é, na verdade, restrição.
122. Cf. John Rawls, Political Uberalism, pp. 336 e 341.
123. Cf. Laurence Tribe. American Conxtitiitional IMW. p. 581.
124. Cf. tópico 3.3.1.1.3.
125. Cf. tópico 3.3.2.1.3.
O SUI'OKTF-: FÁTICO DOS DIRH1TOS l-11NDAMHM'AIS 103
O mesmo pode-se dizer do objeto da ADI l .969. O Governador do
Distrito Federal apenas "regulamentou" o exercício do direito de reu-
nião, delimitando lugar e modo de exercício.I2íl Mas, segundo o enten-
d i mento do STF, tal regulamentação nada mais é que uma forma de
restrição ao direito em questão. 127 Não se trata, aqui, claro, de mero
areuinento de autoridade. O que importa é que a decisão, ainda que
não pelos caminhos delineados aqui, reconhece que o âmbito de pro-
lecão da norma que garante o direito de reunião pode eventualmente
ser restringido por meio de atos que meramente delimitam horário,
local e formas de manifestação. Em outras palavras: reconhece-se que
tais elementos fazem parte do suporte fálico de tal direito. E, neste
ponto, conclusão semelhante à que Alexy chega no caso de seu exem-
plo, mencionado anteriormente: "Se não se estende a liberdade do dis-
curso político às modalidades do discurso, ou seja, ao horário e à data.
ao local e ao meio de expressão, não poderia nem ao menos ser ques-
tionado se as regulamentações como as mencionadas [em seu exem-
plo] violam o direito fundamental, pois tais regulamentações referem-
se a algo que, de antemão, não é abarcado pelo âmbito de proteção
desse direito". 128
Assim, de acordo com o que acaba de ser explicitado, a funda-
mentação da decisão na ADI l .969 parece recorrer a uma estratégia
intermediária entre os modelos de Tribe (e, subsidiariamente, de Rawls)
e o modelo aqui proposto. Nesse sentido, seria possível dizer que o
t r i b u n a l , pelo menos nessa decisão, 129 aceita a premissa de Tribe,
126. O que, aliás, é previsto pela Lei l .207/1950. Infelizmente, a recepção dessa
lei pela Constituição de 1988 não foi discutida em juízo.
127. Ementário STF 2.142, 282 (295-296).
128. Robert Alexy, "Theorie der Grundfreiheiten". p. 289.
129. É preciso salientar que a jurisprudência do STF, no que diz respeito às res-
trições a direitos fundamentais, vem sendo refinada nos últimos tempos. Os termos da
decisão da ADI 1.969, diante disso, não podem ser tomados como "jurisprudência do
Tribunal". Além disso, mesmo internamente à ADI 1.969 os termos são bastante con-
traditórios. Se, de um lado, a decisão, em alguns momentos, salienta que "não cabe à
autoridade local regulamentar preceito da Carta de República" (Ementário STF 2.142,
282 [2951) ou que não pode o agente público "intervir, restringir, cercear ou dissolver
reunião pacífica, sem armas, convocada para fins lícitos" (idem, p. 302), de outro lado.
várias são as passagens em que os Ministros insistem no caráter não-absoluto do direi-
to de reunião e dos direitos fundamentais em geral (Ementário STF 2.142, 282 - voto
do Min. Marco Aurélio Mello [p. 303]; voto do Min. Octávio Gallotti |p. 321]; voto do
104 D I K I T I O S l l N D A M i : M A I S : COMKCDO ESSENCIAL. RESTRIÇÕES li EEirÁCIA
segundo a qual as restrições à essência do direito são inconstitucio-
nais, mas, por outro lado, não compartilha da premissa de Ravvls,
segundo a qual regulamentações de local e forma de expressão nun-
ca constituem restrições ao direito de reunião. 130 É justamente a as-
sociação dessas duas premissas que levou o STF a declarar a incons-
titucional idade do decreto em questão, ou seja: a regulamentação
não era mera regulamentação, mas, sim, uma restrição - e, portanto,
inconstitucional.
3.3.2.1.3.3 Restrições permitidas - Quanto a um dos pontos ex-
plicitados no tópico anterior há convergência entre a posição do STF
e a tese aqui defendida: regulamentações quanto ao local, horário e
modo de exercício de um direito fundamental podem configurar - na
tese aqui defendida: sempre configuram - uma restrição a esse direi-
to.1" O segundo ponto, a ser abordado com mais detalhe neste tópico,
tem relação com o primeiro mas, nesse caso, diverge da posição do
STF.1'2 Esse segundo ponto pode ser resumido da seguinte forma: da
mera verificação de uma restrição a um direito fundamental - mesmo
que ela inviabilize seu exercício por completo, em alguns casos con-
cretos - não decorre sua inconstitucionalidade.' 33
Não são poucas as restrições ao direito de reunião que extrapolam
as restrições já previstas no próprio texto constitucional - caráter pa-
cífico, ausência de armas, local aberto ao público, não-frustração de
outra reunião, aviso à autoridade competente —, proibindo certas reu-
niões em certos locais ou em certas datas, sem que isso configure
qualquer inconstitucionalitlude. Dois exemplos parecem ser ilustrati-
vos a esse respeito.
Min. Sydney Sanches [p. 322]: voto do Min. Néri da Silveira [p. 324]; voto do Min.
Moreira Alves [p. 325|).
130. Cf., por exemplo. Ementário STF 2.142, 282 - voto do Min. Marco Auré-
lio Mello (p. 303); voto do Min. Nelson Jobim (pp. 311 e 314); voto do Min. Néri da
Silveira (p. 323).
131. Cf. tópico 3.3.2.1.3.
132. "Posição do STF-"", aqui. significa "posição do STF na ADI 1.969". Sobre
isso, et. nota 129.
133. Sobre a inviabilização total do exercício de um direito em determinadas
circunstâncias, cf. tópico 4.4.7.
O SUPOR'!'!- I-ATICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 105
O primeiro deles é a norma contida no art. 39, § 5IJ, I, da Lei
cj 504/1997 (Lei Eleitoral), cujo texto é o seguinte: "§ 5Q. Constituem
crimes, no dia da eleição, puníveis com detenção, de seis meses a um
ano, com a alternativa de prestação de serviços à comunidade pelo
mesmo período, e multa no valor de cinco mil a quinze mil UFIRs: I
_ o uso de alto-falantes e amplificadores de som ou a promoção de
comício ou carreata".
Assim, a realização de comícios, que são manifestação típica do
exercício de reunião, é .simplesmente proibida nos dias de eleições.
Partindo-se do pressuposto sugerido por Tribe e Rawls, a fundamen-
tação para essa proibição não exigiria grande esforço argumentativo:
por se tratar de mera regulamentação (data da reunião), a constitucio-
nal idade da medida é pouco discutível. Já, no caso da linha definida
pelo STF 154 parece plausível sustentar que não se trata de mera regu-
lamentação, mas de restrição ao direito de reunião. Difícil seria saber,
no entanto, quais seriam as consequências que o tribunal tiraria dessa
constatação, já que na ADI l .969 a conclusão que decorreu da premis-
sa, aceita por todos os ministros, de que se tratava de restrição, e não
de regulamentação, foi a inconstitucionalidade do decreto, sem que,
para isso, houvesse algum desenvolvimento intermediário entre a
constatação da premissa e a conclusão. A se repetir o mesmo modelo
no caso da lei eleitoral, a conclusão tenderia a ser pela inconstitucio-
nalidade da restrição." 5
A dificuldade em se apreender a posição do STF em casos como
esse decorre, assim, de alguns pontos principais: (1) o tribunal não
explicita o caminho que ojeva da constatação da premissa à concha
sã~õT(2)~em não poucos momentos a decisão é extremamente contra-
ditória; 136 (3) a decisão na ADI 1.969 ainda é a única sobre um tema
tão importante como o direito de reunião no âmbito do STF.137
134. Cf. a ressalva da nota 132.
135. É claro que não se imagina, aqui, que o STF, de fato, caso fosse provocado
a decidir, decidiria pela inconstitucionalidade da proibição de comícios nos dias de
eleição. O que se quer mostrar é a fragilidade da argumentação que se baseia apenas
no raciocínio "é restrição, logo, é inconstitucional".
136. Mais uma vez, cf. nota 129.
137. Pelo menos é o que se depreende de pesquisa no banco de dados do próprio
Tribunal. Há algumas exceções, como HC 69.400 (RTJ 146, 599), em que não houve
julgamento do mérito, e RE 97.278, MS 4.534 e RK 26.350, que são muito anteriores
 106 DIREITOS H I N D A M H N T A I S : CONTEÚDO M S S I - N C T A I . . RI.STRIÇÕLS I. I-II I C A C I A
É claro que se poderia argumentar que os dois exemplos que es-
tão sendo comparados — o decreto do Governador do Distrito Federal
e a lei eleitoral — são completamente diferentes, e que isso inviabiliza
a própria comparação. De um lado temos um ato do Poder Executivo
que restringe o direito de reunião de forma mais ampla; de outro te-
mos uma lei em sentido formal - aprovada, portanto, pelo Congresso
Nacional - que restringe o direito de reunião em apenas um dia espe-
cífico. Esse é um argumento correio, mas não toca o cerne da questão,
que é o problema da restrição a direitos fundamentais em geral e ao
l direito de reunião em especial. Não é suficiente a constatação de que
uma lei restringe mais, e a outra menos. Há restrições menores, con-
sideradas, talvez, como meras regulamentações, que podem ser in-
constitucionais, enquanto é possível que restrições mais intensas
possam ser consideradas constitucionais. 138
Esse ponto será desenvolvido em outro capítulo, mas um breve
exemplo poderá dar ideia do que se quer aqui sustentar. Se uma lei,
em sentido formal, aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada
pelo Presidente da República, proibisse manifestações de partidos
comunistas nos dias 10 de fevereiro de cada ano, entre 14 e 18h, difi-
cilmente tal lei seria considerada constitucional. Note-se, no entanto,
que se trata de restrição ínfima - apenas um dia por ano. durante ape-
nas quatro horas.
O outro caso é o próprio caso da ADI 1.969: a proibição de ma-
nifestações em frente aos chamados órgãos de soberania, em qualquer
dia, em qualquer horário. E, sem dúvida, uma restrição não desprezí-
vel. Mas, ao contrário do que foi decidido pelo STF, é possível que
haja motivos para uma tal restrição, sobretudo — mas não somente —
motivos de segurança.119 Ou seja, a despeito de ser muito mais intensa
à Constituição de 1988. E, ao que parece, essa não é apenas uma tendência que ocor-
re no STF. Nesse sentido, c f. Fernando Dias Menezes de Almeida, Uberdade de
reunião, São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 291: "A primeira observação que se deve
fazer acerca da jurisprudência sobre liberdade de reunião no Brasil diz com seu volu-
me extremamente reduzido".
138. Esse é, corno se verá, um dos pontos mais importantes da tese que aqui se
defende, e será desenvolvido no Capítulo 5. no qual serão abordadas as formas de
compreensão do conteúdo essencial dos direitos fundamentais.
139. Como se vê, o que se faz aqui não é. em momento algum, uma defesa do
decreto declarado inconstitucional na ADI 1.969, mas a simples elaboração de uma
hipótese de trabalho.
O SUPORTE FAT1CO DOS DIRH1TOS F U N D A M E N T A I S 107
do que a restrição anterior - partidos comunistas. 10 de fevereiro, das
|4 às 18h -, a discussão acerca de sua constitucional idade c muito
mais aberta.
Um argumento de que não é descabido restringir o direito de reu-
nião em determinados lugares, especialmente em frente aos chamados
órfãos de soberania, pode ser encontrado no direito estrangeiro.
Assim, em Portugal, o Decreto-lei 406/1974, que, a despeito de
ser anterior à constituição de 1976, ainda hoje regula em parte o exer-
cício do direito de reunião, disciplina, eiji seu art. l 3": "As autoridades
referidas no n. l do art. 2-, solicitando quando necessário ou conve-
niente o parecer das autoridades militares ou outras entidades, pode-
rão, portrazões de segurança, impedir que se realizem reuniões, comí-
cios, manifestações ou desfiles em lugares públicos situados a menos
de lOOm das sedes dos órgãos de soberania, das instalações e acam-
pamentos militares ou de forças militarizadas, dos estabelecimentos
prisionais, das sedes de representações diplomáticas ou consulares e
das sedes de partidos políticos".
Na Alemanha, em sentido muito semelhante dispõe a lei sobre o
direito de reunião, em seu § 16, 1: "Reuniões públicas ao ar livre e
passeatas são proibidas no âmbito do zonas de segurança dos órgãos
legislativos da União e dos Estados, e do Tribunal Constitucional". 140
Como se percebe, a despeito de se concordar, aqui, com a primei-
ra tese defendida pelo STF, segundo a qual regulamentações podem
configurar - ou sempre configuram - restrições ao âmbito de proteção
dos direitos fundamentais, não se concorda com a segunda tese, se-
gundo a qual, por ser restrição, ou por ser restrição intensa, a medida
140. Zonas de segurança são os locais no entorno dos chamados órgãos de sobe-
rania, cuja extensão é definida por ato infralegal. É interessante salientar que o debate
sobre tais zonas, no início de 2005, foi travado em termos muito semelhantes aos
usados no decreto do Governador do Distrito Federal questionado na ADI 1.969. A
deputada alemã Erika Simm, do Partido Social-Democrata (SPD). em debate travado
no dia 11.1.2005. sustentava que, "segundo pacífica jurisprudência, uma restrição ao
direito de reunião somente é permitida com o intuito de proteger outros bens jurídicos
de igual valor. Além disso, o conteúdo essencial do direito fundamental deve ser pre-
servado. (...). Quais são, no caso concreto, (...) os bens jurídicos para cuja proteção se
pretende restringir o direito de reunião? São - e isso já é ponto pacífico - a capacida-
de funcional e a de trabalho dos órgãos constitucionais, que devem ser protegidos por
uma zona de segurança; no nosso caso. o Parlamento alemão".
IOX DIRI-JTOS l l ' N D A M E N TAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES K EFICÁCIA
deve ser automaticamente considerada como inconstitucional. Em
apenas dois pontos - que serão desenvolvidos nos próximos dois
capítulos - poderia ser dito que: (1) a inconstitucionalidade de uma
medida não depende da sua classificação como restrição ou regula-
mentação; (2) a inconstitucionalidade de uma medida não depende
apenas da decisão sobre seu caráter restritivo e sobre sua intensidade:
há restrições'intensas constitucionais e há restrições leves inconsti-
tucionais. Hm todos os casos — regulamentações, restrições ou qual-
quer seja a caracteri/ação da intervenção — sempre será necessário
uni sopesamento. 141
A partir disso se percebe que a distinção entre restrição e regu-
lamentação perde muito do seu sentido. Como se viu, há restrições
constitucionais e regulamentações inconstitucionais. Além disso,
conceitualmente é difícil - se não impossível - distinguir urna ideia
da outra. Os exemplos utilizados demonstram bem isso. Regulamen-
tar o local é, ao mesmo tempo, restringir o exercício de um direito
naquele local (v. ADI 1.969). Regulamentar a forma é restringir às
formas permitidas o exercício do direito. Como será visto no capítulo
6, a mitigação das diferençais entre restringir e regular terá grandes
consequências na classificação das normas constitucionais quanto à
sua eficácia.
3.3.2.2 Suporte fálico amplo: características e consequências
Nos tópicos anteriores, ao tentar rebater as principais caracterís-
ticas dos modelos que se baseiam em um suporte fático restrito e suas
estratégias fundamentadoras, já transpareceram algumas característi-
cas do modelo de suporte amplo. Nos tópicos abaixo pretendo apenas
sedimentá-las e, sobretudo, analisar alguns de seus principais efeitos
na argumentação jurídica e na atividade jurisdicional. 142
141. É o próprio Laurence Tribe que assume a imprescindibilidacle do sope-
samento em todos os casos. Segundo ele, "determinações sobre o alcance da pro-
teção da Primeira Emenda pressupõem, cm ambos os casos, alguma forma de so-
pesamento, mesmo que isso nem sempre fique explícito" (American Constitutioual
IMW, p. 583).
142. Cf. sobretudo tópico 3.3.3.
o SUPORTE I-Á rico DOS DIREITOS I-VNDAMHN TAIS 109
l 3.2.2.1 Características
Já ficou claro, até aqui, que exclusões a priori de condutas ou
situações do âmbito de proteção dos direitos fundamentais é a tese
central das teorias que se baseiam em um suporte fático restrito. As
teorias que se baseiam em um suporte amplo - como a aqui defendida
- rejeitam essa premissa. Claro que, a partir dessa constatação, a in-
dasiação necessária seria: o que, então, é protegido pelos direitos fim- /
damentais? A resposta a essa pergunta, ao contrário do que ocorre com ^
"ãíTteorias^que se baseiam num suporte restrito, é menos problemática
no caso das teorias que pressupõem um suporte amplo. A razão é sim-
ples: no primeiro caso a definição do suporte restrito é, em geral, a
própria»definição daquilo que é definitivamente protegido; no segundo
caso - suporte amplo -, definir o que é protegido é apenas um primei-
ro passa, já que condutas ou situações abarcadas pelo âmbito de pro-
teção de um direito fundamental ainda dependerão eventualmente de
um sopesamento em situações concretas antes de se decidir pela sua
proteção definitiva, ou não. Como já foi delineado no capítulo 2 e será
visto com mais detalhes no capítulo 4, uma das principais característi-
cas da teoria aqui defendida é a distinção entre aquilo que é protegido
\rnma fade e aquilo que é protegido definitivamente. Essa distinção,
fundamental na dogmática dos direitos fundamentais, está na base da
ideia de um suporte fático amplo. É por isso que a pergunta sobre "o
que faz parte do âmbito de proteção de um determinado direito funda-
mental" tem consequências menos drásticas aqui, e poderia ser substi-
tuída pela pergunta: "o que é protegido prima fade por esse direito?".
Essa pergunta deve ser respondida da seguinte forma: toda ação,
estado ou posição jurídica que tenha alguma característica que, isola-
damente considerada, faça parte do "âmbito temático" 143 de um deter-
minado direito fundamental deve ser considerada como abrangida por
seu âmbito de proteção, independentemente da consideração de ou-
tras variáveis.144 A definição é propositalmente aberta, já que é justa-
143. Cf. Martin Borowski, Gritndrechte ais Prinzipien, p. 184: Wolfram Cre-
mer, "Der Osho-Beschluss dês BVerfG", JuS 43 (2003), p. 748; Dietrich Murswiek,
"Das Bundesverfassungsgericht und die Dogmatik mittelbarer Grundrechtseingriffe",
;VV'n<Z22 (2003), p. 3.
144. Cf. Robert Alexy, Theorie der Gritndrechte, p. 291 [tradução brasileira: p.
322].
 l 10 DIRECTOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL. RESTRIÇÕES E EFICÁCIA
mente essa abertura que caracteriza a amplitude da proteção. Também
a resposta individualizada à mesma questão - o que é protegido prima
fadei - segue o mesmo caráter aberto. [Exemplo:] o que é protegido
pelo direito à livre manifestação cio pensamento (L'F, art. 5D, IV)? Toda
e qualquer manifestação de pensamento, não importa o conteúdo (ofen-
sivo ou não), não importa a forma, I4> não importa o local, não importam
o dia e o horário. O mesmo vale para todos os direitos fundamentais.
E claro que a primeira reação a essa ideia poderia ser: "Então,
estamos diante de direitos absolutos?". A resposta é - e só poderia ser
l- "não". A razão é simples. Como foi visto acima, no início deste tó-
pico do trabalho, a definição do âmbito de proteção é apenas a defini-
ção daquilo que é protegido prima fade, ou seja. de algo que poderá
sofrer restrições posteriores. Neste ponto é necessário retomar a defi-
nição de suporte fático, vista anteriormente.
A definição, em termos lógico-formais era: (x)(APx A —» FC(IEx)
<-» OCJx) - o que significa que para toda ação, estado ou posição ju-
rídica x que seja abarcada pelo âmbito de proteção de um direito
fundamental (APx) e que tenha sofrido uma intervenção estatal não
fundamentada constitucionalmente (->FC(IEx)) deverá ocorrer a con-
sequência jurídica desse direito atingido, que, em geral, é a exigência
da cessação da intervenção (OCJx). 1 "' Isso significa que, se se retirar
a negação antes de FC, teremos, então, uma ação, um estado ou uma
posição jurídica, protegida, prima fade, por um direito fundamental,
que, no entanto, sofreu uma intervenção estatal fundamentada}*1 Nes-
se caso não se está diante de uma violação a um direito fundamental,
mas diante de uma restrição. Essa formalização ilustra bem, portanto,
o caráter não-absoluto dos direitos fundamentais e a centralidade do
exame da fundamentação das restrições para a dogmática dos direitos
fundamentais e para a decisão final acerca de sua constitucionalidade
(restrição permitida) ou inconstitucionalidade (violação). Na estrutura
deste trabalho, a esse ponto - a fundamentação das restrições - será
destinado o próximo capítulo.
145. Aqui fica excluída, como se percebe, a tese de Miiller sobre a especificida-
de e a tipicidade na forma de exercício dos direitos fundamentais.
146. A letra maiúscula "O", em formali/acões lógico-jurídicas. expressa um
dever-ser (oiiglit).
147. Na formalização lógica: (.\-)(AP.\ {•'(.'(fK\) <r^> ->OCJ.\).
O SCPORTE-: l Al ICC) DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS l ll
Fixados a ampla extensão do âmbito de proteção de todos os di-
reitos fundamentais 148 e, ao mesmo tempo, seu caráter não-absoluto,
parece-me mais indicado passar, desde já, à análise de seus efeitos - o
que será feito, no plano teórico, no tópico seguinte. A partir do tópico
3.3.3, serão analisados esses efeitos no plano prático-jurisdicional.
3.3.2.2.2 Efeitos
Quando se expôs o método subjacente ao presente trabalho e quan-
do se sublinhou a importância de sua dimensão analítica, uma das
preocupações foi o estabelecimento da estreita ligação desse enfoque,
essencialmente teórico, com a argumentação jurídica e com a prática
jurisdicional. 149 Neste tópico pretende-se analisar quais são os efeitos
que essa "reconstrução teórica" do suporte fático dos direitos funda-
mentais tem na argumentação jurídica. Como se perceberá, a forma de
argumentação muda por completo se se parte do paradigma do supor-
te fático amplo. Mas essa mudança na argumentação não é um fim em
si mesmo: como se pretende demonstrar, as exigências que o modelo
do suporte fático amplo impõe à argumentação implicam um maior
grau de proteção aos direitos fundamentais.
A primeira consequência de uma modificação no ponto de partida
- de suporte restrito para suporte amplo - é não somente a ampliação
no âmbito de proteção dos direitos fundamentais, mas também uma
consequente ampliação na extensão do conceito de intervenção. É por
isso que se fala, neste trabalho, não apenas em âmbito de proteção
amplo, mas em suporte fático amplo: porque o conceito de interven-
ção - que, como se viu, se insere no conceito de suporte fático - tam-
bém é amplo.
Ora, se a proteção definitiva de um direito fundamental depende
da classificação de uma intervenção em seu âmbito ou como restrição
constitucionalmente aceita ou como violação inconstitucional, tanto
148. Como se fala, aqui. em iodos os direitos fundamentais, estão incluídos,
portanto, os direitos sociais. Apenas fazem-se necessárias algumas adaptações, para
adequar o modelo ao que foi fixado anteriormente para o caso dos direitos sociais (cf.
tópico 3.2.4. l ) ; mas isso não altera a tese proposta.
149. Cf. tópico 1.3.4.
l 12 D I R I - I IOS R - N I J A M I i M A I S : CONTEÚDO HSSF.NCIAI., RKSTRIÇÒHS K K R C A C I A O SUPORTL-; l --ÁTICO DOS DIREITOS l-l N I M M H M AIS li ;

mais tende a ser efetiva essa proteção quanto maior for a extensão do direito, o conceito de intervenção, por ser restrito, faz com que m u i -
âmbito de proteção e também do coneeito de intervenção. tas ações estatais que regulamentem, por exemplo, a forma de exer-
Isso fica claro na tabela a seguir. IM) Nela, na coluna "âmbito de cício de um direito não sejam consideradas como intervenção, e,
proteção", amplo significa que a conduta (ou estado, ou posição jurídi- portanto, não impliquem a exigência de fundamentação constitucio-
ca) em jogo não é excluída de antemão desse âmbito; restrito significa nal." 1 (b) Nas linhas 3 e 4 a conduta já foi excluída, de antemão, da
o contrário, ou seja, que a ação não é protegida, por ter sido excluída proteção de um direito fundamental, razão pela qual uma eventual
de antemão dessa proteção, com base em algum dos argumentos já ação estatal que a restrinja ou proíba não necessita de fundamentação:
analisados anteriormente. Na coluna "intervenção", amplo significa a proibição ou a restrição de algo não protegido não precisam ser
que o conceito de intervenção inclui toda potencial restrição ao âmbito fundamentadas.
de proteção de um direito fundamental, ou seja, nesse conceito de in- A reconstrução de decisões judiciais a partir desse modelo de-
tervenção estão incluídas também mínimas regulamentações relativas monstrará o que aqui se pretendeu expor de forma teórica.
à forma de exercício de um direito, ao seu local, horário etc.; já restrito ?
significa que nem toda regulação do exercício de um direito fundamen-
tal é considerada como intervenção. 3.3.3 Análise de casos
Coerente com a proposta fixada na metodologia deste trabalho, 152
a análise essencialmente teórica levada a cabo até aqui - em alguns
âmbito de proteção intervenção constitucionalidade da intervenção momentos, conscientemente, com um alto grau de abstração - será
(D amplo amplo depende de fundamentação colocada à prova com base em uma análise de casos retirados da ju-
* risprudência do STF. Com isso contempla-se, também, aquilo que se
(2) amplo restrito constitucional (sem fundamentação)
chamou de dimensão empírica da dogmática jurídica, muitas vezes
(1) restrito amplo constitucional (.sem fundamentação ) deixada de lado em trabalhos académicos.
14) restrito restrito constitucional (sem fundamentação) É claro que a escolha das duas decisões que serão analisadas a
seguir é, de um lado, arbitrária, já que escolher duas decisões de um
universo de centenas de milhares sempre o será. De outro lado, no
A terceira coluna — "constitucionalidade da Intervenção" — indica entanto, a escolha dessas decisões se deve a razões também metodo-
apenas uma tendência, mas expõe com clareza o que se pretende, lógicas: nelas é possível encontrar, com clareza, elementos de ambos
aqui, defender: no caso da linha l, qualquer intervenção é acompa- os modelos teóricos aqui analisados. Isso não significa, contudo, que
nhada de um grande ónus argumentativo para demonstrar sua consti- a análise vale apenas para essas decisões. Há aqui urna pretensão de
tucionalidade. Nas outras três linhas - (2, 3 e 4) - em geral as inter- universalidade: toda a jurisprudência do STF e toda a atividade juris-
venções são aceitas sem esse ónus. Explica-se: (a) Na linha 2. ainda dicional no âmbito dos direitos fundamentais poderão - é o que aqui
que muitas condutas sejam garantidas pelo âmbito de proteção de um se sustenta - ser reconstruídas e analisadas teoricamente a partir dos
termos debatidos neste Capítulo 3.

150. Tabela semelhante, mas com diferenças fundamentais, decorrentes da não-

aceitação. aqui, de todos os pressupostos defendidos por Alexy (cf tópico 3.2.3, 151. Cf'., por exemplo, Peter Lerche, Uberma/.i und Verfassimí-srecht, Kõln: Cari
acima), pode ser encontrada em Robert Alexy, Theorie der Gntndrechte, p. 279 (tra- Heymann. 1961, pp. 107 e ss. e 140 e ss. - que exclui do controle da proporcionalida-
dução brasileira: p. 308], e em Wolfram Hõfling, Offene Grtmdrechtsinterpretation. de os dispositivos legais que meramente regulamentem direitos fundamentais
p. 173. 152. Cf. tópico 1.3.
 l 14 D I R I - I I O S Kl N D A M I Í N l A I S : CONTHÚDO HSSLNCIAL, RliS l RIÇÕIÍS l-, l-:l ICACIA
3.3.3.1 Liberdade de imprensa (ADI/MC 2.566)
A constituição brasileira, em seu art. 5'\, garante a liberdade de
expressão nos seguintes termos: "é livre a manifestação do pensamen-
to, sendo vedado o anonimato". No inciso VI, primeira parte, do
mesmo artigo garante-se a liberdade de crença, nos seguintes termos:
"é inviolável,a liberdade de crença e de consciência". Por fim, no
capítulo sobre a comunicação social, a constituição, em seu art. 220,
garante a liberdade de imprensa, da seguinte forma: "A manifestação
i do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer
forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado
o disposto nesta Constituição", Neste tópico o objetivo é analisar, a
partir de um caso concreto, as consequências que a extensão do supor-
te fálico de um ou vários direitos fundamentais pode ter na interpreta-
ção e na aplicação da constituição, sobretudo - mas não somente - no
processo de controle de constitucionalidade.
O art. 4", § 1a, cia Lei 9.612/1998, que disciplina a atividade de
radiodifusão comunitária, proíbe "o proselitismo de qualquer nature-
za" na programação dessas emissoras. 153 Na ADI 2.566, proposta pelo
Partido Liberal/PL em 2001 ^alegou-se, entre outras coisas, que o dis-
positivo em questão consistiria em censura inconstitucional e feriria
os arts. 5", IV. VI e IX, e 220 cia constituição brasileira. O pedido de
liminar foi rejeitado pelo STF, vencidos os ministros Celso de Mello
e Marco Aurélio Mello. Embora se trate apenas da decisão da medida
cautelar e não do julgamento final de mérito, tal caso é interessante
como ferramenta de análise, porque há argumentos que partem de um
suporte fálico restrito e argumentos que partem de um suporte fático
amplo para a liberdade de expressão e imprensa.
3.3.3.1.1 Suporte fático restrito
Na defesa do dispositivo impugnado, a Advocacia-Geral da
União claramente baseia-se em uma restrição do suporte fático da li-
berdade de expressão. Essa restrição segue o seguinte percurso: em
primeiro lugar, afirma-se categoricamente que a liberdade de expres-
153. Lei 9.612/98, art. 4 U , í? l": "É vedado o proselitismo de qualquer natureza
na programação das emissoras de radiodifusão comunitária".
O SUPOR!!-: I-ÁTICO DOS DIRHITOS F U N D A M E N T A I S l 15
são é inviolável; 1 ^ 4 feito isso, necessário se faz, por razões analíticas
óbvias, diferenciar entre liberdade de expressão e proselitismo, por-
que, caso contrário, não seria possível defender o dispositivo atacado;
para tanto, argumenta-se que "diferente da livre manifestação do pen-
samento (...) a atividade que se volta a converter pessoas não apenas
manifesta, mas transforma, modifica, altera valores (...) interferindo,
pois, na liberdade de consciência e de crença do interlocutor ou do
apenas ouvinte". 155 Livre expressão e tentativa de conversão seriam,
portanto, conceitos complelamente distintos. 156
Como se percebe, a defesa que se tenta fazer da vedação de pro-
selitismo não se baseia em uma eventual restrição à liberdade de ex-
pressão ou de imprensa, 1 '' 7 mas na exclusão a priori de alguns atos do
seu âmbito de proteção. Por isso é que foi necessário argumentar que
proselitismo, por ser uma tentativa de convencimento, por estar ba-
seado em dogmas, é diferente de livre expressão do pensamento, que
apresenta rabões sem imposições.]™ Fazer proselitismo, portanto, não
é garantido pelo direito fundamental da livre expressão do pensamen-
to ou pela liberdade de imprensa. Ambos os direitos não são, portanto,
resvalados pelo disposto no art. 4Q, § 1 >! , da Lei 9.612/1998.
Todos os problemas argumentativos que, no correr deste capítulo,
foram imputados às teorias que pretendem definir um suporte fático
restrito às normas que garantem direitos fundamentais são facilmente
identificáveis na argumentação da Advocacia-Geral da União. Ao ten-
tar escapar - cleclaradamente ou não - do problema da colisão entre
direitos e da restrição que tal colisão pode impor até mesmo aos direi-
tos fundamentais mais importantes, foi necessário recorrer à estratégia
"a conduta A não é protegida pelo direito y; logo, a proibição de x não
constitui restrição a esse direito". As razões apresentadas pela Advo-
cacia-Geral não estão, no entanto, à altura do ónus argumentativo que
154. Aqui fica a impressão de que a Advocacia-Geral da União confere um
caráter absoluto à liberdade de expressão. Mas em determinados momentos de sua
argumentação sustenta-se o contrário.
155. Ementário STF 2.141, 570 (578) - sem grifos no original.
156. Ementário ST1' 2.141. 570 (581).
157. Ainda que na manifestação da Advocacia-Geral da União a palavra "restri-
ção" a direitos eventualmente apareça, ela não é compatível com o argumento central,
aqui transcrito.
158. Ementário STI-' 2.141, 570 (579).
l 16 DIRIílTOS H N D A M H N I A I S : C O N T H I M H ) KSSHNCI AL. RL ; SI RIÇÒES H I-.FICÁCIA
tal estratégia impõe. Não há na manifestação da Advocacia-Geral da
União qualquer fundamentação para a afirmação - decisiva para o seu
argumento - segundo a qual "tentar convencer", "partir de dogmas",
"tentar transformar por meio da oratória" não configuram liberdade de
expressão. Se isso fosse assim, todo e qualquer discurso religioso -
sermões, pregações, missas etc. -, todo discurso político - comícios,
debates etc. -% estariam igualmente excluídos da proteção constitucional
da liberdade de expressão. A suposição de que a liberdade de expressão
garantida é apenas aquela isenta, objetiva, imparcial, é, no mínimo, in-
génua para servir de razão para excluir o proselitismo, em qualquer de
suas manifestações, do âmbito de proteção dessa liberdade.
3.3.3.1.2 Suporte fático amplo
A alternativa à restrição prévia do suporte fático da liberdade de
expressão e da liberdade de imprensa e a consequente exclusão de con-
dutas de seu âmbito de proteção é, como já ficou claro ao longo deste
capítulo, a extensão dessa proteção a todo e qualquer ato que, isolada-
mente considerado, poderia.ser subsumido nos conceitos de expressão
e de imprensa.159 Nos próximos dois tópicos serão analisadas duas for-
mas de argumentar que partem desse ponto de partida.
3.3.3.1.2. l Suporte fático amplo e vedação de censura — Os dois
votos vencidos na decisão da liminar na ADI 2.566, dos ministros
Celso de Mello e Marco Aurélio Mello, diferentemente do sustentado
pela Advocacia-Geral da União, rejeitaram a exclusão do proselitismo
- de qualquer natureza - do suporte fático da liberdade de expressão
e de imprensa. Em outras palavras: segundo eles, fazer proselitismo é
exercer a liberdade de expressão e, caso seja por meio de comunica-
ção social, exercer a liberdade de imprensa."'0 Embora não seja possí-
vel saber com certeza se os ministros partem de um suporte fático
realmente amplo - porque não é possível saber se eles incluiriam, por
159. Cf. tópico 3.3.2.2.1.
160. Cf., nesse sentido. Ementário STF 2.141, 570 (604): '•Entendo (...) que a
prática do proselitismo representa elemento de concretização do direito à livre difu-
são de ideias" (Min. Celso de Mello).
OSUTORIT; IATICO nos DIREITOS i I 117
exemplo, a manifestação de pensamentos caluniosos no suporte fático
dessa liberdade -, é possível afirmar que eles ao menos pressupõem
um suporte mais amplo que aquele sugerido pela Advocacia-Geral da
União. Isso pode ser notado sobretudo na insistência de ambos em
salientar que proibir, de antemão, a veiculação de determinadas maté-
rias é uma intervenção na liberdade de imprensa."' 1
À diferença do que se viu ao longo deste capítulo, no entanto, a
fixação de um suporte fático amplo para a liberdade de expressão e
para a liberdade de imprensa não ocorre «nos votos dos ministros Celso
de Mello e Marco Aurélio Mello como uma ampliação do âmbito de
proteção desses direitos fundamentais, que, contudo, poderão eventual-
mente ser restringidos em vista das circunstâncias fálicas e jurídicas
da situação em questão. A ampliação do suporte fático não é acompa-
nhada nesses dois votos de uma expressa possibilidade de sua restri-
ção. Ambos os ministros sublinham, em várias passagens, que qualquer
restrição à liberdade de imprensa é sinónimo de censura. Segundo o
Min. Marco Aurélio Mello, proibir, antecipadamente, a veiculação de
algo é sempre censura.162
A igual conclusão chega o Min. Celso de Mello ao afirmar que
nada se pode vedar de antemão; apenas coibir, a posteriori, eventuais
abusos.163 A fundamentação legal da ampliação do suporte fático não
acompanhada de possibilidades de restrição é, contudo, um tanto
quanto frágil. Segundo o Min. Celso de Mello, a constituição "estabe-
lece que nenhum dispositivo pode 'constituir embaraço à plena liber-
dade de informação' e à liberdade de expressão do pensamento e de
difusão de ideias". IM Nesse trecho o ministro quis fazer menção ao
disposto no art. 220, § l-, da constituição. Ocorre que esse § 1 Q é me-
nos absoluto do que aparenta na argumentação do Min. Celso de
Mello, pois contém, ele mesmo, ressalvas à extensão de sua vedação,
nos seguintes termos: "§ l w . Nenhuma lei conterá dispositivo que
possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalísti-
ca em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto
no art. 5°-, IV, V, X, XIII e XIV\. Cf., por exemplo. Ementário STF 2 . 1 4 1 . 570 (611).
162. Ementário STF 2.141, 570 (612).
163. Ementário STF 2.141, 570 (603-604).
164. Ementário STF 2.141. 570 (606) - grifos no original.
l 18 DIREITOS l l X D A M I - M A I S : CONTHÚDO HSSHNCIAL, RI-S'1 RIÇÕRS l; l i l T C Á C I A
Ainda que, em geral, a liberdade de informação jornalística não
deva ser restringida, é a própria constituição que prevê possíveis
restrições quando estiverem em jogo os direitos garantidos pelos in-
cisos IV, V. X, X\\\ XIV do art. 5U da própria constituição. Esses
são justamente os dispositivos que garantem aqueles direitos mais
sensíveis contra uma "absolutização" da liberdade jornalística, como
a privacidade é a própria livre manifestação do pensamento e a liber-
dade geral de informação.
{ Como se pode perceber, a ampliação do âmbito de proteção cia
liberdade de imprensa feita pelos ministros Celso de Mello e Marco
Aurélio Mello, que passa a abarcar toda e qualquer forma de manifes-
tação - incluindo-se aí toda e qualquer forma de proselitismo -, por
não ser acompanhada de uma necessária possibilidade de restrição,
cria problemas jurídico-legais, teóricos e práticos. Jurídico-legais
porque é a própria constituição que, de forma expressa e clara, prevê
casos em que a liberdade de imprensa poderá ser restringida. Teóricos
porque, ao absolutizar um direito (a liberdade de expressão e de im-
prensa), coloca-o, na verdade, acima dos demais, criando uma relação
hierárquica de difícil compatj^bilização com a ideia de sopesamento, já
que direitos absolutos e superiores não podem ser relativizados por
direitos não-absolutos e inferiores; sem possibilidade de relativização,
não há sopesamento possível. E práticos porque impossibilita qual-
quer fornia de regulação da atividade de imprensa no Brasil.
3.3.3.1.2.2 Suporte amplo e possibilidade de restrição - Uma aná-
lise superficial poderia levar a crer que as duas opções expostas nos
dois tópicos anteriores são os únicos pontos de partida possíveis para
a resolução do problema enfrentado. Ou seja: ou o proselitismo não é
garantido pela liberdade de expressão e de imprensa - e, por conse-
guinte, uma lei que o proíba não viola qualquer direito fundamental;
ou o proselitismo faz parte do âmbito de proteção dessas liberdades -
e. por isso, a lei que o proíbe é inconstitucional, por constituir censura,
o que é proibido pela constituição. Como já se delineou no tópico an-
terior, há uma terceira possibilidade. E essa terceira possibilidade é
justamente a forma de reconstrução do problema que se defende neste
trabalho. A partir dessa reconstrução - que já foi analisada anterior-
mente neste capítulo —, a decomposição dos elementos envolvidos no
o s u PO RTF; R-vnro DOS DIRF.I TOS HINOAMIÍNTAIS i iy
caso da ADI 2566 deveria ocorrer da seguinte forma: (a) tudo aquilo
que, isoladamente considerado, pode ser subsumido à ideia abstraia
de liberdade de expressão e de liberdade de imprensa ta/, parte do
suporte fálico dessas liberdades; 165 (b) fazer proselitismo como forma
de expressão e fazer proselitismo por intermédio de meio de comu-
nicação social, como forma de liberdade de imprensa são, portanto,
ações protegidas prima fade por esses direitos; 166 (c) o art. 4", § 1°, da
Lei 9.612/1998, ao vedar o proselitismo de qualquer natureza na pro-
gramação das emissoras de radiodifusão comunitária, constitui uma
intervenção no âmbito de proteção da liberdade de imprensa; (d) in-
tervir em um direito fundamental não é, por si só, algo constitucional-
inente vedado;167 (e) decisivo para se saber se a intervenção é consti-
tucionalmente justificável é a análise dos princípios em colisão e das
circunstâncias do caso concreto.168
3.3.3.2 Sigilo bancário (MS 21.729)
No caso do MS 21.729 não se trata diretamente cie discussão
acerca de alguma ação estatal que lenha restringido o sigilo bancário
como direito objetivo. 169 Mesmo assim, é possível mais uma vez per-
165. Cf. tópico 3.3.2.2.1.
166. Neste ponto é rejeitado o pressuposto utilizado na manifestação da Advo-
cacia-Geral da União.
167. Neste ponto são rejeitados os pressupostos utilizados pelos Mins. Marco
Aurélio Mello e Celso de Mello.
168. O voto do Min. Sydney Sanches, relator da ADI-MC 2.566, é o que mais
se aproxima desse modelo, sobretudo na seguinte passagem: "Caberá, então, ao intér-
prete dos fatos e da norma, no contexto global em que se insere, no exame de casos
concretos, no controle difuso de constitucionalidade e legalidade, verificar se ocor-
reu, com o proselitismo, desvirtuamento de suas finalidades" (Ementário STF 2.141,
570 [601]). Apenas a menção ao controle difuso é que não é necessária no modelo
aqui apresentado, porque é perfeitamente possível - em alguns casos, exigível - que
esse controle seja feito em abstrato também, no controle concentrado. Além disso,
como a decisão do Min. Sydney Sanches foi apenas sobre o pedido de liminar, fica
difícil ter certeza sobre a posição que ele eventualmente teria se o mérito tivesse sido
julgado ainda durante seu período como Ministro do STF.
169. Embora se tenha discutido, nessa ação, a constitucionalidade do art. S u , §
2", da Lei Complementar 75/1993, que veda que qualquer autoridade oponha ao Mi-
nistério Público a exceção de sigilo. O que importa aqui. no entanto, não é essa ques-
tão, mas o problema de fundo referente ao sigilo bancário em si.
 120 OIRKITOS F U N D A M E N T A I S : C O M H C D O I I S S H N C I A I . , RliSTRlÇÕKS h Hl I C A C I A
ceber, no debate entre os ministros, os efeitos que as diferentes con-
cepções de suporte fálico para os direitos fundamentais - no caso, do
direilo â privacidade e â intimidade -- podem ter na argumentação e na
proteção dos direitos fundamentais.
3.3.3.2.1 Suporte fálico restrito
Alguns ministros, no MS 21.729 e em outras decisões sobre sigi-
j Io bancário, sustentam que tal sigilo não é garantido pela proteção
constitucional da inlimidacle e da vida privada. Da mesma forma que
ocorre com Iodas as formas de exclusão a priori do âmbito de prole-
ção de um direilo fundamental, o ponto nevrálgico lambem no caso
do sigilo bancário é a fundamentação de uma eventual exclusão. O
Min. Francisco Rezek limita-se a dizer que o art. 5-, X, da constitui-
ção fala em intimidade, na qual não se poderia incluir a mera conta-
bilidade.™ Curioso é notar que, logo em seguida, o mesmo ministro
se utiliza de transcrição do parecer do Vice-Procurador da República,
no qual se pode ler: "É possível que os dados bancários, em certos
casos, deixem entrever aspectos da vida privada, como ocorreria, por
exemplo, na revelação de gastos com especialidades médicas de cer-
tas enfermidades ou de despesas com pessoas das relações afetivas
mais íntimas, que o cliente queira manter em segredo". 171 Mesmo que
o Vice-Procurador afirme que esses casos são excepcionais e que, em
geral, "as operações e serviços bancários não podem ser referidos á
privacidade", 172 parece ser difícil dissociar, em abstraio e a priori, o
que, na movimentação bancária, é expressão da privacidade e o que
não é. Critérios para tal distinção nunca são mencionados. 175
A impressão que se tem, muitas vezes, na negação da proteção
constitucional ao sigilo bancário é o receio de que uma eventual acei-
tação dessa proteção inviabilizaria qualquer restrição posterior. Por
170. RTJ 179,225 (250).
171. RTJ 179, 225 (250) - sem grifos no original.
172. RT.I 179. 225 (250).
173. A contraposição entre intimidade e contuhilidadi- feita pelo Min. Francisco
Rezek é frágil demais para cumprir esse papel. Sigilo bancário não pode ser conside-
rado um mero sigilo contábil, como se gastos não pudessem lazer parte da vida pri-
vada de aleuém.
O SlJTOKTi: l ATIÇO DOS D W L l TOS I I M J A M I -,,\ AIS 121
isso, baseiam-se os ministros muitas vezes no raciocínio: o sigilo ban-
cário é criação da lei infraconstitucional. e o que a lei hoje protege
pode depois deixar de proteger. Expressamente diz o Min. Sepúlveda
Pertence: "O sigilo bancário só existe no Direito brasileiro por forca
de lei ordinária. Não entendo que se cuide de garantia com status
constitucional. Não se trata da 'intimidade' protegida no inciso X do
art. 5U da Constituição Federal". 174
Também o Min. Francisco Rezek vai na mesma direção, e afirma
que o sigilo bancário é criação do art. 38 da Lei 4.595/1964. F, como
esse mesmo artigo já prevê exceções ao sigilo, leis posteriores (como
a Lei Complementar 75/1993) poderiam fazer o mesmo. O que daí se
depreende é o seguinte: uma lei infraconstitucional poderá criar exce-
ções ao sigilo bancário, ou restringi-lo, apenas e tão-somente porque
esse tipo de sigilo é uma criação cia própria legislação infraconstitucio-
nal. Esse é um raciocínio frequente nas decisões sobre sigilo bancário
no STF. Fácil é perceber, no entanto, que a consequência inescapável
desse raciocínio é: se algo é protegido por um direito fundamental,
então, qualquer restrição a esse direito implica também sua violação,
e deve, portanto, ser considerada inconstitucional. Difícil é não ver
nesse raciocínio uma tendência á "absolutização" dos direitos funda-
mentais, algo que o próprio tribunal sempre se esforça, com razão, em
negar.175
Se o único objetivo de se negar a proteção constitucional ao sigi-
lo bancário é abrir caminho para relativizações a partir da legislação
infraconstitucional, o meio escolhido, além de desnecessário, padece
de todos os déficits de fundamentação que qualquer estratégia de res-
trição ao âmbito de proteção dos direitos fundamentais apresenta.
3.3.3.2.2 Suporte fálico amplo
E possível também perceber algumas dificuldades de fundamen-
lação nos volos que pretendem incluir o sigilo bancário na garantia
constitucional do direito à privacidade. Em geral recorrem eles ao
inciso XII, e não ao inciso X, do art. 5° da constituição. Isso porque
174. RTJ 179. 225 (270) - sem grifos no original.
175. Sobre isso, cr", a nota de rodapé 63 no Capítulo 6.
 T
122 DIRHITOS FUNDAMENTAIS: CONTHÚDO hSSHNCIAL. KHSTKIÇÕi:s i: 1:1 K A C I A
no inciso XII haveria a menção ao "sigilo de dados". I7(> O recurso ao
inciso XII, a partir de um modelo amplo de suporte latico, seria ao
mesmo tempo problemático e desnecessário. Problemático porque há
fortes argumentos que sustentam que a proteção do inciso XII se re-
fere apenas ao sigilo da comunicação de dados.' 77 K desnecessário
porque, a partir do paradigma de um suporte amplo, o sigilo bancário,
por proteger — sempre ou excepcionalmente — esferas da vida privada
cios indivíduos, deve ser inserido, sem qualquer dúvidas, no âmbito de
proteção do direito à privacidade do inciso X. Nesse sentido, o art. 5".
X, seria suficiente para a proteção prima fade do sigilo bancário.
Mas o voto do Min. Celso de Mello, a despeito de ter recorrido
ao inciso XII, e não ao inciso X,' 7 * dá mostras de se apoiar em um
suporte fálico amplo e - como será visto no próximo capítulo - em
uma teoria externa dos direitos fundamentais. Isso fica claro a partir
da seguinte passagem: "O direito à inviolabilidade dessa franquia in-
dividual (...) ostenta, no entanto, caráter meramente relativo. Não as-
sume e nem se reveste de natureza absoluta. Cede, por isso, e sempre
em caráter excepcional, às exigências impostas pela preponderância
axiológica e jurídico-social do interesse público". 179
Diante disso - e fiel a aipins precedentes do STF™ -, o Min. Celso
de Mello aponta que a garantia ampla ao direito à privacidade, que
inclui, portanto, o sigilo bancário, não torna inconstitucionais eventuais
restrições previstas em legislação ordinária, como é o caso do art. 38
cia Lei 4.595/1964.
Mais adiante o Min. Celso de Mello resume bem seu pressuposto
teórico, fazendo referência a uma "ampliação da esfera de incidência
176. RTJ 179, 225 (243) - voto do Min. Celso de Mello, apoiado em Amoldo
Wald, "O sigilo bancário no Projeto de Lei Complementar n. 70", Cadernos de Direi-
to Tributário e. Finanças Públicas l (1992). p. 206.
177. Aqui. cf., por todos, Tércio Sampaio Ferraz Jr., "Sigilo de dados: o direito
à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado", Cadernos de Direito
Tributário e Finanças Públicas l (1992), p. 145.
178. Mais adiante, no entanto, em seu voto, o Min. Celso de Mello dá a entender
que o sigilo é protegido também pelo inciso X, nos seguintes termos: "A relevância
do direito ao sigilo bancário - que traduz uma das projeções reali-atloras do direito
à intimidade - impõe, por isso mesmo, cautela e prudência (...)" (RTJ 179. 225 [244]
- alguns grifos removidos, outros acrescentados).
179. RTJ 179, 225 (244) - grifos no original.
180. Cf., por exemplo, Pet. 577-QO (RTJ 148, 366).
O SUPORTK FÁTICO DOS DIKIilTOS F U N D A M H N T A I S 123
das franquias individuais e coletivas", lsl à "intensificação da proteção
jurídica dispensada às liberdades fundamentais" 182 e a uma consequen-
te dilatação dos "espaços de conflito em cujo âmbito antagonizam-se,
em função de situações concretas emergentes, posições jurídicas re-
vestidas de igual carga de positividade normativa".'*' A opção, ainda
que não explícita, por um suporte fálico amplo para o direito à priva-
cidade é clara, e é apenas confirmada no decorrer de seu voto, no qual
propõe crilérios para a resolução das colisões decorrentes de uma am-
pliação tanto do âmbito de proteção quanto do conceito de interven-
ção estatal.184 Aqui, no entanto - e ao contrário do que ocorreu no caso
analisado anteriormente (ADI/MC 2.566) -, da constatação de que
algo (sigilo bancário) é protegido por um direito fundamental (priva-
cidade)*e de que uma ação estatal restringe esse âmbito (quebra do
sigilo bancário) 185 não decorreu uma consequência automática pela
inconstitucionalidade da ação. No MS 21.729, portanto, a decisão por
um modelo de suporte amplo é mais coerente com seus pressupostos
que no caso da ADI/MC 2.566.
3.3.3.3 Análise de casos: conclusão
Não se pretende, aqui, simplesmente apresentar uma solução
pretensamente correia para os problemas de fundo objeto da ADI/MC
2.566 e do MS 21.729. Isso não passaria de uma opinião sobre liber-
dade de imprensa ou sobre sigilo bancário em um trabalho que não
pretende fazer uma análise dogmática específica de qualquer desses
direitos fundamentais. Como ficou claro anteriormente, o uso de um
caso concreto é nada mais que um modelo para análise dos pressu-
postos analíticos aqui sustentados. IXÍ> Como será debatido mais adian-
te, a partir desses pressupostos é possível chegar a conclusões iguais
181. RTJ 179,225 (244).
182. RTJ 179,225 (244).
183. RTJ 179, 225 (245) - grifos no original.
184. Cf. RTJ 179, 225 (245 e ss.).
185. Cf. RTJ 179, 225 (246): "A quebra do sigilo bancário importa, necessaria-
mente, em inquestionável restrição à esfera jurídica cias pessoas afetadas por esse ato
excepcional do Poder Público" (grifos no original).
186. Sobre o uso de casos concretos como modelos para análise, cf. Virgílio
Afonso da Silva, "O proporcional e o razoável", RT 798 (2002), pp. 35 e ss.
 r
124 DIRKITOS i I : N O A M I : N IA1S: CONH;I;DO KSSHNCIAL, RIÍSTRIÇÕEÍS i-: KFICÁCIA
àquelas possíveis a partir dos dois pressupostos anteriores, expostos
nos tópicos acima, e que foram aqui rejeitados. Isso não tem, contudo,
relação com a importância da análise, pois a avaliação da solidez de
uma teoria não se faz pela mera avaliação de seus resultados. Isso por-
que na definição dos resultados não importa apenas o pressuposto teó-
rico do qual se parte, mas também todas as valorações possíveis que
não são definidas por esse pressuposto. Um modelo como o que se pre-
tende defender neste trabalho tem como função sobretudo criar exigên-
cias de fundamentação para o aplicador do direito', exigências, essas,
que levam a uma possibilidade mais sólida de diálogo intersubjetivo
e, conseqiientemente. a uma maior proteção aos direitos fundamen-
tais. Por isso, o que está em jogo não é decidir sobre a constituciona-
lidade ou inconstitucionalidade da vedação de proselitismo nas emis-
soras comunitárias ou da quebra do sigilo bancário, mas a forma de
argumentação e fundamentação que liga os pontos de partida com os
pontos de chegada de cada voto em cada decisão. O que se quis, aqui,
demonstrar, de um lado, foram as dificuldades que toda exclusão a
priori de condutas da proteção de um direito fundamental pode criar;
de outro, pode-se perceber que a simples aceitação de um suporte fá-
tico amplo, sobretudo no caso da liberdade de imprensa, muitas vezes
é feita de forma a "absolutizar" ainda mais o direito - o que não é,
contudo, a premissa desse modelo. No caso da ADI/MC 2.566 tanto o
Min. Marco Aurélio Mello quanto o Min. Celso de Mello, apesar de
terem partido de um suporte amplo - a liberdade de imprensa inclui a
possibilidade de proselitismo -, não foram coerentes com todas as
premissas do modelo, já que da simples verificação de uma interven-
ção (proibição de proselitismo), concluíram pela inconstitucionalida-
de, sem ao menos questionar a existência de fundamentação constitu-
cional para a vedação em questão.
Para o objeto do presente trabalho, sobretudo a questão da exclu-
são de certas condutas do âmbito de proteção de algum direito funda-
mental tem consequências importantíssimas, especialmente na ativi-
dade judicial preocupada com a proteção dos direitos fundamentais.
E essas consequências são, como se pôde perceber, extremamente
negativas. No caso concreto da ADI/MC 2.566 a consequência da
exclusão do proselitismo de qualquer natureza do âmbito de proteção
da liberdade de imprensa é a exclusão, ao mesmo tempo, de qualquer
O SUPORTE: FATICO DOS DIREITOS F U N D A M E N T A I S 125
necessidade de fundamentação para a intervenção estatal. 187 Se, ao ve-
dar o proselitismo, a legislação não interveio no âmbito de proteção
da liberdade de imprensa, a conclusão automática - e que prescinde
de qualquer fundamentação - é pela constitucionalidade do ato. Vedar
proselitismo não é, a partir desse modelo, UEH ato cuja constituciona-
lidade - ou proporcionalidade - possa ser controlada. O que não res-
tringe direitos não pode ser desproporcional. No caso do sigilo bancá-
rio a situação é semelhante: se o sigilo não é protegido pelo direito à
privacidade, mas uma mera criação do legislador ordinário, para criar
exceções a esse sigilo - ou eliminá-lo por completo - bastaria uma
maioria simples no Congresso Nacional, baseada em simples juízos de
conveniência e sem necessidade de fundamentação constitucional.
E fácil perceber, portanto, que um modelo que se baseia na redu-
ção a priori do âmbito de proteção de direitos fundamentais - um
conceito que aparentava ser exclusivamente teórico-analítico - tende
a significar também uma garantia menos eficaz, desses direitos nas
atividades legislativa e jurisdicional, por excluir da exigência de fun-
damentação uma série de atos que inegavelmente restringem direitos.
É a partir dessas conclusões que se pode passar ao próximo capítulo,
no qual a relação entre os direitos e suas restrições será analisada a
partir de dois enfoques principais: a teoria interna e a teoria externa.
Com isso ficarão ainda mais claros os efeitos não apenas teóricos que
a necessidade de uma clara definição do suporte fálico dos direitos
fundamentais - incluindo-se aí a definição do seu âmbito de proteção
e da extensão do conceito de intervenção estatal e, sobretudo, uma de-
finição acerca das exigências argumenlalivas necessárias para justifi-
car restrições a direitos fundamentais - pode ter, na prática jurídica,
na esfera desses direitos.
187. Cf., mais uma vez. as linhas (3) e (4) da tabela elaborada no tópico
3.3.2.2.'»
 r KI.STRIÇOHS A D I R h H O S 1 - r N D A M H N l AIS
Capítulo 4
RESTRIÇÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS
4.1 Introdução. 4.2 As teorias externa e interna: 4.2.1 Teoria interna:
4.2.1.1 Limites imanentes -- 4.2.1.2 Teoria institucional dos direitos
fundamentais - 4.2.2 Teoria externa: 4.2.2. l Ponto de partida: a teoria
dos princípios como teoria externa: 4.2.2.1.1 Restrições por meio de
regras -4.2.2.1.2 Restrições baseadas em princípios - 4.2.2.2 Críticas
à teoria externa: 4.2.2.2.1 Contradição lógica — 4.2.2.2.2 Ilusão deso-
nesta - 4.2.2.2.3 Racionalidadc - 4.2.2.2.4 Segurança jurídica -
4.2.2.2.5 Inflação judiciária - 4.2.2.2.6 Direitos irreais - 4.2.3 Dife-
rentes teorias e seus efeitos — 4.2.4 Teoria externa e suporte fático:
4.2.4.1- Pierotli/Sc/ilink - 4.2.4.2 Jurisprudência: o caso Osho. 4.3
Limites imanentes, direitos prima facie e sopesamento: 4.3.1 Canoti-
Iho e os /imites inUmentes. 4.4 A regra da proporcionalidade: 4.4.1
Questões terminológicas: princípio, máxima, regra ou postulado -
4.4.2 Adeaiiação - 4.4.3 Necessidade: 4.4.3.1 Necessidade e grau de
eficiência — 4.4.4 Proporcionalidade em sentido estrito: 4.4.4.1 Pro-
porcionalidade em sentido estrito e subjetividade — 4.4.5 Regra da
proporcionalidade e sopesatnenlo — 4.4.6 Proporcionalidade, limites
imanentes, restrições e regulamentações - 4.4.7 Proporcionalidade e
conteúdo essencial dos direitos fundamentais.
4.1 Introdução
Como ficou claro no capítulo anterior, um modelo que amplia a
extensão do âmbito de proteção dos direitos fundamentais e, ao mes-
mo tempo, o conceito de intervenção estatal é um modelo que deve
estar pronto para lidar com um problema decorrente dessa expansão:
a colisão entre direitos e a necessária restrição deles em algumas situ-
ações. O presente capítulo pretende analisar exatamente esse proble-
ma, e pode ser dividido em duas grandes partes principais. (1) Na
primeira delas serão analisados os dois enfoques principais na recons-
trução da relação entre o direito e suas restrições (ou seus limites) - o
127
ponto central, nessa primeira parte, é a contraposição entre as teorias
interna e externa (tópicos 4.2. 4.2.4, e 4.3 e sub-tópicos). (2) Num se-
oundo momento pretende-se analisar a principal forma de controle às
restrições aos direitos fundamentais: a regra cia proporcionalidade
(tópico 4.4 e sub-tópicos).
4.2 As teorias externa e interna
Intimamente ligado à questão da amplitude do suporte (atiço dos
direitos fundamentais está o problema da reconstrução da relação
entre os direitos e seus limites ou restrições. Nesse âmbito é possível
distingui^ dois enfoques principais, chamados, aqui, de teorias exter-
na e interna.1 Tais teorias não são, contudo, criação da dogmática dos
direitos fundamentais, e são conhecidas no âmbito do direito civil há
muito tempo, tendo suscitado intensos debates sobretudo na França,
entre Planiol e Ripert, 2 de um lado, e Josserand/ de outro. 4
1. A contraposição entre as teorias interna e externa ainda não foi ohjeto de
debates aprofundados no Brasil, pelo menos não na esfera dos direitos fundamentais.
Em Portugal, no entanto, tais concepções já são analisadas há algum tempo. Cf., por
exemplo: José Carlos Vieira de Andrade. Os direitos fundamentais na Constituição
portuguesa de 1976, .V ed., Coimbra: Almedina. 2004 ( l " ed.. 1976), pp. 287 e ss.;
Jorge Miranda. Manual de direito constitucional, 3J ed.. vol. IV, Coimbra: Coimbra
Editora, 2000 (1a ed., 1988). pp. 336 e ss.; e Jorge Reis Novais, As restrições aos
direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, Coimbra:
Coimbra Editora, 2003. pp. 292 e ss.
No Brasil é possível encontrar apenas breves menções à contraposição entre as
teorias externa e interna, mas sem consequentes aprofundamentos, em Gilmar Fer-
reira Mendes, "Âmbito de proteção dos direitos fundamentais e as possíveis limita-
ções", in Gilmar Ferreira Mendes et ai, Hermenêutica constitucional e direitos
fundamentais, Brasília: Brasília Jurídica, 2000. pp. 224-225, e. mais recentemente,
Cláudia Perotto Biagi. A garantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais
na jurisprudência constitucional brasileira. Porto Alegre: Sérgio António Fabris,
2005, pp. 59-60.
2. Cf. sobretudo Marcelo Planiol/Georges Ripert, Trai té élémentaire de droit
civil, vol. II, 10J ed.. Paris: LGD.I, 1926. p. 298.
3. Cf. sobretudo Louís Josserand. De 1'esprit dês droits et de leur re/ativité,
Paris: Dalioz, 1927.
4. Sobre os efeitos do debate na Alemanha, cf., por todos, Wilhelm Weber, Recht
der Schuldverháltnisse, l 1a ed., Berlin: Schweit/.er, 1961, pp. 748 e ss. Para o caso
austríaco, ainda também no âmbito do direito civil. cf. Peter Mader, Kechtsmiftbraitcli
und unzulassige Rec/itsaiisiibung, Wien: Orac, 1994, pp. 113 e ss.
I2X DIRI-.ITOS F I J N D A M K N I A I S : CONTEÚDO l -ISSHNC 'IAE. RESTRIÇÕES E El ICACIA
Como será visto nos próximos tópicos, a simples menção a ter-
mos e expressões como restrição a direitos fundamentais, sopesamen-
to, ponderação ou proporcionalidade - que. via de regra, sobretudo na
jurisprudência, são utili/adas como se estivessem destacadas de qual-
quer pressuposto teórico - exige uma clara compreensão da relação
entre o direito, de um lado, e seus limites ou restrições, de outro. A
precisão terminológica, neste ponto, é inafastável, pois há diversos
termos que muitas ve/.es são usados em conjunto mas que, analitica-
mente enfocados, são incompatíveis entre si. Ideias como a de limites
imanentes, por exemplo, não são passíveis de convivência, em uma
mesma teoria, com expressões como restrição a direitos, abuso de
direito ou sopesamento. Isso porque, entre outros motivos, quando se
parte de uma teoria interna, que é aquela que sustenta que o direito e
seus limites são algo uno - ou seja. que os limites são imanentes ao
próprio direito -, isso exclui que outras fatores externos, baseados,
por exemplo, na ideia de sopesamento entre princípios, imponham
qualquer restrição extra. As fundamentações para ambos os enfoques
serão analisadas a seguir.
4.2.1 Teoria interna 4
Se fosse necessário resumir a ideia central da chamada teoria in-
terna, poder-se-ia recorrer à máxima frequentemente utilizada no di-
reito francês, sobretudo a partir de Planiol e Ripeit, segundo a qual "o
direito cessa onde o abuso começa"." Com isso se quer dizer, a partir
do enfoque da teoria interna - e daí o seu nome -, que o processo de
definição dos limites de cada direito é algo interno a ele. É sobretudo
nessa perspectiva que se pode falar em limites imanentes. Assim, de
acordo com a teoria interna, "existe apenas um objeto, o direito com
seus limites imanentes"/' A fixação desses limites, por ser um proces-
so interno, não é definida nem influenciada por aspectos externos,
sobretudo não por colisões com outros direitos.1
5. Mareei Planiol/Georges Ripert, Traité élémentaire de droit civil, vol. II. p.
298: "lê droit cesse ou 1'abiis commence".
6. Martin Borowski. Grutidreclite a/s Prinzipien, p. 99.
7. Cf. mais uma vê?. Martin Borowski, Grundrechte ais Prinzipien, p. 99: "A
extensão do direito não é modificada por colisões com outras posições jurídicas, seu
conteúdo definitivo é definido de antemão".
RÉS l R1CÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS 129
Se isso é assim - ou seja, se a definição do conteúdo e da exten-
são de cada direito não depende de fatores externos e, sobretudo, não
sofre influência de possíveis colisões posteriores -, a conclusão a que
se pode chegar, em termos de estrutura normativa, é que direitos defi-
nidos a partir do enfoque da teoria interna têm sempre a estrutura de
regras* Isso porque, se a definição do conteúdo do direito é feita de
antemão, isso significa - para usar a expressão de Sieckmann - que a
norma que o garante tem validade estrita? Segundo ele, validade es-
trita significa que uma norma será com certeza aplicável e produzirá
todos os seus efeitos sempre que se tratar de uma situação que se en-
quadre na hipótese por cia descrita.1" Se a norma tem validade estrita,
ela segue o raciocínio "tudo-ou-nada", analisado anteriormente," e
não pode ser objeto de sopesamentos.
Por consequência, se direitos fundamentais e sua extensão são
definidos a partir da teoria interna e não podem, por conseguinte, par-
ticipar em um processo de sopesamento,12 toda vez que alguém exer-
cita algo garantido por um direito fundamental essa garantia tem que
ser definitiva, e não apenas prima fade.l3 A impossível distinção entre
direito prima fade e direito definitivo, no âmbito da teoria interna, é
algo que decorre diretamente de seu pressuposto central, ou seja, da
unificação da determinação do direito e de seus limites imanentes.
Nesse sentido, não haveria como imaginar uma situação em que, a
despeito de haver um direito "em si", não pode ele ser exercitado por
haver sido restringido em decorrência da colisão com outros direi-
8. Sobre a definição da estrutura das regras jurídicas e suas diferenças em rela-
ção à estrutura dos princípios, cf. tópico 2.2.
9. Cf. Jan-Reinard Sieckmann. Regelnwdelle imd Prinzípienmodelle dês Re-
c/ilssyslei/is, Baden-Baden: Noinos, 1990, p. 59.
10. Ainda que isso pareça, ao mesmo tempo, trivial e circular, uma simples
análise da estrutura dos princípios, sobretudo a partir da perspectiva da teoria externa
(cf. tópico 4.2.2), mostrará que nem toda norma tem essa característica ("validade
estrita", nas palavras de Sieckmann). Os princípios, por exemplo, não a têm (cf. Jan-
Reinard Sieckmann, Rfi>elini>dc'íle n/id Prinzipirnnwdelle dês Rechtxsvstems, p. 58:
princípios são "normas sem validade estrita").
1 1 . Cf. tópico 2.2.3.1.
12. Cf.: Robert Ale.xy. "Rechtssystem und praktische Vernunft". in Robert
Alexy. Recht, Vernunft, Diskurs: Studien zitr Rechtsphilosophie, pp. 216-217; Martin
Borowski, Cnindrec/ile ais Prinzipien, p. 100.
13. Sobre a distinção entre "direitos definitivos" e "direitos prima fade", cf.
tópico 2.2.
 130 DIRHITOS h U N D A M H N T A I S : ( X ) N l l-.l : i ) < ) hSSLNí ' I A I . . KI-.S I Rl(,'< 1IÍS I-: l : .l I C A C I A
tos.14 Ou há direito subjetivo, ou não há. Se o direito subjetivo existe,
então, pode ele ser naturalmente exercido no âmbito de seus limites. 15
Em outras palavras: no âmbito da teoria interna não há como falar que
determinada ação seja prima fade garantida por uma norma de direi-
to fundamental mas que, em decorrência das circunstâncias - fálicas
e jurídicas - do caso concreto, tal ação deixe de ser protegida. Nesses
casos, "o direito no qual a ação se baseia não existe, ou pelo menos
não na forrría como a ele se recorre".16
Da mesma forma que ocorre com as teorias que se baseiam em
. um suporte fálico restrito para os direitos fundamentais, a teoria inter-
na tem o ónus de demonstrar a possibilidade de se fundamentar a li-
mitação de direitos "a partir de dentro", de forma a excluir a neces-
sidade de restrições externas. A principal figura a que se costuma
recorrer, para esse fim, é aquela conhecida por limites imanentes. Mas
há outras estratégias que, sem recorrer a esse tipo de limite, também
pretendem fundamentar uma visão interna dos limites aos direitos
fundamentais. A principal é, sem dúvida, a teoria institucional dos di-
reitos fundamentais. Ambas - limites imanentes e teoria institucional
— serão analisadas a seguir.
4.2.1.1 Limites imanentes
Pela exposição do pressuposto teórico central da teoria interna,
feita brevemente no tópico anterior, poder-se-ia imaginar que, ao não
admitir reslrições a direitos fundamentais, tal teoria parte de uma con-
cepção absoluta desses direitos. Essa não é, contudo, uma conclusão
necessária e, além disso, dificilmente seria defendida por seus teóri-
cos. À semelhança do que já foi visto no capítulo 3, há uma diferença
terminológica sulil entre a teoria interna e a teoria externa que pode
deixar isso mais claro. Essa diferença terminológica não é, com se ve-
rá, mera filigrana jurídica, despida de qualquer efeito prático ou teó-
rico mais importante. Enquanto as teorias externas que serão analisa-
14. Cf. Pcter Mader. Kec/itxniifíbníHc/i und
114-115.
15. Idem, p. l 15.
16. Ibidem.
RHSTRICOhS A DIRtTIOS l l : N I ) A M I - N ' [ AIS 131
das adiante 17 - não somente aceitam como também pressupõem - em
miase todos os casos - a necessidade de restrição a direitos funda-
nientais. os adeptos de teorias internas utilizam o conceito de limite
para rejeitar essa necessidade. A contraposição entre definição de li-
mites, de um lado, e imposição de restrições, de outro, explicita as
diferenças entre os dois enfoques.
Assim, para não ter que partir de um pressuposto insustentável de
direitos absolutos, a teoria interna tende a recorrer à ideia de limites
imanentes. Os direitos fundamentais, nessa perspectiva, não são abso-
lutos, pois têm seus limites definidos, implícita ou explicitamente, pela
própria constituição.18
Ainda que sem o recurso teórico explícito à ideia cie limites ima-
nentes, é possível encontrar manifestações das teses centrais da teoria
interna na jurisprudência do STF. É claro que não é possível falar em
unia linha jurisprudencial coerente nesse sentido, até porque o STF
recorre também, em um sem-número de casos, ao sopesamento entre
princípios - o que, como se verá, não é compatível com a ideia de
limites imanentes. Não obstante essa incompatibilidade, o recurso aos
limites imanentes pode ser encontrado em não poucas decisões.
No caso Ellwanger, por exemplo, ao tratar dos limites do exercí-
cio dos direitos fundamentais, o Min. Maurício Corrêa recorre à se-
guinte ideia: "Como sabido, tais garantias, [liberdade de expressão e
pensamento} como de resto as demais, não são incondicionais, razão
pela qual devem ser exercidas de maneira harmónica, observados os
limites traçados pela própria Constituição Federal (CF, art. 5", § 2Q,
primeira parte)".1"
Em sentido muito semelhante, pela definição dos limites imanen-
tes no caso da liberdade de manifestação do pensamento, o Min. limar
Galvão pronunciou-se na ADI 869: "Ementa: (...) Limitações à liber-
dade de manifestação do pensamento, pelas suas variadas formas -
Restrição que há de estar explícita ou implicitamente prevista na
própria Constituição".2"
17. Cf. tópico 4.2.2.
cissim' Rfchtstmsiibitng, pp.
18. É claro que se poderia dizer que, dentro dos limites definidos, tais direitos são
absolutos. Mas isso seria, no mínimo, contra-intuitivo ("absolutos dentro de limites").
19. RTJ 188, 858 (891) - sem grifos no original.
20. ADI 869 (DJU 4.6.2004).
 132 DIRl-.ITOS l l M J A M H M A I S : ro\TFÚDO HSSHNriAI.. RFSTRIÇÕFS li HRCÁCIA
Ao analisar o problema da amplitude do suporte fálico dos direi-
tos fundamentais transcrevi algumas questões - retóricas - formula-
das por Vieira de Andrade. 21 Ao afirmar, por exemplo, que sacrifícios
humanos não são garantidos pela liberdade religiosa, da mesma forma
que se pode dizer que a calúnia não é garantida pela liberdade de ex-
pressão, quer-se, com isso. dizer que ambos os direitos - liberdade
religiosa e liberdade de expressão - encontram seus limites, implícita
ou explicitamente, no texto constitucional. São os limites imanentes.
A opção pelo termo "limite", como se mencionou anteriormente, é
proposital, já que pretende denotar - como salienta o próprio Vieira
de Andrade - que, nesses casos, não se deve falar em restrições aos
direitos fundamentais ou de colisões entre eles, mas de meros limites
que decorrem da própria constituição. Nesse sentido, é comum dizer
que tais limites fazem parte da própria essência dos direitos funda-
mentais, já que não se pode falar em liberdades ou em direitos ilimi-
tados e que é tarefa por excelência da interpretação constitucional
tornar seus contornos os mais claros possíveis.22
Com isso, a diferença entre os limites imanentes e as restrições a
direitos fundamentais decorrentes de colisões é facilmente perceptí-
vel, e pode ser traduzida pelo binómio declarar/constiluir. Enquanto
nos casos de colisões se constituem novas restrições a direitos funda-
mentais, quando se trata dos limites imanentes o que a interpretação
constitucional faz é apenas declarar limites previamente existentes. 2 '
Assim, para utilizar alguns dos exemplos de Vieira de Andrade, as ve-
dações a sacrifícios humanos ou a andar nu na rua não decorrem de
uma restrição às liberdades de religião e de ir e vir, visto que tais li-
berdades, devido a seus limites imanentes, nem ao menos protegem
tais atos. Assim, quando se fala em proibição, não se quer falar em
21. Cf. tópico 3.3.1. Aqui. mais uma vez: "(•••) terá sentido invocar a liberdade
religiosa para efectuar sacrifícios humanos ou. associada ao direito de contrair casa-
mento, para justificar a poligamia ou a poliandria? Ou invocar a liberdade artística para
legitimar a morte de uni actor no palco, para pintar no meio da rua, ou para furtar o
material necessário à execução de uma obra de arte? (...). Ou invocar a liberdade de
reunião para u t i l i z a r um edifício privado sem autorização, ou a liberdade de circulação
para atravessar a via pública sem vestuário?" (cf. José Carlos Vieira de Andrade, Os
direitos fundamentais nu Constituição portuguesa de 1976. p. 294).
22. Cf. Theodor Mauu/./Reinhhold Zippelius, Dentsches Staatsrecht, 29a ed.,
Miinclien: Beck, 1994, § 20. I, l . p. 145.
23. Idem.
RESTRIÇÒKS A DIRI-TIOS FUNDAMENTAIS 133
O i5ição instituída por alguma restrição àquelas liberdades, mas em
jroibiçíto por mera não-proteção. E isso é assim não somente nos ca-
S0s de interpretação da consumição pelo juiz, mas também nos casos
c|e leis ordinárias. Ou seja, segundo a teoria dos limites imanentes, se
unl a lei vier expressamente a proibir sacrifícios humanos em rituais
religiosos, ela não terá constituído restrição alguma à liberdade de
re |jaião, pelo simples talo de que a regulação legal não leria ultrapas-
sado os limites dessa liberdade. 24
O grande problema da teoria dos lirnites imanentes - que é lam-
bem, como já foi visto, o grande problema de Iodas as leorias que
pressupõem um suporte fálico restrilo aos direitos fundamenlais - é a
definiçãp do que é protegido (= denlro dos limites imanentes) e do que
não é protegido. As dificuldades nesse âmbito já foram exposlas no
capítulo 3, quando da análise das diversas formas de definir um supor-
te fálico restrito para os direitos fundamentais. 2> O mais importante,
nesse ponto, é salientar aquilo que se foi delineando ao longo deste
tópico: a figura dos limites imanentes e o conceito de sopesamenlo são
mutuamente exclusivos. À fundamentação dessa tese será dedicado
um tópico específico mais adiante, no qual se demonstrará também
sua importância para a segunda parte deste trabalho.26
4.2.1.2 Teoria institucional dos direitos fundamentais
Uma das principais estratégias argumentalivas a favor de uma teo-
ria interna é aquela baseada em urna concepção institucional dos di-
reitos fundamentais. Com base em uma teoria institucional dos direi-
tos. muda-se o paradigma a partir do qual os direitos fundamentais são
concebidos, e a decisão por uma teoria interna é consequência sim-
plesmente natural, como será visto a seguir. Como ferramenta de tra-
balho utilizo, aqui, a teoria institucional de Peter Hãberle. Isso por
alguns motivos. Háberle talvez seja o principal autor que, inspirado
sobretudo pelas ideias de Hauriou, 27 desenvolve uma concepção insti-
24. Idem.
25. Cf. sobretudo tópico 3.3.2.1.
26. Cf. tópico 4.3.
27. Cf., acima de tudo, Maurice Hauriou. "La théorie de l'institution et de Ia
fondation", in Paul Archambault et ai.. l<a cite inoderne et Iça transforniations iht

M4 DIKhlTOS FCNDAMIiNTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL. RESTRIÇÕES íl El ICÁCIA
tucional dos direitos fundamentais que se ocupa com o problema dos
limites dos direitos fundamentais e com seu conteúdo essencial. 2X
Além disso, Háberle c. sem dúvida alguma, um dos autores institucio-
nalistas mais conhecidos na América Latina, sobretudo a partir da tra-
dução de sua principal obra para o espanhol.2''
O ponto de partida para uma breve análise da teoria institucional
de Haberle, só pode ser sua rejeição ao conceito de liberdade como
mera esfera de autonomia individual a ser protegida contra a atividade
estatal.'" Segundo ele. é esse conceito anacrónico de liberdade" que
í gera a imagem do legislador como o inimigo dos direitos fundamen-
tais.' 2 E é essa dualidade - liberdade individual que deve proteger
contra o legislador inimigo - que está na base da concepção contra a
qual Haberle se insurge. Para tanto, é necessário superar, em primeiro
lugar, a contraposição entre liberdade e direito, ou seja, superar a ideia
de liberdade como algo natural, pré-jurídico, que apenas é restringida
pelo direito. Para Haberle parece claro que essa perspectiva é a res-
ponsável pela ideia de que qualquer intervenção estatal na liberdade
individual é necessariamente uma restrição.
Para superar esse problema. Haberle recorre ao conceito de insti-*
íuição, sobretudo na versão desenvolvida por Maurice Hauriou. Tal
droit. Paris: Bloud et Guy, 1925, pp. 2-45; do mesmo autor, Précis de droit constitii-
Hoiuicl, 2' ed.. Paris: Sirey, 1029. pp. 71 e ss. Cf. também Mareei Prélot. tnstitiitions
politiques e/ droit constitiitionnel. 4'1 ed.. Paris: Dalloz, 1969, § 26. pp. 39 e ss.
28. É de Haberle. sem dúvida alguma, o trabalho mais influente sobre o tema
na Alemanha, cuja I a edição é de 1962: Die Wesensgehaltgarantie dês An. 19 Abs. 2
Gnmdgesetz: Zugleich ein Bcitrag ~IIIH institutionellen Verstdndnis der Gnmdrechte
und znm l.ehre voni Geset:.esvorbelialt. 31' ed., Heidelberg: C. F. Miiller. 1983.
29. Cf. Peter Haberle. La garantia dei contenido esencial de los dcrechos fttnda-
mentales eu Ia Lc\ de líonn (trad. Joaquín Brage Camazano), Madrid:
Dykinson, 2003. Hm português há também alguns trabalhos traduzidos. O principal
deles é, sem dúvida, Peter Háberle. A sociedade aberta dos intérpretes da Constitui-
ção, (trad. Gilmar Ferreira Mendes), Porto Alegre: Sérgio António Fabris, 1997. Para
uma breve análise da teoria de Hàberie sobre as restrições a direitos fundamentais, cf
Jorge Reis Novais, As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autori-
zadas pela Constituição, pp. 309 e ss.
30. Cf. Peter Haberle. Die Wesensgehaltgarantie dês An. 19 Abs. 2 Grundge-
setz, p. 151.
31. Ct. Jorge Reis Novais, As restrições aos direitos fundamentais, p. 309.
32. Cf. Peter Háberle, Die Wesensgehaltgarantie dês An. 19 Abs. 2 Gnindgeset:.,
p. 163.
RESTRIÇÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS 135
•onceito baseia-se em três elementos principais: (1) uma ideia diretriz
cuie se realiza e permanece juridicamente em um meio social; (2) para
•i realização dessa ideia, organiza-se um poder que lhe confere órgãos;
i T,) entre os membros cio grupo social interessado na realização dessa
ideia surgem manifestações de comunhão dirigidas pelos órgãos de
peide'' e reguladas por procedimentos." Segundo Hauriou tais elemen-
tos estão sempre presentes naquilo que ele chama de instituição-pes-
soa, cujo principal exemplo seria o próprio Estado.14 Nesses casos, o
poder organizado e as manifestações de comunhão interiorizam-se no
seio da idéia-diretriz. que, após inícialraente ser objeto da instituição,
passa a ser o sujeito da pessoa moral. 35
Mas, além desse conceito - instituição-pessoa -, que é o objeto
principal das teorias de Hauriou, refere-se ele também ao conceito de
jnstituição-coisa, semelhante à instituição-pessoa, mas na qual o poder
organizado e as manifestações de comunhão desempenham um papel
secundário, pois não se interiorizam no seio da idéia-diretriz.56 É esse
conceito que Háberle toma de empréstimo para o desenvolvimento de
sua teoria institucional dos direitos fundamentais: direitos fundamen-
tais seriam instituições no sentido instituição-coisa e de idéia-diretriz
presente no meio social. Segundo Háberle, a ideia de direitos funda-
mentais - a ideia de personalidade, a ideia de propriedade, a ideia de
família - deve ser considerada como uma idéia-diretriz no sentido
institucional de Hauriou. Kssas ideias estão enraizadas em seus res-
pectivos meios sociais, nos quais desenvolvem sua realidade social ao
mesmo tempo que também a definem. 37 O mais importante é que o
instituir a ideia de direitos fundamentais no meio social não é obra
exclusiva da constituição e de seu complexo normativo, mas sobre-
33. Cf. Maurice Hauriou. "La théorie de Tinstitution et de Ia fondation", p. 10.
34. Cf. Mareei Prélot, Instilutions politiques et droit constitutionnel, § 26, p. 40:
"(...) [uma institHtção-pessoa] é constituída por uma coletividade humana, unida por
uma ideologia ou uma necessidade comum e submetida a uma autoridade reconheci-
da e a regras fixas. Assim, a instituição adquire uma existência própria e transcende
seus componentes individuais, aos quais ela não pode ser reduzida".
35. Cf. Maurice Hauriou. "La théorie de 1'institution et de Ia fondation", p. 10.
36. Idem. Cf. também a definição de Prélot: "(...) a instituição-coisa não é um
complexo humano (...) mas simplesmente um sistema de regras de Direito" (Institii-
tions politiques et droit constitutionnel, § 26, p. 41).
37. Cf. Peter Haberle. Die Wesensgehaltgarantie dês Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz.
p. 106.
 DIRF.ITOS FUNDAMENTAIS: C'O\TEUDO ESSENCIAL. RESTRIÇÕES li El ICA( IA
tudo da atividade do legislador e também de todos aqueles "que vi-
vem dispersos no meio social", os titulares dos direitos fundamentais.
A realização dos direitos fundamentais no meio social é, nesse senti-
do, um processo,is para o qual contribuem os titulares dos direitos e
também o legislador. "Os direitos fundamentais, concebidos como
instituição, (...) não são dependentes da vontade subjetiva de determi-
nados indivíduos"; eles ganham vida na medida em que façam parte
da consciência de um número indeterminado de indivíduos. A partir
daí, transformam-se eles em "coisa social objetiva".-™
A partir da perspectiva institucional, direitos fundamentais, dentre
outras consequências, deixam de ser apenas direitos individuais de li-
berdade. Mais importante que a liberdade do indivíduo é a liberdade de
todos.4" Isso porque liberdade não é algo natural, pré-jurídico ou algo
semelhante. A liberdade, a partir de uma visão institucional, é algo cria-
do e desenvolvido no âmbito e a partir do direito.4'' Portanto, liberdade
é - é só pode ser - liberdade regulada e delimitada pelo direito. 42
É fácil notar que uma teoria institucional como a de Hàberle tem
como um de seus postulados básicos a rejeição da ideia de que permi-
tido é aquilo que não é vedado pelo direito. Hãberle investe contra tal
concepção, que, segundo ell, é comungada tanto por jusnaturalistas
quanto por autores como Jellinek, 4 ' Schmitt 44 e Kelsen. 454 '' Não há
38. Idem, p. 108.
39. Idem, pp. 106-107.
40. Idem, p. 108. Cf. também Martin Borowski, Grundrechte ais l'rin-ipien,
p. 209.
41. Cf. Peter Hiiberle, Die Wesensgehaltgarantie dês Art. 19 Abs. 2 Gntndgeset-.
p. 152.
42. Idem. Note-se que não se fala em "restringida" pelo direito, mas. no máxi-
mo, "regulada'" e "delimitada".
43. Cf. Georg Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 3- ed., Bcrlin: Springer, 1920, p.
419: "Aquilo que, desconsideradas as restrições legais, resta de possibilidade de ação
individual aos cidadãos é a sua esfera de liberdade".
44. Cf. Cari Schmitt. Verfassungslehre. 8J ed., Berlin: Duncker & Humblot.
1993, pp. 126 e 158: "(...) a esfera de liberdade do indivíduo é pressuposta como algo
anterior ao Estado, e (...) a liberdade do indivíduo é, em principio, ilimitada, enquan-
to a competência estatal para intervir nessa liberdade é, em princípio, limitada" (gri-
fos no original).
45. Cf. Hans Kelsen, Allgemeine Staatslehre, Berlin: Springer, 1925, p. 155.
46. Cf. Peter Hãberle, Die Wesensgehaltgarantie dês Art. 19 Abs. 2 Grnndgesetz,
p. 152.
RlíSTRIÇÕhS A DIREITOS E U N D A M I - Í N l 'AIS 137
como conceber, a partir de uma visão institucionalista. a liberdade co-
mo se fosse uma "reserva natural", 47 a partir de uma espécie de "pro-
cesso de subtração".4S É essa concepção de liberdade como aquilo que
sobra após a atividade legislativa que está na base da ideia, já men-
cionada, segundo a qual o legislador é encarado como um inimigo da
liberdade, que restringe os direitos fundamentais.
Fica claro, a partir da rejeição da dualidade liberdade r.v. direito
- ou, em outras palavras, da contraposição liberdade r.v. atividade
estatal -, que a teoria de Hàberle necessariamente se enquadra nos
termos de uma teoria interna. 49 A atividade legislativa ordinária não é,
nos termos de sua teoria, uma atividade restritiva da liberdade, pelo
simples»fato de que a liberdade não é algo preexistente que possa ser
restringido pelo legislador. Por ser algo interno ao direito, a liberdade
como instituto é criada pela atividade estatal, que não a restringe,
apenas delimita™ seus contornos e a desenvolve e garante. 11
A forma de se encarar a atividade legislativa, a partir dessa visão,
muda por completo. Em primeiro lugar, ela passa a ser encarada so-
bretudo como garantia do desenvolvimento da liberdade: ao delimitar
47. Idem.
48. Idem, p. 152, nota 168.
49. Ainda que, às vezes, dadas algumas contradições em sua obra, seja difícil
afirmar isso com toda certeza, sobretudo quando Hãberle aceita o sopesamento como
forma de definição do conteúdo dos direitos fundamentais (Die Wesensge/iultgarantie
dês Art. 19 Abs. 2 Gnmdgesetz, pp. 124 e ss.; e, do mesmo autor, "Grundrechte und
parlamentarische Gesetzgebung im Verfassungsstaat", AõR 114 (1989), p. 387). Como
já se pôde perceber ao longo deste trabalho, o sopesamento é procedimento típico de
uma teoria externa. Sobre essas contradições na obra de Hàberle. cf. sobretudo Gertru-
de Liibbe-Wolff, Grundrechte ais Eingriffsabwelirrechíe, Baden-Baden: Momos.
1988, pp. 64 e ss., e Martin Borowski, Grundrechte ais Prinzipien. pp. 209 e ss.
50. Também na obra de Hãberle a distinção entre limites e restrições é bem mar-
cada, como fornia de demonstrar, claramente, a rejeição de uma teoria externa. Nesse
sentido, cf. Peter Hãberle, Die Wesensgehaltgarantie dês An. 19 Abs. 2 Gnmdgesetz.
p. 179.
51. A íntima relação entre direito e liberdade pode ser percebida na seguinte
passagem: "O direito não pode ser contraposto à liberdade de forma tal. que se de-
fina a lei material como uma intervenção na liberdade e na propriedade. Direito e
liberdade estão relacionados por sua própria natureza. Liberdade e direito não po-
dem ser nem contrapostos nem separados. Liberdade e direito são dois conceitos que
se incluem mutuamente" (Peter Hàberle, Die Wesensgehaltgarantie dês Art. 19 Abs.
2 Grundgesetz. p. 225).
 138 n i K H i r o s 1 1 NDAMEMAI.S: CONTHÚDO BSSHNCÍAI,. RESTRIÇÕES F, ntirAoA
a própria liberdade, o legislador, segundo Háberle, cria também liber-
dades que antes não existiam. 12 Além disso - ou, na verdade, exata-
inente por isso —, o legislador passa a ter uma liberdade de ação
muito maior/ 5 especialmente se comparada ao que ocorre a partir das
premissas de outras concepções, que encaram o legislador como o
"interventor a ser controlado".
4.2.2 Teoria externa
l Ao contrário da teoria interna, que pressupõe a existência de ape-
nas um objeto. o direito e seus limites (imanentes), a teoria externa
divide esse objeto em dois: há, em primeiro lugar, o direito em si, e,
destacadas dele, as suas restrições.54 Essa diferença, que parece insig-
nificante, uma mera filigrana teórica, tem, no entanto, grandes conse-
quências, práticas e teóricas. Boa parte daquilo que doutrina e jurispru-
dência muitas vezes tomam como dado é, na verdade, produto dessa
simples divisão teórica entre o direito em si e suas restrições. É prin-
cipalmente a partir dessa distinção que se pode chegar ao sopesamen-
to como forma de solução das colisões entre direitos fundamentais e,
mais que isso, à regra da proporcional idade, com suas três sub-regras
- adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Isso
porque é somente a partir do paradigma da teoria externa - segundo o
qual as restrições, qualquer que seja sua natureza, não têm qualquer
influência no conteúdo do direito, podendo apenas, no caso concreto,
restringir seu exercício - que se pode sustentar que, em uma colisão
entre princípios, o princípio que tem de ceder em favor de outro não
tem afetadas sua validade e, sobretudo, sua extensão prima fade.K A
52. Cf. Peter Háberle. l)ie Wesensgehaltgarantie dês An. 19 Abs. 2 Grundgesetz,
p. 225.
53. Cf., nesse sentido. Ernst Wolfgang Bóckenfõrde, "Grundrechtstheorie und
Grundrechtsinterprctation". m Ernst Wolfgang Bockenfõrde, Staat, Verfassung,
Demokratie. 2 a ed., Frankfurt am Main: Suhrkamp. 1992, p. 125.
54. Cf. Martin Borowski, Grundrcchte ais Prinzipien. p. 100; Andreas vou
Arnauld. Die Freíheilsrcclite und ihre Schranke, Baden-Baden: Nomos, 1999, pp. 15
e ss.
55. Como foi visto acima (tópico 2.2.3.2), esse é um pressuposto central da teoria
dos princípios. Expressamente: "Somente a teoria dos princípios consegue deixar clara
a razão pela qual uma norma que cede a precedência a outra em um sopesamento não
é nem violada nem declarada total ou parcialmente inválida (...)" (cf. Robert Alexy,
RKSTRICÕES A DIRF.1TOS FUNDAMENTAIS l .W
não-atenção a essa simples distinção pode ser fonte de algumas in-
coinpreensões teóricas.
Nos próximos tópicos, serão analisados, em primeiro lugar, os
problemas decorrentes da teoria interna. Esse é o ponto de partida da
análise. Depois, pretendo expor a íntima ligação existente entre a teo-
ria externa e o pressuposto teórico deste trabalho, a teoria dos princí-
pios e o modelo de suporte fálico amplo.36 Em seguida serão analisa-
das as principais censuras feitas à teoria externa; e, ao mesmo tempo,
pretende-se refutá-las. A partir daí, fica o caminho livre para o estudo
da principal forma de controle das restrições a direitos fundamentais
a partir de uma teoria externa: a regra da proporcionalidade.
4.2.2. l Ponto de partida:
a teoria dos princípios corno teoria externa
A relação entre a teoria externa e a teoria dos princípios é a mais
estreita possível.17 De forma muito simples, a teoria dos princípios
sustenta que, em geral, direitos fundamentais são garantidos por uma
norma que consagra um direito prima fade. Como visto no capítulo
anterior, o suporte fálico dessa norma - que tem a estrutura de prin-
cípio^ - é o mais amplo possível.59 Isso implica, entre outras coisas,
que a colisão com outras normas pode exigir uma restrição à realiza-
ção desse princípio. Essas normas constituem, portanto, as reslrições
ao direito fundamental garantido pelo princípio em questão.60 A rela-
"Zur Struktur der Rechtsprinzipien". in Bernd Schilcher et ai. (orgs.), Regeln, Prinzi-
pien und Elemente im Syste/n cies Rechts, Wien: Verlag Õsterreich, 2000, p. 37).
56. Cf. Capítulos 2 c 3.
57. Em sentido parcialmente contrário, cf. Jorge Reis Novais, As restrições aos
direitos fundamentais, pp. 322 e ss. e 357. Novais defende que a teoria de Alexy é
uma teoria autónoma, que não se enquadra nem nos pressupostos da teoria interna,
nem nos da teoria externa.
58. Ou seja, é um mandamento de otimização. Cf., sobre esse conceito, tópico
T T ~)
59. Cf. tópico 3.3.2.2.1.
60. Cf, neste ponto, por todos: Robert Alexy, Theorie der Grundrechte. 2a ed..
p. 257 (tradução brasileira: pp. 284-285]; Martin Borowski, Grundrechte ais Prin~i-
pien, p. 101; e Wolfram Hõfling, "Grundrechtstatbestand - Grundrechtsschranken -
Cirundrechtsschrankenschranken", Jura 16 (1994), p. 171.
140 IMRhITOS K Í N D A M H N T A I S : CON l Kl 'IDO HSSF.NCIAI., RHSTKlrÕHS li l-l ICACIA
cão, aqui, entre o analisado nos capítulos 2 e 3 e o discutido neste ca-
pítulo 4 não poderia ser mais clara.
Um princípio, compreendido como mandamento de otimização,
é, prima fade, ilimitado. A própria ideia de mandamento de otimiza-
ção expressa essa tendência expansiva. 61 Contudo, em face da impos-
sibilidade de existência de direitos absolutos, 62 o conceito de manda-
mento de otimização já prevê que a realização de um princípio pode
ser restringida por princípios colidentes. Aí reside a distinção, expos-
ta anteriormente, entre o direito prima fade e o direito definitivo.'"
Essa é a distinção que a teoria externa pressupõe.
O direito definitivo não é - ao contrário do que defende a teoria
interna - algo definido internamente e a priori. Somente nos casos
concretos,64 após sopesamento ou, se for o caso, aplicação da regra da
proporcionalidade,65 é possível definir o que definitivamente vale. A
definição do conteúdo definitivo do direito é, portanto, definida «
partir de fora, a partir das condições fálicas e jurídicas existentes.
61. Mandamentos de otimização = normas que exigem que algo seja realizado
na maior medida possível diante da|s condições fálicas e jurídicas existentes.
62. Na jurisprudência do STF, cf., por todos. RTJ 173. 805 (807-808) (MS
23.452). Para mais decisões no mesmo sentido, cf. nota de rodapé 63 no Capítulo 6.
63. Cf. tópicos 4.2.2 e 2.2.1.
64. Em face de algumas possíveis incompreensões. é importante esclarecer o
que significa caso concreto. A expressão "caso concreto" pode significar duas coisas
distinlas: (1) caso concreto pode significar, na forma como pode ser compreendida
também em sua acepção não-técnica, a decisão de um caso específico por parte do
Judiciário (o exemplo mais usual é a colisão entre a liberdade de imprensa e o direi-
to à privacidade, honra ou imagem); (2) mas caso concreto pode também significar
algo menos concreto ou, pelo menos, mais distante daquilo que usualmente se costu-
ma entender por isso. já que aponla. nessa segunda acepção, a uma decisão do legis-
lador acerca da colisão entre direitos fundamentais. Uma tal decisão legislativa, se,
por um lado, é mais abstraia que unia decisão judicial, não deixa de ter também sua
dimensão concreta, já que o legislador não se preocupa, nesses casos, com a impor-
tância geral e abstraia de dois direilos fundamenlais, mas sua importância relaliva, em
uma situação hipotética. Exemplo dessa acepção seria, entre oulros. a alividade legis-
laliva que cria um lipo penal de calúnia (CP, art. 138). O "concreto", nesse ponlo, não
é um caso específico que acontece na realidade, mas a situação hipotética, descrita e
"resolvida" pelo legislador em um certo sentido - a favor da honra, ern detrimento da
liberdade de expressão -, que pressupõe uma decisão acerca de um direito e de suas
reslrições.
65. Sobre os casos em que se deve recorrer a um (sopesamento) ou ao outro
(proporcionalidade), cf. tópico 4.4.5.
RRSTRICÕFiS A DIRI-.ITOS R I N D A M C N T A I S 141
Essa restrição a partir de fora, como já foi esboçado no capítulo 2,
pode ocorrer de duas formas principais.
4.2.2.1./ Restrições por meio de retiras
t
lação infraconstitucional. Assim, como já foi visto antes,67 o art. 4Q, §
l u , da Lei 9.612/1998, que disciplina a atividade de radiodifusão co-
munitária e que proíbe "o proselitismo*de qualquer natureza" nessa
atividade, é unia regra que restringe a liberdade de expressão e a li-
berdade de imprensa; o art. 38 da Eei 4.595/1964, que prevê alguns
casos em que o sigilo bancário poderá ser quebrado, é uma regra que
restringe o direito à privacidade. E, como ainda será visto adiante, a
regra contida no art. 31 da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996) res-
tringe a garantia de acesso amplo ao Judiciário, enquanto o sigilo de
correspondência é restringido pelas regras contidas no art. 10 da Lei
6.538/1978. ""
Todos estes casos, e inúmeros outros, envolvem regras que proí-
bem alguma conduta que é permitida prima fade por algum direito
fundamental, ou autorizam alguma ação estatal cujo efeito é a restri-
ção da proteção que um direito fundamental prima fade garantia.
Muitos desses casos são com frequência entendidos como uma coli-
são entre um princípio e uma regra. Como já foi dito anteriormente,
apenas em casos excepcionais isso ocorre.6" Em geral a aparente coli-
são entre um princípio e uma regra nada mais é que o resultado de um
processo de restrição ao princípio, cuja expressão é a regra. Umexem-
plo pode deixar esse raciocínio mais claro: 64 muitos poderiam imagi-
nar que existe uma colisão entre o princípio da liberdade de imprensa
e a regra do art. 76 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei
8.069/1990), que exige que as emissoras de TV, no horário recomen-
dado para o público infanto-juvenil, exibam apenas programas com
66. Quando aqui se fala em "regra", o conceilo é aquele que foi fixado no
Capílulo 2.
67. Cf. tópico 3.3.3.
68. Cf. tópico 2.2.3.3.
69. Para oulros exemplos, cf. lópico 2.2.3.3.
 142 DIRFITOS FUNUAMKNTALS: CONTI-IliDO HSSIiNCIAL. RFSTRÍÇÕHS h HFICA( IA
finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas. Tratados
isoladamente, com certeza há, aqui, uma colisão. Mas o art. 76 não é
produto de um simples julgamento de conveniência do legislador, mas
o resultado de um sopesamento entre princípios (liberdade de impren-
sa e proteção da criança e do adolescente). Como, nesse caso. a pro-
teção à criança e ao adolescente prevalece, tem-se a impressão de que
há um conflito entre a regra que exige uma determinada programação
e o princípio que institui a liberdade de imprensa. A relação, contudo,
não é essa: a regra impõe uma restrição à liberdade, não colide com
ela; a colisão ocorre antes, entre os dois princípios mencionados, cuja
solução se expressa na regra. É claro que se poderia, então, dizer que
a restrição não é baseada na regra, mas no princípio da proteção à
criança e ao adolescente. Embora isso não seja incorreto, essa forma
de reconstruir o problema ignoraria a função que a regra tem no orde-
namento jurídico.70 Além disso, isso encobriria a diferença que se quer
marcar entre o analisado neste tópico e o analisado no tópico seguinte.
E foi justamente para marcar essa diferença que se chamou a hipótese
tratada aqui de "restrição por meio de regras", enquanto a hipótese a
ser analisada no tópico seguinte é denominada "restrições baseadas
em princípios".
4.2.2.1.2 Restrições baseadas em princípios
Materialmente falando, as restrições a direitos fundamentais são
sempre baseadas em princípios.71 Como foi visto acima e já foi diver-
sas vezes repetido neste trabalho, as restrições a direitos fundamentais
ocorrem porque dois ou mais princípios - com suporte fático amplo
- se chocam. A solução dessa colisão sempre implica uma restrição a
pelo menos um dos princípios envolvidos. Formalmente, no entanto,
a restrição poderá ocorrer de formas diversas. Acima já se viu que, em
geral, as restrições a direitos fundamentais são expressadas por meio
de regras presentes na legislação infraconstitucional. Mas pode ser
que não haja regra alguma que discipline a colisão entre dois princí-
70. Sobre esse debate, c f"., por todos. Martin Borowski, Grundrechte ais Prin-
-ipicn, pp. 107-108.
71. Cf. Martin Borowski, Grundrechte ais Prin-ipien, p. 107.
Ri:STRICÕI-;S A DIREITOS H'NDAMKNTAIS l
pios. Em outras palavras: pode ser que uma dada situação de colisão
ainda não tenha sido objeto de ponderação por parte do legislador.72
Nesses casos, cabe ao juiz, no caso concreto, decidir qual princí-
pio deverá prevalecer. Quando isso ocorre, há também uma restrição
ao direito fundamental que é garantido pelo princípio que teve de
ceder em favor do princípio considerado mais importante. Essa restri-
ção, no entanto, não encontra fundamento em uma regra da legislação
infraconstitucional, mas apenas na competência do juiz em tomar a
decisão naquele caso concreto. Essas restrições, portanto, são basea-
das em princípios e realizadas por meio de decisões judiciais. J
*
4.2.2.2 Críticas à teoria externa
A despeito de ser aceita, no âmbito dos direitos fundamentais, por
diversos autores,74 a teoria externa é alvo de diversas críticas. Algu-
mas delas pretendem abalar os próprios pressupostos dessa forma de
reconstruir a relação entre o conteúdo dos direitos e suas restrições,°
72. "Legislador", aqui, é termo empregado em sentido amplo, e envolve qual-
quer forma de produção normativa - incluindo, por exemplo, medidas provisórias e
decretos.
73. É claro que aqui também há semelhanças com o que foi analisado no tópico
anterior, já que o resultado do sopesamento entre dois princípios também na sentença
judicial tem a estrutura de regra. Mas as diferenças entre os dois casos também fica-
ram claras. Como se verá adiante (cf. tópico 4.4.5), essa diferença está na base da
opção entre a aplicação da regra da proporcionalidade ou de simples sopesamento.
74. Cf. por exemplo: Robert Alexy, Theorie der Grundrechte. pp. 290 e ss.
[tradução brasileira: pp. 321 e ss.]; Rolf Eckhoff, Der Grundrechtseingriff. pp. 13 e
ss.; Martin Borowski, Grundrechte ais Prinzipien, pp. 29 e ss. e 99 e ss.; Andreas von
Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, pp. 15 ss. e 48 ss.; Peter Lerche.
"Grundrechtlicher Schutzbereich. Grundrechtsprágung und Grundrechtseingriff. in
Josef Isensee/Paul Kirchhof (orgs.), Handbuch dês Staatsrechts der Bnndesrepnhlik
Deiitschland, vol. V, § 121, Heidelberg, C. F. Miiller, 1992, n. 8. p. 744.
Em português, cf. Jorge Reis Novais, As restrições aos direitos fundamentais
não expressamente autorizadas pela constituição, pp. 322 e ss. e 357. Novais é, na
verdade, partidário de uma teoria "eclética", mas fortemente influenciada pela teoria
dos princípios. A despeito de considerar a teoria de Alexy uma teoria autónoma, que
não se enquadra nem nos pressupostos da teoria interna, nem nos da teoria externa
(cf. nota de rodapé 57, acima), no marco teórico deste trabalho, é possível incluir
Novais entre os defensores da teoria externa.
75. Cf., por exemplo, tópico 4.2.2.2.1.
144 DIKHITOS K M > A M H N T A I S : ( X)NTF,l !!)( ) I.SS1INCI AL, RESTR1CÕKS K BI ICÁCIA
outras visam a atacar algumas de suas consequências, seja no plano
teórico e metodológico,7'1 seja no plano prático. 77
Como o embate entre as teorias interna e externa ainda é, como
já mencionado, um debate ainda pouco conhecido na dogmática dos
direitos fundamentais no Brasil, nos próximos tópicos pretendo expor
essas críticas na forma como desenvolvidas sobretudo na Alemanha 7 "
e em Portugal. 79 Como as críticas são de naturezas muito diversas, ao
invés de se destinar um único tópico, ao final, para tentar explicitar o
£|ue se considera como seus pontos fracos, parece-me mais recomen-
dável que a "anticrítica" seja exercida junto com a exposição das pró-
prias críticas.
4.2.2.2.1 Contradição lógica
Sobretudo no âmbito do direito civil, a teoria externa é censurada
por estar baseada em uma impossibilidade lógica. É impossível, segun-
do essa linha crítica, que um direito seja garantido em sua inteireza e,
ao mesmo tempo, seu exercício seja, no todo ou em parte, proibido.80
Assim, se um direito é exercidt», não pode esse exercício ser considera-
do ilícito. Das duas, uma: ou o exercício do direito em questão consistiu
em um "agir sem direito"; 81 ou o exercício não pode ser vedado.
A resposta a essa crítica é o próprio pressuposto teórico da teoria
dos princípios. Há uma diferença entre o direito prima fade, garan-
tido por um princípio, e o direito definitivo, garantido por uma regra
que seja o produto do sopesamento entre dois ou mais princípios.82
76. Cf., por exemplo, tópicos 4.2.2.2.2, 4.2.2.2.3 e 4.2.2.2.6.
77. Cf., por exemplo, tópicos 4.2.2.2.4 c 4.2.2.2.5.
78. Para uma aprofundada análise crítica dos argumentos contrários à teoria ex-
terna no debate alemão, et'., por todos. Martin Borowski, Grundrechte ais Prin~ipien.
pp. 190-204.
79. Para o caso português - mas também influenciado pelo debate alemão -. cr'.,
por todos, Jorge Reis Novais. As restrições aos direitos fundamentais não expressa-
mente autori-adas pela Constituição, pp. 292 e ss.
80. Cf. Wilhelm Weber, Recht der Sclnildverliãltnisse. p. 750; Wolfgang Siebert,
Verwirkitnx mui Unziilàssif;keit der Rechlsaiisiibiing, Marburg: Elwert, 1934, p. 88.
81. Nesse sentido, cf. Mareei Planiol/Georges Ripert, Trai té élémentaire de droit
civil, vol. II, § 871. p. 298.
82. Nesse sentido, cf. Martin Borowski, Grnndrechte ais Prinzipien. pp. 190-191.
KHSTRIÇÕl.S A DlRI-:irOS H i N D A M K N T A l S 145
Como ambos se encontram em níveis diferentes,83 o argumento da con-
tradição lógica não se aplica. A crítica só seria procedente se se tratasse
de um direito garantido de forma definitiva mas cujo exercício fosse ve-
dado. Ou seja: se uma regra garantir um direito, o exercício desse direito
não pode ser impedido. No nível das regras - que é o nível da teoria in-
terna por excelência 81 - o raciocínio da contradição lógica faz sentido.
No âmbito dos princípios - que é não somente o âmbito da teoria externa,
mas o âmbito dos direitos fundamentais por excelência -, não.
*
4.2.2.2.2 Ilusão desonesta
Uma,das principais críticas feitas à teoria externa - como a teoria
dos princípios, por exemplo - consiste em afirmar que, ao se pressu-
por a existência de um direito em si, em geral de contornos amplos,
mas garantido apenas prima fade, tal teoria criaria, na verdade, uma
ilusão desonesta: quase nunca o que é garantido prima fade é também
garantido definitivamente. Tal sentimento de desilusão pode ser veri-
ficado, por exemplo, quando se diz que "a lei constitucional tal como
interpretada pela doutrina e pela jurisprudência (...) coloca-nos diante
de miragens: garante-nos direitos constitucionais supremos que, ao
querer tocá-los... desaparecem".81
De fato, a distinção entre direitos prima fade e direitos definiti-
vos, associada a um suporte fático amplo para os direitos fundamen-
tais, pode, com frequência, causar a impressão de que se promete mais
do que se pode cumprir. Se isso for assim, não há dúvida de que esta-
ríamos diante de uma desonestidade baseada em ilusões. Mas não é o
caso. Nesse ponto, talvez por ser bastante incisiva, vale recorrer à tese
de Borowski, segundo o qual aquele que, apenas com base em um
direito prima fade. definido a partir de uma perspectiva da teoria ex-
83. Idem, p. 191.
84. Cf. tópico 4.2.1.
85. Mariano F. Grondona, La reglamentación de los derechos constitucionales,
Buenos Aires: Depalma. 1986. p. XI. Não muito diferente era a crítica de Karl Marx
às declarações de direitos das Constituições francesas, sobretudo à de 1848. Segundo
ele, essas declarações consistiam no •'artifício de prometer liberdade total, de garantir
belos princípios e deixar a sua aplicação, os detalhes, para a legislação infraconstitu-
cional" (Die Konstitution der franzõsischen Repuhlik. MEW 7, Berlin: Dietz, 1973,
pp. 503-504).

146 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL. RESTRIÇÕES L E F I C Á C I A
terna, nutre esperanças de um direito definitivo "cria expectativas sem
fundamento". 86 Segundo ele, a decisão acerca do direito definitivo de-
rivado de um direito prima fade depende sobretudo dos direitos que
com ele colidem e de seu peso relativo no caso concreto. Assim sendo,
um direito prima fade não fundamenta uma pretensão a determinado
direito definitivo, mas apenas urna pretensão a um sopesamento entre
princípios. 87 -
4.2.2.2.3 Racionalidade
Uma das críticas metodológicas mais frequentes à teoria dos prin-
cípios de Alexy - que, por extensão, vale também contra algumas va-
riantes da teoria externa - é aquela relacionada à racional idade do pro-
cesso de solução de colisões entre princípios, o sopesamento. Em linhas
gerais, tal crítica ataca o sopesamento por lhe faltarem critérios racio-
nais de decidibilidade. Segundo essa linha crítica, todo sopesamento
nada mais é que um decisionismo disfarçado.
Em trabalho anterior88 empenhei-me em refutar os principais argu-
mentos ligados à racionalidíide do sopesamento, sobretudo aqueles
utilizados porFriedrich Múller, 89 Jiirgen Habermas.90 Bernhard Schlink 9 1
e Ernst-Wolfgang Bockenfõrde.92 Aqui, pretendo apenas apontar alguns
argumentos.
O ponto de partida para um debate acerca da racional idade de
qualquer forma de interpretação e aplicação do direito é a percepção
86. Martin Borowski, Grundrechte a/s Prin-ipien. p. 197.
87. Idem.
88. Cf. Virgílio Afonso da Silva. Grundrechte imd geset-.seherische Spielràiiine.
pp. 89-112.
89. Cf. sobretudo Friedrich Miiller, Juristisclu' Metlwdik. 6a ed.. Berlin: Dunckcr
& Humblot, 1995, pp. 62 e ss., e. do mesmo autor, Stniktiirierende Rcclitsle/ire. 2J ed..
Berlin: Duncker & Humblot, 1994, pp. 207 e ss.
90. Cf. sobretudo JUrgeu Habermas, Faktizitíit línd Gellnng. Frankfurt am Main:
Suhrkamp, 1992, pp. 310 e ss., e, do mesmo autor. Die Kinheziehung dês Anderen.
Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1999, p. 368.
91. Cf. sobretudo Bernhard Schlink, Ahwcignng im Verjassnni>sreclit. Berlin:
Duncker & Humblot, 1976, p. 127 e ss.
92. Cf. sobretudo Ernst-Wolfgang Bockenfõrde, "Vier Thesen /ur Kommunita-
rismus-Debatte". in Peter Siller/Bertram Keller (orgs.), Rechtsphilosopkische Kontro-
versen der Gegenwart, Baden-Baden: Nomos, 1999, pp. 83-86.
RESTRIÇÕES A DIREITOS F U N D A M E N T A I S 147
de que não é possível buscar uma nacionalidade que exclua, por com-
pleto, qualquer subjetividade na interpretação e na aplicação do direi-
to. Exigir isso de qualquer teoria é exigir algo impossível. Muitos
daqueles que vêem no sopesamento um método irracional e extrema-
mente subjetivo de aplicação do direito parecem supor que outros
métodos - sobretudo a subsunção - seriam capazes de conferir uma
racionalidade quase perfeita. Como será visto a seguir, 9 ' a subsunção,
apesar de ser formalmente uma operação lógica, apresenta problemas
de fundamentação substancial semelhantes aos de qualquer teoria. O
que está em jogo aqui, portanto, não é sfmplesmente um método de
aplicação não-positivista em comparação com métodos positivistas. A
análise da racionalidade do sopesamento não pode ser feita nesses
termos, até porque a interpretação e a aplicação do direito não são
consideradas, nem mesmo entre positivistas, como um processo estri-
tamente racional e objetivo. Basta, neste ponto, a menção ao enfoque
kelseniano sobre o assunto. Segundo Kelsen: "(...) o direito a ser apli-
cado constitui (...) apenas uma moldura, dentro da qual existem diver-
sas possibilidades de aplicação, sendo considerado conforme ao direi-
to todo ato que se mantenha dentro dos limites dessa moldura, isto é,
que preencha a moldura com algum sentido possível" ?4
Kelsen é enfático em sublinhar que não se pode falar, no direito,
em uma única resposta possível para os problemas interpretativos e de
aplicação. A decisão do juiz não é, portanto, a única, nem a melhor,
mas, por razões de competência, aquela que vinculará aqueles ligados
à decisão.95 Não existe, ainda segundo Kelsen, qualquer método que
permita, diante das possibilidades interpretativas de um dispositivo
legal, definir qual delas é a carreta.™ Isso porque a tarefa da interpre-
tação não é cognitiva - ou seja, não é descobrir um sentido correto de
um dispositivo -, mas um ata de vontade, para o qual concorrem ra-
zões de natureza moral, de concepções de justiça, de juízos sociais de
93. Cf. tópico 4.2.2.2.4.
94. Hans Kelsen. Reine Reclitslelire. 2a ed., Berlin: Deuticke, 1960, p. 348 (sem
grifos no original). É necessário salientar, contudo, que a menção a Kelsen e aos po-
sitivistas não significa, por razões óbvias, que compartilho de sua postura acerca da
interpretação e da argumentação jurídica.
95. Hans Kelsen, Reine Rechtxlehre, p. 349.
96. Idem.
148 D I R l i l l OS l l iM) AMEM AIS: COM I.ÚDO HSSKNCIAL. RESTRIÇÕES li RI-ICÁCIA
valor etc."" A racional idade possível, portanto, até mesmo entre posi-
tivistas, não pode ser aquela em que ao juiz reste apenas a tarefa me-
cânica de uma operação estritamente lógica. Aquele que crê nessa
última possibilidade tem o ónus da prova para demonstrar sua viabi-
lidade metodológica.
O que se pode exigir, portanto, de tentativas de elevação da racio-
nalidade de um-procedimento de interpretação e aplicação do direito,
como o sopesamento, é a fixação de alguns parâmetros que possam
aumentar a possibilidade de diálogo intersubjetivo, ou seja, de parâ-
metros que permitam algum controle da argumentação.1™ É o que se
vem tentando fazer neste trabalho até aqui, e o que se fará até o seu
final. Exigir mais que isso seria desconhecer as características do pro-
cesso de interpretação e aplicação do direito.
4.2.2.2.4 Segurança jurídica
Uma das principais críticas à forma como algumas variantes da
teoria externa propõem que colisões entre direitos fundamentais sejam
solucionadas - o sopesamento - é aquela que diz respeito a um aumen-
to na insegurança jurídica. *
O argumento é simples e está diretamente ligado à crítica acerca
da racionalidade do sopesamento. Se o sopesamento não é um proce-
dimento racional para a solução de colisões entre direitos fundamen-
tais, a decisão, em todos os casos que envolvam tais colisões, é algo
que depende, pura e simplesmente, da subjetividade do juiz. Já se ten-
tou demonstrar acima que o sopesamento não é - ao contrário do que
alguns críticos tentam fazer crer - um processo necessariamente irra-
cional e exclusivamente subjetivo." O problema da insegurança jurí-
dica fica, pelo menos em parte, afastado a partir da possibilidade de
algum grau cie racionalidade no sopesamento.
Mas a segurança jurídica não depende apenas do método de apli-
cação do direito e de solução de colisões entre direitos fundamentais.
Crer que isso seja possível seria partilhar de um otimismo metodoló-
97. I ciem. p. 351.
98. Nesse sentido, et'., por todos, Ana Paula de Barcellos, Ponderação, raciona-
lidade e ali'vidticle jnrisdicioiuil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
99. Cf. tópico 4.2.2.2.3.
RESTRIÇÕES A DIREITOS l-l I N D A M H N T A I S 149
gico quase ingénuo. Imaginar que existe alguma possibilidade de apli-
cação do direito que esteja protegida contra algum tipo de subjetivismo
do intérprete seria uma ingenuidade. Mesmo nos casos de "simples"
subsunção, nos quais muitos imaginam haver uma simples operação
lógico-formal, o grau de liberdade do intérprete/aplicador do direito
não é necessariamente pequeno. Embora a subsunção seja, de fato, um
método em que a conclusão deve decorrer logicamente das premissas,
a própria fundamentação dessas premissas e a interpretação dos ter-
mos nelas contidos não são um processo lógico. Nesse âmbito, o grau
de racionalidade possível não é diferente daquele presente no sopesa-
mento ou na fundamentação cie qualquer proposição jurídica." 1 "
Na verdade, o grau possível de segurança jurídica está ligado a
circunstâncias às quais os operadores do direito não costumam dar a
devida atenção. Se segurança jurídica puder ser traduzido, entre outras
coisas, como um mínimo de previsibilidade na atividade jurisdicional,
a forma mais segura de alcançá-la não passa apenas pela definição de
métodos que possibilitem controle intersubjetivo - nesse ponto, tanto
a subsunção quanto o sopesamento possibilitam tal controle. A verda-
deira previsibilidade da atividade jurisdicional se dá a partir de um
acompanhamento cotidiano e crítico da própria atividade jurisdicio-
nal. Tal acompanhamento é tarefa precípua da doutrina jurídica. É
papel dos juristas exercer um controle social da atividade jurisdicio-
nal. É somente a partir da assunção dessa tarefa, na forma de pesqui-
sas jurisprudenciais sólidas e abrangentes e por meio de comentários
a decisões importantes de tribunais como o STF, que o grau de previ-
sibilidade de decisões poderá ser aumentado. É a partir da cobrança
de consistência e coerência em suas decisões e do conhecimento da
história jurisprudencial do tribunal que cada um de seus membros fi-
cará sempre compelido a ser coerente — e, por conseguinte, mais pre-
visível - em suas decisões.101 Segurança jurídica não é algo que decorre
100. Sobre o problema da fundamentação das premissas em um processo de
subsunção. et., por todos, Jerzy Wróblewski, "Legal Syllogism and Rationality of
Judicial Decision", Rechtstheorie 5 (1974). pp. 33 e ss., e Robert Alexy. Theorie der
jiirisiischen Argnmentation, pp. 373 e ss.
101. Atualmente o grau de remissão a seus próprios precedentes no âmbito do
STF é baixíssimo. A não ser em casos que se repetem com enorme frequência, a ré-
terência a precedentes é algo menos frequente do que poderia ser. Um exemplo disso
e a decisão no "caso Ellwanger" (HC 82.424, RTJ 188, 858). A despeito de muitos
 150
D1RHITOS rVNDAMF.NTAIS: CONTFHDO HSSFNCI Al.. R l-IS TKIÍ, < >HS l:. HFirÁOA
pura e simplesmente do método. Se, como foi visto acima, a racionali-
dade no discurso jurídico é, em grande medida, a possibilidade de diá-
logo intersubjetivo, a segurança jurídica também é decorrência desse
diálogo. Mas para existir diálogo é necessário um discurso bidirecio-
nal. Não apenas a comunidade jurídica recebe as decisões do STF (ou
cie outros tribunais), como também tem o dever de reagir a elas e co-
brar coerência e consistência quando entender que os tribunais não
estejam decidindo de acordo com seus precedentes.'" 2 Insegurança
jurídica está intimamente ligada à ideia de decisão ad hoc, algo que
só é possível quando não há controle. Independentemente do método
de interpretação e aplicação do direito e da teoria que subjaz a esse
método.
4.2.2.2.5 Inflação judiciária
Aliado às críticas anteriores está o argumento segundo o qual uma
teoria externa, em conjunto com um suporte fálico amplo dos direitos
fundamentais, tem consequências não apenas materiais, mas também
processuais e na organização judiciária. Segundo essa linha, a partir
do momento em que quase totia ação pode ser subsumida a uma nor-
ma que garanta, ainda que prima fade, um direito fundamental, a
quantidade de colisões e, sobretudo, de pretensões ligadas a direitos
fundamenteis tende a explodir. Com isso, no plano processual - que é
o que interessa, neste ponto — , a consequência seria também uma ex-
plosão no número de ações perante o tribunal competente para julgar
tais colisões - no Brasil, em última instância, o STF.
Ministros afirmarem ter sido essa unia das decisões mais importantes na história re-
cente do Tribunal, impressiona perceber que não há sequer uma referência a decisões
anteriores do mesmo STF nos votos de vários dos Ministros, como se fosse a primei-
ra vez que o STF estivesse decidindo sobre liberdade de expressão ou racismo.
102. Aqui não é cabível o argumento simplista segundo o qual no Brasil os
precedentes não têm a mesma força que têm nos países da família da Coinmon Law.
Não se quer, aqui, falar em precedente que vincula estritamente - o que não ocorre
nem mesmo na Coinnnin l.aw — , mas de precedente que cria Cmnx arAumentativo.
Mudar de posição é sempre possível, e em muitos casos inafastável. Mas isso, no caso
daqueles que exercem o poder jurisdicional. só é possível de forma fundamentada. Se
existem precedentes em sentido contrário, surge um ónus argurnentativo para deles se
desvencilhar, que não pode ser ignorado.
KHS l RICÒFS A niRI-.ITOS F U N D A M E N T A I S 151
Ao fazer uma vinculaçao direta entre uma questão substancial e
unia questão processual, tal crítica ignora algumas condicionantes que
se inserem entre uma e outra. Hmbora possa parecer intuitivo que um
aumento no âmbito de proteção dos direitos fundamentais e o conse-
quente aumento no número de colisões entre eles tendam a ser acom-
panhados de um aumento de pretensões judiciais, há elementos - subs-
tanciais, processuais e empíricos - que podem fornecer argumentos no
sentido contrário.
Do ponto de vista substancial, podevse afirmar que o número de
situações que poderiam dar ensejo a uma pretensão judicial verdadeira
- isto é, com alguma chance de êxito - não tende a ser tão maior no
âmbito da^ leoria externa. Se se compreende que a teoria externa não é
uma teoria normativa, mas uma reconstrução teórica, não se pode ima-
ginar que ela prelenda prescrever o que deve ocorrer - ou seja, por
exemplo, que lodo direito prima fade deva ser pleiteado judicialmen-
te."" Nesse senlido - e para usar o exemplo de Miiller104 -, a teoria
externa não prescreve que o artista que pretende montar seu cavalete
de pintura no meio de um cruzamento movimentado deva necessaria-
mente ter sua pretensão satisfeita. Hmbora reconheça que tal ato é um
exercício da liberdade artística, desse reconhecimento não decorre qual-
quer juízo normativo. Nesse sentido, pode-se dizer que as pretensões
judiciais com chances cie exilo podem ser tão grandes na teoria externa
quanto no âmbito da teoria interna. 10 -'' Para mencionar apenas um pe-
103. A rejeição de um caráter normativo, aqui, deve ser compreendida em cone-
xão com aquilo que já foi exposto anteriormente acerca do enfoque metodológico
deste trabalho (cf. tópico 1.3.3). Já ficou claro, portanto, que o trabalho tem, sim, uma
dimensão normativa. Aqui. contudo, quando se faz a contraposição entre reconstrução
teórica e caráter normativo, e quando se afasta esse último, quer-se apenas ressaltar
que não é possível definir apenas a partir dos termos da teoria externa quando, em cada
situação, algo é protegido definitivamente por um direito fundamental. Isso seria tare-
fa de uma teoria normativa de cada direito fundamental específico. O caráter normati-
vo que se aceita neste trabalho é de outra natureza: normativo, aqui, refere-se apenas
a um modelo, a um procedimento. Assim, o que se pretende prescrever é, por exemplo,
uma forma de compreender as relações entre o suporte fático dos direitos fundamentais
e as restrições a esses direitos.
104. Cf. tópico 3.3.1.1.2.
105. É claro que seria possível indagar, diante disso, se há alguma diferença
entre as teorias. Essa indagação, que também é produto de uma confusão entre teorias
normativas e reconstruções teóricas, será objeto de análise mais adiante (cf. tópico
4.2.3, abaixo).

152 I M R H I T O S I T N I ) AMHNTAIS: CONTHÚIX) ESSENCIAL. RÉS I'RIÇÕES 1: Kl I C A ( ' I A
qtieno exemplo, dificilmente alguém concederia alguma chance de êxito
a uma pretensão judicial de um ladrão de banco que, baseado na liber-
dade de locomoção, pretendesse ver declarada a inconstitucionalidade
do tipo penal "roubo" porque prescreve pena privativa de liberdade.
Do ponto de vista processual, uma tendência a uma explosão no
número de ações baseadas em direitos prima fade a partir do enfoque
de uma teoria externa seria de se rejeitar, devido à existência de pre-
cedentes judiciais. Ora, se, hipoteticamente, o número cie ações pode-
ria aumentar em um primeiro momento,106 a existência de precedentes
judiciais, em um momento posterior, estabilizaria a quantidade de pre-
tensões em um patamar condizente com as reais chances de êxito de
cada pretensão. Em outras palavras: ainda que fosse possível, em um
sem-número de casos, subsumir determinada ação ao exercício de um
direito fundamental - montar o cavalete de pintura no cruzamento mo-
vimentado, por exemplo-, daí dificilmente surgiria uma real ação ju-
dicial para garantir tal exercício nessas condições.
Por fim, do ponto de vista empírico, parece ser difícil no Brasil
fazer uma crítica à teoria externa com base em uma possibilidade cie
inflação judiciária. Aquele que manifestar uma crítica nesse sentido
estará pressupondo que o número de ações permaneceria controlável
se se pressupusesse uma teoria interna e um suporte fático restrito pa-
ra os direitos fundamentais. Diante do atual número de recursos extra-
ordinários, mandados de segurança e habeas corpus que são julgados
anualmente pelo STF,107 parece ser difícil supor que uma teoria inter-
na, ao restringir os casos em que se pode falar de exercício de direitos
fundamentais, seja capaz de controlar a quantidade de ações ajuizadas
com base em supostas violações a esses direitos. Com isso fica claro
que, a partir de uma reconstrução teórica, que não pretende ser uma
106. "Primeiro momento" é, aqui. expressão que não tem ligação com um mo-
mento real qualquer. É apenas uma fórmula argumentativa que pretende apontar para
uma hipotética mudança de pressupostos, como se fosse possível que a doutrina e a
jurisprudência, em um dado momento, abandonassem uma perspectiva interna e pas-
sassem a adotar uma perspectiva externa.
107. Apenas nessas três classes de ações foram julgados, nos últimos três anos,
170.460 processos (42.270 em 2005; 49.378 em 2006; e 78.812 em 2007). Se levar-
mos em consideração, ainda, os 190.130 agravos de instrumento julgados no mesmo
período (57.317 em 2005; 57.152 em 2006; e 75.661 em 2007), teríamos, no total.
360.590 processos julgados, nessas quatro classes de ações. em apenas três anos.
RESTRIÇÕES A DIREITOS l l INI Í A M I . N l AIS l 5."í
teoria normativa, não é possível tirar conclusões no plano processual.
A quantidade de ações em um determinado âmbito, qualquer que seja,
não depende, necessária e diretamente, de questões substanciais, mas,
sobretudo, de questões procedimentais.
4.2.2.2.6 Direitos irreais
A crítica de que se pretende tratar nesse tópico pode ser bem resu-
mida com uma pequena transcrição de parte do voto do Min. Maurício
Corrêa no HC 82.424. Segundo ele: "A ptevisão de liberdade de ex-
pressão nãcTassegura o 'direito à incitação ao racismo', até porque um
direito individual não pode servir de salvaguarda de práticas ilícitas,
tal como ocorre, por exemplo, com os delitos contra a honra".108
É interessante perceber que muitos daqueles que aceitam os pres-
supostos teóricos da teoria dos princípios, sobretudo na forma desen-
volvida por Alexy - o que significa a aceitação da teoria externa e de
um suporte fático amplo para os direitos fundamentais -, muitas vezes
tendem a não se dar conta de que isso implica aceitar direitos prima
fade que muitos não estão dispostos a aceitar. Se se aceita um supor-
te fático amplo, a consequência automática é a aceitação de um direi-
to amplo de liberdade. O .que isso significa?
Isso significa que em um conceito amplo de liberdade devem ser
incluídas, prima fade, condutas que eventualmente sejam considera-
das imorais ou até mesmo ilícitas. Para ficar em um exemplo simples:
a liberdade expressão protege, por exemplo^ u m direito à calúnia, à
injúria e à difamação. Ainda que possa soar estranho em um primeiro
momento, isso é necessário para a coerência cia teoria.
É óbvio, contudo, que ninguém — nem mesmo os defensores do
suporte fático amplo e da teoria externa - imagina que no direito de-
finitivo de liberdade estão incluídas ações como furtar: ou que no di-
reito definitivo de liberdade de expressão está incluída a possibilidade
de caluniar à vontade; ou, por fim, que no direito definitivo à liberda-
de religiosa está incluída a possibilidade de fazer sacrifícios humanos.
Pensar diferente seria, mais uma vez, confundir os planos prima fade
e definitivo, além de imaginar que a teoria externa seja uma teoria
108. RTJ 188, 858 (891).
 154 D I R I J T O S l l \ D A \ l i : M A I S : CONTI-l M ) ( ) I-.SSI-.NCIAI.. KhSTKIÇÕIÍS I-. KF1CÁC IA
normativa que prescreve tais direitos. O que a teoria externa,Faz - re-
pita-se — é reconstruir um problema teórico a partir de uma premissa.
Kssa premissa é a de que os direitos fundamentais têm suportes Fáticos
amplos e que as restrições a eles são produtos de um sopesamento com
princípios colidentes. Nesse sentido, seria teoricamente inconsistente
supor, por exemplo, que o direito prima fade à liberdade de expressão
não inclui a possibilidade de caluniar, difamar ou injuriar. Excluir tais
ações do supoVte fálico significaria abandonar suas próprias premissas
teóricas. Com isso, ainda que talvez isso não seja para todos percep-
tível, toda a teoria cios princípios cairia por terra, isso porque excluir
tais ações do âmbito de proteção da liberdade de expressão significaria
pressupor que há expressões que não são protegidas por esse direito, o
que é o pressuposto de um modelo de suporte fático restrito. Além
disso, isso pressuporia que o legislador ordinário, ao proibir tais con-
dutas, estaria apenas declarando um limite imanente à liberdade de
expressão, e não Fazendo um sopesamento entre essa liberdade e o di-
reito à honra. Tudo isso, como se vê, não é compatível com a teoria dos
princípios.
Por isso. ainda que soe estranho, faz parte da necessidade de coe-
rência teórica aceitar que ações "proibidas" façam parte do âmbito de
proteção de direitos fundamentais. Tais ações devem ser consideradas,
prima fade, como exercício desses direitos, sob pena de uma ruptura
s interna
~ na teoria.
Além disso, é fácil perceber o quão ténue é a passagem da acei-
tação de "direitos grotescos" "w para a aceitação de ações sobre cuja
inclusão no âmbito de proteção de algum direito fundamental não há
consenso. Para ficar em um exemplo simples: festas ao ar livre, em
local aberto ao público, estão protegidas pela norma que garante o di-
reito de reunião (art. 5-, XVI)? Para a teoria externa e um modelo de
suporte fático amplo a resposta é mais que óbvia: prima fade sim,
ainda que isso possa ser restringido posteriormente, devido a alguma
eventual colisão com outros direitos fundamentais ou interesses cole-
tivos. Para aqueles que sustentam um suporte fático restrito e uma
teoria interna a resposta poderá ser não, mas poderá também ser sim.
O problema é que, uma vez que se negue, a partir de uma concepção
109. Cf., nesse sentido, Christian Starck, "Die Grundrechte dês Grundgesetzes".
JuS2\. p. 245.
Ri;.STKirÕLS A DIRHITOS Fl Í N D A M E N VAIS l 5.S
restrita e interna, que festas ao ar livre são exercício do direito de reu-
nião, essa decisão, por ser definitiva, tem que valer inclusive nos casos
em que tais Festas não atrapalhem ninguém e tenham algum interesse
público. A flexibilidade, aqui, tende ao zero e, além disso, qualquer proi-
bição de reuniões nesses termos passa a não mais depender de Funda-
mentação constitucional - o que, como já Foi ressaltado, tem como
efeito uma diminuição na proteção efetiva dos direitos fundamentais.
E, como já se viu acima, nem sempre é possível - como exige
Vieira de Andrade - saber que conteúdos das normas de direitos fun-
damentais são, de plano, "constitucionalmente inadmissíveis"."0 Se-
gundo ele: "Essa delimitação substancial justifica-se, desde logo, pela
vantagem prática de evitar que venha a considerar-se como uma situa-
ção de conflito de direitos aquela em que o conflito é apenas aparente:
não tem sentido fazer uma ponderação, que pressupõe a consideração
de dois valores, quando estamos perante um comportamento que não
pode, em caso algum, considerar-se constitucionalmente protegido,
pois que, não existindo à partida um dos direitos, a solução só pode
ser a da afirmação total do outro"." 1
Quanto ao que ele denomina "vantagem prática" - evitar o aumen-
to nos casos cie colisões entre direitos e a consequente inflação judiciá-
ria —, isso já foi tratado anteriormente. 112 No que diz respeito a conteú-
dos constitucionalmente inadmissíveis e colisões apenas aparentes,
talvez seja interessante utilizar um exemplo do próprio Vieira de An-
drade e outro de Friedrich Muller. Segundo Vieira de Andrade não há
restrição alguma à liberdade artística se se proíbe um artista de montar
seu cavalete de pintura em um cruzamento viário." 3 Isso porque tal
ação está excluída "à partida"," 4 do âmbito de proteção desse direito
fundamental. O mesmo valeria, no exemplo de Friedrich Muller, para
o caso do trombouista que queira fazer improvisações de trombone
110. José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituição
portuguesa de 1976, p. 287.
1 1 1 . Idem, pp. 287-288.
112. Cf. tópico 4.2.2.2.5.
113. Cf. José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Cons-
tituição portuguesa de 1976, p. 294. Como se viu anteriormente, esse exemplo é,
originalmente, de Friedrich Miilier (cf. tópico 3.3.1.1.2).
114. José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituição
portuguesa de 1970. p. 287.
 156 DIREITOS F U N D A M E N T A I S : CONTEÚDO ESSENCIAL. RESTRIÇÕES E EFICÁCIA
durante a madrugada. Para perceber, aqui. o problema dessa exclusão
•'à partida" de determinadas condutas, poder-se-ia, claro, recorrer a
casos menos artificialmente criados, mas é possível também - e mais
interessante, para os fins da argumentação - trabalhar com os casos
mencionados. A exclusão de ambas as condutas da proteção de um
direito fundamental (liberdade artística) tem como consequência ina-
fastável a possibilidade - sem qualquer necessidade cie fundamentação
- de retirar - à força, caso necessário - o pintor que pinta seu quadro
em um cruzamento viário bloqueado, ou seja, no qual não circula, por
fcilguma razão, em determinado momento, qualquer automóvel." 5 No
caso do trombonista, se fazer improvisações de madrugada é algo não
protegido, pouco pode importar se o apartamento do artista tem algum
tipo de isolação acústica 1 "' ou se todos os seus vizinhos estejam via-
jando; ou seja, pouco importa se sua improvisação atrapalha alguém.
Proibi-la ou reprimi-la, aqui nesse caso também, passa a ser uma ques-
tão de conveniência, e não apenas por parte cio legislador em sentido
estrito, mas, muito provavelmente, até mesmo da autoridade local ou
da autoridade policial.
Em suma: por mais que os exemplos usados pareçam, à primeira
vista, casos óbvios de não-pfoteção de condutas por algum direito
fundamental, casos de direitos irreais, algumas poucas alterações em
algumas variáveis secundárias podem mostrar que mesmo nesses ca-
sos só é possível imaginar algum tipo de restrição ao direito em ques-
tão após um sopesamento com eventuais direitos colidentes.
4.2.3 Diferentes teorias e seus efeitos
Não é novidade alguma o fato de que diferentes teorias ou mode-
los para a compreensão de um determinado fenómeno não implicam,
115. Ct.. nesse sentido. Jiirgen Schwabe. Pmhlciuc der Grundreclitsdoçmatik
2a ed.. Hamburg, 1997, p. 160.
116. Idem. Schwabe ainda acrescenta que. a partir da exclusão a priori de con-
dutas, no caso do trombonista. uma eventual necessidade de recorrer ao seu instru-
mento, no meio da madrugada, devido a algum tipo de inspiração momentânea tam-
bém terá que ser considerada como nfio-protegida. Poder-se-ia di/.er: a inspiração
artística acaba ficando restringida ao horário comercial, quem sabe também apenas
nos dias úteis.
RESTRIÇÕES A DIREITOS l 1 ' N D A M F N l AIS 157
necessariamente, conclusões diferentes." 7 E muito possível, portanto,
que, ainda que os pressupostos e os meios utilizados na análise divirjam,
os resultados sejam os mesmos. Se isso pode ser assim, é de se pergun-
tar se também o seria no caso cio objeto de análise deste trabalho.
Segundo Jorge Miranda, a resposta seria afirmativa." s Parece-me,
no entanto, que, mesmo que exista uma grande possibilidade de resul-
tados iguais, quer se parta de uma teoria interna, quer se parta de uma
teoria externa, isso não significa, de um lado, que os resultados serão
sempre e necessariamente iguais, e, de outro, que, mesmo que se che-
gue a resultados iguais, a equivalência e a solidez de ambas as teorias
possam, por isso, ser igualadas. Para ilustrar esse segundo ponto - ou
seja, a pequena importância que a semelhança de resultados pode ter
na construção de teorias, modelos e suas respectivas exigências justifi-
catórias - é possível retomar um exemplo já analisado anteriormente.
No caso da ADI 2566 teria sido possível, a partir de uma teoria
interna e de um suporte fálico restrito, chegar à conclusão de que a
vedação do proselitismo nas emissoras comunitárias é constitucional.
Bastaria aceitar os argumentos da Advocacia-Geral da União: prose-
litismo não é manifestação da liberdade de expressão, e sua vedação
nas emissoras comunitárias não constitui, portanto, violação alguma a
esse direito. A partir dos pressupostos da teoria externa c de um mo-
delo de suporte fálico amplo seria possível argumentar que, a despei-
to de o proselitismo ser conduta protegida por um direito fundamental
(liberdade de expressão) e a despeilo de sua proibição significar, por
conseguinte, uma restrição ao exercício desse direito, pelas razões RI,
R2, R3... Rn essa restrição deve ser considerada como constitucional-
117. Cf., por exemplo: Robert Alcxy. Thforie der Gnmdreclile. p. 483 [tradução
brasileira: pp. 531-532]; Christian Starck. "Human Rights and Private Law in Ger-
man Constitutional Development", in Daniel Friedmann/Daphne Barak-Ere/ (eds.),
Human Rights in Private /.««•, Oxford: Hart. 2003. p. 98; Franz Bydlinski, "Be-
merkungen iiber Grundrechte und Privatrecht", Õsterreichische '/.eitxchrift fiir offen-
tliches Recht 12 (1962/63). p. 441; Wilson Steinmetz, A vinciilação dos particulares
a direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros Editores. 2004. p. 265; Virgílio Afon-
so da Silva, A constitucionalizarão do direito, p. 141.
118. Cf. Jorge Miranda. Manual de direito constitucional, vol. IV, pp. 336-337:
"Supomos (...) que, ao fim e ao resto, os resultados não serão muito diversos, adopte-
se uma [isto é, teoria interna] ou adopte-se outra, [isto é, teoria externai até porque
nenhum direito e também nenhuma restrição podem ser encarados isoladamente, à
margem dos restantes direitos e dos princípios institucionais que lhes subjazem".
 r
15S DIRHITOS H : M ) A M K N T A I S : CON TIU D(1 HSSENC l AI... RHSTRIÇÕliS \. h H C Á C I A
mente aceita. O teor da decisão, como se percebe, é o mesmo: proibir
o proselitismo não é inconstitucional. Mas a forma de se chegar a essa
mesma conclusão c muito diferente. No primeiro caso é a própria pré-
compreensão do que significa liberdade de expressão e de seus limites
imanentes que define o resultado; no segundo caso a constitucionali-
dade ou inconstitucionalidade da medida não é definida por qualquer
pré-compreensão, mas por argumentos que têm de ser elencados às
claras e bem-fundamentados. Com isso fica patente que a mera possi-
bilidade de alcançar resultados idênticos não é suficiente para igualar
j
'ambos os procedimentos.
4.2.4 Teoria externa e suporte fático
Do analisado até aqui, é possível que se imagine que não há dife-
rença alguma entre a dicotomia suporte fático restrito vs. suporte fá-
tico amplo e a contraposição teoria interna vs. teoria externa. Defen-
der um suporte fático restrito seria, então, a mesma coisa que aceitar
uma teoria interna, enquanto o suporte fático amplo seria um reflexo
da teoria externa. Essa não é^, contudo, uma ligação nem necessária,
nem frequente.
Não c uma ligação necessária porque, metodologicamente, falar
em extensão do suporte fático não implica falar na forma de relação
entre o direito e suas restrições. Isso é perceptível com clareza por
meio da possibilidade de se pressupor um suporte fático restrito e, ao
mesmo tempo, aceitar as premissas da teoria externa no que diz res-
peito à relação entre o direito em si e suas restrições. Para usar os dois
exemplos analisados no final do capítulo 3, seria metodologicamente
possível imaginar as seguintes situações:/T) O suporte fático da liber-
dade de imprensa deve ser definido de forma restrita: isso significa,
entre outras coisas, que programas de rádio ou TV que tenham como
único objetivo caluniar alguém ou, ainda, programas de emissoras
comunitárias que tenham como objetivo o proselitismo religioso não
são situações protegidas por esse direito. Isso não significa, contudo,
que outras condutas protegidas pela liberdade de imprensa não pos-
sam ser eventualmente vedadas em uma dada situação. Como se perce-
be, o suporte fático é definido restritivamente (algumas condutas são
excluídas a priori do âmbito de proteção), mas a relação entre o direi-
RKSTKIÇÒnS A IMRHITOS Kl . N D A M K N T A I S l M
to e a restrição é uma relação que segue as premissas da teoria externa.
Embora o sigilo bancário seja considerado, por autores que restrin-
gem o âmbito cie proteção da privacidade, como algo por ela não pro-
tegido (suporte fático restrito e exclusão a priori de algumas condutas
ou situações jurídicas), é possível, mesmo assim, imaginar que o i|ue
j;esta da privacidade - ou seja, aquilo que é protegido por seu âmbito
"restrito - possa ser, posteriormente, restringido (teoria externa).
Essa não-necessária relação entre os diferentes modelos de cons-
trução do suporte fático (amplo e restrito) e as diferentes teorias acerca
da relação entre o direito e suas restrições*ou seus limites (teorias in-
terna e externa) é algo que se verifica com muita frequência na expe-
riência daqueles países em que esses problemas são discutidos dessa
forma. Ou*seja: a tendência^ verificada é muito maior no sentido de se
aceitar uma teoria externa e, ao mesmo tempo, defender um suporte
restrito do que os binómios que poderiam talvez ser considerados como
mais intuitivos - restrito/interna e amplo/externa. Nos dois tópicos a
seguir essa tendência será analisada, de forma muito breve e como
mera ilustração, com base no debate doutrinário e jurisprudência!
travado na Alemanha.
4.2.4. l Picroth/Schlink
Seria possível, aqui, analisar um sem-número de autores que de-
fendem uma teoria externa e, ao mesmo tempo, um suporte fático res-
trito para os direitos fundamentais." 9 Como ilustração, contudo, tal-
vez seja mais importante recorrer a apenas dois autores: Bodo Pieroth
e Bernhard Schlink. 120 A razão é simples: como salienta Bóckenfõrde,
l 19. Cf., por exemplo: Josef Isensee, "Das Grundrecht ais Abwehrrccht und
ais staatliche Schutzpflicht", in Josef Isensee/Paul Kirchhof (orgs.), Handbnch cies
Stuutsrechts der Bundesrepublik Deutschland, vol. V, § 111, Heidelberg: C. F. Miil-
Icr. 1992, pp. 143-241; Klaus Stern, "Die Grundrechte und ihre Schranken", pp. 1.
e ss.; Hans D. Jarass, "Grundrechte ais Wertentscheidungen bzw. objektivrechtliche
Prm/.ipien in der Rechtsprechung dês Bundesverfassungsgerichts", AõR l 10
( 1985). pp. 392 e ss.; Wolfgang Hoffmann-Riem, "Enge oder weite Gewahrleistung-
sgehalte der Grundrechte?", in Michael Bauerle et ai. (orgs.), Huben wir wirklich
Keclit?, Baden-Baden: Momos, 2003. p. 71.
120. Cf. Bodo Pieroth/Bernhard Schlink. Grundrechte - Staatsrecht II. 16' eil..
Heidelberg: C. F. Miiller, 2000.
 160 U I R I - I l OS l U N D A M C N I A I S : C O N T h Ú l X ) H S S H N C I A L , RF.STRIÇÕKS H HHCÁCÍA
o trabalho de Pieroth e Schlink, nas últimas duas décadas, marcou - e
continua marcando - gerações de novos operadores do direito, de fun-
cionários públicos a jur/.es. 121 H, com certeza, o manual de direitos
fundamentais mais lido na Alemanha. Na esfera da relação entre o di-
reito e suas restrições é, muito provavelmente, um dos trabalhos mais
citados e tem também grande influência em autores brasileiros. 122
O modelo proposto por Pieroth e Schlink é a mais pura tradução
da teoria externa. Sua proposta de uma sistemática para a solução de
casos envolvendo direitos fundamentais — ou seja, a verificação acerca
cia constitucional idade de leis que restrinjam direitos fundamentais - é
baseada nas seguintes perguntas: (^) As situações/condutas reguladas
pela lei em questão são protegidas pelo âmbito de proteção de um di-
reito fundamental? (2) A regulamentação é uma intervenção nesse
âmbito? (3))Essa intervenção é constitucionalmente justificável? 123 Co-
mo se percebe, primeiro é definido o âmbito de proteção de um direi-
to (= o direito em si); depois se questiona se determinada ação estatal
é uma intervenção nesse âmbito, e se essa intervenção é constitucio-
nalmente justificável. Em caso afirmativo, estamos diante de uma rés- _
trição a um direito fundamental (= o direito definitivo). Ou seja: é
possível que uma conduta faça parte do âmbito de proteção de um di-
reito, mas seja vedado posteriormente seu exercício, sem que isso mo-
difique aquele âmbito de proteção. Direito e restrições são coisas distin-
tas, ou seja, as restrições são algo externo ao direito. Essas são as linhas
básicas da teoria externa, como já foi visto ao longo deste capítulo.
Pieroth e Schlink rejeitam, no entanto, um modelo baseado em
um suporte fático amplo. Segundo eles, nada há que justifique uma
tendência à ampliação desse suporte. 124 Pelo contrário, isso significa-
121. Cf. Ernst-Wolfgang Bóckenfõrde. "Schutxbereich. Eingriff, verfassung-
simmancntc Schranken: Zur K r i t i k gegenwãrtiger Grundrechtsdogrnatik", Der Staat
42 (2003), p. 166.
122. Cf., por todos, os trabalhos de Gilmar Ferreira Mendes e Leonardo Martins.
123. Cf. Bodo Pieroth/Bcrnhard Schlink, Griindrechte - Staatsrecht II, 16a ed.,
§§ 345 e ss., pp. 77 e ss. Essa última questão é subdividida em K) outras subquestões.
Não é necessário, aqui. entrar nesses detalhes. Para os objetivos deste tópico as três
questões principais são suficientes.
124. Cf. Bodo Pieroth/Bcrnhard Schlink, Grundrechte - Staatsrecht //, § 230,
p. 57.
RKSTkirÕHS A D 1 R I - I I TOS l I N I ) A M I - A ! I A I S l Ci l
ria uma banalização cios direitos fundamentais e exigiria uma justifi-
cação constitucional para qualquer ação estatal, já que qualquer ação
poderia ser considerada uma intervenção no âmbito de proteção de
um direito fundamental. 1 2 ^ Por isso, a definição do que é e do que não
é protegido pelos direitos fundamentais deve ser feita criteriosamente,
levando em consideração os cânones da interpretação jurídica: inter-
pretação gramatical, histórica, genética e sistemática. 126
Pieroth e Schlink discordam, nesse ponto, frontal mente da teoria
do suporte fático amplo e da forma comoAlexy reconstrói a questão.
Como já foi visto acima, 127 Alexy defende que toda ação, estado ou
posição jurídica que tenha alguma característica que, isoladamente
considerada, faça parte do "âmbito temático" de determinado direito
fundamental deve ser considerada como abrangida por seu âmbito de
proteção, independentemente da consideração de outras variáveis}2*
Pieroth e Schlink, ao contrário, defendem que a definição do âmbito
de proteção de um direito fundamental não pode ser feita de forma
isolada, sem uma análise sistemática de outros direitos fundamentais
e de outras disposições constitucionais. 121 ' A partir dessa análise siste-
mática poderão ser excluídas algumas condutas,ou situações jurfcHcas
do âmbito de proteção de alguns direitos fundamentais mesmo que.
125. Ideni. § 229, p. 56. Segundo os autores, a liberdade de consciência, se se
partir de um suporte amplo, protegeria qualquer ação baseada em um convencimento
individual de cada cidadão sobre o que 6 bom e o que é ruim. Diante disso, até mesmo
a proibição de cruzar o farol vermelho seria uma restrição à liberdade de consciência,
e teria que ser fundamentada constitucionalmente.
126. Nesse sentido - e citando Pieroth/Schlink -, cf. Gilmar Ferreira Mendes,
"Âmbito de proteção de direitos fundamentais e as possíveis limitações", pp. 212-213.
127. Cf. tópico 3.3.2.2.1.
128. Cf. Robert Alexy, Thcoric der Grundrechle, p. 291 [tradução brasileira:
pp. 322-323].
129. Cf. Bodo Pieroth/Bernhard Schlink, Gnmdrechte - Staatsrecht II. § 233.
p. 57. Como visto acima (nota de rodapé 126), Gilmar Mendes sustenta os mesmos
pressupostos teóricos que Pieroth e Schlink sobre a definição de âmbito de proteção.
Mas, ao mesmo tempo, defende ele também a concepção de direitos fundamentais
como princípios, nos termos de Robert Alexy (cf. Gilmar Ferreira Mendes, "Âmbito
de proteção de direitos fundamentais e as possíveis limitações", p. 226). Ambas as
posições (Pieroth/Schlink, de um lado, e Alexy, de outro), no entanto, por divergirem
em um ponto essencial da definição do âmbito de proteção dos direitos fundamentais
(restrito r.v. amplo), parecem ser. pelo menos nesse ponto, incompatíveis.
 162 D I R K i r O S U N D A M H M A I S : C O N T I N U O K S S H N C I A L . Kl .STKIÇÕI ,S 1. l . l I C A C I A
isoladamente consideradas, tais condutas façam parte do "âmbito te-
mático" desses direitos.
A posição de Pieroth e Schlink é bastante representativa do está-
dio atual da doutrina dos direitos fundamentais na Alemanha: 1 3 0 alia-
se, portanto — ao contrário do que se defende neste trabalho —, a teoria
externa com um suporte fático restrito para os direitos fundamentais.
4.2.4.2 Jurisprudência: o caso Os/w
i
Algumas decisões recentes do Tribunal Constitucional alemão
também trouxeram à tona a tensão, existente no interior da teoria
externa, entre os modelos amplo e restrito para o suporte fático dos
direitos fundamentais. Essas decisões, sobretudo a decisão no caso
Osho, 131 foram motivos de fortes debates, envolvendo, inclusive, jui-
zes do Tribunal Constitucional. De um lado, alguns autores criticaram
o que consideram um retrocesso na jurisprudência do tribunal em di-
reção à restrição de seu conceito de suporte fático.'32 De outro, lide-
rados sobretudo por Wolfgang Hoffmann-Riem, Juiz do Tribunal
Constitucional alemão, alguns autores comemoraram a mudança de
orientação. 131
Este tópico pretende fazer apenas uma "breve notícia" do debate,
em primeiro lugar por ser um dos mais importantes, atualmente, no
âmbito dos direitos fundamentais na Alemanha, e em segundo lugar
por demonstrar a importância de uma precisa distinção de conceitos
nessa área; além de, por fim, fechar a questão do tópico 4.2.4. que é a
130. Cf., para alguns autores, a nota de rodapé 119, acima.
131. BVerfGE 105,279.
132. Cf., sobretudo: Wolfram Hofling. "Kopernikanische Wende ruekwãrts'' Zur
neueren Grundrecht.sjudikatur dês Bundesverfassungsgerichts". in Stefan Muckel
(org.), Kirche und Religion im sozialen Reclitsstaat, Berlin: Duncker & Humblot, 2003;
Wolfgang Kahl, "Vom weiten Schutzbereich zum engen Gewahrleistungsgehalt", Der
Sraat 43 (2004), pp. 167-202; Wolfram Cremer, "Der Osho-Beschluss dês BVctfG".
JitS 43 (2003), pp. 747 e ss.
133. Cf. sobretudo Wolfgang Hoffmann-Riem, "Grundrechtsanwendung unter
Rationalitàtsanspruch: eine Erwiderung auf Kahls Kritik an neueren Ansãt/.en in der
Grundrechtsdogmatik", Der Staat 43 (2004). pp. 203-223; do mesmo autor. "Ciesetz
und Gesetzesvorbehalt im Umbruch: Zur Qualitats-Gewãhrleistung durch Normen".
Ao R 130 (2005), pp. 5-70.
KHSTKIÇÕHS A I J I R I Í I T O S H : M ) A M I - : . V I A 1 S
não-coincidência necessária entre uma teoria externa e um modelo
amplo de suporte fático para os direitos fundamentais. Comei se po-
derá perceber, a decisão no caso Osho parte de uma teoria externa e,
ao mesmo tempo, de um suporte restrito.
O governo alemão em diversas ocasiões, ao se referir ao movi?
mento religioso Osho, utilizou-se de expressões como "seita", "psi-
cosseita", "cultos religiosos destrutivos" e "pseudo-religião". Incon-
formadas com essas denominações, algumas associações ligadas a
esse movimento religioso ajuizaram açãy para impedir que o governo
voltasse a utilizá-las, sob o argumento de que isso feriria ajjberdade
dejgligião e de culto, bem como a separação entre Igreja e Estado.
Após resultados parcialmente vitoriosos em algumas instâncias e
completamente negativos em outras, o problema chegou ao Tribunal
Constitucional.
De um lado, no que diz respeito ao controle de algumas expres-
sões utilizadas - como "pseudo-religião" e "religião destrutiva" —, o
Tribunal aceita os termos da teoria externa. A constatação de que uma
ação estatal é uma intervenção em um direito fundamental — liberdade
religiosa - dá início ao controle típico dessa teoria: controlam-se a
proporcionalidade e a constitucionalídade da intervenção.134
No caso do uso de outras expressões - como "seita" e "psicossei-
ta" — o tribunal negou que implicasse alguma intervenção no âmbito
de proteção da liberdade religiosa, por se tratar de manifestações no
contexto de uma discussão pública já marcada pelo uso de tais deno-
minações. Com isso, fica claro que p tribunal parte de um suporte
fático restrito, porque exclui algumas condutas, de antemão, do con-
ceito de intervenção em um direito fundamental. 13 " 1 Isso ocorre quando
se nega que algumas expressões difamatórias, embora proferidas por
agentes estatais, constituam intervenção na liberdade religiosa pelo
simples fatos de terem sido utilizadas em determinado contexto.
134. Se se partisse de uma teoria interna, a constatação de unia intervenção seria
sinónimo de violação inconstitucional.
135. É irrelevante, aqui, discutir se a exclusão se deu a partir do âmbito de
proteção ou da qualidade da intervenção. Como se viu anteriormente (cf. tópico
3.3.2.2.2), tanto uma quanto a outra estratégia seriam uma forma de restringir o su-
porte fático do direito fundamental.
 DIRHTOS R:\DAMHMAIS: CONTKÚIX) F;SSHNCIAL, RHSTRIÇÒKS n l
A importância de um caso aparentemente sem valor como o ca-
so Osho reside, como já se sublinhou, em um possível início_de
mudança de orientação do Tribunal Constitucional alemão em dire-
ção a únTTnõdèíõjd^sTíj^ isso, diversas si-
tuações que exigiriam um controle de constitucionalidade mais de-
talhado passam a ser resolvidas no primeiro passo do controle, que
é a definição do suporte fatico do direito fundamental em questão.
Negada a intervenção no âmbito de proteção do direito, a partir de
alguma fornia de exclusão a priori de condutas, o controle encerra-
*se prematuramente.
4.3 Limites imanentes, direitos prima facie
e sopesamento
À vista do analisado até aqui, é possível tirar algumas conclusões
importantes acerca da relação de diversos conceitos relacionados às
restrições aos direitos fundamentais. Ao abordar o problema dos limi-
tes imanentes. Suzana de Toledo Barros, após enunciar algumas das
possíveis estratégias de fundamentação - como a cláusula de não-per-
turbação, por exemplo -, chega à conclusão, citando Alexy, de que:
"A existência de limites imanentes decorre, em última análise, do ca-
ráter de princípio das normas de direitos fundamentais e de seus efei-
tos considerados dentro do sistema jurídico". 1 "
Após a análise feita acima entre os pressupostos das teorias inter-
na e externa, e também em decorrência da distinção entre suporte fáti-
co amplo e suporte fatico restrito, parece-me que não é possível fun-
damentar limites imanentes aos direitos fundamentais a partir de sua
conceituação como princípios, ou seja, como mandamentos de otimiza-
ção. Ambos os conceitos são, ao contrário, inconciliáveis, como já foi
visto acima. 1 '"
136. Wolfgang Kalil refere-se a essa mudança como uma "profunda transfor-
mação na dogmática dos direitos fundamentais na Alemanha", que está ainda longe
muito longe de seu desfecho ("Vom weiten Schutzbereich zum engen Gewáhrleistun-
gsgehalt". p. 175).
l 37. S u/.anã de Toledo Barros. O princípio da proporcionalidade e o controle de
coiislitnciontiliilíidt' tias leis restritivas de direitos fundamentais, p. 170.
138. Hm sentido contrário - ou seja, no mesmo sentido de Su/.ana de Toledo
Barros -. c f. Dieter l.oren/, "Wissenschaft darf nicht alies!", in Peter Badura/Rupert
KI:S i-RIÇÕKS A DIRI:ITOS FUNUAMKNTAIS I (õ
Ao garantir direitos prima fade, que poderão ser restringidos em
determinadas circunstâncias, os princípios, como mandamentos de oti-
mização, revelam uma de suas características principais, que é a capa-
cidade de serem sopesados. O sopesamento é exatamente aquilo que
liga - e fundamenta - o caráter inicial e prima facie de cada princípio
com o clever-ser definitivo nos casos concretos. Ora, é justamente co-
mo alternativa ao .sopesamento e à própria ideia de restrição a direitos
fundamentais que os limites imanentes são concebidos. Além do que
já foi visto anteriormente neste trabalho, vale recorrer, neste ponto
específico, à definição que Ana Paula de Barcellos dá à ideia de limi-
tes imanentes: "Por ela se sustenta que cada direito apresenta limites
lógicos, imanentes, oriundos da própria estrutura e natureza do direito
e, portanto, da própria disposição que o prevê. Os limites já estão con-
tidos no próprio direito, portanto não se cuida de uma restrição im-
posta a partir do exterior". 139
Como se percebe claramente, ao afirmar que os limites já estão
contidos no próprio direito, Ana Paula de Barcellos deixa claro que
não pode haver, nos casos de teorias que pressupõem a existência de
limites imanentes, uma distinção entre o conteúdo prima fade e o con-
teúdo definitivo de um direito fundamental. Esse é, no entanto, o cer-
ne da definição de princípios para Alexy. 140
A partir dessa constatação, fica patente também a incompatibi-
lidade entre a ideia de limites imanentes e a exigência de sopesa-
mento. Como já ficou claro a partir da análise da teoria interna - que
c a teoria dos limites imanentes por excelência -, se os limites de
cada direito são definidos internamente e se não há a possibilidade
de restrição constitutiva externa, é evidente que não há qualquer
possibilidade de sopesamento entre direitos fundamentais. Não
apenas isso: não há nem possibilidade, nem necessidade, já que a
limitação interna faz com que as colisões deixem de existir - o que
Scholz (orgs.). Wege iind Verfahren dês Verfassiingslebens: /•"estsc/triftfiir Peter L.erche
:.nni 65. Gehurtstag. Miinchen: Beck, 1993. p. 268.
139. Ana Paula de Barcellos, Ponderação, racionalidade e atividade jiirisdicionaL
p. 59.
140. Cl., por todos. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte. pp. 87 e ss. (tradu-
ção brasileira: pp. 103 e ss.|.
 1(>6 D I R K I T O S H N O A M I . N T A I S : COM l•:!':[)() I ; S S I , N < I A 1 . . KHM RlrOLS í: hl I C Á C I A
afasta, automaticamente, a figura do sopesamento. cuja realização
tem como escopo justamente resolver colisões. Sem colisões não há
sopesamento. 141
4.3.1 Canotilho e os limites imanentes
Para evrtar algumas confusões, é preciso esclarecer, por fim, o
sentido que Canotilho dá ao conceito de limite imanente, visto que é
diferente do sentido apresentados nos tópicos anteriores. Além disso,
como Canotilho se refere, ao mesmo tempo, a limites imanentes, a
colisões entre direitos e a restrições externas, 142 uma breve digressão
é necessária, em vista do que foi afirmado no tópico anterior. Não se
trata, nesse caso, de "mistura do imisturáver. O ponto central no
argumento de Canotilho é a utilização da expressão "limites imanen-
tes" não como limites apriorísticos revelados pelo intérprete, mas
como produto de sopesamento entre direitos colidentes. Nas palavras
de Canotilho: "(...) os chamados 'limites imanentes' são o resultado
de uma ponderação de princípios jurídico-constitucionais conducente
ao afastamento definitivo, ruim caso concreto, de uma dimensão que,
prima fade, cabia no âmbito prospectivo de um direito, liberdade e
garantia". 14 '
Nesse sentido - e como se verá -. aproxima-se sua posição da
tese aqui defendida. Não me parece aconselhável, contudo, o uso da
expressão "limites imanentes", como já ficou claro no tópico anterior.
Em primeiro lugar porque a expressão já está marcada como conceito
contraposto à ideia de restrição produzida por um sopesamento ou
ponderação. Em segundo lugar porque não me parece acertado deno-
minar imanente um limite que não apenas surge somente com o caso
concreto, como também dele depende. O próprio Canotilho adverte
- e aqui fica ainda mais claro o uso diverso que faz da expressão "li-
mites imanentes" - que a restrição é a posteriori, ou seja, constitutiva,
141. Em sentido semelhante, et'. Ana Paula de Barcellos, Ponderação, raciona-
lidade c alividade jiirisdicional, p. 62.
142. Cf. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional c teoria da Constituição
p. 1.148.
143. klem.
RI-:STKIÇÕI-:S A IJIKI-TIOS FUNDAMENTAIS i;-'
e não apenas declaratória. 144 Assim é que, usando o mesmo exemplo
já mencionado várias vezes acima, afirma ele: "(...) o pintor que colo-
ca o seu cavalete de pintura num cruzamento de trânsito particular-
mente intenso tem, prima fade, o direito de criação artística, mas, a
posteriori, a ponderação de outros bens, a começar pela vida e inte-
gridade física do próprio pintor (...) levará a impedir que aquele direi-
to se transforme, naquelas circunstâncias, num direito definitivo". 14 ''
Dessa forma, se houve intervenção externa (a posteriori) ao di-
reito, houve restrição, e não a declaraçãp de limites imanentes.
4.4 A regra da proporcionalidade
Em vários pontos do trabalho já se falou sobre proporcionalida-
de.146 Nos próximos tópicos pretendo analisar sua estrutura, seus pro-
blemas e sua forma de aplicação. Ao longo da análise que se segue, as
ligações da regra da proporcionalidade com um modelo de suportg_
fatico amplo e a teoria externa, que _em geral não são levadas em c
sideração nem pela doutrina, nem pela jurisprudência, ficarão cada vez
mais claras. Antes, porém, é necessário que se esclareça o porquê de
chamar a proporcionalidade, que quase sempre é denominada "princí-
pio da proporcionalidade", de regra da proporcionalidade. 14 '
144VA utilização da expressão ''limites imanentes" na obrajleCanotilho parece
ser o resquício de posições anteriormente defendidas pelo autor~e que, com o tempo,
foram modificadas. Assim, como Canotilho antes defendia a ideia dos limites ima-
nentes na forma como descrita em tópicos anteriores c. com o passar do tempo, foi
dela se afastando, parece que houve uma mudança de posição sem a correspondente
mudança terminológica. Cf., para exemplo da posição anterior do autor: J. J. Gomes
Canotilho, Direito constitucional. 3J ed., Coimbra: Almedina. 1983, p. 468: segundo
ele, limites imanentes seriam os limites contidos nas próprias disposições constitucio-
nais, garantidoras de direitos fundamentais. Nesse sentido, quando "o legislador or-
dinário reproduzir estes limites imanentes, ele não estará a criar novos limites, antes
confirma, de forma declarativa, os limites preexistentes, contidos na Constituição".
Essa é, no entanto, uma posição que ele rejeita, razão pela qual o emprego da expres-
são "limites imanentes" poderia também ser abandonado.
145. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, p.
1.148 (sem grifos no original).
146. Cf., por exemplo, tópicos 2.3.3, 3.3.3.3, 4.2.2 e 4.2.2.1.
147. Sobre essa questão terminológica. cf.. com mais detalhes, Virgílio Afonso
da Silva, "O proporcional e o razoável". RT 798 (2002), pp. 23-50.
168 DIREITOS F U N D A M E N T A I S : CONTEÚDO ESSENCIAL. R ES l RIÇ( >ES !•: E F I C Á C I A
4.4.1 Questões tenninológicas:
princípio, máxima, regra ou postulado
Como se viu no capítulo 2, o conceito de princípio que aqui se
adota não tem relação com a importância da norma a que tal denomi-
nação se aplica. Princípio, nos termos deste trabalho, é uma norma
que exige que algo seja realizado na maior medida possível diante das
condições fálicas e jurídicas do caso concreto. I4S A proporcionalidade,
como será visto nos próximos tópicos, não segue esse raciocínio. Ao
contrário, tem ela a estrutura de uma regra, porque impõe um dever
definitivo: se for o caso de aplicá-la, essa aplicação não está sujeita a
condicionantes fálicas e jurídicas do caso concreto. Sua aplicação é,
portanto, feita no todo.140
Excluída a possibilidade de denominá-la "princípio da proporcio-
nalidade" - pelo menos nos termos deste trabalho -, restam algumas
alternativas propostas pela doutrina. A primeira delas seria a denomi-
nação "máxima da proporcionalidade", que seria a tradução direta do
termo alemão. O problema dessa denominação reside no fato cie que,
na linguagem jurídica brasileira, "máxima" não é um termo utilizado
com frequência e, mais que j^so, pode às vezes dar a impressão de se
tratar não de um dever, como é o caso da aplicação da proporcionali-
dade, mas de uma mera recomendação.
Por fim, Humberto Ávila sugere que a proporcionalidade seja
considerada como aquilo que ele denomina de postulado normativo
aplicativo.^0 Em linhas gerais, um postulado normativo aplicativo
seria, segundo Ávila, uma norma que estabelece a estrutura de aplica-
ção de outras normas, ou seja, uma metanorma. 151
Embora a proporcionalidade não seja, de fato, uma regra de con-
duta, mas uma regra acerca da aplicação de outras regras, não me
parece que recorrer a uma ideia como "postulado normativo aplicati-
vo" tenha alguma razão de ser. Ávila alerta que chamar a proporcio-
148. Ct., por todos, Robert Alexy. Theorie der Gnindreclile. p. 75 (tradução
brasileira: p. 90J.
149. Cf". Virgílio Afonso da Silva. "O proporcional c o razoável", p. 26, e
Humberto Ávila, "A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de
proporcionalidade", RDA 215 (1999), p. 169.
150. Cf. Humberto Ávila. Teoria dos princípios, p. 88.
151. Idem. p. 122.
RESTRIÇÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS \w
nalidade de regra - como propus em outro trabalho 15 - - mais compli-
caria que esclareceria.153 Um indício disso seria o fato de que até
mesmo os adeptos da teoria dos princípios, na linha proposta por Ale-
xy, reconhecem que a proporcionalidade seria um tipo especial de
regra, e não uma regra comum. 154 Embora o que Borowski e Sieck-
rnann chamam de "regra cl£ tipo_especKil" seja o conceito de manda-
mento de otimizaçãõT e não a proporcionalidade, não há dúvidas de que
a proporcionalidade não é uma regra de condula, nem uma regra de
alribuição de compelências.1^ Ocorre,que há diversas oulras regras
que lambem não se enquadram nessas categorias, não apenas a propor-
cionalidade ou a razoabilidade. Para ficar apenas em um exemplo, as
três regras de resolução de antinomias - lei posterior derroga lei ante-
rior, lei superior derroga lei inferior e lei especial derroga (parcialmen-
te) lei geral - também são regraS-S.nhri" gplim';õ>s f^_^ll^^_r^^_'l[^ "^
Não me parece ser o caso de lenlar demonslrar se há um certo e
um errado nesse âmbito. Para aqueles que pensam que não chamar
uma regra de regra apenas porque ela não é uma regra de condula ou
de compelência pode facililar a compreensão das coisas, o recurso a
outras denominações, como a de "postulado normalivo aplicativo",
pode ser uma saída. Desde que se tenha em mente, claro, que também
esses postulados têm a estrutura de regra.
No presente Irabalho, contudo, por achar que a denominação "pos-
tulado normativo aplicativo" não contribui para um incremenlo de cla-
reza conceituai, dou preferência a chamar a regra da proporcionalidade
de "regra", também tendo em mente de que se trata de uma regra espe-
cial, ou uma regra de segundo nível ou, por fim, de uma meta-regra.
Quando uma medida estalai implica intervenção no âmbito de pro-
tcção de um direito fundamental, necessariamente essa medida deve
ter como objetivo um fim conslilucionalmenle legítimo, que, em geral.
152. Cf. Virgílio Afonso da Silva. "O proporcional e o razoável", p. 26.
153. Cf. Humberto Ávila, Teoria dos princípios, p. 135.
154. Idem, p. 136, referindo-se a Martin Borowski e Jan-R. Sieckmann.
155. Essas seriam, segundo Hart, as duas espécies de regras jurídicas (lhe Con-
cept of La ir. Oxford: Clarendon, 1961. pp. 77 e ss.).
 170 D I R E M O S H ' N I ) A M E - ; . N T A I S : C O N T K Ú I M ) HSSF.NCIAI., RIISTRIC/ÒES H líFIOÁCIA
é a realização de outro direito fundamental. Aplicar a regra da propor-
cionalidade, nesses casos, significa iniciar com uma primeira indaga-
ção: A medida adotada c adequada puni fomentar a realização do ob-
jetivo perseguido? Há autores que defendem indagação mais exigente,
no sentido de se analisar se a medida é adequada não apenas para fo-
mentar, mas para realizar por completo o objetivo perseguido.1*'
A exigência de realização completa do fim perseguido é contra-
producente, já que dificilmente é possível saber com certeza, de ante-
mão, se uma medida realizará, de fato, o objetivo a que se propõe.
Muitas vezes o legislador é obrigado a agir em situações de incertezas
empíricas, é obrigado a fazer previsões que não sabe se serão realiza-
das ou, por fim, esbarra nos limites da cognição. Nesses casos, qual-
quer exigência de plena realização de algo seria uma exigência impos-
sível de ser cumprida. Por isso a preferência pela primeira alternativa,
que, de resto, é também aquela apoiada pela maioria da doutrina. 157
4.4.3 Necessidade^*
Quando se fala em "necessidade" ou em "exigibilidade", nos
termos da regra da proporcionalidade, não se quer fazer menção a
156. Cf. Gilmar Ferreira Mendes, "O princípio da proporcionalidade na juris-
prudência do Supremo Tribunal Federal: novas leituras", Repertório IOB de Jurispru-
dência: Tributária, Constitucional e Administrativo 14 (2000), p. 371.
157. Cf., por exemplo: Willis Santiago Guerra Filho, Teoria processual da Cons-
tituição. São Paulo: Celso Bastos Kditor, 2000. pp. 84 e 85; Luís Roberto Barroso, "Os
princípios da razoabilidade e proporcionalidade no direito constitucional", Cadernos de
Direito Constitucional e Ciência /'olítica 23 (1998), p. 71; Suzana de Toledo Barros, O
princípio da proporcionalidade, p. 78; Wilson António Steinmetz. Colisão de direitos
fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2001, p. 150; Lothar Hirschberg, Der Grundsat'. der VerliáltnismãJJigkeit, Gõttingen:
Schwartz, 1981, pp. 50 e ss.; Martin Borowski, Grundreclite ais Prinzipien, p. 116;
Eberhard Grabitz. "Der CJrundsatz der Verháltnismáfiigkeit in der Rechtsprechung dês
Bundesverfassungsgerichts", AUR 98 (1973), p. 572; Bodo Pieroth/Bernhard Schlink,
Grundreclite - Staatsrecht II. S 283. p. 66. Sobre as implicações dessa variação no
conceito de ade(/uacão. cf., por todos. Carlos Bernal Pulido, El principio de proporcio-
nalidad v los derechos fitmlninentales. 2J ed.. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y
Constitucionales. 2005. pp. 730 e ss.
158. Boa parte dos desenvolvimentos deste tópico e de seus sub-tópicos é produ-
to de reflexões impostas pelos questionamentos incessantes de meus alunos na Facul-
dade de Direito da USP quando de nossos debates sobre proporcionalidade. A eles
agradeço, aqui, mais uma vez.
R I . S TKIi;Òi:S A D I R H I T O S F C N D A M H N T A I S } ,j
uma situação de necessidade, cie urgência ou de que "algo precisa ne-
cessariamente ser feito". Isso por duas razões. Em primeiro lugar
porque a adoção da medida — mesmo que eventualmente necessária
nos termos da proporcionalidade - pode ser uma questão de oportuni-
dade e conveniência política. Não há, nesse sentido, relação alguma
entre necessidade ou exigibilidade e imposição da conduta. Em se-
gundo lugar porque o exame da necessidade de uma medida, nos ter-
mos da regra da proporcionalidade, é um teste comparativo. Isso sig-
nifica que um ato estatal é necessário quando comparado a outras
alternativas que poderiam ter sido utilizaflas para a mesma finalidade.
Assim, um ato estatal que limita direito fundamental "é somente ne-
cessário caso a realização do objetivo perseguido não possa ser pro-
movida, com a mesma intensidade, por meio de outro ato que limite,
em menor medida, o direito fundamental atingido". lr>9
Nesse sentido, vamos supor que o Estado lance mão da medida
M,, que limita o direito fundamental D mas promove o objetivo O.160
Se houver uma medida M2 que, tanto quanto M,, seja adequada para
promover com. igual eficiência o objetivo O, mas limite o direito fun-
damental D em menor intensidade, então, a medida Mh utilizada pelo
Estado, não é necessária. 161 Fica clara, assim, a diferença entre o exa-
me da necessidade e o da adequação: enquanto o teste da adequação
é absoluto e linear, ou seja, refere-se pura e simplesmente a uma rela-
ção meio e fim entre uma medida e um objetivo, o exame da necessi-
dade tem um componente adicional, que é a consideração das medidas
aJj^jT!jitivas_ para_se_obter o mesmo fim. O exame da necessidade é,
assim, um exame imprescindivelmente comparativo.
Nessa comparação, como se percebe, duas são as variáveis a se-
rem consideradas: (TT) a eficiência das medidas na realização do obje-
tivo proposto; e (T) o grau de restrição ao direito fundamental atingi-
do. E claro que, tratando-se de duas variáveis, é necessário que se
decida qual é a mais importante. Em geral fala-se na necessidade co-
159. Virgílio Afonso da Silva. "O proporcional e o razoável", p. 38. Cf. tam-
bém Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constilucionali-
dade. p. 72.
160. O objetivo O é, necessariamente, um objetivo baseado em outro direito
fundamental ou em um interesse coletivo.
161. Virgílio Afonso da Silva, "O proporcional e o razoável", p. 38.
 172 D I R H H O S MiNDAMHNTAlS: COM !-;(![)() LSSF-..NCIAI.. RHSTRIÇOHS H HI-ICACIA RI-.STKICÕI.S A I M K I T m S K ' N D A M H N T A I S 173

mo a busca do "meio menos gravoso",1"2 o que pode dar a entender
que se deva dar sempre preferência à medida que restrinja menos di-
reitos. Mas isso somente é assim caso ambas as medidas sejam igual-
mente eficientes na realização do objetivo. Nesse casos - e somente
nesse caso - deve-se dar preferência à medida menos gravosa. Mas há
outras configurações possíveis, que são as seguintes (M, é sempre a
medida estatal,adotada, e M2 é uma medida alternativa):
Medida mais eficiente Medida menos gravosa
em relação ao objetivo O em relação ao direito I)
(l) M!
(2) M,
(3) M2
(4) M;
Nos casos (1) e (4) a resposta ao exame da necessidade é simples.
Em (1) a medida adotada erafriecessária, porque não só era mais efi-
ciente para realizar o objetivo proposto como, também, restringia me-
nos o direito fundamental em jogo. No caso (4) é exatamente o con-
trário: a alternativa M2 é mais eficiente e menos gravosa; logo, M, não
era necessária. Mas qual é a resposta para os casos (2) e (3)? Neles a
medida mais eficiente é também sempre a mais gravosa, e a medida
menos gravosa é, por conseguinte, menos eficiente. Ainda que a intui-
ção - sobretudo a daqueles preocupados com a proteção dos direitos
fundamentais - tendesse a dar preferência, nesses dois casos, à medi-
da que restrinja menos o direito fundamental, a resposta é justamente
o contrário: decisiva, no exame da necessidade, é a eficiência clarne-
dida. Isso por várias razões.
Em primeiro lugar porque, se a preferência tivesse que recair na
medida menos gravosa, ainda que quase nada eficiente, a resposta a
todos os exames de necessidade já teria sido dada de antemão: é sem-
162. Cf., por exemplo, Xavier Philippc. Lê controle de proportionnalité t/inix
Ie jnrisprudences constitiitionneile et (ulrninistrative frunciiixes. Aix-en-Marseille:
Hconomica, 1990, p. 44.
pré melhor que o Estado seja omisso, pois, embora a omissão seja ine-
ficiente para realizar objetivos que necessitem de uma ação estatal, ela
será também, em geral, menos gravosa. Em segundo lugar porque a
escolha pela medida mais eficiente - no caso da linha (2) da tabela -
não significa desproteção ao direito restringido em favor de uma efi-
ciência a todo custo. Essa proteção é apenas deslocada para o terceiro
exame da proporcionalidade, como será visto em tópico mais abai-
xo.161 Antes, porém, é necessário, ainda, analisar outros pontos proble-
máticos do exame da necessidade, o primeiro deles ligado à linha (3)
da tabela. *
M,
4.4.3. l Necessidade e grau de eficiência
M,
Da mesma forma que a preferência sempre pela medida menos
M,
gravosa poderia levar a um fomento da omissão estatal, é possível
M, questionar se uma preferência sempre pela medida mais eficiente não
teria como consequência: (T) a inutilidade de se questionar o grau de
restrição ao direito; e Çg) o risco de toda medida ser reprovada no
teste da necessidade, já que sempre será possível imaginar medidas
mais eficientes que a adotada, não importa o quanto ela restrinja direi-
tos. Essas perguntas estão ligadas à linha (3) da tabela exposta no tó-
pico anterior.
A resposta às duas questões acima pode ser encontrada na própria
definição de necessidade exposta anteriormente (M, é a medida estatal
adotada): "se houver uma medida M, que, tanto quanto M,, seja ade-
quada para promover com igual eficiência o objetivo Q, mas limite o
direito fundamental D em menor intensidade, então, a medida M,, uti-
lizada pelo Estado, não é necessária". Como se percebe - e isso é fun-
damental -, o que se compara é M, com outras alternativas (M2, M} ...
M,,), e não todas as medidas possíveis e imagináveis, entre si. Um dos
lados da comparação é fixo, e ocupado por M,. Assim, com relação à
questão (1), o grau de restrição ao direito não é um critério inútil, por-
que, sempre que houver medidas tão eficientes quanto M,, esse será o
critério decisivo. Além disso, no teste da necessidade não se deve per-
guntar se há medidas mais eficientes que a medida estatal adotada.
163. Cf. tópico 4.4.4.
174 D I R I T I O S FI : M)AMHNTA1S: C O M K Ú D O l i S S l - N r i A L . RI-ISTRK/ÕKS l- l i l - I C Á C I A RI-.STR1C.ÕILS A DIREITOS F U N D A M E N T A I S l 75

mas apenas se há medidas tão eficientes quanto., mas que restrinjam

menos o direito afetado. É por isso que na linha (3) da tabela exposta
Vamos supor o seguinte exemplo: com o intuito de realizar o di-
reito à privacidade, o legislador aprova um projeto de lei, que é depois
fíf
no tópico anterior, ainda que M2 seja mais eficiente que M/, M, não sancionado e promulgado, no qual se proíbem: (1) qualquer forma de
será considerada desnecessária. Com isso, poder-se-ia complementar jornalismo investigativo; (2) qualquer divulgação de dados constantes
a tabela anterior nos seguintes termos: em qualquer processo, em qualquer nível; (3) a publicação de qual-
quer foto, de qualquer pessoa, a não ser com autorização expressa do
fotografado; (4) a quebra do sigilo bancário, em toda e qualquer situa-
Medida mais eficiente Medida menos gravosa A medida adotada ção. Esse é um conjunto de medidas que, sem dúvida, é adequado a
em relação ao objetivo O em relação ao direito D (M,) e necessária'.'
fomentar o fim que se persegue - a garantia da privacidade. Seria di-
(1 ) M, M, sim fícil, além disso, imaginar um conjunto dê medidas que seja assim efi-
(2> M, M2 sim
caz para a realização desse objetivo e que, ao mesmo tempo, restrinja
menos os direitos fundamentais envolvidos (entre outros, a liberdade
<3, M2 M, sim de imprensa e a publicidade dos atos processuais).
(4) M, M, não A última etapa da proporcionalidade, que consiste em um sopé-
15) M, = M, fà\ M, - M, sim samento entre os direitos envolvidos, tem como função principal
justamente evitar esse tipo exagero, ou seja, evitar que medidas esta-
M2 não tais, embora adequadas e necessárias, restrinjam direitos fundamen-
tais além daquilo que a realização do objetivo perseguido seja capa/,
de justificar. É claro que não é tarefa simples decidir, na maioria dos
4.4.4 Proporcionalidade em sentido estrito
casos importantes, se o grau de realização de um direito D, justifica o
E possível sustentar que uma medida estatal que restrinja direito grau de restrição a um direito D2 (ou direitos D2, D ? , D4, ... Dn). Para
fundamental seja constitucionalmente justificável se, além de adequa- essa questão valem as considerações já feitas acerca da racionalidade
da para fomentar o objetivo que persegue, não houver medida_alterna- do sopesamento e do processo de aplicação do direito em geral. 166
jj/va que seia tão eficiente quanto e4ue_restrinjajrienos o direito atin- Além disso, mais recentemente Alexy vem propondo a utijizacJÍD
gido. Como será visto em tópico a seguir, há au tores~qíie~3e fé ride m de elementos numéricos para uma maior controlabilidade da argumen-
essa posição."14 Em geral, no entanto, costuma-se apontar a necessidade tação nos casos de sopesamento.167 Um exemplo simples de uso de
de um exame final: a proporcionalidade em sentido estrito.165 A razão de elementos numéricos seria um modelo baseado na diferença do grau
ser desse último teste é facilmente explicável: se fossem suficientes de intensidade na realização de um princípio e o grau de intensidade
apenas os dois primeiros exames - adequação e necessidade -, uma da restrição em outro princípio. Usando como variáveis os princípios
medida que fomentasse um direito fundamental com grande eficiência P/ e P/, e para os graus de intensidade da realização e da restrição as
mas que restringisse outros vários direitos de forma muito intensa variáveis I, e I/', teríamos a seguinte fórmula: G/,/' = li - I/. 168
teria que ser considerada proporcional e, portanto, constitucional. Isso
porque, além cie adequada, a medida é necessária. 166. Cf. tópico 4.2.2.2.3.
167. Cf. sobretudo Robert Alexy, "Die Gewichtsformel", i n Joachim Jickeli et
ai. (orgs.), Gedaclitnisschrift fiir Jiirgen Sonnenschein, Berlin: De Gruyter, 2003, pp.
164. Cf. tópico 4.4.4.1. 771-792; em português, cf. Robert Alexy, "Posfácio". in Robert Alexy, Teoria dos
165. Nesse sentido, por exemplo: cf. Colisão de direitos fundamentais, pp. l 52 ilireitos fundamentais (trad. Virgílio Afonso da Silva). São Paulo: Malheiros Bditores.
e ss.: Suzana de Toledo Barros, O princípio da proporcionalidade, pp. 82 e ss.; Paulo 2008. pp. 575-627.
Bonavides. Curso de direito constitucional, 22J ed., São Paulo: Malheiros Editores 168. G/./ significa o "peso" concreto do princípio P/ em relação ao princípio P/.
2008. pp. 397-398. Cf. Robert Alexy, "Die Gewichtsformel". p. 784.
 176 I M R 1 T I O S F U N D A M h N T A I S : CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES H EEICACIA
As variáveis li c \ podem ser substituídas, por exemplo, pelos nú-
meros l, 2 e 3, conforme se trate de intensidade baixa^média ou alta.
A partir daí, se o resultado da operação for positivo, o princípio Pi
prevalece sobre o princípio P/. Em caso de resultado negativo a con-
clusão é oposta. Essa é uma fórmula simples e, segundo Alexy, não dá
conta de todas as possibilidades do sopesamento. Ele propõe, por isso,
algumas outras- fórmulas que levam em consideração outras variáveis
(como, por exemplo, o peso abstraio dos princípios, entre outras). 169
Não me parece necessário desenvolver o tema, aqui. Até porque, con-
rbrme já defendi em outra ocasião, "não é possível pretender alcançar,
com o procedimento de sopesamento, uma exatidão matemática, nem
substituir a argumentação jurídica por modelos matemáticos e geomé-
tricos. Esses modelos podem, quando muito, servir de ilustração, pois
a decisão jurídica não é nem uma operação matemática, nem puro
cálculo".170 Mais importante que buscar fórmulas matemáticas é a
busca de regras de argumentação, critérios de valoração ou a funda-
mentação de precedências condicionadas. 171
169. Cf. Robert Alexy, "Die Gewichtsformel", p. 784; e. do mesmo autor, "Pos-
fácio", ín Robert Alexy. Teoria doa direitos jitndamentais, pp. 602 e ss.
170. Virgílio Afonso chi Silva, (ínindreclite und gesetzgeberisclie Spielrãnme,
p. 102. Nesse sentido, c f. também: Daniel Sarmento. "Os princípios constitucionais e
ponderação de bens", in Ricardo Lobo Torres (org.), Teoria dos direitos fundamen-
tais, 2 a ed.. Rio de Janeiro: Renovar. 2001. pp. 56-57: Nils Jansen, "Die Abwagung
von Grundrechten", Der Staaí 36 (1997), p. 53: Kent Grcenawalt, La w and Objectivi-
/v, New York: Oxford University Press. 1992. p. 204; Jan-Reinard Sieckmann, "Ri-
chtigkeit und Objektivitàt im PrinzipienmodeU", ARSP 83 (1997). p. 29; Karl Larenz,
"Methodische Aspekte der •Giiterabwagung'", in Fritz Hauss/Reimer Schmidt
(orgs.), Festschrift fiir Krnst K/ingniiiller, Karlsruhe: Verlag Versicherungswirtschaft,
1974, pp. 247-248; Gerhard Struck. "Interessenabwagimg ais Methode", in Roland
Dubischar et aí. (orgs.), Ddifníatik mui Met/iode: Josef Esser znm 65. Gebnrtstag,
Kronberg/Ts.: Scriptor, 1975, pp. 172 e ss.: e Hrnst-Wolfgang Bõckenfõrde, "Zur
Kritik der Wertbegriindung dês Rechts", in Rechl, Staat, I-'reilteit: Studien znr Recltts-
philosopliie, Staatstheorie und Verfassim^s^escliiclite, Frankfurt am Main: Suhrkainp.
1991, p. 85.
171. Para uma análise de critérios que confiram maior racionalidade no proces-
so de sopesamento, cf. Ana Paula de Barcellos. Ponderação, racionalidade e ativi-
dade jiirisdicional. Rio de Janeiro: Renovar. 2005. Para um bom exemplo de fixação
de precedências condicionadas, et. Wilson Steinmetz, A vinculação dos particulares
a direitos fundamentais, pp. 214 e ss. Cf. também a j a mencionada lei de colisão (cf.
tópico 2.2.3.2, nota 30) e seus complementos (cf. tópico 4.2.2.2.3).
R E S I RIÇÕES A DIREITOS El INDAMENTAES 177
4.4.4. l Proporcionalidade cm sentido estrito
c suhjetividade
Há autores que defendem que a aplicação da regra da proporciona-
lidade deva se limitar aos dois primeiros exames - adequação e ne-
cessidade. Isso porque esses seriam os exames para os quais há critérios
objetivos, enquanto a proporcionalidade em sentido estrito (= sopesa-
mento) seria simplesmente a substituição da subjetividade do legisla-
dor pela subjetividade do juiz. 1 7 2 Não é o caso, aqui, de rediscutir a
possibilidade de objetividade no sopesamento, o que já foi feito ante-
riormente. 171 Mais importante tal vê/ seja demonstrar que o grau de
objetividade nos exames da adequação e, sobretudo, da necessidade
não difereTn muito daquele criticado — sobretudo por Bernhard Schlink
e, no Brasil, por Leonardo Martins - no exame da proporcionalidade
em sentido estrito. 174
.'- Como se viu anteriormente, o exame da necessidade implica uma
comparação entre a medida estatal adotada para fomentar determina-
do objetivo O com medidas alternativas. Se houver medidas alternati-
vas que restrinjam menos direitos fundamentais, a medida adotada
não pode ser considerada necessária. O modelo mais simples para
essa análise envolve as seguintes variáveis: M/ (medida adotada), Mi
(medida alternativa), O (objetivo) e D (direito fundamental restringi-
do para a realização de O). Mesmo em um modelo simples como esse,
não há, por razões óbvias, critérios matemáticos que respondam a
questões como: "Que medida realiza melhor o objetivo?"; ou: "Que
medida restringe menos o direito afetado?". Perguntas como essas
envolvem, necessariamente, uma valoração subjetiva por parte do
juiz. Em situações concretas mais complexas o cenário fica ainda mais
difícil de ser dominado. É possível que uma medida M, seja mais
172. Cf, por exemplo, Bernhard Sclilink, "Freiheit durch Eingriffsabwehr - Re-
konstruktion der klassischen Grundrechtsfunktion", EuGRT. \ (1984), p. 461; e, do
mesmo autor, Abwágung im Verfassnngsrecht. p. 79. Schlink reafirma sua posição em
trabalho um pouco mais recente: "Der Grundsat/. der VerhãltnismãBigkeit", in Peter
Badura/Horst Dreier (orgs.). Festschrift 50 Jahre Bitndesverfassungsgericht, vol. II,
Tiibingen: Mohr. 2001, pp. 458 e ss. No Brasil, em sentido semelhante, cf. Leonardo
Martins, "Proporcionalidade como critério do controle de constitucionalidade". Ca-
dernos de Direito Unimep 3 (2003). pp. 36 e ss.
173. Cf. tópico 4.2.2.2.3.
174. Para outras referências, cf. notas de rodapé 89, 90 e 92. acima.
 I7S DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL. RESTRIÇÕES E E H ( ' A C I A
eficiente na realização de um objetivo O, restrinja o direito D, com
muita intensidade e o direito D2 de forma não tão intensa; já a medida
M^ é um pouco menos eficiente na realização de (9, mas não restringe
o direito D,, restringe com muita intensidade o direito D: e, ainda,
restringe um pouco o direito D}\r fim, uma outra medida alternati-
va M; tem grau de eficiência intermediário entre M, e M2 na realização
de O, restringe com média intensidade o direito D,, não restringe o
direito D2 e restringe com muita intensidade o direito D,. Saber, em
uma situação hipotética como essa - que, de resto, não parece difícil
{ de ser encontrada em exemplos reais —, qual seria a medida necessária
não é algo que possa ser mensurado de forma exata. Nesse sentido - e
isso é o mais importante neste ponto -, há casos em que o exame da
necessidade pode ser muito mais complexo e exigir mais valoracões
do juiz que o exame da proporcionalidade em sentido estrito. O ganho
em objetividade não se encontra - como já se tentou deixar claro an-
teriormente 175 - na renúncia ao sopesamento, mas na busca de padrões
de diálogo intersubjetivo que permitam um controle social da ativida-
de jurisdicional. Isso vale não apenas para o sopesamento, mas tam-
bém para os exames da adequação e da necessidade e também para a
"simples" subsunção.
4.4.5 Regra da proporcionalidade e sopesamento
Em algumas passagens deste capítulo já se mencionou que em
alguns casos se deve recorrer ao sopesamento; em outros, à regra da
proporcionalidade. 176 Essa é uma distinção importante, e que muitas
vezes é ignorada. Frequentemente, em casos que deveriam ser resol-
vidos, quando muito, por meio de sopesamento recorre-se à aplicação
da regra da proporcionalidade.
Neste ponto é necessário recorrer àquilo que foi explicitado nos
tópicos 4.2.2.1.1 e 4.2.2.1.2. Há casos - e esses são a maioria - em
que a restrição a um direito fundamental é veiculada por meio de regra
presente em um texto normativo infraconstitucional. Esse tipo de res-
trição - que foi objeto, por exemplo, da análise de caso acerca da
ADI/MC 2.566177 - ocorre sempre que o legislador, em determinada
175. Cf. tópico 4.2.2.2.3.
176. Cf., por exemplo, as notas de rodapé 65 e 73, neste capítulo
177. Cf. tópico 3.3.3.1, acima.
RESTRICÕES A DIREITOS l l I N D A M E N T A I S 179
situação, se vê obrigado a fazer um sopesamento entre dois ou mais
princípios, cujo resultado, então, é expresso pela regra infraconstitu-
cional. Essa é uma tarefa central da legislação ordinária. Esse resulta-
do do sopesamento do legislador - que pode ser, por exemplo, um
dispositivo de direito civil, de direito penal, de direito tributário ou cie
direito do trabalho - pode, em um sistema em que há jurisdição cons-
titucional, como é o caso do Brasil, ser questionado judicialmente.
Nesse processo de controle da constitucionalidade da lei, se houver
uma restrição a direito fundamental, deve-se recorrer à regra da pro-
porcionalidade, nos moldes analisados anteriormente: ou seja, deve-se
indagar se a regra infraconstitucional que restringe um direito funda-
mental é adequada para fomentar seus objetivos (fomentar a realiza-
ção de um*outro direito fundamental, por exemplo), se não há medida
alternativa tão eficiente quanto, mas menos restritiva, e, por fim, se há
um equilíbrio entre a restrição de um direito e a realização do outro.
Como visto anteriormente,178 no entanto, há casos em que não há
qualquer regra infraconstitucional que discipline a colisão entre dois
princípios. Ou seja, pode ser que dada situação de colisão ainda não
tenha sido objeto de ponderação por parte do legislador. Nesses casos,
isto é, nos casos em que deve haver uma aplicação direta dos princí-/
pios constitucionais ao caso concreto — e esses casos são muito maisx
raros -, eleve - aí, sim - haver apenas um sopesamento entre os poten-
ciais princípios aplicáveis na resolução do caso concreto. A razão é
muito simples: se a aplicação da regra da proporcionalidade implica
três questões - (a) A medida é adequada para fomentar o objetivo fi-
xado? (b) A medida é necessária? E (c) a medida é proporcional em
sentido estrito? -, é mais que óbvio que deve haver uma medida con-
creta que será testada. Isso é o que deveria ter ocorrido, por exemplo,
no caso da ADI/MC 2.566: nas três perguntas acima, bastaria substi-
tuir "medida" por "vedação de proselitismo nas emissões de radiodi- >^
fusão comunitária". Mas, nos casos em que se deve aplicar princípios
diretamente ao caso concreto, falta essa variável de referência. Se não
há medida adotada, não há possibilidade alguma de se adotar a regra
da proporcionalidade. 179
178. Cf. tópico 4.2.2.1.2.
179. A não ser. é claro, que se queira controlar omissões legislativas com a apli-
cação da proporcionalidade. Essa é, no entanto, uma possibilidade problemática, cuja
análise extrapolaria os limites deste trabalho. Além disso, meu aluno - e depois moni-
 ISO DIKI.ITO.S H N D A M h N I A I S : CONn-.fiDO H S S I - N C I A l , , RhSTRIÇÒH.S R EFICÁCIA
4.4.6 Proporcionalidade, limites imanentes, restrições
e i 'e g u /ame n ta coes
Neste ponto do trabalho é necessário retomar duas questões que
já foram anteriormente debatidas, para relacioná-las à regra da pro-
porcionalidade: os limites imanentes e a ideia de regulamentação de
direitos fundamentais.
O recurso aos limites imanentes serve, como foi visto anterior-
mente, como uma forma de autolimitação dos direitos fundamentais,
i Ele pode ser utilizado seja como uma forma de realização dos postu-
lados da teoria interna, seja como uma forma de, no âmbito da teoria
externa, restringir de antemão o suporte fático dos direitos fundamen-
tais. Fim ambos os casos há uma diminuição no âmbito de proteção
desses direitos: menos condutas e menos posições jurídicas são con-
sideradas como protegidas, ainda que prima fade, pelos direitos fun-
damentais. Essa redução de proteção, no entanto, não é acompanhada
de uma exigência de fundamentação, visto que feita de antemão. A
partir dessa premissa, não seria necessário fundamentar a vedação ou
a restrição daquilo que nem ao menos entra no âmbito de proteção de
um direito fundamental. A tiplicação da proporcionalidade, nesses
casos, é excluída também de antemão.
No caso do recurso à dicotomia restrição/regulamentação, já re-
jeitada anteriormente, 1 ™ muitos daqueles que recorrem a ela o fazem
para sustentar que "meras regulamentações" não constituem interven-
ções no âmbito de proteção dos direitos fundamentais. Aqui, o que se
restringe não é o âmbito de proteção, mas o conceito de intervenção.
Encaradas dessa forma, as eventuais regulamentações no exercício (for-
ma, local, horário etc.) dos direitos fundamentais, por não serem consi-
deradas como intervenção, deixam de exigir a fundamentação constitu-
tor - l boina/. Henrique Pereira argumenta que seria possível também imaginar que
pelo menos nas ações decididas em sede de recurso haveria sempre uma medida esta-
tal a ser controlada por meio da aplicação da regra da proporcionalidade. Essa medida
seria a decisão recorrida, lissa não me parece ser uma opção possível, já que o que se
controla, nesses casos, não é a "ação" do juiz como uma "ação restritiva de um direito
fundamental", mas, sim. a correrão da interpretação e da aplicação do direito que o
juiz reali/ou na sentença recorrida. Fica aqui, no entanto, o agradecimento por ter me
chamado a atenção para esse possível argumento.
180. Cf", tópico 3.3.2.1.3.
RF.S I KICÕHS A DIREITOS HJNDAMHNTALS 1X1
cional que qualquer intervenção exige. Nesse sentido, dispositivos legais
meramente regnlamentadores de direitos fundamentais também esta-
riam isentos da aplicação da regra da proporcionalidade.m
Nos dois casos - limites imanentes e "mera" regulamentação -,
ambos ligados a teorias que defendem um suporte fático restrito, per-
cebe-se, sem grandes dificuldades, uma diminuição na capacidade pro-
tetora dos direitos fundamentais, devido à exclusão total c de antemão
de um mecanismo controlador de intervenções estatais no âmbito de
proteção dos direitos: a regra da proporcionalidade.
4.4.7 Proporcionalidade
e conteúdo essencial dos direitos fundamentais
Como foi visto no capítulo anterior, quando se parte de um supor-
te fático amplo para os direitos fundamentais há, automaticamente,
um aumento na colisão entre direitos fundamentais, pois, ao aumentar
a quantidade de condutas, situações e posições jurídicas protegidas
por direitos fundamentais, há, inevitavelmente, uma maior quantidade
de choques no exercício desses direitos. Além disso, a ampliação do
conceito de intervenção estatal, em conjunto com a adoção de uma
teoria externa, tende a ampliar o número de ações estatais que são con-
sideradas como restrição a direitos fundamentais. Por fim, sedimen-
tou-se a icléia de que tais restrições, para que possam ser consideradas
restrições consfitucionalmente fundamentadas, e não violações a di-
reitos, têm que passar no exame da proporcionalidade. De que forma
o modelo desenvolvido até aqui - que pressupõe, portanto, que restri-
ção não é sinónimo de violação a direitos fundamentais - se relaciona
com a ideia de que tais direitos devam ter um conteúdo mínimo essen-
cial inviolável? Para introduzir a resposta a essa pergunta, que será
desenvolvida no próximo capítulo, retomo a primeira citação deste
trabalhe), extraída do voto do Min. Celso de Mello no caso Ellwanger
(HC 82.424): "Entendo que a superação dos antagonismos existentes
entre princípios constitucionais há de resultar da utilização, pelo STF,
de critérios que lhe permitam ponderar e avaliar, hic et nunc, em fun-
181. Para uma defesa nesse sentido - ou seja, pela exclusão da análise da pro-
porcionalidade em casos de simples regulamentação -. cf. Peter Lerche, Uhcniiiifi
iitui \'erfaxsitiií>srecht. pp. 107 e ss. e 140 e ss.
 1X2 DIRKITOS R í N U A M H N T A I S : C O N T F Ú I M ) FSSI :NCI A l . . RHSTRIÇÕhS K l-.l K'A( IA
cão de determinado contexto e sob uma perspectiva axiológica con-
creta, qual deva ser o direito a preponderar no caso. considerada a
situação de conflito ocorrente, desde que, no entanto, a utilização do
método da ponderação de bens e interesses não importe em esvazia-
mento do conteúdo essencial dos direitos fundamentais, tal como ad-
verte o magistério da doutrina". 1 " 2
Como se percebe com clareza, o Min. Celso de Mello íaz menção
a um método (ponderação) de resolução de colisões entre direitos fun-
damentais (princípios) que deva levar em consideração o contexto
concreto para se decidir qual o direito que deverá prevalecer. Seria
possível acrescentar que em determinados casos será exigível não ape-
nas a ponderação ou sopesamento, mas também a aplicação da regra
da proporcionalidade, como foi visto no tópico anterior. Todos esses
elementos - e outros mais - foram analisados nos capítulos anteriores.
Ficou claro, nessa longa análise, que o problema é mais complexo do
que a intuição pode querer fazer crer. Os elementos envolvidos podem
ser conjugados de formas tão díspares, que seria possível reescrever a
passagem transcrita de diversas formas. Da forma como escrita, faz-se
necessário indagar o que significa "conteúdo essencial dos direitos
envolvidos" e, sobretudo, o que significa "esvaziamento" desse con-
teúdo. Em outras palavras: que tipo de restrição atinge e que tipo não
atinge esse conteúdo essencial? Ou, mais importante: é possível que
uma restrição, a partir de todos os elementos analisados neste traba-
lho, passe no teste da proporcionalidade e mesmo assim seja conside-
rada inconstitucional, por esvaziar o conteúdo essencial de um direi-
to fundamental'! À resposta a essas indagações é dedicado o próximo
capítulo.
182. RTJ 188. 858 (912) (sem grifos no original).
Capítulo 5
O CONTEÚDO ESSENCIAL
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:
TEORIAS E POSSIBILIDADES
5.1 Introdução. 5.2 Ponto de partida: possíveis dimensões do proble-
ma: 5.2.1 Dimensão objetiva -5.2.2 Dimensão subjetiva. 5.3 Conteú
do essencial absoluto: 5.3.1 Conteúdo essencial absoluto-dinâmico
- 5.3.2 Conteúdo essencial absoluto-estútico - 5.3.3 Conteúdo abso-
luto e dignidade. 5.4 Conteúdo essencial relativo: 5.4.1 Conteúdo
essencial relativo e proporcionalidade - 5.4.2 Conteúdo essencial
relativo e dignidade. 5.5 Sobre o caráter constitutivo ou declaratório
das previsões constitucionais. 5.6 Direitos sociais, conteúdo essen-
cial c mínimo existencial. 5.7 Resultado. 5.H Desenvolvimento.
5.1 Introdução
Como já foi explicitado anteriormente, 1 neste trabalho não se
pretende simplesmente fazer uma análise de teorias sobre o conteúdo
essencial dos direitos fundamentais com o objetivo de, no final, optar
por uma delas. Essa estratégia foi considerada como um enfoque em-
pobrecedor. A partir dessa premissa, ficou esclarecido que essa parte
do objeto deste trabalho - o conteúdo essencial dos direitos fundamen-
tais - deve ser encarada como um fenómeno complexo, que envolve
uma série de problemas inter-relacionados. Esses problemas - que são,
na sua complexidade, o objeto do trabalho - já foram analisados até
aqui e são, sobretudo, aqueles ligados:^ã^à análise daquilo que é pro-
tegido pelas normas de direitos fundamentais; ©à relação entre o que
é protegido e suas possíveis restrições; e (c) a como fundamentar tan-
to o que é protegido como as suas restrições. O que se disse anterior-
1. Cf. tópico 1.1.3.3.
 1X1 D I K H I I O S I - C N D A M I - N T A I S : C()N"n-:t'i[X) KSSIÍNCIAL. RhS TRIÇÒliS l - KFICACIA
mente pode e deve ser retomado aqui: é da relação dessas variáveis
— e de todos os problemas que as cercam — que se define, na visão
deste trabalho, o conteúdo essencial dos direitos fundamentais.
Seria possível imaginar que este capítulo - cujo título envolve
parcialmente o próprio subtítulo do trabalho — deveria ser um capítulo
central do trabalho . Mas não é necessariamente assim. Ele é, na ver-
dade, uma decorrência natural da análise realizada até aqui e tem. ao
mesmo tempo, uma dimensão sistematizadora e uma dimensão des-
mistificadora.
A primeira dimensão consiste na sistematização de toda a análise
desenvolvida até aqui com vistas a localizá-la nas principais teorias
que dominam o debate sobre o chamado "conteúdo essencial cios direi-
tos fundamentais", já inicialmente expostas no capítulo l deste tra-
balho. 2 A segunda dimensão - chamada, aqui, de forma provocativa,
de desmistijicadora — pretende demonstrar, em primeiro lugar, que o
conceito de conteúdo essencial dos direitos fundamentais não pode
ser utilizado como um mero lugar-comum, um topos argunTentativo
que apele para a simples intuição do aplicador do direito. Além disso,
pretende demonstrar também que o simples recurso a teorias absolu-
tas ou relativas não é algo que independa da compreensão global da
função dos direitos fundamentais, de suas estruturas analíticas mais
elementares e, sobretudo, da definição do que é por eles protegido ou
exigido e dos critérios com base nos quais restrições são possíveis.
Com isso quer-se dizer, basicamente, que adotar pressupostos teóricos
- como a distinção entre regras e princípios, na forma como desen-
volvida pela chamada teoria dos princípios - não é algo que dependa
simplesmente de opção por uma "teoria interessante". E, mais do que
isso, não é algo que "combina" com qualquer outra teoria ou premissa
teórica. Como se viu até aqui, a chamada teoria dos princípios não é
apenas uma distinção entre duas espécies de normas. Isso é apenas sua
expressão mais aparente. Essa distinção tem, ao mesmo tempo, pré-
requisitos - como a adoção de uma teoria externa e de um suporte fá-
tico amplo para os direitos fundamentais - e consequências teóricas e
práticas - como a aceitação da proporcionalidade e, como vai se ver
neste capítulo, de uma concepção relativa na definição do conteúdo
2. Cf. tópico 1.1.3.
O CONTHÚDO I-SSBNCIAI. DOS DIRlilTOS F U N D A M I i N I A I S ] X5
essencial dos direitos fundamentais. Com isso ficará claro que "o es-
colher uma teoria", aqui, não é exatamente uma questão de gosto, mas
uma questão de coerência argumentativa. Determinados pontos de par-
tida levam, inevitavelmente, a determinados pontos de chegada/
5.2 Ponto de partida:
possíveis dimensões do problema
A definição de um conteúdo essencial^para os direitos fundamen-
tais pode ser abordada, inicialmente, a partir de dois enfoques distin-
tos: o objetivo e o subjetivo. No primeiro caso trata-se de uma análise
acerca do direito fundamental como um todo, a partir de sua dimensão
como direito objetivo; no segundo o que importa é investigar se há um
direito subjetivo dos indivíduos a uma proteção ao conteúdo essencial
de seus direitos fundamentais.
5.2.1 Dimensão objetiva
A partir de uma dimensão estritamente objetiva, o conteúdo es-
sencial de um direito fundamental deve ser definido com base no
significado desse direito para a vida social como um todo.4 Isso signi-
ficaria dizer que proteger o conteúdo essencial de um direito funda-
mental implica proibir restrições à eficácia desse direito que o tornem
sem significado para todos os indivíduos ou para boa parte deles/
3. É claro que um "desvio no meio do caminho" não é sempre impossível, nem
sempre manifestação de um ''sincretismo metodológico", mas implica enorme ónus
artuimentativo. que não pode ser ignorado.
4. Cf., nesse sentido, Konrad Hesse, Grund~iige dês Vcrjaxxiingxreclns der Bun-
dcxrepuhlik Deiitschland, 19a ed., Heidelberg: C. F. Miiller, 1993. § 334, p. 141.
5. Cf. Friedrich Klein, "Art. 19", in Hermann von Mangoldt/Friedrich K.lein.
Das Bounvr Grundf>L'setz, 2'1 ed., Berlin: Vahlen, 1957, V2; Roman Her/og. "Grun-
drechte aus der Hand dês Gesetzgebers". in Walther Fiirst et ai. (orgs.). l-estsclirift fiir
Wolfgang Zeidler, vol. 2, Berlin: De Gruyter, 1987, pp. 1.415 e ss.; Michacl Brenner.
"Móglichkeiten und Grenzen grundrechtsbezogener Verfassungsánderungen", Der
Stíiat 32 (1993), pp. 504 e ss.; e Hartmut Jáckel, Griindrechts.iíeltiing und Gntmire-
clitssicheritnx. Berlin: Duncker & Humblot, 1967, pp. 1 1 1 e ss. Segundo Jáckel a pro-
teção a situações meramente individuais não deve autorizar o recurso à proteção do
conteúdo essencial dos direitos fundamentais.
186 DIRHITOS l-UNDAMl-.NT.MS: ( ' ( ) M l , l ' I X ) LSSK.M'l Al . RHS I R I Ç Õ h S !•: h l I C Á C I A
Embora esse enfoque laca sentido, c fácil perceber que ele não
oferece praticamente protecão alguma além daquelas que já decorrem
automaticamente da ideia de cláusulas pétreas.'1 Para casos individuais
ou mesmo para casos gerais em que a restrição não põe em risco o
direito fundamental em seu sentido "para o todo social", mas pode
implicar total eliminação em situações concretas, o enfoque objetivo
não oferece prbteção alguma. Por isso, deve ser complementado por
um enfoque subjetivo.
5.2.2 Dimensão subjetiva
Se se pretende, com o recurso à garantia de um conteúdo essen-
cial dos direitos fundamentais, proteger tais direitos contra uma restri-
ção excessiva 7 e se os direitos fundamentais, ao menos em sua função
de defesa, têm como função proteger sobretudo condutas e posições
jurídicas individuais/ não faria sentido que a protecão se desse apenas
no plano objetivo. Isso porque é perfeitamente possível - e provável
- que uma restrição, ou até mesmo uma eliminação, da protecão de
um direito fundamental em u»i caso concreto individual não afete sua
dimensão objetiva, mas poderia significar uma violação ao conteúdo
essencial daquele direito naquele caso concreto.
Contra esse enfoque subjetivo seria possível argumentar que em
vários casos concretos é possível que nada reste de um direito funda-
mental, sem que isso deva ser considerado como algo a ser rechaçado.
Exemplos não faltam: pena de morte (no Brasil, em caso de guerra
declarada) elimina por completo o direito à vida daquele que é conde-
nado; qualquer pena de reclusão elimina por completo a liberdade de
ir e vir do condenado (mesmo que com determinada limitação tempo-
ral); a desapropriação elimina por completo o direito à propriedade
daqueles que têm seus imóveis desapropriados. Com base nisso, aque-
6. Cf., sobre isso. tópico 1 . 1 . 1 .
7. O conceito de restrição excessiva no âmbito da análise do conteúdo essencial
dos direitos fundamentais dependerá, como ficará claro adiante, do modelo adotado
- absoluto ou relativo.
8. Cf. Robert Alexy. '1'heorie der Criuulrechte, p. 268 (tradução brasileira' p.
297].
O rONTKÚIX) HSSHNCIAI. DOS DIRKITOS Fl INDAMKN TAIS
lês que defendem um enfoque meramente objetivo argumentam que o
enfoque subjetivo não teria como lidar com tais situações, enquanto a
resposta a partir de uma dimensão objetiva seria clara: em nenhum
desses casos o conteúdo essencial desses direitos, em sua função para
toda a vida social, foi atingido.
Como será visto mais adiante, no entanto, a partir de um modelo
relativo de conteúdo essencial, é possível sustentar que, embora em
alguns casos nada reste de um direito fundamental - como nos exem-
plos acima -, mesmo assim permanece o dever de proteger tal conteú-
do a partir de uma perspectiva subjetiva s individual.
Isso será analisado nos próximos tópicos, dedicados ao embate
entre teorias absolutas e teorias relativas sobre o conteúdo essencial
dos direitos fundamentais.
5.3 Conteúdo essencial absoluto
Todas as versões das teorias que defendem a existência de um
conteúdo essencial absoluto têm em comum a ideia de que, se fosse
possível representar graficamente o âmbito de protecão dos direitos
fundamentais, deveria existir um núcleo, cujos limites externos for-
mariam uma barreira intransponível, independentemente da situação
e dos interesses que eventualmente possam haver em sua restrição. A
definição de Jorge Miranda ilustra bem essa ideia central: "Afigura-se
que para, realmente, funcionar como barreira última e efectiva contra
o abuso do poder, como barreira que o legislador, seja qual for o inte-
resse (permanente ou conjuntural) que prossiga, não deve romper, o
conteúdo essencial tem de ser entendido como um limite absoluto cor-
respondente à finalidade ou ao valor que justifica o direito".9
Da mesma forma que já se viu quando da análise de modelos de
suporte fático restrito e da teoria interna, o grande desafio de qualquer
teoria absoluta sobre o conteúdo essencial dos direitos fundamentais
é a definição do que pertence a esse conteúdo e do que dele deve ser
excluído. Não é necessário voltar, portanto, ao debate já travado ante-
riormente. Aqui, pretendo apenas abordar duas variantes de modelos
absolutos que muitas vezes não são devidamente diferenciadas. Há
9. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, vol. IV, 3" ed.. Coimbra:
Coimbra Editora. 2000, p. 341 (sem grifos no original).
1X8 DlkHITOS I V N U A M F . N I A I S : CONTEÚDO liSSIiNCIAL. RKSTRICÕKS l: I-.HCÁCIA
autores - como Manfred Stelzer, por exemplo - que sustentam que o
elemento definidor de todas as teorias absolutas é a "aceitação de
um conteúdo mínimo ou residual de cada direito fundamental que
resiste ao tempo e a todas as situações sociais". 10 Uma breve leitura
de autores partidários de diferentes variantes do que aqui se chama
de teoria absoluta demonstra, no entanto, que muitos deles - a maio-
ria — não compartilham de uma definição assim tão rígida do conteú-
do essencial. Pelo contrário, vários são os autores que se esforçam
em sublinhar que conteúdo essencial absoluto não é sinónimo de
áonteúdo essencial imutável." Em face das possíveis variações, pa-
rece ser recomendável seguir a proposta - feita por Claudia Drews
- de distinção entre teorias absolutas dinâmicas e teorias absolutas
5.3.1 Conteúdo essencial absoluto-dinâmico
Dinâmico e absoluto é o conteúdo essencial de um direito funda-
mental quando, embora constitua uma área intransponível em qual-
quer situação, seu conteúdo pode ser modificado com a passagem do
tempo." A característica "absoluta" do conteúdo essencial não signi-
fica nem exige, portanto, imutabilidade. Absoluto, nesse contexto,
implica apenas que aquilo que é protegido pelo conteúdo essencial
não sofre relativizações de acordo com urgências e contingências.
10. Manfred Stelzer, Das Wesensgehaltsargiunent nnd der Grundsat-, der
Verhàltnismafiigkeit, Wien: Springer, 1991, p. 49. Cf. também Antonio-Luis Mar-
tínez-Pujalte, IM garantia dei contenido esencial de los derecho.s fundainentales,
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 22: "O que caracteri/a basi-
camente as teorias absolutas é (...) sustentar que existe uma determinada esfera per-
manente do direito fundamental que constitui o seu conteúdo essencial". Em sentido
muito semelhante, mas sem referência a Martínez-Pujalte. c l'. Cláudia Perotto Biagi,
A garantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais, p. 80: "A teoria absoluta
(...) sustenta que existe uma determinada esfera permanente' do direito fundamental
que constitui o seu núcleo essencial" (sem grifos no original).
11. Cf. por exemplo. Georg Herbert. "Der VVesensgehalt der Grundrechte".
KuGRZ 12(1985). p. 334.
12. Cf Claudia Drews, Die Wesensgeluiltgarantie dês An. 19 II (Kl. Baden-
Baden: Momos, 2005, pp. 65 e 66.
13. Cf. Claudia Drews, Die Wesensgeltaltgarantie dês An. 19 II GG, p. 65, e
(leorg Herbert. "Der Wesensgehalt der Grundrechte". p. 334.
OCONTHÚDO HSSENCIAI, IK)S IMRHITOS H ' N D A M I :\ AIS l tSV
5.3.2 Conteúdo essencial absoluto-estático
Há autores, contudo, que concebem o conteúdo essencial dos di-
reitos fundamentais não apenas como absolutos em sentido espacial,
mas também como absolutos em sentido material-temporal. Isso quer
dizer, nessa acepção do conceito, que aquilo que compõe o conteúdo
essencial de um direito fundamental é não somente intangível — como
visto acima —, mas também imutável. Ou seja, somente aquilo que não
muda no tempo, aquilo que independa de ideologias ou da realidade
social vigente, pode ser considerado como. de fato, intangível."
Em um primeiro momento, urna tal concepção imutável de um
conteúdo essencial dos direitos fundamentais parece ser insustentável,
pelo simples fato de ser pouco ou nada suscetível às alterações inter-
pretativas que os dispositivos constitucionais exigem ao longo do tem-
po.15 Diante disso, em monografia mais recente, Claudia Drews, não
com poucas citações de autores salientando a exigência de adaptação
do texto constitucional à realidade, rejeita a possibilidade de uma teo-
ria absoluta e estática."' Segundo ela: "'(...) se a constituição deve or-
denar a vida social e, com isso, a vida na realidade, e a realidade é
algo em si em mutação, então, a constituição - para ser e, sobretudo,
continuar aplicável - tem que demonstrar uma certa 'abertura e elas-
ticidade'". 17
Essa necessidade é salientada a todo instante, sempre sublinhan-
do que a constituição deve estar apta a reagir "às rápidas mudanças
da realidade", que a constituição e os direitos fundamentais devem se
''adaptar às situações em mutação", que o ordenamento constitucional
e os direitos fundamentais —
."•«-••"-"•./" são,, ,por Hm, algo necessariamente dinâmi-
« ' l _ íl : j . . _ „ t. , , .^^ ^ » «i vi •"»»-» t
CO.' Diante disso, como "resultado do conflito entre uma variante
14. Cf., nesse sentido - e talvez como seu único defensor -. Werner Knullig,
Bedentiing und Aitslegung dês Artikeh 19 Ahs. I nnd II dês Grttndgeset~.es, Kiel:
Dissertation. 1954, p. 118.
15. Sobre essa exigência, cf, por todos. Oliveira Vianna, "Novos métodos de
exegese constitucional". Revista Forense 72 (1937), p. 5.
16. Cf. Claudia Drews, Die Wesensgehaltgarantie dês Ari. 19 II GG, p. 65, e
Georg Herbert, "Der Wesensgehalt der Grundrechte". pp. 137-139.
17. Idem, p. 138 (grifos no original). A expressão "abertura e elasticidade" é de
Hesse (cf. Konrad Hesse, "Grenzen der Verfassungswandlung", in Horst Khmke et ai.
(orgs.), Festschrift fiir Ulriclt Sclteiiner, Berlin: Duncker & Humblot, 1973. p. 123).
18. Cf. Claudia Drews, Die Wesensgehítltgaranlie dês Ari. 19 II GG, pp. 138-139.
 lW D I R E M O S F I / N D A M E N T A I S : CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E E F I C Á C I A
estática e uma variante dinâmica da teoria absoluta do conteúdo es-
sencial dos direitos fundamentais (...) deve-se dar preferência à va-
riante dinâmica". 1 ''
Hssa não é. contudo, uma conclusão que decorre necessariamente
da premissa adotada. Não é impossível partir do pressuposto - corre-
to - de que as normas constitucionais devam ser sempre interpretadas
de forma a possibilitar "a 'actualização' normativa, garantindo, do
mesmo pé, a sua eficácia e permanência", 20 e, ao mesmo tempo, sus-
tentar que o conteúdo essencial dos direitos fundamentais deve ser
1 algo estático. A estaticidade desse conteúdo essencial não impede a
dinamicidade do conteúdo total. Ao expor a fundamentação de Clau-
dia Drews. acima, não foi sem motivo que as referências ao caráter
dinâmico da constituição e dos direitos fundamentais foram grifadas.
Ora, o fato de a constituição (ou os direitos fundamentais) ser dinâmi-
ca não impediria que parte dela fosse considerada absoluta e estática.
Basta, para tanto, que essa parte estática não seja demasiado ampla.
Nesse sentido, uma teoria absoluta-estática pode até mesmo ser mais
flexível e mais próxima das teorias relativas que uma teoria absoluta-
dinâmica. Isso pode ser mais bem apreendido por meio dos dois grá-
ficos abaixo, que apresentam, cada um, dois círculos concêntricos: o
maior c o conteúdo total do direito fundamental; e o menor, o conteú-
do essencial (absoluto).
conteúdo absoluto-estático
conteúdo absoluto-dinâinico
(mas limitado) (mas abrangente)
19. klem, p. 139. É importante ressaltar que a preferência pela variante absoluta-
dinâmica. no caso de Claudia Drews. refere-se apenas à comparação com a variante
absoluta-estática. Na análise geral, contudo, a autora dá preferência à teoria relativa.
20. J. .1. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, p.
l .099.
O CON riiÚIX) ESSENCIAL DOS DIREITOS F U N D A M E N T A I S 191
Independentemente de se saber como é definido o conteúdo do cír-
culo menor (o conteúdo essencial), os gráficos mostram que na pri-
meira representação, a despeito de o conteúdo essencial ser absoluto
e estático - e, portanto, imutável -, grande parte do direito fundamen-
tal é passível de restrições e reinterpretações. No segundo caso, ainda
que a parte central, por ser dinâmica, esteja mais apta a adaptações a
novas realidades, é certo que a capacidade de conformação do legis-
lador ordinário - ou mesmo dos particulares - é bem menor, já que a
parte essencial e absoluta do direito fundamental ocupa um espaço
maior. •
Com isso não se quer dizer - claro - que a primeira das variantes
eleve ser preferida. Não é difícil perceber que, se invertêssemos os grá-
ficos, teríamos - aí, sim - uma teoria absoluta-estática que, além de
ter um "núcleo" de conteúdo imutável e intangível, deixa muito pouca
"borda"21 para a capacidade de conformação ordinária (do legislador
ou dos particulares).
O que se quis mostrar foi simplesmente o fato de que não é so-
mente a estaticidade ou dinamicidade na definição do conteúdo essen-
cial o fator decisivo para se concluir pela maior ou menor possibilida-
de de adaptação das teorias às exigências de uma realidade cambiante.
Importante é levar em consideração também, no caso de todas as teo-
rias absolutas, o quanto cie um direito fundamental é considerado co-
mo essencial e o quanto sobra para a conformação ordinária. Sem
essa variável, qualquer conclusão pode ser precipitada.
5.3.3 Conteúdo absoluto e dignidade
Ainda qtie não seja o caso, como já foi mencionado acima, de se
estender na análise acerca da forma de definição de um conteúdo es-
sencial para cada direito fundamental - o que é tarefa primordial de
21. Cf., de fornia crítica sobre a ideia de "núcleo" e "borda" dos direitos fun-
damentais, Pedro Cruz Villalón, "Derechos fundamentales y legislación", \\\o
Cruz Villalón. l AI curiosidad dei jurista persa, y otros estúdios sobre Ia Constitución,
Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 1999, pp. 240 e ss.; do
mesmo autor. "El legislador de derechos fundamentales", in António López Pina
(org.), La garantia constitucional de los derechos fundamentales, Madrid: Civitas,
1991. pp. 132 e ss.
 T
192 D I R I T I O S r U N D A M H N T A I S : CONTFlOlX) L S S H N C I A L . RLSTRIÇÕLS I-; HHCAOA
uma dogmática específica de cada direito, e desde que comungue cios
pressupostos da teoria absoluta 22 -, há um caso específico que é neces-
sário analisar: a dignidade da pessoa humana. Kssa análise divide-se
em dois âmbitos distintos. O primeiro deles diz respeito ao recurso à
dignidade como conteúdo essencial de todos os direitos fundamentais.
O segundo âmbito refere-se à posição diferenciada desse direito nos
modelos que,defendem um conteúdo essencial relativo. A primeira
questão será tratada neste tópico; â outra será dedicado um tópico
mais abaixo. 23
Segundo Vieira de Andrade, o limite absoluto cio conteúdo essen-
cial dos direitos fundamentais — consagrado, no caso da constituição
portuguesa, no art. 18°, 3 - seria a dignidade da pessoa humana. 24 Isso
porque a dignidade seria a base dos direitos fundamentais "e o princí-
pio da sua unidade material". 23 A consequência dessa premissa é ex-
posta nos seguintes termos: "Se a existência de outros princípios ou
valores (inegáveis numa Constituição particularmente marcada por
preocupações de carácter social) justifica que os direitos possam ser
restringidos (...), a ideia do homem como ser digno e livre, que está
na base dos direitos, liberdades e garantias, tem de ser vista como um
limite absoluto a esse poder fie restrição".2''
Essa estratégia tem dois problemas principais. O primeiro deles,
metodológico, reside no fato de que, caso o conteúdo essencial absoluto
de todos os direitos fundamentais seja a dignidade, então, é apenas a
dignidade que tem um conteúdo essencial absoluto; todos os outros di-
reitos teriam um conteúdo relativo, restringível até mesmo por comple-
22. Nenhum dos dois requisitos se aplica, portanto, ao presente trabalho. Em pri-
meiro lugar porque não é uma monografia sobre um direito fundamental específico;
e, além disso, porque, como ficará claro adiante, os pressupostos deste trabalho são
compatíveis apenas com um modelo relativo para o conteúdo essencial dos direitos
fundamentais (cf. tópico 5.4).
23. Cf. tópico 5.4.1.
24. Cf. José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais nu Constituição
portuguesa de 1976. p. 306. Em sentido semelhante, cf. Giinter Diirig, "Der Grun-
drechtssatz von der Menschenwúrde", AõR 81 (1956). p 136. Cf. também Magdalena
Lorenzo Rodríguez-Armas. Análisis dei contenido escudai de los dereclios funda-
nientalex, Granada: Cornares, 1996. pp. 157 e ss.
25. José Carlos Vieira de Andrade. Os direitos fundamentais na Constituição
portuguesa de 1976, p. 306.
26. Idem.
O C ON l l : l ! I H ) L S S L N r i A I . h()S D I K K I l < )S l l N D A M I .N l AIS 193
to em alguns casos concretos. 27 Uma teoria absoluta, nesses termos,
aproxima-se muito cie teorias relativas. O segundo problema reside
no risco de uma hipertrofia da dignidade e da consequente absoluti-
zação cie todos os direitos fundamentais. E esse não é um risco ape-
nas hipotético.
Em um Estado Democrático de Direito é de se esperar que ações
dos poderes estatais - sobretudo do Poder Legislativo - que firam a
dignidade humana sejam raríssimas, quase inexistentes. No Brasil, no
entanto, em decorrência de uma banalizarão do uso da garantia da
dignidade da pessoa humana, muitos casos de restrição a direitos fun-
damentais - às vezes, nem isso - tendem a ser considerados como
uma afronta a essa garantia. Uma breve análise da jurisprudência do
STF indica um cenário que dá indícios para a confirmação dessa hi-
pótese. Apenas nos seis primeiros meses de 2005, ao menos nove de-
cisões apontaram algum tipo de ofensa à dignidade humana. 2 * Diante
disso, pode-se dizer que ou a dignidade humana é, no Brasil, constan-
temente desrespeitada, ou tal garantia tem servido como uma espécie
de enorme "guarda-chuva", embaixo do qual diversas situações, que
poderiam ser resolvidas por meio do recurso a outras garantias cons-
titucionais e até mesmo infraconstitucionais, acabam sendo amontoa-
das em busca de proteção. Claro que não é o caso, aqui, de ser ingénuo
a ponto de pensar que no Brasil todos têm sua dignidade respeitada a
todo tempo. Imaginar isso em um país em que parte considerável da
população vive abaixo da linha de pobreza e que tem a quarta pior
distribuição de renda em todo o planeta 2 '' seria muito inocente. Mas
27. Expressamente nesse sentido: José Carlos Vieira de Andrade. Os direitos
fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. p. 307. Cf., sobre isso, tópico 5.4
e nota de rodapé 44.
28. Cf. HC 85.237. HC 84.768. HC 84.778. HC-MC 85.541, HC-MC 85.988.
MS 25.399. HC 84.409, HC 82.969. HC 84.827, RE 394.820. É muito possível que
existam outras; mas, como já ressaltado em outros pontos deste trabalho, o acesso à
informação no STF, embora muito aperfeiçoado nos últimos anos, não é ainda plena-
mente confiável.
29. Segundo o Relatório sohre Desenvolvimento Humano do Programa das Na-
ções Unidas para o Desenvolvimento, o Brasil tem a quarta pior relação entre os 10%
mais ricos e os 10% mais pobres ((íini Index). A estatística completa encontra-se dis-
ponível em http://hdrundp.org/statisticsldata/pdf/hdr04_tahle_14.pdf (último acesso
em 15.7.2005).
I9t IJIKI.ITOS i I : \ [ ) \ M I : N I A I S CON i HTDO HSSHNCIAI.. RHSTRIÇÕI-.S i: i;i ICACIA
r o roNTKuno i;sshNciAi, DOS DIRI-.ITOS HÍ.\I>AML\ \is
também seria uma ingenuidade pensar que é essa situação social in-
digna que gera o constante recurso à garantia da dignidade humana no
discurso académico e forense no Brasil. Não são esses casos de vida
indigna que chegam aos juizes; até porque aqueles que vivem nessa
situação poucas chances têm de ter acesso ao Judiciário. A inflação no
uso da dignidade humana no discurso forense não tem libação direta
com a realidade social do país, e é um fenómeno limitado exclusiva-
mente ao discurso jurídico.
E certo que, dos casos mencionados anteriormente, muitos são
ilecisões em Imbecis corpus', e é fato que, no âmbito da investigação
criminal, muito abuso existe e muitos são tratados de forma degradante.
Mas não é a essa situação que se quer fazer menção, aqui. Há casos em
que, independentemente do conceito e da abrangendo que se dê à dig-
nidade humana protegida pelo art. \-\, da constituição, e indepen-
dentemente da situação social do país, fica razoavelmente claro que o
recurso a essa garantia constitucional era desnecessário.3" Isso porque
— e talvez essa possa ser uma diretriz geral —, em todos eles, vários eram
os outros direitos aos quais o aplicador do direito, independentemente
de uma garantia constitucional da dignidade, poderia ter recorrido. Nes-
se sentido, quando se recorre àtdignidade da pessoa humana para garan-
tir "o direito ao nome",31 para decidir sobre inconstitucionalidade da
transformação de taxistas autónomos em permissionários (!),32 para
30. Pelo menos na argumentação da decisão judicial. Isso significa que não se
quer, aqui. analisar a forma como o recurso à dignidade humana se dá na argumenta-
ção de advogados ou de outras partes no processo. Na medida em que advogados - ao
contrário dos juizes - têm um interesse a defender, é mais facilmente compreensível
o recurso a todo e qualquer argumento que pareça ter algum peso. E o recurso à
dignidade humana tem um apelo emocional inquestionável. Agradeço, aqui. a Otávio
Yuzbek por ter chamado minha atenção para essa necessária distinção entre a argu-
mentação dos juizes e a dos advogados.
31. RE 248.869: "O direito ao nome insere-se no conceito de dignidade da
pessoa humana, princípio alçado a fundamento da República Federativa do Brasil"
(DJU 12.3.2004).
32. RE 359.444: "Sendo fundamento da República Federativa do Brasil a dig-
nidade da pessoa humana, o exame da constitucionalidade de ato normativo faz-se
considerada a impossibilidade de o Diploma Maior permitir a exploração do homem
pelo homem. O credenciamento de profissionais do volante para atuar na praça impli-
ca ato do administrador que atende às exigências próprias à permissão e que objetiva,
em verdadeiro saneamento social, o endosso de lei viabili/.adora da transformação,
balizada no tempo, de taxistas auxiliares em permissionários" (DJU 28.5.2004).
njs
refutar a instauração de inquérito" ou, ainda, para negar a possibilida-
de de exame compulsório cie DNA, 34 em todos esses casos é possível
dizer, sem grande chance de errar, que as mesmas decisões seriam
possíveis e — o que é mais importante — mais bem fundamentadas se
não se recorresse à garantia da dignidade humana.
Esse não é, contudo, um fenómeno apenas brasileiro. Em outros
países a garantia da dignidade humana tem também servido como um
recurso universal para a solução de problemas jurídicos que poderiam
ser resolvidos com o recurso a outros direitos. E claro que se poderia
dizer que, na argumentação jurídica, não*é um problema o recurso ao
máximo possível de argumentos na defesa de um ponto de vista. Se
vários argumentos são aplicáveis, que se recorra a eles. Em muitos ca-
sos, no entanto, essa tese do "quanto mais, melhor" é equivocada. Nes-
se sentido, se talvez não seja um grande problema o recurso constante
à garantia da dignidade por parte dos litigantes que têm o dever de
defender, com o máximo de argumentos, os seus pontos de vista, o
mesmo não se aplica para os juizes e para a doutrina. Isso porque, com
o passar do tempo, quanto mais se recorre a um argumento sem que
ele seja necessário, maior é a chance de uma banalização de seu valor.
É o que vem ocorrendo com a dignidade humana. É por isso, que, tle
uns tempos para cá, o entusiasmo com a garantia da dignidade da pes-
soa humana vem dando lugar, em alguns círculos académicos, a um
movimento por uma certa parcimônia no recurso à proteção da digni-
dade. Nesse sentido é o apelo Eric Hilgendorf: "(...) o topos dignidade
humana vem sendo usado de forma inflacionária (...). Não poucos auto-
ras e autores parecem encarar a dignidade humana como passe-partout
para qualquer questão político-jurídica (...). Não é necessário subli-
33. HC 82.969: "A mera instauração de inquérito, quando evidente a atipicida-
de da conduta, constitui meio hábil a impor violação aos direitos fundamentais, em
especial ao princípio da dignidade humana" (DJU 17.10.2003).
34. HC 71.373 (RTJ 165, 902 [902]): "Discrepa, a mais não poder, de garantias
constitucionais implícitas e explícitas - preservação da dignidade humana, da intimi-
dade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução especí-
fica e direta de obrigação de fazer - provimento judicial que, em ação civil de inves-
tigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao
laboratório, 'debaixo de vara', para coleta do material indispensável à feitura do exa-
me de DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental. consideradas a dog-
mática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas
à prova dos fatos".
 I9IS D I K I . I IOS l U N D A M h N I A I S : COM l i l l I X ) HSSE.NCIAL. RI-STRIÇÕES l£ F.HCÁC1A
nhar que essa prática, frequentemente associada a um alto grau de
emotividade, é extremamente prejudicial para o prestígio da dignida-
de humana".- (S
5.4 Conteúdo essencial relativo
Embora a própria ideia de um conteúdo essencial leve intuitiva-
mente à crença de que ele só pode ser absoluto e com contornos bem
definidos, a ideia oposta, ainda que contra-intuitiva, conta também com
não poucos adeptos."' O ponto central de toda teoria relativa consiste
na rejeição de um conteúdo essencial como um âmbito de contornos
fixos e definíveis a priori para cada direito fundamental. Segundo os
adeptos de um conteúdo essencial relativo, a definição do que é essen-
cial - e, portanto, a ser protegido - depende das condições fálicas e
das colisões entre diversos direitos e interesses no caso concreto. Isso
significa, sobretudo, que o conteúdo essencial de um direito não é sem-
pre o mesmo, e poderá variar de situação para situação, dependendo
dos direitos envolvidos em cada caso.
A partir dessa ideia cornufn, a definição do conteúdo essencial, em
uma perspectiva relativista, pode ser levada a cabo de diversas formas.
Algumas mais simples, outras mais complexas. Eike von Hippel, por
exemplo, sustenta que toda norma de direito fundamental vale apenas
e tão-somente na medida em que ao direito que garanta não seja con-
traposto um interesse de maior valor." Isso significa que, se um dis-
positivo legal restringe um direito fundamental no intuito de realizar
e proteger bens jurídicos mais importantes, ele não afeta o conteúdo
35. Hric Hilgendorf. "Die MilJbrauchte Menschenwiirde: Probleme dês Men-
schenwiirdetopos um Bcispiel der bioethischen Diskussion", Jalirbitcli {Ur Recht und
Etliik l (1999), p. 137. No mesmo sentido, cr".: Horst Dreier, "Art. l . I", in Horst
Dreier (org.). Gninilgesetz: Kommentar. vol. I. Tiibingen: Mohr, 1996. p. 129; Ulfrid
Neumann. "Die Tyrannei der Wiirde: Argumentationstheorethische Erwàgungen zuni
Menschenwiirdepnn/Jp". ARSP 84 ( 1998), p. 155.
36. Sobre um balanço, na doutrina alemã, acerca dos adeptos de cada uma das
teorias - francamente favorável à teoria absoluta -, cf. Claudia Drews, Die Wesens-
K<.'/uilt.i;(irantie ilcs Art. IV II Gd, pp. 299-300.
37. Eike von Hippel. Gren:en und Wesens^elialt der Gnmdrcchte, Berlin: Dun-
c k e r & Humhlot. 1965. pp. 26-27.
o CONTEÚDO HSSKNCIAI. DOS DIRIJIOS H NDAMHN PAIS 197
essencial do direito restringido, mesmo que desse direito nada reste
em alguns casos ijidi vicinais." " ~~
Hmbora esta seja uma tese de difícil aceitação, ela, no entanto, a
despeito de seus problemas.''" aponta para a direção correia, a_ser de-
senvolvida adiante.
5.4. l Conteúdo essencial relativo e proporcionalidade
A principal versão de uma teoria relativa para o conteúdo essen-
cial dos direitos fundamentais é aquela que o vincula à regra da pro-
porcionalidade. Segundo essa versão, a garantia do conteúdo essencial
dos direitos fundamentais nada mais é que a consequência da aplica-
ção da regra da proporcionalidade nos casos de restrições a esses di-
reitos. Ambos os conceitos - conteúdo essencial e proporcionalidade
- guardam íntima relação: restrições a direitos fundamentais que pas-
sam no teste da proporcionalidade não afetam o conteúdo essencial
dos direitos restringidos.40 É nessa característica que reside o caráter
relativo da proteção ao conteúdo essencial. Isso porque a definição
desse conteúdo não é baseada simplesmente na intensidade da restri-
ção; ou seja. uma restrição não invade o conteúdo essencial simples-
38. Idem, p. 47.
39. O principal deles seria a relação unidirecional na comparação entre os direi-
tos envolvidos: basta que um seja mais importante que o outro para justificar qualquer
restrição. Além disso, há também problemas metodológicos, sobretudo aqueles rela-
cionados ã definição do que exatamente significa "'direito mais importante".
40. O mesmo vale para a ideia de concordância prática, desenvolvida por Hesse:
ou seja, a garantia de um conteúdo essencial é realizada se se garantir uma concordân-
cia prática entre os direitos envolvidos (cf. Konrad Hesse, Grundziige dês Verfassun-
í>srechts </<•/• Bundesrepublik Deutschland, § 332, p. 140). Nesse sentido, cf., por
exemplo, o Acórdão 254/1999 do Tribunal Constitucional português: "Por outro lado.
a proibição de ' d i m i n u i r a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos
constitucionais" do n. 3 do art. 18" não se refere ao seu conteúdo à partida (prima fade
ou a priori). mas ao seu conteúdo 'essencial', como resulta afinal do processo de in-
terpretação e aplicação dos preceitos constitucionais, incluindo a solução dos conflitos
entre direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Quer isto dizer que a final
sempre haverá circunstâncias ou pressupostos de facto em que o direito fundamental
é reconhecido e que constituem o seu conteúdo essencial. Nesta medida, a proibição
da parte final do n. J é uma consequência do princípio da harmonização ou concor-
dância prática dos direitos ou interesses em conflito que o Tribunal tem aplicado"'
(sem «ritos no original).
 D I R H I O S 1-V.\'I)AMH.\TAIS: COMHrDO I - S S H N r i A I . . RI .STRIÇÒhS li l I K ACIA
mente por ser uma restrição intensa. À intensidade da restrição, como
já foi visto no capítulo anterior, é contraposto o grau de reali/.ação e de
importância dos outros princípios envolvidos no problema. Por isso,
uma restrição que possa ser considerada como leve pode, mesmo as-
sim, segundo uma teoria relativa, ser encarada como invasão do con-
teúdo essencial de um direito: basta que não haja fundamentação su-
ficiente para a restrição. Nesse sentido, restrições não-fitndamentadas,
mesmo que ínfimas, violam o conteúdo essencial a partir das premis-
sas relativistas. E restrições às vezes mais intensas podem ser eonsi-
íderadas constitucionais, isto é, não violadoras do conteúdo essencial.
Por isso, pode-se dizer que Jorge Miranda, ao censurar as teses
relativistas, "porque confundem proporcionalidade (...) e conteúdo
essencial",41 aponta, de um lado, para um fenómeno real - a relação
de identidade entre ambos os conceitos -, mas a partir de uma visão
negativa, por tratar a identificação como confusão conceituai. Não é o
que as teses relativistas fazem. Como mencionado acima, as teorias
que pressupõem um conteúdo essencial relativo identificam esse nú-
cleo com o produto da aplicação da regra da proporcionalidade. 42 Ou
seja, tratam a essencialidade como um valor a ser respeitado no caso
concreto. Se assim não fosse j- ou seja, se fosse necessário distinguir
os conceitos de proporcionalidade e conteúdo essencial dos direitos
fundamentais -, seria necessário aceitar que restrições a direitos fun-
damentais, ainda que proporcionais, pudessem eventualmente afetar
seu conteúdo essencial. Essa é uma possibilidade que parece ser pres-
suposta no já citado voto do Min. Celso de Mello no caso Ellvvanger.
Vale a pena, mais uma vez, mencioná-lo aqui: "(...) a superação dos
antagonismos existentes entre princípios constitucionais há de resultar
da utilização, pelo STF, de critérios que lhe permitam ponderar e ava-
liar, fiic et mine, em função de determinado contexto e sob uma pers-
pectiva axiológica concreta, qual deva ser o direito a preponderar no
caso, considerada a situação de conflito ocorrente, desde que, no en-
tanto, a utilização do método da ponderação de bens e interesses não
41. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, vol. IV. p. 341. Fm sentido
semelhante, cf. José Carlos Vieira de Andrade. O.v direitos .fundamentais na Consti-
tuição portuguesa de 1976, p. 305.
42. Cf., contudo, para um exemplo de relativista que não faz essa identificação:
Horst Dreier, "Ari. 19, II", in Horst Dreier (org.), Grund^eseíz: Koninientar. vol. I.
Tiibingen: M o h r, 1996, § 14, p. 1.088.
importe em esvaziamento do conteúdo essencial dos direitos funda-
mentais, tal como adverte o magistério da doutrina". 4 '
A partir do raciocínio que subjaz ao trecho transcrito, existiria o
risco de que a "utilização do método da ponderação de bens e interes-
ses" pudesse importar "em esvaziamento do conteúdo essencial dos
direitos fundamentais". Haveria, então, a necessidade de uma dupla ga-
rantia: em primeiro lugar, os direitos em jogo deveriam ser ponderados:
mas o resultado dessa ponderação só poderia ser aceitável se respeitar
a condição de não-esvaziamento do conteúdo essencial daqueles direi-
tos. Esse raciocínio exige a análise de dois pontos importantíssimos.
fà) É possível que em casos concretos específicos, após a aplicação
da proporcionalidade e de sua terceira sub-regra, a proporcionalidade
em sentido estrito (sopesamento/ponderação), nada reste de um deter-
minado direito.44 Por mais que soe estranho e possa passar uma certa
sensação de desproteção, isso apenas reflete o que ocorre em vários
casos envolvendo direitos fundamentais. Quando alguém, por exemplo.
tem seu sigilo telefónico devassado e suas convprsasjriterceplailas^na-
da sobra desse djreito jFundamental . Quando se proíbe a exibição de de-
terminado programa de televisão ou a publicação de determinada ma-
''' o u nadajda liberda^tejjejrnprensa
naquele caso concreta, Quando alguém é_co_ndenadg_a uma pena de
reclusão, sua liberdade de ir e vir é aniquilada. Ou. por fim - e talvez
dê" forma ainda mais clara -, quando alguém tem um terreno que é
desapropriado, seu direito, nesse caso concreto, desaparece por com-
pleto. Em diversos casos semelhantes, por ser impossível graduar a
realização de determinado direito, qualquer restrição a ele é uma res-
trição total ou quase total.
É claro que seria possível, nos exemplos mencionados acima,
recorrer à ideia de limite imanente^ Assim, se um livro teve sua publi-
cação proibida, isso ocorreu provavelmente porque seu autor ou calu-
niou, injuriou ou difamou alguém, ou porque não respeitou a privaci-
dade de um indivíduo ou seu direito à imagem. Nesses casos, como
sempre ocorre nos casos de suporte fálico restrito dos direitos funda-
43. RTJ 188. 858 (912) (sem grifos no original).
44. Cf., no mesmo sentido, Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 269
[tradução brasileira: pp. 297-298]. Cf. também José Carlos Vieira de Andrade. O.v
direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976, p. 307.
200 D I R E I r()S El i N D A M E M A I S : CONTEÚDO ESSENCIAL. RESTRIÇÕES E E E I C A C I A
mentais, o argumento seria razoavelmente simples: não havia nem que
se falar em respeito a um conteúdo essencial de um direito fundamen-
tal, já que não se tratava de conduta protegida por algum desses direi-
tos. Embora seja uma estratégia possível, a conclusão necessária, aqui,
seria: então, não era também o caso de recorrer à proporcionalidade
ou ao sopesamento. Mas, como se viu no voto do Min. Celso de Mello,
a referência é feita, em primeiro lugar, ao sopesamento (ou pondera-
ção), e complementarmente se recorre também ao conceito de conteú-
do essencial. Nesses casos, como já se viu, a estratégia do suporte fá-
tíco restrito e do recurso aos limites imanentes está excluída. 4 ^
<P))O problema adicional criado pelo alerta presente no voto do
M i n . Celso de Mello - "desde que não importe em esvaziamento
do conteúdo essencial dos direitos fundamentais" — refere-se ao mé-
todo de controle desse esvaziamento e à solução para o caso em que
ele se verilique. No caso do método de controle - que significa basi-
camente saber "quando a garantia do conteúdo essencial foi violada"
-, esse é o ponto problemático de todas as teorias absolutas acerca
desse conteúdo. A essa questão não respondida soma-se outra: supon-
do-se que haja uma forma de saber quando uma "ponderação de bens
e interesses" importa esvaziarrfento do conteúdo essencial de um di-
reito, qual deve ser, nesses casos, a consequência dessa conclusão?
Rejeitar o sopesamento? Recorrer a outro método? Se se tratar de prin-
cípios, que método poderá ser esse?
Todas essas questões não respondidas têm uma fonte única: exi-
gir uma dupla garantia- proporcionalidade e conteúdo essencial. Essa
dupla exigência, que aparenta conferir um maior grau de proteção aos
direitos fundamentais, é, na verdade, pelo menos a partir dos pressu-
postos das teorias relativas, uma redundância. E é essa redundância
que gera os problemas interpretativos expostos acima.
5.4.2 Conteúdo essencial relativo e dignidade
Embora nenhum autor que defenda uma teoria relativa negue que,
em determinadas circunstâncias, é possível que pouco ou nada reste
45. Cf. tópico 4.3. ND mesmo sentido, cf., por todos, Ana Paula de Barcellos,
Poiidemção. raciona/idade e atividade jiirisdicional. p. 59.
X ) ESSÊNCIA!, DOS DIREITOS F U N D A M E N T A I S 20 |
de um direito fundamental, a dignidade humana impõe um desafio a
esse modelo. Seria possível aceitar que a dignidade seja também ob-
jeto cie sopesamento e tenha que ceder ante eventuais circunstâncias
de um caso concreto'? Como forma de evitar esse problema, Alexy pro-
põe uma estrutura diferenciada para a garantia da dignidade. Segundo
ele, a dignidade seria, ao mesmo tempo, uma regra e um princípio. 46
Essa divisão corresponde, de forma quase total, à aceitação, para o
caso da dignidade humana, da existência de um conteúdo essencial
absoluto, que seria caracterizado pela "parte regra" da norma que ga-
rante esse direito. A "parte princípio" da nerma que garante a dignida-
de, por sua vez, teria a mesma estrutura de todo e qualquer princípio,
e seria, portanto, relativizável quando houvesse fundamentos suficien-
tes para taYito.
Embora a ideia subjacente à proposta de Alexy seja defensável
- ou seja, garantir uma barreira intransponível no direito que muitos
consideram, com boas razões, como o direito que fundamenta todos
os outros -, os problemas dessa proposta não são poucos.47 Ao contrá-
rio, todos os problemas vistos acima,48 quando se analisou a relação
da dignidade com as teorias absolutas, valem aqui, também. Mais que
isso: todos os problemas relacionados à definição do que deve fazer
parte desse conteúdo absoluto, que, de uma certa forma, são semelhan-
tes aos déficits de fundamentação da teoria interna, vistos no capítulo
anterior, vêm, aqui, de novo à tona.
Para evitar todos esses problemas e, além disso, manter a coerên-
cia com os pressupostos deste trabalho, parece-me possível sustentar
que também a dignidade segue os mesmos caminhos de todos os prin-
46. Cf. Robert Alexy, Tlicorie der Gntndreclite. pp. 95 e ss. [tradução brasileira:
pp. 1 1 1 e ss.]. No mesmo sentido, cf. Ana Paula de Barcellos, Ponderação, raciona-
lidade e atividade jitrisdicional, pp. 193-194.
47. Para um aprofundamento no debate sobre o caráter absoluto ou relativo da
dignidade, cf., por exemplo: Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e
direitos fundamentais, 3a ed.. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, pp. 124 e ss.;
Michael Kloepfer, "Leben und Wiirde dês Menschen", in Peter Badura/Horst Dreier
(orgs.), Feslschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericlil, Tubingen: Mohr, 2001, pp. 77
e ss.; Fabian Wittreck, "Menschenwiirde und Folterverbot: Zum Dogma vou der aus-
nahmslosen Unabwãgbarkeit dês Art. l Abs. l GG", DÓV 56 (2003): 873-882; e
Martin Nettesheim, "Die Garantie der Menschenwiirde zvvischen metaphysischer
Uberhohung und blolien Abwágungstopos", Ao R 130 (2005): 71-113.
48. Cf. tópico 5.3.3.
 DIRHI ios i - i M ) A M i ; x i AIS: I-.SSHNCIAI.. RI.STRIÇÒHS \i i-.i ICACIA
cípios, c, portanto, tende a ter um conteúdo essencial relativo, a não
ser nos casos em que a própria constituição, em normas com estrutu-
ra de regra, defina condutas absolutamente vedadas nesse âmbito. A
principal delas seria, sem dúvida alguma, a vedação de tortura e trata-
mento degradante (art. 5 U , (II), que impõe uma barreira intransponível
- ou seja, imune a relativizações a partir de sopesamentos - no conteú-
do essencial da dignidade da pessoa humana. 4 '' Com isso, torna-se
possível uma proteção efetiva e, em vários casos, absoluta da dignida-
de sem que seja necessário recorrer a exceções ad hoc ao modelo
Desenvolvido.
5.5 Sobre o caráter constitutivo ou declaratório
das previsões constitucionais
Como mencionado no início deste trabalho, muitas das constitui-
ções promulgadas sobretudo nas duas últimas décadas, além das cons-
tituições da Alemanha, de Portugal e da Espanha, contêm disposições
acerca da proteção de um conteúdo essencial dos direitos fundamen-
tais. Em vista do analisado ne^ste capítulo, pode surgir dúvida acerca
do valor de tais dispositivos. A resposta a essa dúvida depende da de-
cisão acerca do caráter absoluto ou relativo dessa garantia.
Na linha defendida neste trabalho - segundo a qual a garantia do
conteúdo essencial dos direitos fundamentais é uma simples decorrên-
cia do respeito à regra da proporcionalidade -, qualquer eventual dispo-
sitivo constitucional acerca da questão tem valor meramente declarató-
rio.50 Isso não significa, é claro, que tais dispositivos sejam desprovidos
de função; mas essa função é mais simbólica que constitutiva.
A partir dessa constatação, a exigência de um respeito ao conteú-
do essencial dos direitos fundamentais em países com constituições
49. Desde que tal dispositivo não seja interpretado de forma restritiva, como
uma mera exigência de bons tratos apenas em dependências policiais ou similares.
50. No mesmo sentido, ainda que nem sempre com a mesma fundamentação, cf.:
Peter Hiiberle. Oie \Vexi'nxt>i'lialtgtirantie dês Art. /V Abx. 2 Grundgexet-, p. 234; Kon-
rad Hesse, Gritnd-iif>e dês Verjimxuniíxrechls der liitudcxrepnblik Dentxcliland, § 332,
p. 140; RobertAlexy, Theorie der Gnindreclite. p. 269 |tradução brasileira: p. 298]. Em
sentido contrário, cf. Hartmut Jackel. Gnindreclitxtícltiinf' iind Gntndrechtxsicheriing,
pp. 72 e ss.
) \. DOS DIRITIOS I-VNDAMKNTAIS 201
— como a brasileira — que não tenham dispositivo expresso nesse sen-
tido não carece de fundamentação extra. A simples aceitação da pro-
porcionalidade já t rã/, consigo a garantia de um conteúdo essencial
para esses direitos.
Um argumento muito usado no sentido contrário - ou seja, pela
não-identidade entre proporcionalidade e garantia do conteúdo abso-
luto e, por conseguinte, por um caráter não meramente declaratório
desse último - é bem resumido na seguinte ideia: o teste da propor-
cionalidade pode rejeitar restrições ínfimas a direitos fundamentais,
que estejam longe da barreira de proteção do conteúdo essencial.''1 Ou
seja: "Intervenções realmente mínimas podem ser consideradas des-
proporcionais, sem que se chegue nem perto do conteúdo essencial''.12
É fácil perceber, aqui. que Dreier mistura a perspectiva relativa - da
qual é adepto - com uma perspectiva absoluta. Se a proporcionalidade
pode às vezes não coincidir com a garantia do conteúdo essencial de
determinado direito, isso significa que essa garantia está sendo conce-
bida de forma absoluta. Isso fica claro quando Dreier afirma que so-
mente haveria identidade nos casos cie intervenções intensas, que
atinjam o conteúdo essencial. Percebe-se, aqui, que o conteúdo essen-
cial está sendo considerado como uma grandeza fixa e absoluta, da
qual uma intervenção pode se aproximar mais, ou menos. Na forma
corno visto acima, contudo, isso contraria as premissas das teorias
relativas. 53
51. Nesse sentido, et". Horst Dreier, "Art. 19, II", § 14, p. 1.088.
52. Idem.
53. Diante disso, é necessário também reformular algumas posições que expres-
sei em trabalho anterior (cf. Virgílio Afonso da Silva, "O proporcional e o razoável",
RT 798 (2002). p. 4 1 ) . nos seguintes termos: "Para que uma medida seja reprovada
no teste da proporcionalidade em sentido estrito, não é necessário que ela implique a
não-reali/.ação de um direito fundamental. Também não é necessário que a medida
atinja o chamado núcleo essencial de algum direito fundamental. Para que ela seja
considerada desproporcional em sentido estrito, basta que os motivos que fundamen-
tam a adoção da medida não tenham peso suficiente para justificar a restrição ao di-
reito fundamental atingido. É possível, por exemplo, que essa restrição seja pequena,
bem distante de implicar a não-realização de algum direito ou de atingir o seu núcleo
essencial. Se a importância da realização do direito fundamental, no qual a limitação
se baseia, não for suficiente para justiticá-la, será ela desproporcional". Como se vê.
esse trecho dava a entender que a garantia de um conteúdo essencial seria algo diver-
so do resultado do exame da proporcionalidade, o que não é o caso. Mas não todo o
trecho perde seu valor, já que continua valendo a rejeição à ideia segundo a qual

204 D I R I J I O S R : \ D A M K N T A I S : CONTKUIX) KSSKNCIAL. RKSTRIÇÕI-.S [•. l-.HC ACI A
5.6 Direitos sociais, conteúdo essencial
e mínimo existencial
Como já se viu anteriormente, quando da definição do suporte
fálico dos direitos fundamentais, os direitos sociais costumam em
geral exigir uma abordagem diversa daquela utilizada na compreen-
são das liberdades públicas. As razões para isso são claras e já foram
sedimentadas. 54 Para a reconstrução de um conteúdo essencial dos di-
reitos sociais o problema se coloca novamente. Ao contrário do que
otíorre nos casos de restrições à dimensão negativa das liberdades pú-
blicas, em que o Estado, que prima fade deve permanecer inerte, age
no sentido de restringir uma ou várias liberdades, nos casos de direitos
sociais o que ocorre é o oposto: o Estado, que deveria agir para reali-
zar esses direitos, permanece inerte. É possível utilizar para ambos os
fenómenos o conceito de restrição, mas desde que as diferenças de
sentido não sejam ignoradas.
A simples ideia de um conteúdo essencial dos direitos sociais re-
mete automática e intuitivamente ao conceito de mínimo existencial.
Essa intuição em considerar ambas as figuras como intercambiáveis
ou sinónimas deve, no entanto J ser vista com cautela. Não é o caso.
aqui, de fazer uma aprofundada análise do chamado mínimo existen-
cial;^ mas é preciso ter em mente, em primeiro lugar, que o conceito
de mínimo existencial é usado com diversos sentidos, e pode signifi-
car: ((T) aquilo que é garantido pelos direitos sociais - ou seja. direitos
sociais garantem apenas um mínimo existencial; M> (T2) aquilo que, no
desproporcional é apenas a medida que implique a não-reali/.ação de um direito ou
uma restrição extrema a ele. Os termos empregados devem ser. no entanto, reconsi-
derados com base no defendido neste capítulo.
54. Cf. tópico 3.2.4.1.
55. Em português, cf., por todos, alguns trabalhos de Ricardo Lobo Torres, que é
o principal defensor da ideia de mínimo existencial no Brasil. Cf., por exemplo: Ricar-
do Lobo Torres. "A cidadania multidimensionul na era dos direitos", in Ricardo Lobo
Torres (org.). Teoria dos direitos fundamentais. 2* ed.. Rio de Janeiro: Renovar. 2001.
pp. 284 e ss.; do mesmo autor. "O mínimo existencial e os direitos fundamentais". RDA
177 (1989): 29-49. Cf. também Ana Paula de Barcellos. "O mínimo existencial e algu-
mas fundamentações", in Ricardo Lobo Torres (org.), Legitimação dos direitos huma-
nos, 2' ed.. Rio de Janeiro: Renovar. 2007. pp. 97 e ss. Cf., por fim. Volker Neumann,
"Menschenwurde und Existenzminimum", A/VivZ 14 (1995): 426-432.
56. Essa é a proposta de Ricardo Lobo Torres. "Fundamentação, conteúdo e
contexto dos direitos sociais: a metamorfose dos direitos sociais em mínimo e.xisten-
O CONTIiÚDO H S S I - N C I A l . DOS DIRIUTOS H ' N D A M F - : N TAIS 2()s
âmbito dos direitos sociais, é justiciável - ou seja, ainda que os direi-
tos sociais possam garantir mais, a tutela jurisdicional só pode contro-
lar a realização do mínimo existencial, sendo o resto mera questão de
política legislativa; e Q) o mesmo que conteúdo essencial - isto é. um
conceito que não tem relação necessária com a justiciabiliclade e. ao
mesmo tempo, não se confunde com a tolalidade do direito social.
Aqui, a decisão por um determinado modelo de conteúdo essen-
cial para os direitos sociais não é - como também não foi no caso
geral das liberdades - uma questão de simples escolha. Como já ficou
claro ao longo deste capítulo, e ficará ainda mais no tópico seguinte,
essa "escolha" é, na verdade, algo determinado pelos pressupostos fi-
xados ao Ipngo do trabalho. Quando se analisou o suporte fálico dos
direilos sociais, o resultado foi um suporte nos seguinles moldes: se .v
é uma ação estatal que fomenta a realização de um direito social (DSx)
e a inércia (ou insuficiência) estatal em relação a x não é fundamenta-
da constitucionalmente (-iFC(IEx)), enlão, a consequência jurídica
deve ser o dever de realizar x (Ox). O conteúdo essencial de um direi-
to social, portanto, está intimamente ligado, a partir da teoria relativa,
a um complexo de fundamentações necessárias para a justificação de
eventuais não-realizações desse direito. Em outras palavras: tanto
quanto qualquer outro direito, um direito social também deve ser rea-
lizado na maior medida possível, diante das condições fálicas e jurí-
dicas presentes.57 O conteúdo essencial, portanto, é aquilo realizável
nessas condições. Recursos a conceitos como o "mínimo existencial"
ou a "reserva do possível" só fazem sentido diante desse arcabouço
teórico. Ou seja, o mínimo existencial é aquilo que é possível realizar
diante das condições fálicas e jurídicas, que, por sua vez, expressam
a noção, ulilizadas às vezes de forma extremamente vaga, de reserva
do possível. 58 ^-~~
V 'J -
ciai", in Ingo Wolfgang Sarlet (org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direi-
to constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar. 2003. pp. l l
e ss. Não é. como se percebe sobretudo a partir do conceito de suporte fálico amplo.
a tese aqui defendida.
57. Aqui, mais uma vez, o conceito de mandamento de otimi-acão aparece em
sua inteireza. Sobre esse conceito, cf. tópico 2.2.2.
58. É possível que surja, aqui, uma sensação de desproteção aos direitos sociais,
pois sua realização fica dependente da verificação das condições fálicas e jurídicas de
cada situação concreta. Sobre isso, cf. tópico 6.9.3.
 O CONTIU -'DO KSSHNC-IAL DOS DIRECTOS F f N D A M I :N TAIS 2117
206 D I K I T I O S l l M) \ M i : . M \ I S : C()NTI-:ÚIX) LSSLNCIA1.. RKSTRirÕI-S |-; [.;| ICACIA

5.7 Resultado .-. restrições que passem pelo teste da proporcionalidade não atin-
I o conteúdo essencial.
Como já (içou claro no início deste capítulo, não se pretendia,
aqui, expor teorias para depois fazer uma opção pela "melhor". A
opção, na verdade, já foi feita antes. Se, na visão deste trabalho, como 5.X Desenvolvimento
foi ressaltado, o conteúdo essencial dos direitos fundamentais é defi- Além de todas as conclusões a que se chegou até agora, a com-
nido, a partir da relação entre diversas variáveis - e de todos os pro- preensão dos direitos fundamentais a partir de uma teoria externa e
blemas que as cercam -, como o suporte fático dos direitos fundamen- como direitos com suporte fático amplo, cuja garantia do conteúdo
tais (amplo ou restrito) e a relação entre os direitos e suas restrições essencial depende da aplicação da proporcionalidade, tem também
(teorias externa ou interna), a opção fundamentada ao longo de todos profundas consequências na forma de compreensão da eficácia das
os capítulos precedentes já definiu, automaticamente, a opção por um normas constitucionais. Esse é o tema do capítulo seguinte.
modelo de garantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais:
o modelo relativo, sobretudo em seu enfoque subjetivo. 59
Se se parte cia premissa segundo a qual (1) os direitos fundamen-
tais têm um suporte fático amplo e que, por consequência, (2) há uma
distinção entre o direito em si e o direito eventualmente restringido
- que se reflete na distinção entre direitos prima fade e direitos defi-
nitivos -, que, por sua vez, (3) é expressa na distinção entre princípios
e regras, e que, por fim, (4) a regra da proporcionalidade é a forma de
controle e aplicação dos princípios como mandamentos de otimiza-
ção, então, não há espaço algum para teorias absolutas. Em outras
palavras: se a constitucional idade de uma restrição a um direito fun-
damental garantido por um princípio depende sobretudo de sua funda-
mentação constitucional, e se essa fundamentação constitucional é
controlada a partir da regra da proporcionalidade, pode-se dizer que
toda restrição proporcional é constitucional. Se é inimaginável consi-
derar como constitucional uma restrição que invada o conteúdo essen-
cial de algum direito, então, o proporcional respeita sempre o conteú-
do essencial. O raciocínio pode ser resumido no seguinte silogismo:

. restrições que atingem o conteúdo essencial são inconstitucio-

nais:
. restrições que passem pelo teste da proporcionalidade são cons-
titucionais;

59. E. alem disso, as críticas a outros modelos acerca do conteúdo essencial

dos direitos são. em geral, aquelas já analisadas nos capítulos anteriores, sobretudo
aquelas referentes ao suporte tatico restrito e à teoria interna.

Capítulo 6
EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
6.1 Introdução. 6.2 Aplicabilidade c eficácia. 6.3 E/icácia das normas
constitucionais segundo José Afonso da Silva: 6.3.1 Normas de eficá-
cia plena — 6.3.2 Normas de eficácia contida - 6.3.3 Normas de ejicácia
limitada. 6.4 Classificações alternativas: 6.4.1 Maria Helena Diniz c
Pinto Ferreira ~ 6.4.2 Ce/so liamos e Carlos A\res Britto. 6.5 Os
problemas do critério tríplice de José Afonso da Silva: 6.5.1 Proble-
mas relativos às normas de eficácia contida: 6.5.1.1 O problema ter-
minolÓ!>ico - 6.5.1.2 O problema classijicatório - 6.5.1.3 O problema
existencial. 6.6 A classificação de .losé Afonso da Silva e os limites
imanentes: 6.6.1 Liberdades publicas como normas não-rcstringíveis
- 6.6.2 Liberdades públicas como normas não-regulamentáveis. 6.7
Eficácia e efetividaile: 0.7.7 "Capacidade de produzir ejeilos jurídi-
cos" — 6.7.2 Liberdades públicas, direitos políticos e direitos sociais:
dependência da tição estatal: 6.7.2.1 Exemplo l: direito ao sufrágio e
direito á saúde - 6.7.2.2 Exemplo 2: liberdades públicas e direitos
sociais - 6.7.2.3 Normas de e/icácia plena e de eficácia limitada: con-
clusão — 6.7.2.4 As dimensões da dogmática e a contraposição entre
ejicácia e efetividaile - 6.7.3 /)it>ressão sobre a efelividade e justicia-
bilidade dos direitos sociais: 6.7.3.1 O custo dos direitos, ou por que
a efetividade das normas de direitos sociais é mais baixa — 6.7.3.2
Jiisticiabilidade. 6.8 Teoria externei, suporte /ático amplo e e/icácia
dos direitos fundamentais. 6.9 Conclusão: e/icácia e garantia dos di-
reitos fundamentais: 6.9.1 Normas de ejicácia plena — 6.9.2 Normas
de eficácia contida - 6.9.3 Normas de e/icácia /imitada.
6.1 Introdução
No direito constitucional brasileiro poucas são as discussões teó-
ricas que gozam de uma sintonia tão grande entre teoria e prática co-
mo a questão da aplicabilidade e da eficácia das normas constitucio-
nais. E poucas são as teorias que, a despeito da existência de algumas
críticas pontuais, são tão aceitas, por tão longo tempo, quanto aquela
desenvolvida por José Afonso da Silva em fins cia década de 1960.'
Especialmente sua distinção tríplice das normas constitucionais, quan-
to à sua "aplicabilidade", entre normas constitucionais de eficácia
plena, normas de eficácia contida e normas de eficácia limitada, é até
hoje aceita pela doutrina 2 e pela jurisprudência.'
A tese até aqui defendida é. no entanto, incompatível com essa
teorização, pelo menos no âmbito dos direitos fundamentais. 4 A razão
fundamental para essa incompatibilidade, a ser desenvolvida ao longo
deste capítulo, pode ser adiantada aqui. A base da classificação de José
Afonso da Silva reside, segundo me parece, em duas distinções essen-
ciais: (7) entre as normas que podem e as que não podem ser restrin-
gidas; e (Q entre as normas que necessitam e as que não necessitam
de regulamentação ou desenvolvimento infraconstitucional. A partir
dessa constatação e daquilo que já foi analisado até aqui, fica clara a
razão da incompatibilidade, já que, em primeiro lugar, foi rejeitada, a
partir de um modelo de suporte fático amplo, a distinção entre restri-
ção e regulação: toda regulação é, ao mesmo tempo, uma restrição, já
que regular o exercício de um direito implica excluir desse exercício
aquilo que a regulação deixar de fora; e, além disso, toda restrição é,
ao mesmo tempo, regulação, já que não se restringe direito fundamen-
1. Cf. José Afonso da Silva. Aplicabilidade das normas constitucionais, 7a ed.,
2* tir., São Paulo: Malheiros Editores. 2008 (1 a ed., 1968).
2. Talvez a melhor forma de se ter uma ideia dessa aceitação seja uma consulta
aos manuais e cursos de direito constitucional. Será fácil perceber que, com raríssi-
mas exceções, todos eles partem da classificação de José Afonso da Silva.
3. Cf., para alguns exemplos, as notas de rodapé 20. 23. 24 e 26, abaixo. Quan-
do se fala em "aceitação pela jurisprudência" quer-se fazer menção, aqui, à aceitação
do modelo proposto por José Afonso da Silva. Isso não implica, claro, que as normas
que José Afonso da Silva considere, por exemplo, como normas de eficácia plena
assim sejam consideradas também pelo STF. O caso mais claro nesse sentido é o do
art. 192, § 3". da redação original da CF. Na ADI 4 e. depois, na Súmula 648 o STF
considerou a norma expressa por esse artigo como norma de eficácia limitada (cf.
nota 26, abaixo), enquanto José Afonso da Silva a classificava como norma de eficá-
cia plena (cf. José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivei, 8a ed.,
São Paulo, Malheiros Editores. 1992. pp. 703-704).
4. Não é objeto deste trabalho a análise de todas as normas constitucionais, mas
apenas dos direitos fundamentais. Por isso, não faz parte também de seu objeto uma
análise do modelo de José Afonso da Silva no que diga respeito a normas de compe-
tência, organização ou outras normas constitucionais que não se relacionem com os
direitos fundamentais.
2io niRhnos i -UNDAMi-NTAiS: roNTF.úDO HSSBNCIAI.. RKSTRICÕHS r; 1.1 ICACIA
tal sem fundamentação, mas sempre com o objetivo de harmonizar o
exercício de todos eles.
Antes de passar à análise do problema, é necessário que se faça
uma breve digressão terminológica e conceituai.
6.2 Aplicabilidade e eficácia
Embora o título do livro de José Afonso da Silva seja Aplicabili-
dade das Normas Constitucionais, o conceito mais importante de seu
trabalho é a eficácia das normas constitucionais. Mas, segundo o autor,
"eficácia e aplicabilidade (...) constituem fenómenos conexos, aspec-
tos talvez do mesmo fenómeno, (...)".s Além disso, se "a norma não
dispõe de todos os requisitos para sua aplicação aos casos concretos,
falta-lhe eficácia, não dispõe de aplicabilidade".6 Não são poucos os
autores que entendem que esses termos, na obra de José Afonso da
Silva, não são muito bem esclarecidos.7 Da mesma forma que já ri/,
em trabalho anterior, distingo aqui também a eficácia da aplicabilida-
de de uma norma. Naquela ocasião afirmei que, "apesar da conexida-
de, não há uma relação de pressuposição entre ambos os conceitos"/
A razão é simples: ainda que uma norma não dotada de eficácia jurí-
dica não possa ser aplicada, é perfeitamente possível que "uma norma
dotada de eficácia não tenha aplicabilidade". 9 Isso sobretudo porque a
aptidão para a produzir efeitos é algo que se define em plano diverso
daquele no qual se discute o problema da aplicação. Aplicar, aplica-
ção, aplicável e aplicabilidade são conceitos que exigem um com-
plemento: "aplicar a quê, a que tipo de relação, a que casos?".10 Esses
questionamentos não fazem sentido quando se fala em eficácia. Para
usar um exemplo que utilizei no trabalho já mencionado: "(...) os
dispositivos dos arts. 1238 e ss. do Código Civil, que disciplinam a
usucapião, contêm normas jurídicas dotadas de plena eficácia. Se al-
5. José Afonso da Silva. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 60.
6. Ide m.
7. Cf., por exemplo, Wilson Steinmetz, A rincnlação dos particulares a direitos
fundamentais, pp. 42 e ss.
8. Virgílio Afonso da Silva. A constitiicionalização do direito, p. 55.
9. Idem.
10. Idem.
KHCÁC1A DAS NORMAS C O N S T I I UCK ) N A I S 21 l
guém, contudo, possui como seu, sem interrupção nem oposição, um
imóvel público por mais cie 15 anos, não lhe adquire a propriedade.
Não se cliz. contudo, que a norma contida no art. 1238 do Código
Civil não tem eficácia para essa relação jurídica. O que ocorre, na
verdade, é a não-aplicabilidade da norma em vista do disposto no art.
102 do mesmo Código e no art. 183, § 3-, da constituição"."
Como se percebe, a questão da aplicabilidade é uma questão re-
lativa à conexão entre a norma jurídica, de um lado, e fatos, atos e
posições jurídicas, de outro. Em outras palavras: "Aplicabilidade é
(...) um conceito que envolve uma dimensão fática que não está pre-
sente no conceito de eficácia". 12 Como se percebe, a questão da apli-
cabilidade «é o problema que já foi tratado em capítulos anteriores,
sobretudo no capítulo 3, no qual se debateu a amplitude do suporte
fático das normas que garantem direitos fundamentais. É naquele
contexto que se decide sobre a aplicação dessa ou daquela norma. A
questão a ser debatida neste capítulo é, contudo, completamente dife-
rente. Não se pretende, aqui - até porque isso já foi feito ao longo do
trabalho -, analisar a aplicação dos direitos fundamentais a situações
concretas ou modelos que pretendam reconstruir essa forma de apli-
cação. O objeto deste capítulo, como já ficou claro no tópico introdu-
tório, é um embate entre aquilo que foi analisado ao longo de todo o
trabalho e as classificações mais usuais acerca da eficácia das normas
constitucionais. A digressão terminológica deste tópico 6.2 justifica-se,
no entanto, porque, ao contrário do título da obra principal a ser anali-
sada, não se falará, aqui, em "aplicabilidade", mas em "eficácia".
6.3 Eficácia das normas constitucionais
segundo José Afonso da Silva
O ponto de partida da teoria de José Afonso da Silva é a fundamen-
tal rejeição, em primeiro lugar, da existência de normas constitucionais
que sejam despidas de eficácia.11 Em segundo lugar, rejeita ele também
11. Idem, p. 56.
12. Ibidem. A negação, aqui, da dimensão fática não significa - como será visto
adiante - que a eficácia jurídica não tem relação com o mundo real, da chamada
"efetividade".
13. Cf. José Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 81
212 DIKHITOS H X D A M H N i AIS: COM ia DO I:SSI-:NCIAL, KI-;SI RIÇÕI-.S H HHCÁCIA
as diversas classificações duais, dominantes na época, como aquelas en-
tre normas auto-aplicáveis e normas não auto-aplicáveis; normas bas-
tantes em si e normas não-bastantes em si; ou, ainda, normas diretivas e
normas preceptivas. Segundo José Afonso da Silva, as normas constitu-
cionais, quanto à sua eficácia, devem ser classificadas em três catego-
rias: as normas de eficácia plena, as normas de eficácia contida e as
normas de eficácia limitada, nos termos a serem expostos a seguir.
(y.3.1 Normas de eficácia plena
Embora tenda a rejeitar a dicotomia, por ele classificada por "tra-
dicional", entre as normas auto-aplicáveis e as normas não-auto-apli-
cáveis, José Afonso da Silva não nega que seu conceito de normas de
eficácia plena em muito se assemelha ao conceito tradicional de nor-
ma auto-aplicável." Com isso. e baseado também nas ideias de J. H.
Meirelles Teixeira, o autor deíine normas de eficácia plena e aplica-
bilidade direta e imediata como "aquelas que, desde a entrada em vi-
gor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, to-
dos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos
e situações, que o legislador* constituinte, direta e normativamente,
quis regular". l!>
A conceituação remete-nos, intuitivamente, ao disposto no art. 5Q, §
1 Q , da constituição brasileira, e essa associação não é pouco frequente.'6
Ocorre que o art. 5-, § 1 > ! , faz menção apenas a uma aplicabilidade ime-
diata, nos seguintes termos: "As normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais têm aplicação imediata".
Ainda que o texto desse dispositivo seja pouco claro, 17 não me
parece que seja possível imaginar que ele faça referência àquilo que
14. Com isso não se quer. aqui, contudo, apontar qualquer contradição. O fato de
que as duas categorias se assemelhem não significa, obviamente, que sejam a mesma
coisa.
15. José Afonso da Silva. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 101.
Cf. também J. H. Meirelles Teixeira, Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro:
Forense Universitária. 1991, p. 317.
16. Cf., por exemplo. Alexandre de Moraes, Direito constitucional, 4a ed.. São
Paulo: Atlas, 1998, p. 53.
17. Cf., nesse sentido. Virgílio Afonso da Silva. A constitucionalização do di-
reito, p. 58.
l'1-irÀCIA DAS N O R M A S CONSTITUCIONAIS 213
José Afonso da Silva chama de normas de eficácia plena; e não são
poucos os indícios que confirmam essa hipótese.
De um lado porque a ideia de aplicabilidade imediata está presen-
te, na classificação de José Afonso da Silva, não somente no conceito
de normas de eficácia plena, mas também no conceito de normas de
eficácia contida. De outro porque entre as normas previstas no art. 5",
§ l" — os direitos fundamentais —, estão também as normas que garan-
tem direitos sociais, 1X que são consideradas, na classificação de José
Afonso da Silva, como normas de eficácia*limitada. Também incluem
normas que José Afonso da Silva considera como normas de eficácia
contida, como é o caso da liberdade de profissão.19 Fica claro, portan-
to, que o (íonceito de eficácia plena não é baseado no art. 5a, § 1Q, da
constituição, nem este garante a realização daquela.
Como já foi mencionado anteriormente, a jurisprudência do STF
acolhe o modelo proposto por José Afonso da Silva em diversas deci-
sões, às vezes com menção expressa ao autor, às vezes com referência
apenas ao conceito de norma de eficácia plena, como conceito já con-
solidado no direito constitucional brasileiro. 20
6.3.2 Normas de eficácia contida
A segunda categoria de normas jurídicas, segundo José Afonso da
Silva, é aquela composta pelas normas que ele chama de "normas de
eficácia contida". Essas normas são aquelas que têm eficácia plena
mas podem ser objeto de restrição por parte do legislador infraconsti-
tucional. A referência a lei posterior nos dispositivos constitucionais
que veiculam normas de eficácia contida não significa, portanto, que
sua eficácia dependa da atividade do legislador. 21 A eficácia é plena
desde a promulgação da constituição, podendo o legislador apenas
restringir essa eficácia em alguns casos.
18. Nesse sentido, para evitar dúvidas, cf. José Afonso da Silva, Comentário contex-
tua/ à Constituição. 5a ed.. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 177 (art. 5", § l u ).
19. Cf. José Afonso da Silva. Aplicabilidade das normas constitucionais, p.
106.
20. Cf., apenas como exemplo: ADI-MC 906 (DJU 25.3.1994), ADI-MC 1.590
(DJU 15.8.1997). ADI-MC 1.723(O./Í/ 19.12.2001).
21. Cf. José Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitncioiniis. p. 103.

214 DIREITOS F U N D A M E N T A I S : C O N T H Ú I X ) KSSHNX '[AI.. KHSTKK/OHS K líl K A C I A
Nesse sentido, se um dispositivo constitucional que veicule uma
norma de eficácia contida faz menção a uma legislação posterior, en-
quanto essa legislação não existe a eficácia da norma é plena. Um
exemplo utilizado por José Afonso da Silva é o da norma que garante
a liberdade profissional, nos seguinte termos: "é livre o exercício de
qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações
profissionais que a lei estabelecer" (CF, art. 5- X I I I ) . A liberdade de
profissão seria, portanto, plena, mas restringível pela lei infraconstitu-
(fional, que poderá exigir algumas qualificações para o exercício de
algumas profissões. Por isso: "Se, num caso concreto, não houver lei
que preveja essas qualificações, surge o direito subjetivo pleno do in-
teressado, e a regra da liberdade aplica-se desembaraçadamente". 22
O conceito de norma de eficácia contida, talvez por uma questão
terminológica, é muitas vezes compreendido de forma diversa daque-
la defendida por seu autor. Isso pode ser percebido, por exemplo, na
jurisprudência do STF. Embora, em geral, as referências a normas de
eficácia contida sejam feitas nos moldes propostos por José Afonso da
Silva, 23 em muitos casos as decisões confundem o conceito de eficácia
contida com o conceito de efic^ícia limitada. Assim, não é raro achar
decisões que classificam determinado dispositivo como de eficácia con-
tida, afirmando que isso significaria que sua eficácia depende de lei
infraconstitucional. 24
6.3.3 Normas de eficácia limitada
Normas de eficácia limitada, por fim, seriam aquelas normas cuja
produção plena de efeitos depende de ação do legislador ou de outros
órgãos estatais. Isso não significa, como já foi ressaltado anteriormen-
te, que essas não tenham nenhuma eficácia. Um mínimo de eficácia,
sobretudo em face dos poderes públicos, toda norma constitucional
tem. Nesse sentido, no caso das normas programáticas — que são, na
classificação de José Afonso da Silva, normas de eficácia limitada -,
22. Idem, p. 106.
23. Cf., por exemplo: RB 221.194 (DJU 17.4.1998). RH 217.136 (20.2.1998).
RR 217.464, RE 214.019 (DJU 2.9.1997) e ADI-MC 827 (DJU 5.2.1993).
24. Nesse sentido, c f. ADI 827 (DJU 18.6.1993) e RMS 24.287 (DJU
1.8.2003).
ni-ICÁCIA DAS N O R M A S CONSTITUCIONAIS 215
pocle-se dizer, nas palavras do autor, que essas normas "re«ein, até
onde possam (por si, ou em coordenação com outras normas constitu-
cionais), situações, comportamentos e atividades na esfera de alcance
do princípio ou esquema que contêm, especialmente condicionando a
atividade dos órgãos do Poder Público e criando situações jurídicas de
vantagens ou de vínculo". 25
Também na jurisprudência do STF o conceito de norma de eficá-
cia limitada é largamente utilizado, sobretudo nos casos em que se faz
menção a normas programáticas. 26 Em geral, no entanto, a menção a
normas de eficácia limitada pelo STF é feita como sinónimo de norma
desprovida de qualquer eficácia, nas situações em que o tribunal se
abstém, com base na sua compreensão de separação de poderes,27 de
tomar uma decisão que implique o reconhecimento de alguma eficácia
para a norma em jogo.
6.4 Classificações alternativas
Desde a publicação da 1a edição de seu Aplicabilidade das Nor-
mas Constitucionais, em 1968, a classificação de José Afonso da Silva
foi objeto de algumas críticas pontuais. Nenhuma delas teve, no en-
25. José Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 164.
26. No âmbito do STF talvez o exemplo mais acabado de decisão sobre normas
de eficácia limitada seja a Súmula 648, baseada, entre outros, nos seguintes preceden-
tes: ADI 4 (RTJ 147/719); RE 157.897 (RTJ 151/635); RE 184.837 (DJU 4.8.1995)
- todos eles sobre o problema da eficácia e aplicabilidade do art. 192. § 3°, da redação
original da CF. Como já visto anteriormente, neste ponto a posição do STF é distinta
daquela defendida por José Afonso da Silva, se não em termos teóricos gerais, pelo
menos na interpretação desse dispositivo constitucional em particular. Para exemplos
envolvendo outros dispositivos constitucionais, cf.: ADI 2.869 (DJU 13.5.2004), ADI
3.013 (DJU 4.6.2004) e MI 715 (DJU 22.6.2005).
27. A postura do STF sobre a separação de Poderes pode, nesse âmbito, ser resu-
mida na figura do legislador negativo. Segundo o Tribunal, nunca cabe ao Poder Judi-
ciário fazer o papel de legislador positivo. O que ele pode, quando muito, é negar
eficácia a determinados dispositivos, por razões de inconstitucionalidade; mas nunca
conferir eficácia a uma norma que, em sua interpretação, não a tem (ou a tem de forma
limitada). Sobre o conceito de "legislador negativo" defendido pelo STF, cf.. por
exemplo: Rep. 1.417 (RTJ 126, 48 [68 e ss.|); ADI-MC 732 (RTJ 143, 57 [59]); ADI-
QO 652 (RTJ 146, 461 [465]); ADI-AgRg 779 (RTJ 153. 765 [768]); ADI-MC 267
(RTJ 161. 739 [745]); RE 188.579 («77 175, l .137 11.139]); ADI 1.155 (RTJ 177.657
[663]); ADI-MC 1.063 (RTJ 178. 22 [23. 29 e ss.|).
 2\i, niKiTios 1 1 ,\DAMI:N I/MS: CONTHITXJ KSSI-NCIAL. RKSTRIÇÒLS i-; F.IICÁCIA
tanto, grande repereussão. São mencionadas, em geral, como "propos-
tas alternativas" em trabalhos dedicados ao assunto, mas nunca influen-
ciaram de verdade a produção doutrinária e, sobretudo, nunca foram
utilizadas como critério para decisões judiciais no STF. Em vista disso,
abordarei apenas brevemente algumas delas, e apenas aquelas que po-
derão auxiliar em algo na análise do presente estudo. São elas as pro-
postas e críticas de Maria Helena Diniz, Pinto Ferreira, Celso Bastos,
Carlos Ayres Britto e Manoel Gonçalves Ferreira Filho. 2 *
6.4. J Maria Helena Diniz e Pinto Ferreira
A classificação de Pinto Ferreira pouco se distingue da proposta
por José Afonso da Silva. A única diferença digna de nota é a adição
de uma quarta categoria de normas constitucionais, que seriam as
chamadas "normas constitucionais de eficácia absoluta".2"' Essa suges-
tão é aceita integralmente por Maria Helena Diniz. 30 Normas de eficá-
cia absoluta seriam aquelas normas "contra as quais nem mesmo há
o poder de emendar"; 31 ou, nas palavras de Pinto Ferreira, "com força
paralisante total sobre as norfrias que lhe conilitarem". 32 De resto, a
classificação de Pinto Ferreira em muito se assemelha à de José Afon-
so da Silva, o mesmo ocorrendo com a de Maria Helena Diniz, a
despeito de sua nomenclatura diferente. 33
É facilmente perceptível que, ao se propor a inclusão de uma ca-
tegoria que se baseia na impossibilidade formal de ser objeto de emen-
da constitucional, há uma certa confusão entre a produção de efeitos
28. Cl'., além dos trabalhos desses autores. Celso António Bandeira de Mello.
"Eficácia das normas constitucionais sobre justiça social". Revista de Direito Público
57-58 (l')8 l ) : 233-256.
29. Cl". Pinto Ferreira. "Eficácia (direito constitucional)", in Enciclopédia Sarai-
va do Direito, vol. 30, São Paulo: Ed. RT. 1982, p. 162.
30. Cf. Maria Helena Diniz. Norma constitucional e seus efeitos. 2a ed.. São
Paulo: Saraiva. 1992, pp. 98 e ss.
31. Idem. p. 98.
32. Pinto Ferreira. "Eficácia (direito constitucional)", p. 162.
33. Maria Helena Diniz propõe, além das chamadas normas com eficácia abso-
luta, uma divisão nas seguintes espécies de normas: eficácia plena, eficácia relativa
restrin^ível e eficácia relativa coinpleinentável ou dependente de complementarão
(Norma constitucional e seus efeitos, pp. 98 e ss.).
das normas constitucionais e a possibilidade de mudança dos disposi-
tivos que as veiculam. 34 É requisito básico na elaboração de qualquer
classificação que o critério distintivo entre as diferentes categorias se-
ja claro e único. 5 5 Ao incluir uma espécie de norma que - ao contrário
das outras - se baseia em um critério formal de mudança constitucio-
nal, o resultado normal é perceber que falta uma differentia sepecifica
entre a nova espécie c as demais. Toda classificação é baseada em um
genus proximiun, que dá unidade à classificação, e em diversas espécies
que, a despeito de pertencerem todas ao genus proxinium, têm uma
differentia specifica que justifica sua separação das outras espécies e
sua inserção em uma categoria própria. 36
Na proposta cie Pinto Ferreira e Maria Helena Diniz falta esse
requisito h espécie "normas absolutas". Isso pode ser percebido, por
exemplo, por meio da simples constatação de que é possível que algu-
mas normas de eficácia plena façam parte das chamadas cláusulas
pétreas, sendo, portanto, "normas absolutas", enquanto outras podem
ser modificadas. Se não há nada que, imprescindivelmente, distinga
uma norma de eficácia plena de uma norma de eficácia absoluta, já
que é possível que uma norma seja as duas coisas, estamos diante de
um problema classificatório.
Assim, se a única diferença marcante entre as propostas de Pinto
Ferreira e Maria Helena Diniz, de um lado, e a classificação tradicional
de José Afonso da Silva, de outro, é a quarta categoria "normas de efi-
cácia absoluta", e se essa categoria não é metodologicamente sustentá-
vel, por lhe faltar uma característica própria necessariamente ausente
nas demais categorias, então, não se pode dizer que a proposta seja,
de fato, uma alternativa.
34. Cf., no mesmo sentido, Paulo Roberto Lyrio Pimenta, Eficácia e aplicabili-
dade das normas constitucionais programáticas. São Paulo: Max Limonad. 1999, p.
110: "Pinto Ferreira e Maria Helena Diniz (...) elaboraram distinções no grupo das
normas constitucionais de eficácia plena, a qual não tem qualquer pertinência, eis
c|tie a eficácia não se relaciona diretamente com o poder de reforma constitucional"
(sem grifos no original).
35. Cf., nesse sentido. Stefano Bartolini. "Metodologia delia ricerca política",
in Gianfranco Pasquino (a cura di}. Manuale di scienza delia política, Bologna: II
Mulino. 1986 p. 58.
36. Sobre isso, cf., por todos, Aristóteles, 1'opic, 102a (os termos advêm da
tradução para o I.atim, que resulta na máxima definitio fit per gê.mis proximum et
dijjereníiam speciJicamY

2IX D I R l i l l O S 1-L N D A M I . N T A I S : C O N T H U X ) l .SSf-NCIA!.. K H S I KIÇÕI.S li U F K A C I A
6.4.2 Celso Bastos e Carlos Ayres liritto
Celso [fastos c Carlos Ayres Britto partem de pressuposto idênti-
co ao de José Afonso da Silva: toda norma constitucional é dotada de
eficácia. 17 A partir daí, as normas constitucionais, quanto à eficácia,
são divididas em dois grupos: o das normas de eficácia plena e o das
normas de eficácia parcial. No primeiro caso incluem-se as normas
que são idóneas a produzir, por si sós. os resultados a que se preorde-
nam; no segundo caso incluem-se aquelas que não estão aptas a pro-
.duzir todos os efeitos desejados.3S
Até aqui não há grandes diferenças em relação à classificação pro-
posta por José Afonso da Silva, a não ser a falta da categoria intermediá-
ria, a das assim chamadas "normas de eficácia contida".39 O desenvol-
vimento subsequente do trabalho de Celso Bastos e Carlos Ayres Britto,
no que tange ao objeto deste capítulo, resume-se basicamente à elabora-
ção de alguns pares tipológicos de normas constitucionais — como nor-
mas de aplicação/normas de integração;" 1 normas irregulamentáveis/
normas regulamentáveis; 41 e normas completáveis/normas restringí-
veis42 —, para analisar, em cada um dos lados de cada par, se aquele tipo
de norma tende a ser de eficácia plena ou de eficácia parcial. O que aqui
mais de perto interessa é a dicotomia entre as normas regulamentáveis
e as normas irregulamentáveis e a contraposição entre normas comple-
táveis e normas restringíveis. Isso será desenvolvido mais adiante. 43
6.5 Os problemas do critério tríplice de José Afonso da Silva
Ainda que, como já foi dito acima, a classificação proposta por
José Afonso da Silva, ainda no final da década de 1960, goze de acei-
37. Cf. Celso Ribeiro Bastos/Carlos Ayres Britto, interpretação e aplicabilidade
das normas constitucionais. São Paulo: Saraiva, 1982, p. 58.
38. Idem.
39. Que, no entanto, acaba aparecendo, sob outra fornia, no desenvolvimento das
normas regulamentáveis e das normas restringíreis leito por Celso Bastos e Carlos
Ayres Britto.
40. Cl. Celso Ribeiro Bastos/Carlos Ayres Britto, Interpretação e aplicabilidade
das normas constitucionais, p. 34.
41. Idem, p. 37.
42. Idem, p. 48.
43. Cf. tópico 6.6.1.
I : ,RCA( IA DAS N O R M A S n )NSTlTWION.MS 219
tacão amplamente majoritária, seja na doutrina, seja na jurisprudên-
cia, ela não passou as últimas quatro décadas incólume, como ficou
claro nos últimos tópicos. Além das propostas alternativas brevemen-
te expostas acima, algumas críticas, em geral pontuais, também foram
feitas em trabalhos que não se ocupavam primordialmente do tema.
Essas críticas ora questionavam a distinção entre aplicabilidade e
eficácia,44 ora propunham correções terminológicas, 45 ora atacavam a
distinção entre normas de eficácia plena e de eficácia contida.46 A elas
serão dedicados os tópicos a seguir — que, no entanto, não têm sua
razão de ser apenas como exposição de críticas, mas como uma forma
de construção da análise que se seguirá.
*
6.5.1 Problemas relativos às normas de eficácia contida
A categoria "normas constitucionais de eficácia contida" suscita
pelo menos três ordens de questionamentos. O primeiro deles, mais
simples, é meramente terminológico. O segundo, um pouco mais com-
plexo, tem relação com o primeiro, mas se refere a questões classifi-
catórias. Esses dois primeiros problemas já são apontados pela doutri-
na há um certo tempo. O último, por fim, mais importante para este
trabalho, diz respeito á própria existência da categoria. Esse é o que
aqui mais de perto será analisado. Passo a examinar os três pontos nos
tópicos a seguir.
6.5. l. l O problema terminológico
Uma primeira crítica á categoria "normas constitucionais de efi-
cácia contida" diz respeito ao particípio "contida". Segundo essa crí-
tica, o conceito que José Afonso da Silva elabora para esse tipo de
normas constitucionais - segundo o qual elas, embora incidam ime-
44. Cf., por exemplo, Wilson Steinmctz, A vinculação dos particulares a direi-
tos fundamentais, pp. 42 e ss.
45. Cf., sobretudo, Michel Temer, Elementos de direito constitucional, 22a ed.,
2a tir.. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 26.
46. Cf., sobretudo, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, "Os princípios do direito
constitucional e o art. 192 da Carta Magna", Revista de Direito Público 88 (1988),
pp. 164 e ss.
 T
220 DIRHITOS l l NDA.MKNTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL. RÉS I'RI<,'OES L EHCACIA
diatamente e produzam todos os efeitos queridos, "prevêem meios ou
conceitos que permitem manter sua eficácia contida em certos limites,
dadas certas circunstâncias" 47 -exprime apenas uma possibilidade de
contenção, de restrição. Nesse sentido, mais corneto seria falar em nor-
mas contíveis, restrinijíveis48 ou redutíveis,41' o que exprimiria melhor
o fato de que a eficácia da norma em questão não é necessariamente
contida ou restringida, havendo apenas uma possibilidade dessa ocor-
rência. Essas normas seriam, assim, "normas de eficácia plena e apli-
cabilidade imediata, mas restringível pelo legislador"/"
' A crítica é procedente. 1 ' Se a distinção entre as normas de eficá-
cia plena e as normas de eficácia contida, na classificação de José
Afonso da Silva, baseia-se exclusivamente em uma possibilidade - ou
seja, na possibilidade de que algumas normas constitucionais tenham
sua eficácia restringida por ato estatal infraconstitucional -, não faz
sentido denominar como contidas as normas cuja eficácia possa ser
restringida, já que o termo expressa algo já realizado, e não apenas
potencial.
A única razão que poderia militar a favor da manutenção dessa
denominação seria o argumento segundo o qual a norma cuja eficácia
ainda não tenha sido contida p&r ato infraconstitucional não pertence
ao grupo das normas contidas, mas ao grupo das normas de eficácia
plena. Seria, nesse sentido, o ato estatal restringidor que teria o con-
dão de fazer com que a norma em questão mudasse de categoria. Essa
estratégia não seria, contudo, coerente com a fundamentação de José
Afonso da Silva. Como já foi visto acima, a distinção entre as normas
de eficácia plena e contida baseia-se em um critério que poderia ser
chamado de textual: é o próprio dispositivo constitucional que indica
se a norma deve ser enquadrada como de eficácia plena ou como de
47. José Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 82.
48. Cf.: Michel Temer. Elementos de direito constitucional, p. 26; Manoel Gon-
çalves Ferreira Filho. "Os princípios do direito constitucional e o art. 192 da Carta
Magna", p. 166: do mesmo autor. Direito constitucional económico. São Paulo: Sarai-
va, 1990, p. 140: Maria Helena Diniz, Norma constitucional c seus efeitos, p. 101.
49. Cf. Michel Temer. Elementos de direito constitucional, p. 26.
50. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, "Os princípios do direito constitucional e
o art. 192 da Carta Magna", p. 166.
51. Nesse sentido, cf. também Luís Roberto Barroso. O direito constitucional e
11 ejelividade de suas normas. 4J ed.. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 92. nota 2.
EFICÁCIA DAS N O R M A S CONS Tl Tl T I O N A I S 221
eficácia contida. Essa indicação se dá, normalmente, por meio de ex-
pressões que façam referência a lei futura sem, no entanto, fazer com
que a eficácia da norma dependa dessa possível lei. 1 "' Assim, se a di-
ferença entre as normas de eficácias plena e as normas de eficácia
contida é deduzível do próprio texto constitucional, não é possível
fazer com que a inserção das normas em uma ou outra categoria de-
penda de eventual restrição infraconstitucional. Se isso é assim, a dis-
tinção baseia-se em uma possibilidade, exigindo, por isso. que o ter-
mo corresponda a essa exigência — o que ocorreria se se utilizassem
termos como "contível" ou "restringível". xí *
6.5. l .2 O problema classificatório
Manoel Gonçalves Ferreira Filho, além cia questão terminológi-
ca, aponta, ainda, um problema classificatório na teoria de José Afon-
so da Silva. Segundo ele, a classificação possível seria apenas dúplice,
e não tríplice: haveria apenas as normas de eficácia plena e as normas
de eficácia limitada. A rejeição das chamadas normas de eficácia con-
tida baseia-se no fato de que entre elas e as normas de eficácia plena
não haveria diferença alguma no plano da eficácia ou da aplicabilida-
de, "pois nos dois casos esta é imediata e aquela é plena"/ 4 De fato,
se compararmos a conceituaçao que o próprio José Afonso da Silva dá
a essas duas espécies de normas, perceberemos que para ambas ele
utiliza a expressão "aplicabilidade imediata"; ou seja, ambos os tipos
52. Um dos exemplos utilizados por José Afonso da Silva, nesse passo, é o do
art. 5U, XIII, da CF (Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 106). que dispõe
que "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as quali-
ficações profissionais que a lei estabelecer". A referência à lei, nesse dispositivo, visa
a possibilitar que o legislador infraconstitucional restrinja a liberdade de exercício
profissional, garantida plenamente pela Constituição. Trata-se, assim, de possibilida-
de de restrição prevista no próprio dispositivo constitucional.
53. O próprio José Afonso da Silva, embora não se disponha a alterar sua no-
menclatura, parece perceber que a crítica é procedente, pois, ao tomar conhecimento
dela, não a rebate, limitando-se a dizer que o debate apenas indica que o fenómeno a
que ele quis fa/.er referência de fato ocorre (et. José Atonso da Silva. Aplicabilidade
das normas constitucionais, p. 85. nota 67).
54. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, "Os princípios do direito constitucional e
o art. 192 da Carta Magna", p. 166.
 T
222 niKIÍITOS t IM)AM!:.\: CON l T.ÚDI) H S S H N C I A I . . RHSTRICÒHS E Hl ICÁCIA
de normas são aplicáveis desde a promulgação da constituição."' 5 No
caso de ambas, também, faz-se referência a uma regulação constitu-
cional suficiente e a uma consequente desnecessidade de regulamen-
tação posterior por parte do legislador ordinário. Ml
Se isso é assim, parece que. de fato, estamos diante de duas nor-
mas do mesmo género, ainda que eventualmente de espécies distintas.
O género seria - nos termos empregados por José Afonso da Silva - o
das normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade imedia-
ta, e as espécies seriam — na sugestão de Manoel Gonçalves Ferreira
Filho - as normas de eficácia plena propriamente dita e as normas de
eficácia plena, mas restringíveis.^ 7
Nesse ponto, também, a crítica parece ser procedente. Mas é ób-
vio que nem o problema terminológico (contida vs. restringível) nem
o problema classificatório (classificação tríplice ou dúplice) abalam a
classificação proposta por José Afonso da Silva. No máximo, ambas
as críticas exigiriam algumas correções pontuais, que não alterariam,
contudo, a classificação, em si, e seus objetivos.
Ao contrário do que parece, portanto, não há grandes divergên-
cias teóricas entre os autores^ Assim, embora as críticas de Manoel
Gonçalves Ferreira Filho tivessem como objetivo a negação de eficá-
cia plena e aplicabilidade imediata a um dispositivo constitucional
que para José Afonso da Silva assim deveria ser classificado — o então
vigente art. 192, § 3", da constituição -, ao remanejar as categorias,
Manoel Gonçalves Ferreira Filho pressupõe, na verdade, sua corre -
ção, e não sua rejeição. Por isso, a despeito de afirmar que a classifi-
cação de José Afonso da Silva "é falha, cientificamente falando",58
Manoel Gonçalves Ferreira Filho só pode querer se referir à organiza-
ção da classificação, e não às várias espécies de normas constitucio-
nais. Isso porque, ao assimilar a categoria das normas de eficácia
contida (ou restringível) à categoria das normas de eficácia plena e,
55. Cf. José Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, pp.
102 (normas de eficácia plena) e l 16 (normas de eficácia contida).
56. klem. pp. 101-102 (normas de eficácia plena) e 116 (normas de eficácia
contida).
57. Cf. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. "Os princípios do direito constitucio-
nal e o art. 192 da Carta Magna", p. 166.
58. klem, p. 165.
H R C Á C I A DAS N O R M A S CONSTITUCIONAIS 223
com isso, manter apenas duas categorias - as de eficácia plena e as de
eficácia limitada -, o que ele faz é apenas um rearranjo das espécies,
sem, contudo, rejeitá-las.
6.5.1.3 O problema existencial
Os dois problemas vistos acima — o terminológico e o classifica-
tório - podem ser considerados problemas apenas marginais na clas-
sificação das normas constitucionais. Mesmo que procedentes — como
se tentou demonstrar acima -, as críticas não»teriam como consequên-
cia necessária a rejeição da classificação. De diferente natureza é, no
entanto, o problema que decorre de tudo o que foi analisado no decor-
rer deste trabalho.
Hsse problema é aqui chamado de "existencial" porque diz respei-
to à própria existência das chamadas normas constitucionais restringí-
veis. Não porque não existiriam normas constitucionais restringíveis,
mas, ao contrário, porque, como ficou claro ao longo do trabalho, to-
das as normas constitucionais podem ser restringidas pela legislação
ordinária. Se isso é assim, fica claro que não é possível e não faz sen-
tido distinguir entre as normas que podem e as que não podem ser
restringidas. Esse ponto é salientado por Ingo Sarlet, que afirma que
não são somente as normas de eficácia contida que podem ser restrin-
gidas, apontando, assim, para o problema que aqui se quer explicitar.
Segundo o autor: "Desde logo, importa destacar que, em verdade, as
normas de eficácia contida são normas que enunciam uma reserva le-
gal em matéria de restrição deis efeitos, não restando afastada a possi-
bilidade de se estabelecerem restrições a direitos fundamentais que não
foram colocados pelo constituinte sob uma expressa reserva legal, já
que, ao menos em princípio, inexiste direito fundamental (mesmo que
veiculado em norma de eficácia plena, na concepção de José Afonso)
completamente imune a toda e qualquer limitação".59
A tese sustentada por Sarlet, neste ponto, é semelhante à aqui
defendida. Mas há diferenças cruciais entre elas. A primeira delas, que
mais de perto interessa aqui, refere-se à forma e à fundamentação teó-
59. Ingo Wolfgang Sarlet, A eficácia dos direitos fundamentais, 5a ed.. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 249.
224 DIRlilTOS l l N D A M I i N I A l S : (X)\ Hl :i)O I.SShNClAL. RKSTRIC/ÕHS li I.hICACIA
rica das restrições aos direitos fundamentais. A segunda, que será de-
senvolvida mais adiante, refere-se à reconstrução da classificação das
normas constitucionais quanto à sua eficácia.''0
No que diz respeito à forma e à fundamentação teórica da tese
que aqui se detende - segundo a qual não há direito fundamental imu-
ne a restrições -, Sarlet faz remissão "á noção de limites implícitos
(ou imanentes)". 61 E nesse ponto que sua teoria se torna incompatível
com a tese aqui sustentada. Como se viu anteriormente/' 2 a noção de
limites imanentes é uma noção alternativa aos próprios conceitos de
restrição e de sopesamento. que estão na base deste trabalho. Além
disso - e como será visto a seguir -. parece-me possível afirmar que
a ideia de limites imanentes, embora não explícita, está na base do mo-
delo de José Afonso da Silva. Se isso for assim, a ressalva de Ingo
Sarlet tende mais a aproximá-lo da teoria de José Afonso da Silva do
que dela o distanciar.
6.6 A classificação de José Afonso da Silva
e os limites imanentes
A partir da distinção entre as normas que podem ser restringidas
(normas de eficácia contida) e aquelas que não podem (normas de
eficácia plena), é inafastável indagar se essas últimas consagrariam -
visto que não-restringíveis - direitos absolutos. Embora o autor não
forneça elementos que permitam responder de forma definitiva a essa
questão, parece difícil supor que a não-restringibilidade das normas
de eficácia plena seja sinónimo de uma garantia de direitos absolutos,
já que é ponto pacífico na doutrina e na jurisprudência brasileiras a
inexistência de direitos dessa natureza. 65
60. Cf. tópico 7.4.
61. Ingo Wolfgang Sarlet, A eficácia dos direitos fundamentais, p. 249.
62. Cf. tópico 4A
63. Cf., por todos: ADI 1.969. ADI 2.566. RE 219.780 (RTJ 172, 302), RE
232.001. RE 261.278, RE 373.058, RE 413.782, MS 23.576 e HC 82.424 (RTJ 188,
858 [891]). De modo incisivo, cf. MS 23.452 (RTJ 173. 805 1807-808]): "Não há. no
sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantiu* que se revistam de caráter
absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências deriva-
das do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcional-
mente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrouati-
A partir dessa constatação, contudo, poderia surgir a dúvida sobre
qual seria a fornia pela qual continuaria a ser possível distinguir entre
normas de eficácia plena e normas de eficácia contida ou restringível. Ou
seja: se os direitos garantidos por ambos os tipos de norma são relativi-
záveis, a classificação necessitaria de uma explicação mais detalhada.
Para manter a distinção entre essas duas espécies de normas e, ao
mesmo tempo, reconhecer que não há direitos absolutos, a única saída
possível parece ser o recurso - explícito oti não - à figura dos limites
imanentes. Com isso, tornar-se-ia possível partir do pressuposto de
que os direitos garantidos por normas de eficácia plena (e irrestringí-
vel) estão submetidos apenas aos limites que decorrem expressa ou
implicitamente do texto constitucional, enquanto as normas de eficá-
cia dita conlida estariam sujeitas a outros limites ou restrições, impos-
tos pelo legislador ordinário. Assim, ao se partir cia aceitação da ideia
de limites imanentes, a diferenciação entre normas de eficácia contida
(plena, mas restringíveis) e normas de eficácia plena (não-restringí-
veis) pode continuar a valer, porque eventual atividade legislativa que
"impuser" limites a uma norma de eficácia plena não-restringível esta-
ria apenas declarando limites imanentes, enquanto a atividade legisla-
tiva que imponha restrições a normas restringíveis estaria constituindo
tais restrições. Nessa perspectiva, a classificação continua intacta. E,
nesse ponto, como se percebe, o modelo de José Afonso da Silva ficou
igual - ou, pelo menos, muito semelhante - à proposição de Ingo
Sarlet, vista acima.64
6.6.7 Liberdades públicas como normas inio-restringíveis
Corno foi visto acima, a partir do recurso à ideia de limites ima-
nentes seria possível rejeitar um caráter absoluto aos direitos funda-
mentais e, ao mesmo tempo, permanecer liei a uma teoria que divide
as normas que garantem direitos fundamentais entre as restringíveis.
vás individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria
Constituição" (sem grifos no original).
64. Cf. tópico 6.5.1.3. Pouco mudaria nesse cenário se se partisse do pressupos-
to de que as normas de eficácia plena garantem direitos absolutos. Seria necessário,
no entanto, imaginar que "absolutos", nesse caso. somente poderia significar "abso-
lutos no âmbito de seus limites imanentes".
 D I R M T O S l - U N D A M I - . N r A I S : C O N l l í l DO l i S S I - i N C I A l . . RKS'I RIÇÒHS I-. H H C A C I A
as não-restringíveis e aquelas dependentes de regulamentação para que
possam produzir efeitos. Todas as teorias analisadas neste capítulo
parecem comungar, expressa ou implicitamente, desses pressupostos.
Não-restringíveis seriam, como se percebeu, as chamadas normas de
eficácia plena.
No âmbito dos direitos fundamentais os casos mais importantes
de normas de eficácia plena - e, portanto, irrestringíveis - seriam al-
gumas liberdades públicas. Embora os principais exemplos utilizados
rça classificação de José Afonso da Silva não sejam, em geral, retira-
dos do catálogo cie direitos fundamentais da constituição, faz ele
menção genérica ao "art. 5-, I, II, III, IV etc., da Constituição Federal"
como dispositivos que contêm normas de eficácia plena. 65 Isso signi-
ficaria que as liberdades públicas - ou, pelo menos, uma parte delas
- seriam garantidas por normas não-restringíveis.
Nesse ponto sua classificação é seguida por quase todos os autores
que escreveram posteriormente sobre o tema. Assim é que Celso Bas-
tos e Carlos Ayres Britto. por exemplo, afirmam que, "na área dos di-
reitos e garantias individuais, cogitar-se-á de norma irregulamentável
sempre que o bem jurídico ne4a consagrado apenas exigir, para o seu
efetivo respeito, a simples inação do próprio Poder Legislativo"/' 6
Os exemplos utilizados por Celso Bastos e Carlos Ayres Britto -
todos ainda da constituição de 1969 - seriam o art. 153, § l - ' ("Todos
são iguais perante a lei, sem distinção de sexo, raça, trabalho, credo
religioso e convicções políticas").67 o art. 153, § 9a ("É inviolável o
sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas e telefóni-
cas")'* ou o art. 153, § 4" ("A lei não poderá excluir tia apreciação cio
Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual"). 6 "
65. Ct. José Afonso da Silva. Aplicabilidade das normas constitucionais, pp.
l 89-11)().
66. Celso Ribeiro Bastos/Carlos Ayres Britto, Interpretação c aplicabilidade ílns
normas constitucionais, p. 44. Os autores empregam, no trecho transcrito, o termo
"irregulamentável", que. no entanto, sobretudo nesse ponto, pode ser tomado como
sinónimo de "irrestringível".
67. Celso Ribeiro Bastos/Carlos Ayres Britto. Interpretação e aplicabilidade
das normas constitucionais, pp. 41-42 (atualmente. art. 5". capul, da CF).
68. Idem, p. 42 (atualmente. art. 5". X I I , da CF).
69. Idem. p. 43 (atualmente. art. 5". XXXV. da CF).
HF1CÁCIA DAS N O R M A S C O N S T I T U C I O N A I S .>27
Em vista do que foi visto ao longo de todo este trabalho, tais con-
clusões não são assim tão simples. Como se viu, a partir do pressupos-
to teórico da teoria dos princípios e do conteúdo essencial relativo, do
suporte fálico amplo e da teoria externa, os direitos fundamentais não
podem ser considerados irrestringíveis. Restrições ocorrem diuturna-
mente na atividade do legislador ordinário, e às vezes até mesmo por
ato entre particulares.
Para usar os exemplos utilizados por Celso Bastos e Carlos Ayres
Britto: a igualdade perante a lei é restringida em diversos momentos
legislativos, inclusive por razões de raça -«aqui, o exemplo mais atual
seriam as chamadas ações afirmativas; o acesso ao Judiciário é limi-
tado nos casos previstos na Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996);" o
sigilo de correspondência, além de sofrer restrições pela legislação
infraconstitucional, 71 é restringido até mesmo por contrato, por exem-
plo, entre bancos e os Correios.72
6.6.2 Liberdades públicas como normas não-regulamentáveis
Segundo José Afonso da Silva, as liberdades públicas, sobretudo
quando garantidas por normas de eficácia dita plena, não seriam ape-
nas irrestringíveis: a eficácia das normas constitucionais que enun-
ciam os direitos individuais também seria não-regulamentável. Se-
gundo José Afonso da Silva, a eficácia dessas normas não depende da
intermediação do legislador, já que a ideia de regulamentação da li-
berdade "há muito está superada".73
70. Cf., por exemplo, art. 31: "A sentença arbitrai produz, entre as partes e seus
sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário
e, sendo condenatória, constitui título executivo". Além disso, a l.ei De arbitragem, ao
alterar alguns dispositivos do Código de Processo Civil, confere à convenção de arbi-
tragem o efeito de extinguir o processo sem julgamento de mérito (CPC. art. 267. VII).
Sobre a constitucionalidade da Lei de Arbitragem, c f. SE-AgRg 5.206 (RTJ 190. 908).
71. Cf., por exemplo, os casos de possibilidade de abertura de cotrespondc-ncia por
funcionários dos Correios, no art. 10 da Lei 6.538/1978, sobretudo nos casos dos incisos
I e l V. em que essa abertura pode ser feita sem a presença de remetente e destinatário.
72. São correntes os contratos celebrados entre a Empresa Brasileira de Correios
e Telégrafos/ECT e empresas que remetem grandes volumes de correspondências.
Esses contratos autorizam, entre outras coisas, a abertura de tais correspondC-ncias
pela ECT sem que o destinatário tenha conhecimento disso.
73. José Afonso da Silva. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 140.
 22K I J I R I - I T O S I T N D A M I . M A I S : C O M W I X ) l ..SSI.NCI AL. RI-.STRIÇÕLS 1-; liFtcAriA
Além das razões já apontadas anteriormente para a fundamenta-
ção desse ponto de vista, sobretudo o recurso à ideia de limites ima-
nentes, parece-me que há ainda uma outra razão pela qual os direitos
fundamentais - especialmente as liberdades públicas - ainda sejam
considerados não apenas como normas de eficácia plena e irrestringí-
veis, mas também como normas não-regulamentáveis: a separação
estrita entre eficácia e ejetividade.
6j 7 Eficácia e efetividade
É importante, aqui, retomar e desenvolver o conceito de eficácia
analisado anteriormente. 74 Falou-se, anteriormente, apenas em eficá-
cia como a "capacidade de produzir efeitos". Ocorre que essa capaci-
dade pode depender de diversos fatores. Segundo Tércio Sampaio
Ferraz J r., eficaz é a norma (a) que tem condições fálicas de atuar, por
ser adequada em relação à realidade, e (b) que tem condições técnicas
de atuar, por estarem presentes os elementos normativos para adequá-
la à produção de efeitos concretos. 71
A primeira das acepções qi^e Ferraz Jr. dá à eficácia corresponde
àquilo que, no âmbito do debate constitucional sobre o tema, se con-
vencionou chamar de efetividade. O próprio José Afonso da Silva
parece definir o conceito nesse sentido, ao comentar o objeto de outra
monografia, de autoria de Luís Roberto Barroso. Segundo José Afon-
so da Silva, a análise da real efctivação da norma não é uma questão
de eficácia jurídica, mas de efetividade. Essa seria a distinção entre os
objetos das duas monografias - a dele e a de Luís Roberto Barroso.76
E é o próprio Barroso que define a ideia de efetividade, nos seguintes
termos: "Efetividade significa (...) a realização do Direito, o desempe-
nho concreto de sua função social". 77 Como exemplo de situação de
norma juridicamente eficaz, mas com baixo grau de efetividade, Bar-
74. Cf. tópico 6.2.
75. Tércio Sampaio Ferraz Jr., Introdução ao estudo do direito. São Paulo:
Atlas. 1988. p. 181. O primeiro conceito é denominado por Ferraz Jr. de "eficácia
semântica"; e o segundo, de "eficácia sintática".
76. Cf. José Afonso da Silva. Aplicabilidade' das normas constitucionais, p. 13.
77. Luís Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas nor-
mas, p. 85.
229
roso menciona a questão da reforma agrária. 7 " Ainda que presentes
todas as condições técnicas à sua efetivação, relações económicas e de
poder impedem, tanto anteriormente como agora,"1' sua real efetiva-
ção. O objeto da análise de Luís Roberto Barroso é, nesse sentido, o
problema cia eficácia no primeiro sentido definido por Tércio Sampaio
Ferraz Jr., ou seja, a adequação da norma à realidade; ou, nos termos
de Barroso, a aproximação "do dever-ser normativo do ser da realida-
de social".""
Parece ser possível afirmar, diante do pxposto, que aos dois con-
ceitos de eficácia propostos por Tércio Sampaio Ferraz Jr. correspon-
dem, respectivamente, os objetos das análises de Luís Roberto Barroso
("adequação da norma à realidade") e José Afonso da Silva ("presen-
ça das condições normativas para a produção de efeitos"). A essa últi-
ma questão é destinado o próximo tópico.
6.7.7 "Capacidade de produzir efeitos jurídicos"
Ao delimitar seu objeto de estudo, José Afonso da Silva faz ques-
tão de enfatizar o caráter estritamente jurídico de seu conceito de
eficácia: a capacidade de produzir efeitos jurídicos. 81 Com isso, como
visto acima, pretende ele se afastar de outro problema, que é a efetivi-
dade das normas constitucionais. Ao assim fazer, parece-me que o
conceito de eficácia jurídica utilizado deixa de ter a importância que
poderia ter na compreensão da eficácia das normas constitucionais.
Isso porque, ao tentar afastar todas as outras variáveis que não o pró-
prio texto constitucional, fica a impressão de que, na produção de
efeitos jurídicos, algumas normas jurídicas seriam - para utilizar ex-
pressão de Pontes de Miranda - "bastantes em si". X2 Contudo, a capa-
cidade para produção de efeitos depende sempre de outras variáveis
que não somente o dispositivo constitucional ou legal. Em outras pa-
78. Idem. p. 86.
79. Barroso fii/. referência ao período da ditadura militar.
80. Luís Roberto Barroso. O direito constitucional e a efetividade de suas nor-
mas, p. 85.
81. Cf. José Afonso da Silva. Aplicabilidade da.s normas constitucionais, p. 13.
82. Pontes de Miranda. Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n.
l de 196V, t. l, São Paulo: Hd. RT, 1970. p. 126.
 2.W DIRUITOS I-VNIMMKNTALS: CONTLÚIXJ hSSI..\CIAI.. K I . S l RICÕl-.S h i:i I C A C I A
lavras: mesmo a eficácia estritamente jurídica — nos lermos de José
Afonso da Silva - depende de outras variáveis que não apenas o texlo
constitucional.
Neste ponto parece ser interessante retomar, mais uma vez. a
classificação de Tércio Sampaio Ferraz Jr. Como já foi visto no tópico
anterior, o conceito de eficácia que José Afonso da Silva chama de
"estrilamenle jurídica" corresponderia ao segundo dos conceitos de
eficácia de Ferraz Jr., que vale a pena repetir: eficaz, nesse sentido, é
a norma que tem condições técnicas de atuar, por estarem presentes
os elementos normativos para adequá-la à produção de efeitos con-
cretos.** Esses elementos normalivos que possibilitam a produção dos
efeitos de uma disposição constitucional podem ser de várias ordens.
Pode ser desde a simples elaboração de legislação infraconstitucional
até a estruluração de órgãos e inslituições. O decisivo, nesle ponto, é:
ao contrário do que afirma José Afonso da Silva, não existe norma
constitucional que não dependa de algum tipo de regulamentação^ e
que não seja suscetível de algum tipo de restrição.
Assim, se a dislinção enlre as normas de eficácia plena e as nor-
mas de eficácia limitada reside na necessidade, no caso das segundas,
de aluação eslatal no sentido de lhes completar a eficácia, a dislinção
cai por lerra se se aceila que, da mesma forma que iodas as normas
eslão sujeitas a restrição, todas elas dependem, também, de regula-
mentação. Se isso for correio, leríamos a seguinte situação:
(1) Toda norma que garante direitos fundamentais pode ser res-
tringida. Isso já foi analisado em tópicos anteriores e coloca em xeque
a dislinção enlre normas de eficácia plena e normas de eficácia conti-
da, já que a única diferença entre elas, no modelo de José Afonso da
Silva, seria a possibilidade ou impossibilidade de restrição.
(2) Toda norma que garante direitos fundamentais pode (às ve-
zes, deve) ser regulamentada. Essa é a hipótese formulada neste lópi-
83. Tércio Sampaio Ferraz Jr, Introdução ao estudo do direito, p. 181.
84. José Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 140:
"(•••) as normas constitucionais que enunciam os direitos individuais são de aplica-
bilidade imediata e direta. Sua eficácia não depende da intennediação do legislador
(...)" (sem grifos no original). Talvez seja essa concepção de direitos individuais que
taça com que praticamente não exista, no Brasil, legislação infraconstitucional que re-
gulamente o exercício dos direitos fundamentais.
H H l C Á r i A DAS N O R M A S CONS 1T1 l ' C I O N A I S
co, e que será desenvolvida nos tópicos seguintes. Se estiver correia,
coloca-se em xeque, agora, a distinção entre as normas de eficácia
plena e as normas de eficácia limitada, já que a única diferença entre
elas, no modelo de José Afonso da Silva, seria a necessidade/possibi-
lidade ou desnecessidade/impossibilidade cie regulamentação.
6.7.2 Liberdades públicas, direitos políticos e direitos sociais:
dependência da ação estatal
»
Uma primeira razão para sustentar a hipótese de que toda norma,
além de poder ser restringida, pode também ser regulamentada reside
na ideia, defendida anteriormente, segundo a qual a distinção entre res-
trição e regulamentação é algo muito lênue, se não impossível.''*'' Regu-
lamenlar direitos fundamentais implica, sempre, restringi-los, e restrin-
gir direitos fundamenteis lem sempre como objetivo regulamentar seu
exercício. Quando, no Capítulo 3, foram analisadas algumas das teses
de Rawls sobre a distinção enlre restrição e regulamentação/ 6 ficou
claro que muito daquilo que ele - e outros autores - chama de regula-
mentação do exercício de um direito nada mais é que uma restrição.
Nesle e nos próximos lópicos prelende-se avançar nessa análise a
partir de outra ordem de problemas. Em geral, há uma contraposição
entre as normas que consagram liberdades públicas e direitos políti-
cos, como normas de eficácia plena, e aquelas que consagram direitos
sociais, como normas de eficácia limitada. Essa contraposição costu-
ma ser feita para se mostrar que as normas de eficácia plena — liber-
dades públicas e direilos polílicos - não dependem de regulamentação
e intervenção eslalal. e a prova disso é sua real efelividade, obtida ape-
nas a partir de uma abstenção do Estado e do legislador ordinário. Já
o caso das normas de eficácia limitada seria muito diferente. Isso seria
comprovado a partir da experiência dos direitos sociais, cuja realiza-
ção depende de uma ação eslalal, sem a qual a eficácia da norma não
se produz por completo. A limitação dessa eficácia ficaria ainda mais
clara em face dos custos que esses direitos implicam para o Estado,
que, por isso, não lem condições de agir da forma esperada. A baixa
85. Cf. tópico 3.3.2.1.3.
86. Cf. tópicos 3.3.1.1.3. 3.3.1.1.4 e 3.3.2.1.3.
 232 DIRI-.I ros i rNDAMi;.\TAiS: COMI;CDO nssKNriAi,. RHSTRirõHS H nricAciA
efetividade desses direitos seria uma demonstração do caráter limita-
do das normas que os garantem.
O que se tentará demonstrar nos próximos tópicos é que esse é
um cenário apenas parcialmente correio. Para tanto, será demonstrado
sobretudo que qualquer direito implica custos - às vezes altíssimos -
ao Kstado. Ou seja, não são apenas aqueles direitos garantidos pelo
que se convencionou chamar de "norma de eficácia limitada" que
exigem uma ação onerosa ao Estado, mas também as liberdades pú-
blicas e os direitos políticos (e todos os outros direitos). Com isso,
pretende-se demonstrar, então, que a limitação da eficácia de deter-
minadas normas não é algo intrínseco a elas. Uma norma não é de
eficácia limitada por uma questão meramente textual ou "estritamente
jurídica". Essa limitação depende muito mais de opções político-ideo-
lógicas que não têm necessária relação com o texto constitucional.
Toda norma, a partir desse ponto de vista, tem eficácia limitada — mas
algumas delas, por razões extrínsecas, têm melhores condições de
produzir efeitos. Aqui, os conceitos de eficácia e efetividade aproxi-
mam-se de novo. Nos próximos dois tópicos pretendo me valer de
duas contraposições para esclarecer o que aqui foi afirmado. A primei-
ra, entre dois direitos específicos: o direito ao sufrágio e o direito à
saúde. A segunda, entre duas categorias de direitos, as liberdades pú-
blicas e os direitos sociais. Como se percebe, em ambos os casos tra-
ta-se, de um lado, de direitos garantidos pelo que se costumou chamar
de normas de eficácia plena e. de outro, de direitos garantidos pelo
que se costumou chamar de normas de eficácia limitada.
6.7.2. l Exemplo l: direito ao sufrágio e direito à saúde
Qual seria a diferença, no plano da eficácia "estritamente jurídi-
ca", entre, de um lado. uma norma que garanta o sufrágio universal e
eleições livres, cujo voto tenha valor igual para todos (CE, art. 14) e.
de outro, unia norma que garanta a todos o direito à saúde (CF, art.
6")'- Segundo o modelo que se está aqui analisando - eficácia segundo
José Afonso da Silva -, a diferença é bastante simples: a primeira
seria uma norma de eficácia plena, e que não depende, portanto, de
regulamentação para produzir os efeitos pretendidos; enquanto a se-
gunda seria uma norma de eficácia limitada, cuja produção plena de
efeitos depende de atuação estatal. Segundo a tese que aqui se defen-
de, é possível dizer, em primeiro lugar, que no plano do texto consti-
tucional nada as diferencia e. em segundo lugar, que no plano da pos-
sibilidade de produzir os efeitos desejados a diferença eventualmente
existente não se encontra na dicotomia necessidade/desnecessidade
de regulamentação e de ação estatal.
Quais são as condições necessárias para que a norma expressa
pelo art. 14 produza os efeitos desejados? Poder-se-iam mencionar,
por exemplo, a criação e a manutenção de seções eleitorais e de juntas
de apuração, a organização e manutenção de um órgão responsável
pela organização e o bom funcionamento das eleições (no caso brasi-
leiro, o TSE), a elaboração de uma legislação eleitoral e partidária que
impeça fraudes ou um sistema não-competitivo de partidos, a criação
e a manutenção de alguma forma cie financiamento partidário - dentre
tantas outras. Sem tudo isso, o mero texto constitucional é despido de
qualquer possibilidade de produzir efeitos. E quais são as condições
necessárias para que a norma expressa pelo art. 6" (direito à saúde)
produza os efeitos desejados'? Poder-se-iam mencionar, entre outras, a
construção de hospitais e a contratação de médicos para o serviço pú-
blico de saúde, a elaboração de uma legislação que discipline a fornia
de financiamento e de utilização desse serviço público e a definição
de prioridades no combate a doenças.
Como se percebe, nem uma nem outra das normas são bastantes
em si mesmas. Todas elas dependem da ação estatal para produzir
efeitos. A diferença básica entre elas está não no plano jurídico-analí-
tico, mas no plano jurídico-empírico. No primeiro caso (sufrágio) as
necessárias condições institucionais, legais e financeiras já existem,
pois já existe um órgão que organiza eleições, já existem juntas e se-
ções eleitorais, já existem funcionários para trabalhar nesses órgãos e
pessoas para trabalhar nos dias de eleição, já existe dotação orçamen-
taria suficiente para a organização das eleições etc. Preenchidas essas
condições - e somente assim - é que a norma contida no art. 14 da
constituição é "capaz de produzir efeitos".87 Já no caso do direito à
87. Dessa fornia, é possível afirmar que para a realização da norma contida no art.
14 da Cf brasileira serão necessários, apenas no ano de 2008, aproximadamente 3.685
bilhões de reais. Esse valor inclui as estimativas das previsões orçamentarias para a
Justiça Kleitoral (2.95 bilhões de reais) e para a realização das eleições municipais (600
milhões de reais) e a composição do fundo partidário (135 milhões de reais).
 234 DIREITOS l U N D A M P - M A I S : CONTI-rDO HSSI N C I A l . . RRSTRIÇOHS l- Hl ICACIA
saúde as condições institucionais, legais e, sobretudo, financeiras
não são ideais: faltam hospitais, faltam um plano de carreira e bons
salários para atrair médicos, faltam recursos para comprar medicamen-
tos e material hospitalar etc. Diante dessas condições - e apenas por
isso -. a norma que garante o direito à saúde não é capaz de produzir os
efeitos desejados.
Nesse sentido, pode-se dizer que a diferença entre os dois casos é
fática e temporal:'sx porque já existem tribunais eleitorais, seções, jun-
tas etc., parece que a norma é de eficácia plena, que basta a si mesma;89
como não existem hospitais, médicos e medicamentos suficientes,
acha-se o contrário. Em ambos os casos, no entanto, a atuação estatal
é necessária e imprescindível. Não existe, nesse sentido, nem mesmo
a partir de uma perspectiva dita "estritamente jurídica", norma de efi-
cácia plena. A única diferença é que em um caso as condições fálicas
para sua produção de efeitos já existem. No outro, não (e não há recur-
sos disponíveis). Mas, como já se salientou acima — e será visto com
mais detalhes adiante —, as condições f áticas não são algo externo ao
direito e devem, por isso, ser consideradas também na análise consti-
tucional que alguns autores denominam cie estritamente jurídica.
6.7.2.2 Exemplo 2: liberdades públicas e direitos sociais
É claro que é possível imaginar que, ao menos nos casos de nor-
mas que garantam as chamadas liberdades públicas em sentido estrito
88. Quando se tala. aqui, em "fálica e temporal" não se quer dizer '"não-jurídi-
ca", como se percebe ao longo de toda a análise.
89. Cf., nesse sentido. Víctor Abramovich/Christian Courtis. l.os derecltos so-
ciales como derechos exigihles. Madrid: Trotla. 2002. p. 24: "(...) a estrutura dos di-
reitos civis e políticos pode ser caracterizada como um complexo de obrigações ne-
gativas e positivas por parte do Estado: obrigação de abster-se de atuar em certos
âmbitos e de realizar uma série de funções, com o i n t u i t o de garantir o gozo da auto-
nomia individual e impedir a sua afetação por outros particulares. Dada a coincidên-
cia histórica dessa série de funções positivas com a definição do Estado Liberal
moderno, n caracterização dos direitos civis e políticos tende u 'naturalizar' essa
atividade estatal [positiva/ e pôr ênfase nos limites de sua atuação" (sem grifos no
original). Cara uma análise crítica das consequências que Abramovich e Courtis tiram
de suas premissas, cf. Virgílio Afonso da Silva. "Tlie Limits of Constitutional L.avv:
Public Policies and the Constituiu»)", in ( í i l l e s Tarabout/Ranabir Samaddar (orgs.),
Conflict, Power, and the Landscapc oj (.'onstittiiiontilism. New Delhi/London: Rout-
ledge. 2007. pp. 167-181.
H I - I C Á r i A DAS N O R M A S CONS l l l l :d( )N AIS
(ou seja, excetuados os direitos políticos), a diferença entre normas de
eficácia plena e normas de eficácia limitada continua intocada. Já se
viu acima - e, na verdade, ao longo de todo este trabalho - que, no
que diz respeito à possibilidade de restrição, a tese segundo a qual as
liberdades públicas são irrestringíveis não se sustenta. 90 Isso colocou
em xeque, mesmo no âmbito das liberdades públicas, a distinção entre
normas de eficácia plena e normas de eficácia contida. Aqui, a questão
é outra: é saber se entre as liberdades públicas e os direitos sociais há
uma diferença que fundamente a distinção entre normas de eficácia
plena (embora restringíveis) e normas de eficácia limitada.
Essa distinção é justificável apenas se as liberdades públicas con-
tinuarem a; ser compreendidas como meros direitos de cunho liberal,
que garantem um direito subjetivo dos indivíduos a uma abstenção
estatal'^ Nesses termos, seria possível imaginar que uma norma que
garanta uma liberdade pública tenha eficácia plena, pois seria exigido
apenas um não-fazer. Ocorre que esse conceito de liberdade pública é
por demais restritivo e já foi colocado em xeque há muito tempo. Não
há que se fazer, aqui, uma digressão histórica a esse respeito, bastando
apenas a referência àquilo que se convencionou chamar de dimensão
objetiva dos direitos fundamentais. Em linhas gerais, pode-se dizer
que, a partir dessa concepção, as liberdades públicas não garantem ape-
nas direitos subjetivos aos indivíduos, mas constituem também uma
dimensão objetiva de valores fundamentais. Deixando de lado todas
as polémicas que tal conceito tenha suscitado no passado,92 o que mais
importa de perto, aqui, são suas consequências. A superação de uma
concepção de liberdades públicas que garantam apenas uma absten-
90. Cf. tópico 6.6.1.
91. Essa conceituação de liberdades públicas pode ser enconlrada, por exemplo,
em: Celso Ribeiro Bastos/Carlos Ayres Britto, Interpretação e aplicabilidade das
normas constitucionais, p. 44.
92. Sobre isso, cf., por todos: Horst Dreier. Dimcnsionen der Gnmdreclite.
Hannover: Hennies & Zinkeisen. 1993: Michael Dolderer, Objektive Grundreclits-
gehalte. Berlin: Duncker & Humblol. 2000: Hans D. Jarass. "Grundrechle ais Wer-
lenlseheidungen bzvv. objeklivrechlliche Prinzipien", A/iK 110 (1985). pp. 373 e ss.:
e Konrad Hesse, "Bestantl und Bedeutung der Grundrechle in der Bundesrepublik
Deulschland", EuíiR/. 1978. pp. 430 e ss. Em português, cf., por todos, Daniel Sar-
mento, "A dimensão objetiva dos direitos fundamentais: fragmentos de uma nova
teoria", in José Adércio Leite Sampaio (org.). Jurisdição constitucional e direitos
fundamentais. Belo Horizonle: Del Rey. 2003. pp. 251-314.
 236 DIRI-ITOS I - 1 Í N I ) A M F , N I A I S : CONTIiMX) K S S K N Í I A L . RHSTRIVÕliS l i H r l C A C l A
cão estatal em lace da autonomia dos indivíduos deu lugar, sobretudo,
a três novas formas de efeitos jurídicos para essas liberdades: ( l ) os
chamados efeitos horizontais, que são os efeitos dos direitos funda-
mentais nas relações entre particulares; 1 ' 1 (2) os direitos de
e (3) os direitos a organização e procedimentos.
A partir desse paradigma, ficaria difícil sustentar que as normas
que garantem Liberdades públicas tenham eficácia plena já a partir do
dia da promulgação da constituição. Sobretudo no que diz respeito aos
direitos de proteção e aos direitos a organização e procedimentos, a
eficácia plena da norma só pode surgir a partir do momento em que
a proteção estatal é efetiva e as organizações e os procedimentos ne-
cessários forem estabelecidos. Um exemplo pode deixar essa ideia um
pouco mais clara. A norma que garante o direito de propriedade, en-
quanto norma que apenas exige uma abstenção estatal, seria de eficá-
cia plena e aplicabilidade imediata. Mas o direito de propriedade só é
pleno se, de fato, o Estado cumprir seu dever de protegê-lo. Para tan-
to, é necessário legislar, criar e manter organizações — polícia. Poder
Judiciário etc.; é necessário criar um registro de imóveis; é necessário
pensar em procedimentos para a aquisição da propriedade - dentre
outras várias ações necessárias*. Sem tudo isso a norma não tem capa-
cidade de produzir os efeitos desejados. Em suma: sem regulamenta-
ção, sem intervenção estatal, nem mesmo a norma que garante um
direito individual ou uma liberdade pública tem capacidade de produ-
zir esses efeitos. Nesse sentido. Abramovich e Courtis salientam que
"até mesmo para os pensadores mais característicos da economia po-
lítica clássica, como Adam Smith e David Ricardo, era mais que óbvia
a inter-relação entre as supostas 'obrigações negativas' do Estado, em
especial em matéria de garantia da liberdade de comércio, e uma ex-
93. Sobre esse tema, c f'., por Iodos: Wilson Steinmet/, A vincularão dos particu-
lares aos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros Editores. 2004; Daniel Sarmen-
to, Os direitos fundamentais nas relações privadas. Rio de Janeiro: L.umen Júris, 2004
e Virgílio Afonso da Silva, A constilncionali-ação do direito: os direitos fundamentais
nas relações entre particulares. 1a ed.. 2' tir.. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.
94. Sobre os direitos (ou deveres) de proteção. c l"., por todos, Johannes Dietlein.
Die Lehre vou deu grundrechtlichen Scln/tzpflichten. Berlin: Dimcker & Humblot,
1992, e Josef Isensee, "Das Grundrecht ais Abwehrrecht und ais staatliche Schutzpfli-
cht", in Josef Isensee/Paul Kirchhof (orgs.), Handbuch dês Staatsrec/its der Bundesre-
publik Deittscliland, vol. V, § 1 1 1 . Heidelberg: Miiller. 1992, sobretudo pp. 181 e ss.
H M C Á r l A DAS N O R M A S CONSTI'1 I V I O N A I S 237
tensa série de obrigações positivas, vinculadas à manutenção das ins-
tituições políticas, judiciais, de segurança e defesa, necessárias como
condição do exercício da liberdade individual". 1 ' 5
Em sentido muito semelhante, também Háberle aponta para a
necessidade de se compreender que os direitos fundamentais impõem
duas espécies de tarefas ao legislador: "As garantias dos direitos fun-
damentais têm, assim, um conteúdo duplo. De um lado, significam elas
uma proibição de se violarem os direitos fundamentais — nesse senti-
do, são elas um limite para o legislador; de outro lado, contêm elas um
dever, endereçado ao legislador, de desenvolver cada um dos direitos
fundamentais - nesse sentido, são elas objeto da legislação e contêm
urna tarefei para o legislador".1'6
O paralelo entre direito ao sufrágio e direito à saúde, feito no tó-
pico anterior, poderia, aqui, ser retomado com algumas modificações,
que ampliariam seu escopo: de um lado as liberdades públicas, garan-
tidas por normas de eficácia dita plena; e de outro os direitos sociais,
garantidos por normas de eficácia dita limitada. A criação de condições
para a produção cie efeitos das liberdades públicas — via regulamenta-
ção, criação e manutenção cie organizações e procedimentos - equiva-
leria, no âmbito, por exemplo, do direito à educação, à construção de
escolas, contratação e treinamento de professores e auxílio aos estu-
dantes carentes na compra cie material escolar; ou, no âmbito do direi-
to à moradia, à construção de casas e abertura de linhas populares de
financiamento etc. A diferença central entre eles é: enquanto as condi-
ções - institucionais, legais, materiais etc. - de produção de efeitos
dos direitos individuais, em geral, já existem, as condições - institu-
95. Víctor Abramovich/Christian Courtis, IMS derechos sociales como derechos
exigibles, p. 23 (sem grifos no original). Km sentido semelhante, cf. Faustino Contre-
ras Peláez, Derechos sociales: teoria e ideologia. Madrid: Teenos. 1994, p. 21: "Não
existem, em resumo, obrigações 'negativas' puras (ou. melhor, direitos que compor-
tem exclusivamente obrigações negativas) (...)".
96. Peter Hãberle, Die Wesens^eluilt^arantie dês Ari. 19 Abs. 2 Grundgesetz. p.
182 (grifo no original). Ao defender essa duplicidade de tarefas, Hãberle nada mais
faz que ser coerente com seu pressuposto teórico, segundo o qual direitos fundamen-
tais são não apenas direitos subjetivos, mas têm também uma faceta institucional. Isso
não significa, contudo, que sua conclusão seja apenas possível no âmbito de seus
pressupostos - que, de resto, foram rejeitados anteriormente neste trabalho (cf. tópico
4.2.1.2).
23S D I R E I IOS F U N D A M E N T A I S : C O N F E U D O ESSENCIAL. RESTRIÇÕES H EFICÁCIA
cionais, legais, materiais etc. — para a produção de efeitos dos direitos
sociais e de outras normas de chamada eficácia limitada ainda não
existem." 7 Aqui, como se vê mais uma vez, a eficácia aproxima-se - e
muito - da cfetividade.
6.7.2.3 Normas de eficácia plena e de eficácia limitada:
conclusão
A partir do analisado até aqui, é possível sedimentar uma conclu-
são importante: se toda norma garantidora de direitos fundamentais
necessita, para produzir todos os efeitos a que se propõe, de algum
tipo de regulamentação, a distinção entre normas de eficácia plena e
normas de eficácia limitada perde seu sentido. Todas as normas, a
partir dessa premissa, têm alguma limitação em sua eficácia. Como
foi ressaltado nos tópicos anteriores, é possível imaginar que as nor-
mas que garantem liberdades públicas, em sua dimensão exclusiva-
mente negativa — ou seja, quando exigem única e exclusivamente uma
abstenção estatal -, possam revestir-se de eficácia plena. Mas as liber-
dades públicas exigem, como já se salientou, muito mais que mera
abstenção. E o problema é que ambas as exigências — abstenção e ação
- no âmbito das liberdades públicas (e também dos direitos políticos)
são dimensões da mesma norma. Ou seja, ainda que parte da norma
pudesse ser de eficácia plena, a outra parte não o seria. A norma em seu
todo, portanto, acaba necessitando de algum tipo de ação estatal.
6.7.2.4 As dimensões da dogmática
e a contraposição entre eficácia e efetividade
Neste trabalho a ênfase no método já foi ressaltada diversas ve-
zes. No âmbito jurídico, debates sobre métodos costumam sofrer dois
tipos de exagero: (1) ou se imagina que a solução de quase todos os
97. De uma certa fornia isso c reconhecido pelo próprio José Afonso da Silva.
Segundo ele: "As condições gerais para essa aplicabilidade [das normas de eficácia
plena l são a existência apenas do aparato jtirisdicional. o que significa: aplicam-se
só peio fato de serem normas jurídicas, que pressupõem, no caso, a existência do
Estado e de seus órgãos" (sem grilos no original) (Aplicabilidade das normas cons-
titucionais, p. 102).
EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 2.W
problemas está na definição de métodos - esse seria o otimismo me-
todológico;'"* ou (2) debates metodológicos são considerados como
algo de pouca - ou nenhuma - importância. Neste trabalho a ênfase
no método não significa nem uma coisa, nem outra. Não significa
pouca importância do método, por razões óbvias; e não significa um
"otimismo metodológico", porque não se acha que o método define o
resultado.*' Mas a ênfase na clara definição do método permite, em
primeiro lugar, uma possibilidade maior de diálogo, por definir bem
os limites e as possibilidades do enfoque escolhido. Além disso - e
sobretudo neste capítulo -, a clara definiçãp do método deixará claro
que algumas distinções entre o que está dentro e o que está fora do
âmbito jurídico acabam por tornar pouco nítidas relações necessárias
entre conceitos como, por exemplo, o de eficácia e o de efetividade.
Na exposição inicial sobre o método que pauta este trabalho fa-
lou-se em três dimensões da dogmática jurídica: analítica, empírica e
normativa." 10 Na análise realizada nos últimos tópicos acima ficou
clara uma polarização entre questões de eficácia e questões de efetivi-
dade. Em tópicos anteriores 101 chegou-se à conclusão de que eficácia
e efetividade, em muitos dos casos importantes no âmbito dos direitos
fundamentais, são conceitos que se aproximam. É possível concluir,
aqui, que pode ter sido a insistência na distinção estanque entre esses
dois conceitos que tenha levado a vários dos problemas relativos à
icléia de eficácia plena, contida e limitada. José Afonso da Silva, na
introdução de sua monografia, restringe seu objeto de estudo e exclui
dele o problema de saber se a norma constitucional produz efeliva-
mente seus efeitos. Segundo ele, "isso já seria uma perspectiva socio-
lógica", e seu tema "se situa no campo da ciência jurídica, não da
sociologia jurídica". 102
No entanto, como se pretendeu demonstrar nos tópicos anterio-
res, as condições fálicas, sociais e institucionais para a produção dos
98. Sobre o "otimismo metodológico", cf., por exemplo, Reinhold Schlothauer,
/MI- Krise der Verfassungsgerichtsbarkeit. Frankfurt a m Main: Europáische Verlag-
sanstalt. 1979. pp. 165 e ss. e Virgílio Afonso da Silva. "Interpretação constitucional
e sincretismo metodológico", p. 143.
99. Como. exemplo disso, cf., sobretudo, o tópico 4.2.3.
100. Cf. tópico 1.3.
101. Cf., entre outros, tópicos 6.7.2 e 6.7.2.2.
102. José Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 13.
 240 D 1 R H I I'OS I - U N D A M F . N T A I S : ('ON T Kl IX) I-;SSI-.NCIAI.. RI-STRICÕLiS F i I T I C A C I A
efeitos de uma norma jurídica são parte do fenómeno jurídico. Mais
que isso: fazem parte do objeto de estudo da dogmática jurídica - so-
bretudo em sua dimensão empírica. Aquilo que se costuma chamar de
efetividade das normas constitucionais L\, parte do objeto de
estudo da ciência jurídica. Nesse sentido, Luís Roberto Barroso sa-
lienta que o direito "existe para realizar-se, e a verificação do cumpri-
mento ou não de sua função social não pode ser estranha ao seu obje-
to de interesse e estudo". 11 "
De fato, não pode. Imaginar que a real produção de efeitos das
rlormas constitucionais seja algo destacado do fenómeno jurídico está
na fonte — como se quis demonstrar — de diversos problemas teóricos
e classificatórios no âmbito das normas constitucionais.
E, se isso é assim, e se todas as normas, para produzir efeitos,
dependem de condições intrínsecas e extrínsecas a elas, uma distinção
que se baseie na necessidade ou na desnecessidade de intervenção
estatal para a produção de efeitos dessa ou daquela norma é colocada
em xeque. Se toda norma depende de intervenção e de regulamenta-
ção para produzir efeitos, distingui-las em normas de eficácia plena e
normas de eficácia limitada deixa de fazer sentido.
6.7.3 Digressão sobre a efetividade e justiciabilidade
dos direitos sociais
Ainda que não seja o objeto deste trabalho uma análise dos pro-
blemas de efetividade específicos dos direitos sociais, é necessário
abordar - mesmo que de maneira não tão profunda e em caráter de bre-
ve digressão — algumas questões que poderiam ser suscitadas a partir
da negação da diferença tradicional entre as liberdades públicas como
direitos garantidos por normas de eficácia plena e os direitos sociais
como direitos garantidos por normas de eficácia limitada. Essas ques-
tões seriam: ( 1 ) Se não há grandes diferenças entre as normas que ga-
rantem ambos os tipos de direitos, por que, então, há uma menor efe-
tividade dos direitos sociais? E: (2) Se não há grandes diferenças entre
103. Luís Roberto Barroso, "A doutrina brasileira da efetividade", in Luís
Roberto Barroso, Temas de direito constitucional, vol. I I I , Rio de Janeiro: Renovar,
2005, p. 67.
hl I C Á C I A DAS N O R M A S CONSTITUCIONAIS 24,
as normas que garantem ambos os tipos de direitos, por que a justi-
ciabilidade dos direitos sociais é mais complexa e mais controversa?
6.7.3.1 O custo dos direitos, ou por que a efetividade das normas
de direitos sociais é mais baixa104
Se as diferenças entre liberdades públicas e direitos sociais são
menores que aquelas apontadas normalmente, por que, então, a efeti-
vidade das primeiras é maior que a dos direitos sociais? Parte da res-
posta a essa pergunta já foi fornecida acima:" b boa parte dos requisi-
tos fálicos, institucionais e legais para uma produção (quase) plena
dos efeitos das liberdades públicas já existe, enquanto as reais condi-
ções para o exercício dos direitos sociais ainda têm que ser criadas.
A segunda parte cia resposta está intimamente ligada a essa pri-
meira: a criação das condições de exercício dos direitos sociais é,
pura e simplesmente, mais cara. Isso porque essas condições, além de
incluírem tudo aquilo que é necessário para a produção de efeitos das
liberdades públicas - proteção, organizações, procedimentos etc. -,
exigem algo a mais. E esse "algo a mais", além de pressupor recursos
financeiros não disponíveis, costuma ser específico para cada um dos
direitos sociais — o que aumenta ainda mais seus custos. Assim, en-
quanto boa parte dos custos das liberdades públicas é aproveitado de
maneira global por todas elas - legislação, organização judiciária etc.
-, cada direito social exige uma prestação estatal exclusiva que só é
aproveitada na sua realização, mas não na realização de outros. Nesse
sentido, a construção e a manutenção de hospitais, contratação de mé-
104. Não é a intenção, aqui, nesta breve digressão, teorizar sobre os custos dos
direitos — tema que. sobretudo a partir da publicação de Stephen Holmes/Cass Suns-
tein, The Cosi ofRii>hts: wliy í.iherty Depends ou Taxes. New York: Norton, 1999, tem
despertado a atenção de alguns juristas também no Brasil. Nessa área, cf., por exemplo
- e independentemente da compatibilidade com o aqui exposto: Ana Paula de Bar-
cellos, A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar.
2002. pp. 236 e ss.: Flávio Galdino. Introdução à teoria dos custos dos direitos. Rio
de Janeiro: Lumen Júris. 2005; e José Casalta Nabais, "A face oculta dos direitos fun-
damentais: os deveres e os custos dos direitos", in Tribunal Constitucional (org.). Es-
tudos em Homenagem ao Conselheiro José Manuel Cardoso da Conta, Coimbra:
Coimbra Kditora. 2003, pp. 737-767.
105. Cf. tópico 6.7.2.1.
 242 niRF.nos FUNDAMKNTAI.S: coNTi-úuo I-:SSI-:NCIAI.. KHSTKICÕHS i. F.HCÁCIA
dicos, compra de caros materiais hospitalares, organi/ação de progra-
mas de combate a epidemias, entre outras coisas, só são aproveitadas
para a realização de um único direito social, o direito à saúde. O mes-
mo vale para a construção e a manutenção de escolas, contratação de
professores, compra de material escolar e de alimentos para a merenda,
organização de programas de aperfeiçoamento didático para professo-
res, no caso do direito à educação; de construção de casas e abertura
de créditos habitacionais, no caso do direito à moradia.""'
<
6.7.3.2 Justiciabilidade
Uma segunda questão importante que pode surgir a partir da tese
aqui defendida acerca da semelhança entre as normas de eficácia ple-
na e as normas de eficácia limitada seria: por que razão a tutela juris-
dicional de direitos subjetivos, no âmbito dos direitos sociais, tende a
ser mais complexa, controversa ou simplesmente negada? Há várias
razões possíveis, e não é, também aqui, factível fazer uma análise
aprofundada delas.107 Mas é possível dar algumas indicações de moti-
vos que não se relacionam diretamente com a classificação das nor-
mas quanto à sua eficácia. 108
106. Há, claro, além de tudo, um problema de prioridades na alocação dos re-
cursos escassos disponíveis. Essa alocação é definida, com as raríssimas exceções de
vinculação fixa de receitas orçamentarias, com base em critérios sobretudo políticos.
A definição do que será alocado para a realização de direitos sociais acaba dependen-
do de uma pressão social por parte justamente daqueles que. em geral, têm menos
meios de fazer essa pressão.
107. Cf., sobre essa questão, dentre tantos outros: Victor Abramovich/Christian
Courtis, Los derechos sociales como derechos exigihles, Madrid: Trotta, 2002: José
Reinaldo de Lima Lopes. "Direito subjetivo e direitos sociais", in José Eduardo Faria
(org.). Direitos humanos, direitos sociais e justiça, 1 J ed., 44 tir.. São Paulo: Malhei-
ros Editores, 2005, pp. 113-143; Cristina Queiroz. "Direitos fundamentais sociais:
questões interpretativas e limites de Justiciabilidade". in Virgílio Afonso da Silva,
Interpretação constitucional, I a ed., 2 a tir. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, pp.
165-216; e Rodolfo Arango, Der Begriff der sozialen (irundrectite, Baden-Baden:
Momos, 2001. pp. 101 e ss. (existe tradução espanhola).
108. Até porque, estritamente considerados, eficácia e justiciahilidaile não são
conceitos que guardam uma relação necessária. Uma norma poderia ser de eficácia
plena mesmo que não houvesse qualquer forma de recorrer ao Judiciário em caso de
seu descumprimento. O oposto também vale: uma norma pode ser de eficácia l i m i t a -
da e a possibilidade de sua Justiciabilidade em nada mudaria essa característica.
EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 24.<
Em primeiro lugar, a dificuldade de obter uma tutela jurisdicional
satisfatória no âmbito dos direitos sociais reside no caráter coletivo
desses direitos. Ainda que se possa dizer que cada indivíduo tenha um
direito à saúde, um direito à educação, ao trabalho e à moradia, a rea-
lização desses direitos é algo que só é possível se pensada coletiva-
mente. Os procedimentos judiciais, sobretudo no Brasil, não estão,
contudo, aptos a dar vazão a pretensões judiciais dessa natureza. Todo
direito processual é pensado - e as raríssimas exceções não mudam
esse quadro - para uma litigância individual. Quando existentes, as
ações coletivas, com raríssimas exceções,T°9 pouca diferença têm em
relação a ações individuais, a não ser um número maior de litigantes
no pólo at^vo de uma determinada ação.
Em segundo lugar, há uma questão ligada à diferença que costu-
ma ser apontada entre as liberdades públicas e os direitos sociais. A
despeito das relativizações levadas a cabo neste capítulo, não se quis,
em momento algum, igualar as liberdades públicas aos direitos sociais.
A diferença comumente apontada pela doutrina entre eles ainda se man-
tém, embora relativizada: enquanto as liberdades públicas exigem, em
geral, um não-fazer, os direitos sociais exigem, também em geral, um
fazer. O cerne das liberdades públicas é, portanto, de fato, a exigência
de uma abstenção estatal. Enquanto direitos sociais exigem sobretudo
prestações estatais. 110
A dificuldade na Justiciabilidade dos direitos sociais reside, por-
tanto, no fato de que é seu cerne que está em jogo, que é a exigência
de uma prestação positiva por parte do Estado. Essa dimensão positi-
va, no caso das liberdades públicas, como já foi sublinhado em tópico
anterior,"1 já está assimilada à própria função do Estado, e, portanto,
dificilmente surge em processos judiciais. Mas não é difícil imaginar
que também no âmbito das liberdades públicas, garantidas por normas
ditas de eficácia plena, a tutela jurisdicional de alguns pontos seria tão
109. A principal delas seria, claro, a ação civil pública.
110. A aceitação dessa diferença, ainda que com as relativizações grifadas no
texto, não põe a perder o que foi defendido neste capítulo. Isso porque o simples fato
de se aceitar que liberdades públicas, além de exigirem, cm geral, omissões estatais,
também podem exigir - e exigem - intervenções já é o suficiente para desclassificai-
as normas que as garantem como normas de eficácia plena e bastantes em si.
111. Cf. tópico 6.7.2.2.
 244 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL. RESTRIÇÕES E EFICÁCIA
problemática, complexa ou negada como ocorre no âmbito dos direi-
tos sociais. Basta pensar em uma ação judicial que exigisse maior
ação estatal para a garantia de uma imprensa plural e independente,
como forma de realização de uma liberdade pública como o direito à
informação; ou uma ação que pleiteasse a construção de nova delega-
cia e a contratação de novos policiais para determinada cidade, como
forma de garantir o direito de propriedade de alguns fazendeiros, inco-
modados com ocupações de movimentos de trabalhadores rurais sem-
terra. Tais pedidos, pela via judicial, suscitariam as mesmas perplexi-
jlades que pedidos de construção de creches, escolas, hospitais ou de
fornecimento de remédios e pagamento de tratamentos médicos cos-
tumam suscitar. Eles são, no entanto, pedidos relativos à realização de
liberdades públicas, garantidas por normas que, pelo que se percebe,
não têm eficácia de todo plena.
6.8 Teoria externa, suporte f ático amplo
e eficácia dos direitos fundamentais
Antes de concluir, no próximo tópico, com uma breve avaliação
das consequências que as teses^defendidas neste capítulo têm na prote-
ção aos direitos fundamentais, parece-me indicado retomar a linha que
vinha sendo desenvolvida ao longo de todo o trabalho e complementá-
la, de forma concisa, com os resultados obtidos nos últimos tópicos.
As incompatibilidades do modelo aqui proposto com as teorias
tradicionais acerca da eficácia das normas constitucionais, sobretudo
na versão desenvolvida por José Afonso da Silva, decorrem principal-
mente dos seguintes fatores:
( l ) A aceitação de um suporte fálico amplo para os direitos fun-
damentais implica uma extensão do âmbito de proteção de todos os
direitos fundamentais e do conceito de intervenção estatal. A extensão
do âmbito de proteção tem como consequência natural um aumento
das colisões entre direitos fundamentais. Esse aumento, como visto,
só pode ser resolvido via sopesamento ou via aplicação da regra da
proporcionalidade. Isso vale para todos os direitos, sobretudo para as
liberdades públicas. Com isso, pressupõe-se, de início, a restringibili-
dade de todos os direitos fundamentais, baseada na distinção, vista no
capítulo 2, entre direitos prima fade e direitos definitivos. Essa distin-
EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 245
cão, que reflete a ideia central da teoria externa, não pode ter lugar em
um modelo que sustente a existência de normas de eficácia plena e
que sejam irrestringíveis, já que a passagem do direito prima fade
para o direito definitivo é justamente a expressão desse processo de
restrição/regulamentação.
(2) Isso faz com que o recurso a qualquer forma de limitação
implícita (limites imanentes) a direitos fundamentais seja rejeitada.
Toda e qualquer limitação é decorrência de uma restrição externa ao
direito fundamental (teoria externa). Nesse sentido, normas de eficácia
plena, de eficácia contida e de eficácia limitada (modelo José Afonso
da Silva) são suscetíveis, na mesma medida, a restrições. Nada as di-
ferencia, ne^sse aspecto.
(3) Como visto no capítulo 5, a única forma de se construir um
modelo sobre a garantia de um conteúdo essencial dos direitos funda-
mentais que seja compatível com os pressupostos da teoria dos prin-
cípios é a partir da compreensão de um conteúdo essencial relativo.
No caso dos modelos tradicionais acerca da eficácia das normas cons-
titucionais a garantia de um conteúdo essencial depende do tipo de
norma em questão.
(3.1) Nos casos de direitos fundamentais garantidos por normas
ditas de eficácia plena o conteúdo essencial do direito é idêntico ao
conteúdo total. Isso porque, como se viu, nesses casos, o que se de-
fende é uma impossibilidade de qualquer restrição. Se não é possível
restringir, o essencial é igual ao total. Trata-se, portanto, de um nú-
cleo não apenas absoluto, mas que ocupa todo o âmbito de proteção
do direito.
(3.2) Nos casos de direitos fundamentais garantidos por normas
ditas de eficácia contida (ou restringível) a definição do conteúdo es-
sencial é mais complexa. Nenhum dos autores que diferenciam entre
normas de eficácia plena e normas de eficácia contida (ou restringível)
- José Afonso da Silva, Maria Helena Diniz, Pinto Ferreira, Michel
Temer, dentre outros - fornece subsídios para se saber quais graus de
restrição são aceitos e quais não são. Na ausência desses critérios, seria
possível sustentar qualquer forma de garantia de um núcleo essencial
e, no limite, até mesmo a negação da existência desse núcleo.
(3.3) Por fim, nos casos de direitos fundamentais garantidos por
normas ditas de eficácia limitada, sobretudo no caso dos direitos só-

246 DIREITOS I - U N D A M L N l AIS: ( OM Kl DO h S S H N T I A I . RI :s [ R I Ç Õ I . S li KHCÁCIA
ciais, parece também ser muito difícil analisar qual poderia ser seu
conteúdo essencial. Isso porque, em geral, essas são normas que, se-
gundo os modelos tradicionais, dependem de regulamentação e de
intervenção estatal para iniciar sua produção de efeitos. Via de regra,
nem mesmo se cogita falar em restrição a tais direitos, já que o que
ocupa a doutrina, nesses casos, é algo que parece ser anterior à possi-
bilidade de restrição, que é a própria criação de condições para que
eles produzam algum efeito. Se tais normas, a partir do texto consti-
tucional, dispõem de quase nenhuma condição de produzir efeitos,
hão faria sentido restringir sua eficácia, pois pouco ou nada há a ser
restringido. Aqui, também, fica difícil pensar em um conteúdo essen-
cial, absoluto ou relativo.
Sobretudo nesse último caso, as conclusões possíveis a partir
dos pressupostos deste trabalho são muito distintas. É o que se verá
a seguir.
6.9 Conclusão:
eficácia e garantia dos direitos fundamentais
Se fosse necessário sintetr/ar as conclusões gerais do trabalho até
aqui, pelo menos no âmbito que interessa a este capítulo, poder-se-ia
dizer: todos os direitos fundamentais são restringíveis e todos os direi-
tos fundamentais são regulamentáveis. Km geral, é até mesmo difícil
— às vezes, impossível — distinguir o que é restringir e o que é regula-
mentar direitos. Em vista disso, a conclusão - que já foi mencionada
ao longo do capítulo - só pode ser a seguinte: se tudo é restringirei,
perde sentido qualquer distinção que dependa da aceitação ou rejeição
de restrições a direitos; logo. não se pode distinguir entre normas de
eficácia plena e normas de eficácia contida ou restringível. Além dis-
so, se tudo é regulamentável e. mais que isso, depende de regulamen-
tação para produzir todos os seus efeitos,^2 perde sentido qualquer
112. Cf., nesse sentido. Konrad Hesse. íinind-.iige "'<'•'> V<'rf(ixxutit>srechtx der
Biindesrepiiblik Deutxdiltiiid. S 303. p. 129: "Para produzir efeitos, a maioria dos
direitos fundamentais depende de unia regulamentação jurídica das relações e dos
âmbitos da vida que eles devem garantir. Fissa regulamentação é. em primeira linha,
tarefa do legislador ordinário. Fila pode se basear em uma exigência constitucional
expressa (...). Mas ela pode também se mostrar necessária independentemente desse
tipo de exigência" (grifos no original).
Hl i r Á C I A DAS N O R M A S CONSTITUOONAIS 247
distinção que dependa da aceitação ou rejeição de regulamentações a
direitos; logo, não se pode distinguir entre normas de eficácia plena e
normas de eficácia limitada.
Em um primeiro momento poder-se-ia imaginar que uma ampla
abertura para restrições e regulamentações a direitos fundamentais,
defendida como consequência natural dos pressupostos deste traba-
lho, poderia significar um risco à sua proteção. Com base no que já foi
analisado, sobretudo nos Capítulos 3 e 4, não é difícil perceber que o
que ocorre é justamente o contrário. Para demonstrar isso, parece-me
interessante continuar a usar as categorias 3qui rejeitadas - normas de
eficácia plena, contida e limitada - para fazer uma breve comparação.
«
6.9.7 Normas de eficácia plena
O conceito tradicional de normas de eficácia plena, que seriam
normas não-restringíveis e não-regulamentáveis, parece oferecer uma
ótima proteção aos direitos que garantem. Como seria possível susten-
tar - como aqui se sustenta - que a rejeição desse conceito e a defesa
de que toda norma é restringível e regulamentável possam oferecer
uma proteção ainda maior? Decerto, a ideia é contra-intuitiva. Mas
seus contornos já foram delineados anteriormente." 3
Se, de fato, houvesse alguma possibilidade de normas absolutas,
não-regulamentáveis e não-restringíveis, dificilmente seria possível
imaginar proteção maior. Ocorre que toda teoria que sustenta a exis-
tência desse tipo de norma (como seria o caso das normas de eficácia
plena) recorre, na verdade, implícita ou explicitamente, à ideia de li-
mites imanentes e aos pressupostos da teoria interna. Ou seja, tais
normas nada mais são que normas cujos limites são definidos interna-
mente. Para que isso possa ser possível, já se viu que é necessário re-
correr à exclusão de uma série de condutas, de estados e de posições
jurídicas do âmbito de proteção de vários direitos fundamentais." 4 So-
mente assim tornar-se-ia possível a convivência harmónica entre vá-
rios direitos potencialmente conflitantes sem a necessidade de uma
restrição ou uma regulamentação externa. Ocorre que, como já visto,
l 13. Cf., por exemplo, tópicos 3.3.2.2.2. 3.3.3.3 e 4.4.6.
l 14. Cf., por exemplo, tópico 3.3.2. l .2.

24S n i R I . I T O S R NDAVH.NTAIS: CONTLÚOO HSSBNCI AL. RHSTRlÇÒFiS I-. lií ÍCACIA
a exclusão a priori de condutas da proteção dos direitos fundamentais
sofre de graves problemas argumentativos. Mais que isso: quando se
pressupõe que determinada conduta não é protegida por um direito,
proibir essa mesma conduta é algo que pode ser realizado sem justifi-
cação constitucional. Os exemplos da ADI/MC 2.566 e do MS 21.729
são claros." 1 De um lado, para definir a liberdade de expressão e o
direito à privacidade como normas de eficácia plena, não-restringíveis
e não-regulamentáveis, seria necessário excluir condutas como o pro-
selitismo e o sigilo bancário do âmbito de proteção desses direitos.
1 Somente assim seria possível restringir tais condutas sem ferir o cará-
ter não-restringível e não-regulamentável dessas normas. De outro la-
do, contudo, a vedação ao proselitismo nas emissoras comunitárias e
a restrição ao sigilo bancário em alguns casos, por não serem condutas
ou posições jurídicas nem ao menos protegidas por tais direitos, po-
deriam ser feitas sem qualquer necessidade de fundamentação consti-
tucional. O que não é protegido pela constituição pode, nesse modelo,
ser proibido, restringido ou autorizado de acordo com meros juízos de
conveniência do legislador ordinário. Daí o déficit de proteção que tal
modelo oferece.
No caso do modelo aqui defendido, embora se pressuponham a
restringibilidade e a necessidade de regulamentação de todos os di-
reitos fundamentais, sustenta-se, ao mesmo tempo, um suporte am-
plíssimo para eles, como já ficou claro no capítulo 3. Diante disso,
é necessário aceitar, a partir desse modelo, que a liberdade de ex-
pressão e o direito à privacidade protegem, respectivamente, o pro-
selitismo de qualquer natureza e o sigilo bancário. A partir desse pon-
to de partida, embora se admita a restringibilidade desses direitos,
isso somente é possível em face das condições de cada situação con-
creta. Além disso, qualquer restrição ou regulamentação depende de
uma justificativa constitucional. Por fim, ao proteger tais condutas e
posições jurídicas, esses direitos fundamentais, se são suscetíveis. de
um lado, a restrições e regulamentações, impõem ao legislador ordi-
nário, por outro lado, um ónus argumentativo que está ausente nos
modelos que sustentam a plenitude e o "bastar em si" de certas nor-
mas constitucionais.
l 15. Cf. tópicos 3.3.3.1 c 3.3.3.2.
F.HCÁCIA DAS NORMAS CONSTI I V C I O N A I S 249
6.9.2 Normas de eficácia contida
Nos casos das normas de eficácia contida ou restringirei a dife-
rença entre a conceituação tradicional e o modelo aqui proposto pare-
ce ser menos patente, mas essa é uma impressão equivocada. O que
se poderia imaginar é que, corno o modelo que aqui se defende sus-
tenta que toda norma é restringível, então, para ele, valeriam todas as
características que a classificação tradicional imputa às normas de efi-
cácia contida ou restringível. Na realidade, o que há de comum entre
ambos os enfoques é apenas a idéia-mestraj normas que podem ter sua
eficácia restringida. Mas há uma diferença essencial. A classificação
tradicional, ao se contentar com um critério meramente textual, impõe
poucos crtíérios de controle e ónus argumentativos para as restrições
dessas normas. Como é a própria constituição que, nesses casos, au-
toriza alguma regulamentação ou alguma restrição por meio de lei
ordinária, o legislador teria uma margem de atuação discricionária -
aqui entendida como "independente de fundamentação" - razoavel-
mente grande. No entanto, como ficou claro ao longo deste trabalho,
qualquer possibilidade de restrição a direitos fundamentais, autoriza-
da ou não textualmente pela constituição, impõe sérios ónus de funda-
mentação ao legislador e está sempre submetida ao controle da pro-
porcionalidade. Essa imposição extra, inexistente nas classificações
tradicionais, confere exigências maiores à atividade do legislador que
restringe ou regulamenta direitos fundamentais. Daí uma tendência
também a um maior grau de proteção.
6.9.3 Normas de eficácia limitada
O caso das normas ditas de eficácia limitada é um pouco mais
complexo. Aqui serão mais uma vez usados como exemplo os direitos
sociais, já que são, no âmbito dos direitos fundamentais, as normas que,
por excelência, são consideradas como normas de eficácia limitada.
Como foi visto anteriormente,"6 também os direitos sociais de-
vem ser concebidos como direitos com suporte fálico amplo. Isso sig-
nifica que a não-regulamentação ou a não-realização daquilo exigido
por esses direitos é, ainda que por omissão, uma restrição a esses di-
[16. Cf. sobretudo tópico 3.2.4.1 e a nota 148 no tópico 3.3.2.2.1.
250 n i K I T I O S h V N I J A M H N IMS CON l i : 0 l > < > KSSI-.NCIAI., RliSTRIÇÕKS K F H C Á C I A
reitos. O estudo da chamada inconstitticionalidade por omissão, que
teve seu auae nos primeiros anos de vigência da constituição de
1988,"7 sofreu acentuado declínio nos últimos anos."s A hipótese que
pode ser formulada, neste ponto, é a seguinte: esse declínio está inti-
mamente associado à ideia de norma de eficácia limitada. Se norma
de eficácia limitada é aquela que depende de intervenção e regulamen-
tação por parte do legislador ordinário (e também do Poder Executi-
vo), e se "não é possível obrigar o legislador a legislar"," 9 pouco po-
deria ser feito nesse âmbito. 12 " Quase toda a jurisprudência do STF
resume-se a esse raciocínio. Ou seja: sempre que se recorre à ideia de
normas de eficácia limitada ou normas programáticas, o resultado já é
conhecido: só resta aguardar a ação dos poderes políticos.
E o que o modelo aqui defendido pode mudar, nesse cenário?
Não é possível, por razões óbvias, que um modelo teórico tenha con-
dições de alterar um problema complexo como o da realização de
direitos sociais em um país com os problemas do Brasil. Mas é possí-
vel que esse modelo crie novas exigências que possam alterar a forma
como a atividade jurisdicional encara o problema. Essas exigências
são semelhantes àquelas já analisadas para o caso das liberdades pú-
blicas. Ou seja. não se trata, pura e simplesmente, de um debate ma-
niqueísta sobre a possibilidade de realização de direitos sociais por
meio de decisões judiciais, mas da imposição de ónus argumentativos
ao legislador ou ao administrador. Se toda não-realização de direitos
que exigem uma intervenção estatal é uma forma de restrição ao âm-
bito de proteção desses direitos, a consequência natural, como ocorre
em todos os casos de restrições a direitos fundamentais, é uma exigên-
cia cie fundamentação. Restrição fundamentada é restrição possível;
l 17. Cf., por todos, Flávia Piovesan, Proteção judicial contra omissões legisla-
tivas: ação ílireta de inconstitncioimlidade por omissão e mandado de injunção. São
Paulo: Ed. RT, 1995.
l l H. Há, contudo, algumas exceçõcs. Cf., por exemplo, Walter Claudius Rothen-
burg, Inconstitucionalidade por omissão e troca de sujeito. São Paulo: Ed. RT, 2005.
l 19. Cf., nesse sentido, por todos. José Afonso da Silva, Curso de direito cons-
titucional positivo, 30a ed.. São Paulo: Malheiros Editores. 2008, pp. 55-56.
120. Isso não exclui, claro, iniciativas pontuais - de eficiência polémica - de
realização cie direitos sociais por meio de decisões judiciais. O cenário, contudo, não
muda. A eficácia "plena" dos direitos sociais continua a depender das intervenções
dos chamados poderes políticos — Legislativo e Executivo.
1.1 I C Á C I A D A S NORMAS ( ' ( ) N S I I I VCIONAIS 251
restrição não-fundamentada é violação. 121 Isso ficou claro com o ex-
posto anteriormente acerca do suporte fático dos direitos sociais. 122 A
partir desse pressuposto, não são compatíveis com o modelo aqui pro-
posto nem a simples inação do Poder Judiciário, como acaba de ser
visto, nem o ativismo incontrolado. 123 Ou seja: para dar ensejo a algu-
ma intervenção do Judiciário nesse âmbito, não basta que se verifique
que uma ação que poderia eventualmente realizar um direito funda-
mental não tenha sido realizada - por exemplo, a compra de remédios
para combater determinada doença; é necessário, além dessa verifica-
ção, que se analise se há, ou não há, fundamentação jurídico-constitu-
cional para a omissão. Somente nos casos de omissão infundada é que
se poderia imaginar alguma margem de ação para os juizes nesse
âmbito. *
Isso passaria a exigir - essa é a hipótese que aqui se defende - um
diálogo constitucional entre os três poderes.124 É claro que isso tam-
bém exigiria que a separação rígida de poderes, na forma como muitas
vezes é defendida no Brasil, fosse repensada. Não é o caso de fazer
isso aqui, já que abriria um tema paralelo. Mas a simples ideia de que
a não-realização de algo exigido é equivalente a uma restrição, e que
exige fundamentação, pode ser um primeiro passo para uma proteção
mais eficiente ou, pelo menos, para uma maior transparência no trato
cios direitos sociais.
121. Para uma análise aprofundada da distinção entre intervenção, restrição
e violação, cf., por todos, Gertrude Liibbe-Wolff, Die Grundrechte ais Eingriffsab-
wehrrechte. Baden-Baden: Nomos,1988.
122. Cf. tópico 3.2.4.1.
123. Sobre isso. fazendo menção a um "voluntarismo irracional", p. 142.
124. Cf., nesse sentido. Virgílio Afonso da Silva, "The Limits of Constitutional
Lavv: Public Policies and the Constitution", p. 178: "Se (...) juizes não devem distri-
buir medicamentos ou benefícios similares aos indivíduos, eles devem estar aptos a
canalizar pretensões individuais e, em uma espécie de processo de diálogo constitu-
cional, exigir justificações objetivas e transparentes acerca da alocação de recursos
públicos por meio de políticas públicas, de forma a poder, sempre que necessário,
discutir e contestar tais alocações com os poderes políticos".

Capítulo 7
CONCLUSÃO
7. l Introdução. 7.2 Restrições nos direitos fu/idainenlais. 7.3 Proteção
aos direitos fundamentais. 7.4 Eficácia di/s normas constitucionais.
7.1. Introdução
Não será feita, neste breve capítulo, uma lista de conclusões ou uma
lista das teses defendidas ao longo deste trabalho. A tese, que se procu-
rou fundamentar ao longo de todo o trabalho, já foi exposta no primeiro
capítulo.1 Querer fazer uma espécie de "resumo" do trabalho inteiro em
uma lista tópica seria superficial demais e não teria grande valia. Além
disso, seria simplificar todos os argumentos utilizados, expostos cada
um a seu tempo, com a devida fundamentação. Neste capítulo, a tese
inicial será retomada como forma de fecho de toda a argumentação.
7.2 Restrições aos direitos fundamentais
Esta tese funda-se em um modelo de direitos fundamentais que
tem duas características principais: ( 1 ) ao contrário do que defende a
teoria interna, é imprescindível distinguir os direitos fundamentais de
suas restrições - rejeita-se, portanto, o conceito uno cie direitos com
seus limites imanentes', e, (2) ao contrário do que sustentam teorias
baseadas em um suporte fálico restrito, não se deve excluir de ante-
mão, da proteção dos direitos fundamentais, condutas, estados e posi-
ções jurídicas que tenham algum elemento, por mais ínfimo que seja,
que justificaria tal proteção.
I. Cf. tópico 1.5.
CONCLUSÃO 253
A partir desse pressuposto - ou seja, a partir de uma proteção
amplíssima, ainda que prima fade. a essas condutas, estados e posi-
ções jurídicas -, há uma tendência a um grande aumento no número
de colisões entre direitos fundamentais. Hssa tendência leva a uma
necessidade de restrição a direitos fundamentais quando isso for ne-
cessário para a solução de colisões. Todo direito fundamental é, por-
tanto, restringível.
7.3 Proteção aos direitos fundamentais
Um trabalho que propõe a restringibilidade de todos os direitos
fundamentais pode dar a impressão inicial de, com isso, legitimar
também uma diminuição no grau de proteção desses direitos. Como
se quis demonstrar ao longo desta obra, é justamente o contrário o
que ocorre.
A explicitação da restringibilidade dos direitos fundamentais é
acompanhada, no modelo aqui defendido, de uma exigência de funda-
mentação constitucional, para qualquer caso de restrição, que não está
presente em outras teorias. O que aqui se defende, portanto, é a tese
de que a diminuição da proteção não está na abertura das possibilida-
des de restrição, já que elas impõem um ónus argumentativo ao legis-
lador e ao juiz; uma diminuição na proteção aos direitos fundamentais
ocorre, na verdade, naquelas teorias que recorrem a figuras pouco cla-
ras como limites imanentes, conteúdos absolutos, especificidade, ou a
outras formas de restrição ao suporte tatico dos direitos fundamentais.
Nessas teorias a restrição ocorre de forma disfarçada, com base em
uma exclusão a priori de condutas, estados e posições jurídicas de
qualquer proteção. Como ficou claro ao longo do trabalho, essas teo-
rias, ao excluir de antemão essa proteção, liberam o legislador e o
aplicador do direito de qualquer ónus argumentativo. A partir delas,
por exemplo, proibir o proselitismo nas emissoras comunitárias ou
criar qualquer exceçao ao sigilo bancário são atos que podem ser rea-
lizados, sem necessidade de fundamentação constitucional, pelo le-
gislador ordinário, visto que se nega, de antemão, a inclusão de um
(proselitismo) e de outro (sigilo bancário) na proteção dos direitos
fundamentais. O ónus argumentativo, como se vê, desaparece.
É fácil perceber, portanto, que a possível relativização dos direitos
fundamentais, que encontra sua expressão maior na negação de um
254 I M K 1 . I 1 0 S l C N D A M I . N I A I S : ( O X T I . I M J O HSSHN< IAL. KHSTRIÇOr.S I-. l - . l i r A C I A
conteúdo essencial desses direitos que não seja também meramente
relativo, não é o produto de um "relativismo niilista", ou algo seme-
lhante. É, ao contrário, uma tentativa de criar condições de diálogo in-
tersubjctivo e de controle social da atividade do Legislativo e do Ju-
diciário, a partir de um modelo que impõe, a todo tempo, exigências
de fundamentação. O relativismo, portanto, está, aqui, claramente em
conexão com as exigências de um Estado Democrático de Direito, que
não aceita a restrição aos seus direitos mais fundamentais de forma
acobertada, por meio do recurso a intuições, muitas vezes moralistas,
e a pré-compreensões mal-esclarecidas.
7.4 Eficácia das normas constitucionais
\r da consolidação da ideia de que todo direito fundamental
é restringível, colocou-se em xeque a tradicional distinção das normas
constitucionais, quanto à sua eficácia, em normas de eficácia plena,
normas de eficácia contida e normas de eficácia limitada.
A distinção entre normas de eficácia plena e normas de eficácia
contida foi colocada em xeque^porque se baseia justamente na possi-
bilidade ou impossibilidade de restrições. Normas de eficácia plena
não seriam restringíveis. enquanto as normas de eficácia contida se-
riam. Contudo, se todos os direitos fundamentais são restringíveis, a
distinção perde sua razão de ser.
Seria possível imaginar, contudo, que permaneceria a distinção
entre as normas de eficácia plena e as normas de eficácia limitada.2
De eficácia plena seriam as normas que desde a promulgação da cons-
tituição já reúnem todos os elementos necessários para a produção de
todos os efeitos desejados. De eficácia limitada, ao contrário, seriam
aquelas normas que dependem de alguma regulamentação posterior
que lhes complemente a eficácia. Contudo, como se tentou demons-
trar no capítulo 6, essa é uma distinção que se baseia em dois pontos
de vista no mínimo questionáveis: (1) a crença de que alguma norma
pode produzir todos os seus efeitos sem as necessárias condições fá-
licas, jurídicas e institucionais para tanto e - pressuposto desse pri-
2. Nesse sentido, et., por exemplo, Ingo Wolfgang Sarlet. A eficácia dos e/irei tos
fundiimentais, p. 25 l .
me iro ponto - (2) a crença na possibilidade de distinção estrita entre
eficácia e efetividade.
A partir da análise levada a cabo no capítulo anterior tentou-se
demonstrar, portanto, que toda norma que garante um direito funda-
mental tem alguma limitação na sua eficácia. Ou seja: todas as normas
são de eficácia limitada.
Aqui, mais uma vez, poder-se-ia imaginar que a tese defendida
implica menor grau de proteção aos direitos fundamentais. Mais uma
vez, o que ocorre é o contrário. A classificação de José Afonso da
Silva teve o inegável mérito de romper com a concepção de norma
constitucional despida de qualquer eficácia. Essa é uma ideia agora
consolidada. O que aqui se propõe é tentar ir um pouco além.
A consolidação da classificação tríplice, sobretudo destacada de
seu intento inovador inicial, acabou por gerar, com o passar do tempo,
uma situação que impede um maior desenvolvimento da eficácia dos
direitos fundamentais. Essa situação pode ser resumida da forma que
se segtie.
De um lado, a crença na eficácia plena de algumas normas, so-
bretudo no âmbito dos direitos fundamentais, solidificou a ideia de
que não é nem necessário nem possível agir, nesse âmbito, para de-
senvolver essa eficácia. Se ela é plena, nada mais precisa ser feito.
Quanto mais essa crença for mitigada, como é o caso das conclusões
deste trabalho, tanto maior será o ganho em eficácia e efetividade.
Para mencionar apenas um exemplo: se se imagina que a liberdade de
imprensa é garantida por uma norma de eficácia plena, pode ser que a
consequência dessa premissa seja a sensação de que já se atingiu o
ápice da normatividade constitucional. Ao se mitigar essa ideia, torna-
se possível exigir, por exemplo, ações que criem as condições não
apenas de uma imprensa livre, mas de uma imprensa livre, plural e
democrática.
De outro lado, a constatação de que algumas normas têm eficácia
meramente limitada pode levar a duas posturas diversas: com base em
uma determinada concepção de separação de poderes pode-se imagi-
nar que nada resta aos operadores do direito, sobretudo aos juizes,
senão esperar por uma ação dos poderes políticos; com base em con-
cepção diversa, pode-se imaginar que a tarefa do operador do direito,
sobretudo do juiz, é substituir os juízos de conveniência e oportuni-
256 DIRF.ITOS F U N D A M E N T A I S : CONTECDO ESSENCIAE. RESTRIÇÕES E EFICÁCIA

dade dos poderes políticos pelos seus próprios. Segundo o modelo que
aqui se detende, nem uma nem outra posturas são as mais adequadas.
Com a ênfase, reiterada a todo instante, nas exigências argumen-
tativas que as restrições e a proteção aos direitos fundamentais im-
põem, a postura mais adequada parece ser aquela que se disponha a
um desenvolvimento e a uma proteção dos direitos fundamentais ba-
seados nem na omissão nem na ação isolada e irracional, mas a partir
de um diálogo constitucional fundado nessas premissas de comunica-
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 CASOS CITADOS

STF

ADI 4: 209. 215

ADI 652 (QO): 215
ADI 732 (MC): 215
ADI 779 (AgR): 215
ADI 827: 214
ADI 827 (MC): 214
ADI 869: 131
ADI 906 (MC): 213
ADI 1.063 (MC): 215
ADI 1.590 (MC): 213
ADI 1.723 (MC): 213
ADI 1.755: 215
ADI 1.969 (MC): 22. 34. 101. 103 ss., 224
ADI 2.010 (MC): 85
ADI 2.024: 24
ADI 2.566 ( M C ) : 34. l 14 ss.. 123 ss.. 157, 178 ss., 224, 248
ADI 267 (MC): 215
ADI 2.869: 215
ADI 3.013: 215

ADPF45: 22
274 DIRhITOS F U N D A M E N T A I S : ( < > N T I u ; i x > K S S h N C I A I . . RhS TRICÒKS 1. H F I C A C I A 275

HC 69.400: 105 RE 26.350: 105

HC 70.814: 80, 99 RE 97.278: 105
HC 71.373: 195 RE 157.897: 215
HC 73.662: 57 RE 184.837: 215
HC 79.285: 99 RE 188.579: 215
HC 82.424: 80, 99, 149, 153, 181, 224 RE 214.019: 214
RE 217.136: 214
HC 82.959: 22
RE 217.464: 214
HC 82.969: 193, 195
RE 219.780: 224
HC 83.996: 54, 99
RE 221.194: 214
HC 84.409: 193
RE 23,2.001: 224
HC 84.768: 193 RE 248.869: 194
HC 84.778: 193 RE 255.397: 22
HC 84.827: 193 RE 261.278: 224
HC 84.862: 22 RE 266.397: 22
HC 85.237: 193 RE 345.580: 22
HC 85.541 (MC): 193 RE 359.444: 194
HC 85.687: 22 * RE 373.058: 224
HC 85.988 (MC): 193 RE 394.820: 193
RE 413.782: 224
RE 427.339: 22
Inq. 1.957: 21
RE 431.121: 22

MI 715: 215 Rep. 1.417: 215

MS 21.729: 119 ss., 248 RMS 24.287: 214

MS 23.452: 140, 224
SE 5.206 (AgRg): 227
MS 23.576: 224
MS 24.045: 22
MS 24.369: 21 S77
MS 25.399: 193 REsp 129.746: 55
REsp 240.920: 55
Pet. 577 (QO): 122 REsp 249.026: 55

Âmbito da norma, 86 ss., 97
Âmbito de proteção. 27, 40 ss.. 65 ss.,
72 ss., 94 ss., 103. 109 ss.. 117 ss.,
126, 151 s*s., 18()ss., 244 ss.
Aplicabilidade das normas, 210 ss.
Censura, l 14, l 16 ss.
Constituição rígida. 23 ss.
Conteúdo essencial (v. tb. mínimo existen-
cial). 21 ss., 69. 79. 91, 94. 106-107,
134, 181 ss., 227, 245-246. 254
- absoluto. 27. 187 ss.
- absoluto-dinâmico. 188 ss.
- absoluto-estático. 189 ss.
- e dignidade, 191 ss.
- dimensão objetiva, 26-27, 185-186
- dimensão subjetiva. 26-27, 186-187
- e mínimo existencial, 204 ss.
- previsões constitucionais, 25 ss.,
202 ss.
- caráter constitutivo ou declarató-
río. 202 ss.
- relativo. 27. 196 ss.
- e dignidade, 200 ss.
- e proporcionalidade, 197 ss.
C t>nt/'d legou. 55. 58
Diálogo
- constitucional. 251, 256
- intersubjetivo. 124. 148. 150. 178,
239. 254
ÍNDICE REMISSIVO
Dignidade. 191 ss., 200 ss.
Dimensão objetiva dos direitos funda-
mentais, 235-236
Direito à saúde, 77, 232 ss., 237, 242-243
Direitos absolutos, 88. 110, 118, 131, 140,
224-225
Direitos sociais, 23, 72,77 ss., 90, 204 ss..
213,231 ss., 241 ss.
- custo dos direitos, 241
- efetividade, 241
- e liberdades públicas, 234 ss.
- justiciabilidade, 240. 242 ss.
Dogmática, 26 ss., 37 ss., 57, 66, 86. 94.
109 ss., 123, 127, 144, 164, 192, 208,
238 ss.
- e efetividade e eficácia. 238 ss.
Efetividade (v. tb. eficácia), 31. 221,
228 ss., 238 ss.. 255
- e eficácia, 31, 228 ss., 238 ss., 255
- e justiciabilidade dos direitos sociais.
240 ss.
Eficácia (v. tb. efetividade)
- conceito, 210 ss.
- contida. 42, 209. 213 ss., 230, 235.
245 ss.. 249. 254
- problemas, 219 ss.
- e aplicabilidade, 210 ss.
- e efetividade, 31, 228 ss., 238 ss.. 255
- e garantia dos direitos fundamentais,
246 ss.
 ÍNTMí T. A L I A B K I I C O K L M I S S I V O 279
27S DIRHITOS I I N D A M I A T A I S : ( ' ( > \x > l ÍSSKM [ A l , . K h S T R I Ç Ò I S l i [ J I C A C l A

- limitada. 42. 209. 214 ss.. 230 ss.. Proporcionalidade. 39, 63. 1 1 3 . 125 ss., Subsunção. 46. 52 ss.. 68. 147. 149. 178 - e intervenção. 73
245 ss.. 249 ss.. 254 ss. Suporte fálico, 31 ss.. 51. 59, 65 ss.. 127. - restrito. 79 ss.. 90 ss.. 99. 108 ss..
138 ss.. 163 ss.. 197 ss.. 249
130, 139, 142. 145. 150 ss.. 167. 1X0 ss.. 1 1 4 s s . . 130. 133, 152, 154 ss., 159.
- plena, 42. 209, 212 ss.. 217 ss.. 234 - adequação. 169-1 70
ss., 247 ss.. 254 ss. 199 ss.. 204 ss.. 206 ss.. 2 1 1 . 227. 244. 163, 1 8 1 . 187. 199. 206.252
- e conteúdo essencial dos direitos fun-
- semântica, 228 damentais, 181 ss., 197 ss. 249 ss.
- sintática, 228 - amplo, 39 ss., 67, 83. 89. 94 ss.. 98. Teoria dos princípios. 45 ss., 67, 126, 138,
- e limites imanentes. 180-181
- teoria de José Afonso da Silva. 211 ss. 108 ss.. 1 1 7 . 122 ss.. 139. 142. 145. 143, 154. 169. 184.245
- e sopesamento. 178 ss.
150. 153 ss.. 164. 167, 181, 184. Teoria externa. 39. 122, 138 ss.. 184. 207.
- e classificações alternativas, 215 ss. - necessidade, l 70 ss.
- crítica, 218 ss. 205 ss.. 227, 244. 249 227
- proporcionalidade em sentido estri-
- e limites imanentes. 224 ss. - e eficácia dos direitos fundamen- - críticas. 143 ss.
to, l 74 ss. - e t*ficácia dos direitos fundamentais,
í - teoria externa e suporte fálico amplo. tais. 244 ss.
- subjeti\. 177-178 244 ss.
244 ss. - composição. 73 ss.
- questões terminológicas. 168-169 - e suporte fálico. 158 ss.
Especificidade, 86 ss. - conceito, 67 ss.
- direitos íi prestações em sentido am- Teoria institucional. 130, 133 ss.
Racional idade (v. tb. objetividitde). 146 ss.. Teoria interna, 125. 128 ss., 158, 163.
Interpretação histórica, 83 ss. plo. 78 ss.
175-1 76 - direitos sociais, 77 ss. 180. 187. 201, 206. 247. 252
Regras e princípios, 39 ss., 43 ss.. 63, - elementos, 69 ss. - críticas. 139 ss.
Liberdade de imprensa, 50, 65, 75, 81,
184 - e âmbito de proteção. 70 ss. - e l i m i t e s imanentes, 130 ss.
114 ss., 140 ss., 158. 175, 199, 244. 255
Regulamentação de direitos fundamentais,
Liberdades, 70, 75 ss., 89 ss.. 100 ss..
4 0 s s . , 9 l . 101 ss.. 160, 180-181.209,
118ss., 123. 132, 204 ss., 208, 226 ss..
222, 226 ss.. 245 ss.. 254
231 ss., 234 ss., 250
- e restrição. 99 ss.
- c direitos sociais, 234 ss. ^
Reserva do possível. 205
Limites imanentes, 126 ss., 154. 158,
Restrições a direitos fundamentais. 36. 38,
164 ss., 180-181. 199 ss., 208. 224 ss.,
245, 252 ss. 41. 103. 125. 126 ss.. 130. 132. 139,
197. 223. 246. 250, 252 ss.
Mandamento de otimizacão, 46 ss.. 50. - baseadas em princípios, 142 ss.
64, 139ss., 165, 169, 205 ss. - e proteção aos direitos fundamentais,
Método analítico, 37 ss. 253 ss.
Mínimo existencial. 22-23. 204 ss. - por meio de regras, 141 ss.
-proporcionalidade. 139. 167 ss.
Objetividade (v. tb. racionalidade), 177-
178 Segurança jurídica. 52, 148 ss.
Ónus argumentativo, 38, 41, 112. 115. Sigilo bancário, 80, 119ss., 141, 159. 175,
150, 185, 248 ss. 248. 253
Sigilo de correspondência, 80. 141, 226-
Ponderação (v. tb. sopeauinento). 21-22. 227
56. 61, 81. 128. 143, 155, 166-167, Sopesamento (v. tb. ponderação). 46, 5 l ss.,
176, 179, 182, 198 ss. 62. 68. 81. 84. 89 ss., 99. 102. 108 ss..
Privacidade, 50. 70. 80-81, 96, I 18, 120 118. 128 ss., 137 ss., 164 ss., 175 ss..
ss., 140-141, 159, 175. 199,248 199 ss., 224. 244
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