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Ronald Dworkin. Levando os Direitos à Sério.

Capítulo III: O Modelo de Regras II


CAPÍTULO 3
O MODELO DE REGRAS II
P. 73
1. A proposição central do autor neste capítulo é demonstrar o equívoco dos positivistas que
defendem que o direito é capaz de um “teste” universal de validade.
2. Para Dworkin, em sociedades complexas a abordagem do Direito não deve ser tão simplista, pois
não existe uma distinção definitiva entre padrões jurídicos e padrões morais.
3. Para a doutrina positivista não se pode dar aos princípios status de norma, pois ausente esta
condição de teste de validade.1
4. Por isso o Direito para situações corriqueiras pode ser essencialmente normativo, regulado por
normas que seguem o padrão de regras.
5. Mas para situações mais complexas, segundo ele, o operador do Direito deve operar com outro
padrão normativo – os princípios.
“A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica... As regras são aplicadas à maneira do tudo-
ou-nada. Dados os fatos de uma regra estipulada, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela oferece deve ser
aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão. (...) Mas não é assim que funcionam os princípios...
Mesmo aqueles que se assemelham a regras não apresentam conseqüências jurídicas que se seguem automaticamente
quando as condições são dadas... Essa primeira diferença entre regras e princípios traz consigo uma outra. Os princípios
possuem uma dimensão que as regras não têm – a dimensão do peso ou importância. Quando os princípios se
intercruzam... aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a força relativa de cada um.”2
6. Para o autor
“é plausível a tese de que existe algum teste para o direito, comumente aceito, se considerarmos apenas as regras jurídicas
simples, do tipo das que aparecem nas leis ou são apresentadas em negrito nos manuais de direito. Mas os juristas e os
juízes, ao debaterem e decidirem ações judiciais, invocam não somente essas regras em negrito, como também outros
tipos de padrões que denominei de princípios jurídicos, como, por exemplo, o princípio de que nenhum homem pode
beneficiar-se de seus próprios delitos. Esse fato coloca o positivista diante da seguinte difícil escolha. Ele poderá tentar
mos- (P. 74) trar que os juízes, quando invocam princípios desse tipo, não estão apelando a padrões jurídicos, mas apenas
exercitando seu poder discricionário. Ou poderá tentar mostrar que, contrariamente às minhas dúvidas, um teste
comumente aceito sempre identifica os princípios que os juízes consideram como fazendo parte do direito e os distingue
dos princípios que eles não consideram como tal. Defendi que nenhuma das duas estratégias pode ser bem-sucedida.”

7. Continua o trabalho contrapondo-se às críticas apresentadas por autores positivistas (Joseph Raz e
Carlos Cossio, entre outros) que, baseados na obra de Herbert Hart, apresentam cinco críticas ao
seu trabalho, a saber:
(1) a teoria positivista, como a de Herbert Hart, inclui as conclusões de Dworkin com pequenas retificações
(2) Os argumentos de Dworkin contra a teoria do poder discricionário não se sustentam, pois partem da idéia que alguns
princípios contam como direito e outros não; se é assim, então deve haver um teste para o direito, exatamente do tipo cuja
existência o autor nega;
(3) Ademais, o autor traça idéias que novamente remetem ao “teste conclusivo” do Direito (P. 75) (critério da “estrutura
institucional”), o que invalida a tese que critica este ponto da doutrina positivista;

1
A doutrina mais tradicional do positivismo nega eficácia jurídica aos princípios jurídicos, verbis: “Como princípios do ‘Direito’ podem-se indicar os
princípios que interessam à Moral, Política ou Costume, só enquanto eles influenciem a produção de normas jurídicas pelas competentes autoridades do
Direito. Mas eles conservam seu caráter como princípios da Moral, Política ou Costume, e precisam ser claramente distinguidos das normas jurídicas, cujo
conteúdo a eles correspondem. Que eles são qualificados como princípios de ‘Direito’, não significa – como a palavra parece dizer – que eles são direito,
que têm o caráter jurídico. O fato de que eles influenciem a produção de normas jurídicas não significa – como Esser aceita – que eles estejam
‘positivados’, i.e., sejam partes integrantes do direito positivo.” (KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Trad. José Florentino Duarte. Porto Alegre:
SAFE, 1986, p. 148). É, talvez, a base da “teoria pura do direito” (teoria do “Direito Puro?”) “A teoria pura do direito é uma teoria do Direito positivo
(...). Como teoria, que única e exclusivamente conhecer o seu próprio objeto. Procura responder a esta questão: o que é e como é o Direito? Mas já não lhe
importa a questão de saber como deve ser o direito, ou como deve ele ser feito. É ciência jurídica e não política do Direito. (...) um relance de olhos sobre a
ciência do direito, tal como se desenvolveu no decurso dos sécs. XIX e XX, mostra claramente quão longe ela está de satisfazer a exigência da pureza. De
um modo inteiramente acrítico, a jurisprudência tem-se confundido com a psicologia e a sociologia, com a ética e a teoria política.” (KELSEN, Hans.
Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 6a ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 1).
2
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 36.
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Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da UFMG – 16/05/11
Disciplina: Temas de Hermenêutica Jurídica / Tema: Hermenêutica Constitucional
(4) Mesmo levando-se em consideração que os juízes operam princípios, eles poderiam ainda assim valer-se do poder
discricionário quando estes sejam difíceis de identificar ou seus contornos ainda não estejam claros aos operadores do
direito;
(5) a distinção entre regras e princípios, parte central da tese de Dworkin, é insustentável.

8. Das críticas formuladas por estes autores que Dworkin pretende refutar, ele retira mais uma
objeção ao seu trabalho, mas que não tem a intenção de responder (law) integralmente, embora
faça uma distinção: para o autor os positivistas vêm o Direito. (P. 75)
Não tenho resposta para o argumento de que o termo “direito” (law) pode ser usado de maneira que torne
a tese positivista verdadeira por estipulação. Isto é, ele pode ser usado de tal maneira que aquele que fala
somente reconheça como padrões “jurídicos” aqueles que forem citados por juízes e juristas - os quais, na
verdade, são identificados por algum teste comumente aceito. Não há dúvida de que “direito” pode ser
usado dessa maneira e talvez alguns juristas procedam assim. Eu, porém, estava interessado no que
considerei um argumento sobre o conceito de direito que é hoje de uso generalizado. Trata-se, penso eu,
do conceito de padrões que estipulam os direitos e deveres que um governo tem o dever de (has a duty to)
reconhecer e fazer cumprir (enforce), ao menos em princípio, através de instituições conhecidas como os
tribunais e a polícia. Meu ponto era de que o positivismo, com sua doutrina do teste fundamental,
normalmente reconhecido, toma parte da esfera de aplicação do conceito como se fosse o todo.
9. Porém antes de responder as cinco críticas que lhe são formuladas o autor traça alguns conceitos e
distinções

1. REGRAS SOCIAIS (P. 76)


10. O autor começa fazendo uma distinção de três graus de vinculação que normas implicam no
comportamento alheio (juízos)
• Alguém “deve” (ought) ou “não deve” (ought not) fazer algo.
Exemplo (p. 77): Caridade ou “não beber ou fumar maconha” – simples recomendações
• Alguém tem uma “obrigação” (has an obligation to) ou um “dever” (has a duty to) de fazer
algo.
Exemplo (p. 78): O juiz deve decidir de acordo com o direito vigente.
• Alguém “não tem o direito” (no right) de fazer algo
Exemplo (p. 77) Embora beber possa ser reprovável, ninguém pode dizer que as pessoas
“não têm o direito” de beber.
11. O direito é mais complexo do que a doutrina positivista indica, pois “o direito não simplesmente
enuncia o que os cidadãos devem ou não devem fazer” (§ 1º p. 78). Existem normas que trabalham
em outros campos de vinculação, como se vê acima.
12. O problema central da filosofia do direito é buscar o fundamento de validade das normas que
inculcam condutas – ainda que mais brandas... Qual a razão pela razão algumas dessas normas
vinculam (bound) os juízes e outros atores da vida jurídica.
13. O autor começa então a prospectar algumas circunstâncias que explicariam as razões pelas quais os
juízes aplicam e os cidadãos se deixam governar por certas normas.
14. Já de início o autor refuta a idéia de que o Poder Legislativo tem, por si mesmo, autoridade de
fonte suprema do direito – o que, costuma-se dizer – é um dos postulados do positivismo.3
3
Porém, o positivismo como epistemologia jurídica, é fenômeno mais complexo. Norberto Bobbio, em estudo sobre o tema, descreve que o positivismo
assume três aspectos no campo do direito: o primeiro, como método para o estudo, ou seja, o jurista, enquanto tal, não realizar avaliações/valorações sobre
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15. O autor busca demonstrar que o direito de ressente de um fundamento maior de validade (moral4).
16. Para Hart (P. 79) basta que tal comportamento esteja previsto em uma norma e que a maioria das
pessoas se comportem da maneira prevista na norma, que o Direito está legitimado (REGRA
SOCIAL = p. 80 Exemplo: Os fiéis que tiram o chapéu para ingressar no templo e recriminam ou
mesmo punem aqueles que não se comportam assim). Da mesma forma se uma regra é criada pelo
parlamento, os juízes, fiscais, delegados, promotores e procuradores a aplicam e censuram aqueles
que não a obedecem, a lei tem reunidos os requisitos de vigência e validade.
p. 81
17. Para Dworkin esta obediência é FACTUAL e não resistiria caso houvesse um debate mais sério
entre os componentes daquele corpo social das razões que os levam a obedecer tal padrão de
comportamento.
18. Seguindo, Dworrkin explora um pocuo mais o exemplo dos fiéis para avançar na critica à Hart.
19. Afirma que para um sociólogo o comportamento de tirar o chapéu implica em uma regra social
factual.
20. Para o fiél, não! Pois como todo corpo social repete o comportamento, aquele que se desvia pode
ser criticado ou mesmo reprimido. E NÃO HÁ NADA DE FACTUAL NISSO... É UM ESTADO
NORMATIVO!
21. Logo o jurista (o juiz) não pode comportar-se como o sociógo que só observa o comportamento e
sim como o fiél que “introjeta” como regra “jurídica” aquela repetição de comportamento,
obrigando o jurisdicional a comportar-se como tal. Logo está longe de ser meramente factual
aquela regra.
22. Com este raciocínio Dworkin faz a distinção de REGRA SOCIAL (factual) e REGRA
NORMATIVA (capaz de tornar-se juridicamente exigível) – afirmando que Hart até enxerga esta
distinção (P. 82), mas não a vê como relevante para a validade do direito. Para Hart, pode existir
uma regra jurídica (tirar o chapéu no templo) que é simplesmente desobedecida pela população, o
que não retira sua eficácia, embora possa afetar sua “condição prática” (REGRA DE
ACEITAÇÃO). Para Hart trata-se meramente de uma diferença de ATITUDE.
23. Sem levar em consideração esta distinção, Hart desenvolve uma TEORIA GERAL DA REGRA
SOCIAL (P. 83), que em sua
• Vertente Forte: pressupõe a aceitação social da regra (EXEMPLO: não mentir5), e na

a legitimação ou fundamentação das regras ou preocupar-se com o direito ideal, e sim com o direito real (posto/positivo). O segundo, como teoria, que
pressupõe a monopolização do Estado como produtor de normas jurídicas e, como tal, desdobra-se em três princípios: (i) toda decisão judicial baseia-se em
regra pré-existente; (ii) esta regra é sempre criada pelo Estado, e (iii) o conjunto de regras criadas pelo Estado firma uma unidade. Por fim, a terceira, como
ideologia, ou seja, como pensamento que implica na obediência à lei, desde que formalmente válida, não havendo necessidade de se verificar se seu
conteúdo encontra-se dentro daquilo que é aceitável como ético, justo ou moral. Cf.: BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. São Paulo: Ícone, 1995,
p. 131-134.
4
“The central problem in the debate surronding the concept of law is relationship of law and morality. Notwithstanding a discussion that reaches back more
than two millennia, there remain two basic, competing – the positivistic and the non-positivistic. All positivistic theories defend the separation thesis,
which says the concept of law is to be defined such that no moral elements are included. The separation thesis presupposes that there is no conceptually
necessary connection between law and morality, between what the law commands and what the justice requires, or between the law as it is and the law as
is ought to be. The great legal positivist Hans Kelsen captured this in the statement, ‘Thus, the content of the law can be anything whatsoever.’ In the
positivistic concept of law, then, there are only two defining elements: that of issuance in according with the system, or authorizattive issuance, and that of
social efficacy. The numerous variations of legal positivism stem from different interpretations and assessments os these two defining elements. Commom
to all of the variations is the notion that the law is depends solely on what has been issued and/or is efficacious. Correctness of content – however achieved
– counts for nothing.” (ALEXY, Robert. The Argument from Injustice: a Reply to Legal Positivism. Trans. Stanley L. Paulson and Bonnie Litschewski
Paulson. Oxford: Oxford University Press, 2002, p. 3 – grifos no original).
5
Deve-se levar em consideração o trato cultural da mentira na tradição jurídica americana. Ex.: Impechament de George Clinton.
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• Vertente Fraca permite a conclusão de que a regra social poder, ou não, ser observada no
caso (EXEMPLO: tirar o chapéu no templo).
24. Levado este raciocínio para o direito, se o juiz aplica uma regra segundo a vertente forte da teoria,
ele acredita que seu dever de obedecer os ditames do legislativo tem base social.
25. Segundo a vertente fraca o juiz pode aplicar uma regra mesmo que considere que o corpo social
não siga o padrão de comportamento estabelecido nela e, portanto, busca a validade em outros
argumentos.
26. Dworkin afirma não ter elementos para deduzir qual destas teorias Hart segue e que (P. 84) a teoria
forte não pode ser aplicada a todos os casos (EXEMPLO: Vegetariano que defende ser reprovável
o direito de matar animais para consumo). Embora não exista uma regra que diga ser proibida a
morte de animais para consumo é defensável dizer que é um dever moral o respeito a todos os
tipos de vida.
P. 85.
27. A vertente fraca da teoria da regra social é mais abrangente, pois ainda que não tutelasse o caso do
vegetariano, abrigaria com certeza o caso da retirada do chapéu nos templos.
28. No entanto Dworkin insiste que em nenhuma das hipóteses a teoria de Hart se sustenta, pois ignora
um dado fundamental para validade das regras que é o da moralidade social.
29. Desenvolve, então, dois conceitos de MORALIDADE SOCIAL:
• CONCORRENTE: quando o dever existe, ainda que as pessoas não o respeitem, pois a
“adesão” a este comportamento não é essencial para sua existência: EXEMPLO: O dever
de não mentir, que SOBREVIVE ainda que os homens mintam. Mesmo o maior dos
mentirosos defende que mentir é inadequado.
• CONVENCIONAL: quando o dever só existe porque todos, ou a maioria, o obedece.
Portanto o “acordo” ou a “adesão” ao comportamento é parte importante desta moralidade:
EXEMPLO: Tirar chapéu no templo. Este “costume” pode cair (EXEMPLO: o respeito à
quaresma). Pressupõe a vertente “fraca” da teoria da regra social.
P. 86.
30. A moralidade social concorrente é a que se assemelha mais à utilizada pelo juiz.
31. Mas há casos que não se resolvem pela teoria da regra social (P. 87), mesmo quando aplicada em
sua vertente fraca e convencional (P. 88), porque o padrão de repetição de comportamento não dá
contornos exatos à regra que se deve segior, permitindo um amplo espectro de interpretações.
32. Assim Dworkin propõe uma revisão da teoria social de Hart para defender que é possível
concentrar nos casos de moralidade convencional que a observação reiterada do comportamento
permite uma FORMULAÇÃO VERBAL PADRONIZADA.
33. Mas mesmo depois desta reformulação a aplicabilidade de certos preceitos pode ficar prejudicada
pela terminologia usada (P. 89), o que confere uma margem contingencial muito grande aos fatos
(EXEMPLO: No caso da proibição de homens usarem chapéu na templo, “gorro” é “chapéu”?
“Criança do sexo masculino” é “homem”?).
P. 90.
34. Dworkin então propõe uma terceira leitura do conceito de regra social. A regra não estabelece
limites à conduta do homem, mas sim o começo desta regulamentação.
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35. Portanto a regra moral ainda não é jurídicamente exigível, embora já molde o comportamento
daqueles que “aderem” à sua prática.
36. A regra moral age a priori moldando o comportamento, e não a posteriori como propõe Hart (P.
91), o que implica em desmonte da Teoria da Regra Social como LEGITIMADORA de
COMPORTAMENTOS JURÍDICOS.
37. Em suma: NÃO HÁ UMA VINCULAÇÃO ENTRE A MORALIDADE (CONVENCIONAL) E A
TEORIA DA REGRA SOCIAL de Hart.
P. 92
38. O erro da Teoria da Regra Social é insistir que a prática deve ter o mesmo conteúdo da regra,
ainda que se admita que o dever judicial tenha ligação com a moralidade convencional, quando
um juiz entenda que tem o dever de aplicar uma regra por conta de uma prática reiterada.

2. ESTOU REALMENTE EM DESACORDO COM HART? P. 93


39. O autor indaga se suas idéias realmente o colocam em conflito ou, ao contrário, o aproxima de
Hart.
40. Ambos trabalham com a idéia de regra, mas Dworkin desenvolve a idéia de princípios. Dworkin
pergunta-se se Hart não imaginou algo semelhante a princípio quando escreveu sobre “regras de
reconhecimento complexas”.
41. Antes de responder esta indagação Dworkin aprofunda a análise da questão da “regra de teste de
validade do direito” (P. 94), que é o primeiro ponto onde sua teoria e a de Hart se chocam.
42. Dworkin contemporiza este choque, dizendo que em certos aspectos sua teoria também pressupõe
um teste de validade dos princípios usados na decisão judicial e que isso não é o fator que mais o
distancia de Hart.
43. E se propõe a reanilisar o postulado de que o positivismo parte do pressuposto desta regra
universal de validade.
44. A primeira regra de Hart sobre este ponto é a seguinte:
(i) Em todos os países que têm um sistema jurídico desenvolvido, existe, na comunidade de seus juízes e
autoridades judiciárias, alguma regra social ou conjunto de regras (P. 95) que determinam os limites do dever,
por parte do juiz, de reconhecer qualquer outra regra ou princípio como direito. A tese seria válida na
Inglaterra, por exemplo, se, enquanto grupo, os juízes ingleses reconhecessem o dever de levar em
consideração, quando da determinação de direitos e obrigações jurídicas, apenas regras e princípios
promulgados pelo Parlamento, formulados nas decisões judiciais ou estabelecidos a partir de um costume
muito antigo. E reconhecessem ainda, enquanto grupo, que não têm o dever de levar em consideração nada
além disso. Hart adianta essa primeira tese; na verdade, sua teoria de que uma regra social de reconhecimento
existe em todos os sistemas jurídicos pode ser vista como uma de suas mais importantes contribuições à
tradição positivista.
P. 96
45. Dworkin simplesmente afasta esta idéia (TEORIA NORMATIVA), pois os princípios juridicos
não seguem este padrão de validade, embora em algumas passagens HART admita uma fluidez do
Direito quando o a “regra social de reconhecimento” seja muito vaga (P. 97). EXEMPLO:
Parlamento aprova uma lei e a torna irrevogável.
46. Para Dworkin esta abertura feita por Hart é simplesmente a decretação de falência de sua teoria,
pois é natural que exista divergência sobre a aplicação de regras (EXEMPLO: Dúvidas sobre qual
precendete aplicar em um caso concreto – p. 98).
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47. O desacordo entre juízes sobre qual precedente aplicar é comum, sintoma da falibilidade das
teorias de Hart, mesmo que se leve em consideração os acidente linguísticos (P. 99).

3. O “APOIO INSTITUCIONAL” CONSTITUI UMA REGRA DE RECONHECIMENTO?


(P. 102)
48. Alguns positivistas (Joseph Raz) entendem que alguns princípios têm validade na medida que de
tanto repetidos em decisões judiciais passam a integrar “costume judicial”.
P. 103.
49. Seriam, assim, “regra social” e integrariam as normas passíveis de teste para o direito.
50. Mas os princípios são muitos e sua aplicabilidade imprevisível, como demonstra a jurisprudência
em casos que ficaram famosos por aplicar princípios de maneira inédita (Riggs vs. Palmer6 e
Henningsen vs. Bloomfield Motors, Inc and Chrysler Corporation), o que revela que nem sempre
existe um “costume”.
P. 104
51. Embora Sartirius concorde com Dworkin que juízes ao aplicarem princípios não atuam
discricionariamente, concorda com a tese de Hart de que a regra social dá validade ao direito.
Tanto é assim que um princípio pode ser mencionado em textos legais e paralegais como modo de
demonstrar que este encontra respaldo no imaginário dos operadores do direito (apoio
institucional).
P. 105
52. Neste sentido
“um princípio é um princípio de direito se figurar na mais bem fundada teoria do direito que possa
servir como uma justificação das regras explícitas, tanto substantivas como institucionais, da
jurisdição em questão”
53. (p. 106-107) Dworkin critica Sartorius dizendo que sua idéia não se sustenta pois (i) os aplicadores
do direito, embora façam parte da sociedade, não podem ser considerados para fins de efetividade
social da norma e (ii) e nem a aplicação institucional é capaz, de per si, de garantir critérios para
validade da norma (de “conteúdo” e de “pedigree”). O operado de direito em discordância com os
princípios aplicados por outro jurista é capaz de encontrar argumentos para defender sua
inaplicabilidade ou inexistência, o que revela o caráter fluído destes em contraposição com as
regras. ENFIM, O TESTE DE APOIO INSTITUCIONAL NÃO OFERECE NENHUMA
LEGITIMAÇÃO À REGRA.

P. 108
4. É PRECISO QUE JUÍZES TENHA PODER DISCRICIONÁRIO?
54. Divergência sobre princípios, que para os positivistas, é mera aplicação da discricionariedade e
não algo que afeta a validade social daqueles que viram costume.
55. Existem três tipos de discricionariedade. (P. 108/109)
6
“No caso Riggs vs. Palmer, citado por Dworkin, o Tribunal de Nova Iorque, utilizando-se do princípio de que ‘ninguém pode beneficiar-se de sua própria
torpeza’, decidiu, em detrimento da própria lei (regra) testamentária, que o neto não poderia receber a herança do avô pelo torpe fato de haver assassinado
este. Ou seja, prevaleceu o princípio ao invés da lei.” (LIMA, George Marmelstein. “As Funções dos Princípios Constitucionais.” Jus Navigandi n. 54.
Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/2624. Acesso em: 15 maio 2011)
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“Em primeiro lugar, dizemos que um homem tem poder discricionário se seu dever for definido por
padrões que pessoas razoáveis podem interpretar de maneiras diferentes. Um sargento, por exemplo,
terá poder discricionário quando receber uma ordem de escolher os cinco homens mais experientes
para fazer uma patrulha. Em segundo lugar, dizemos que um homem possui poder discricionário se
sua decisão for definitiva, no sentido de que nenhuma autoridade superior poderá rever ou descartar
essa decisão; é o caso, por exemplo, em que cabe ao árbitro de linha decidir se um jogador está
impedido de jogar ou não. Em terceiro lugar, dizemos que um homem tem poder discricionário
quando algum conjunto de padrões que lhe impõe deveres não visa, na verdade, impor um dever de
tomar uma decisão específica; é o que acontece quando uma cláusula de um contrato de locação
concede ao locatário o poder discricionário de optar ou não pela renovação do contrato.”
56. Mas Dworkin entende que o juiz não age discricionariamente pois não tem liberdade ampla de
atuar conforme sua convicão em relação ao caso concreto. (p. 110)
57. E denuncia um erro comum dos juristas que é o de confundir o primeiro tipo de discricionariedade
(interpretar livremente) com o último (espécie de cláusula potestativa) (P. 111).
58. Para Raz, o juiz aplica os três tipos de discricionariedade em casos difíceis – o que Dworkin refuta,
pois isso equivaleria a defender um direito livre – o que não se verifica no caso concreto. Somente
em casos excepcionalíssimos o juiz decide conforme sua livre convicção (EXEMPLO: Dentro dos
limites da lei, escolher entre o máximo e o mínimo da pena)

5. As regras são realmente diferentes dos princípios?


59. (P. 114) Raz refuta a distinção feita por Dworkin sobre regra e princípio com os seguintes
argumentos: (p. 115). Os conflitos entre princípios que estabelece a teoria de Dworkin também
acontece com regras, pois são muitos os princípios que operam na decisão judicial – todos em
conflito (EXEMPLO: Não mentir e Cumprir promessas). Dworkin pondera que uma pessoa pode
ter que quebrar uma dessas duas regras (ou as duas) em uma circunstância concreta – mas isso não
torna estes pois postulados contraditórios. Haverá apenas uma ponderação factual sobre as
conseqüências de infringir uma ou outra dessa regra.
60. Dworkin não nega que possa existir conflitos entre regras, embora logicamente estes conflitos
fiquem circunscritos a casos muito peculiares – haja vista que o próprio direito já construiu regras
sólidas sobre como eliminar estes conflitos.
61. Raz argumenta com outro caso. A proibição de agressão e a legítima defesa estão em conflito.
Dworkin entende que trata-se um “conflito bizarro” (p. 117), pois trata-se apenas de uma relação
de exceção e não conflito.
62. O problema é que Dworkin parte do princípio (oposto ao de Raz e Hart) que o Direito não é “um
conjunto fixo de padrões, alguns dos quais são regras outros princípios.” (P. 119)
63. E para isso se vale de alguns exemplos como os dos grãos de areia e das proposições contidas em
um livro de geografia – para demonstrar que o direito é um conjunto quase infinito de regras e
princípios.
64. Por fim, Raz aponta outra contradição (P. 121):
Afirma que ela é solapada pelo fato de que as regras podem conflitar com os princípios; as regras de
usucapião de bem imóvel, por exemplo, podem ser pensadas como conflitantes com o princípio de que
nenhum homem pode beneficiar-se de seus própios delitos. Não me parece esclarecedor recorrer à noção
de conflito para descrever a relação entre essas regras e esses princípios como sendo uma de conflito. O
fato de tais regras existirem é, como já disse, uma prova de que o princípio de que ninguém pode
beneficiar-se de seus próprios delitos é, de fato, um princípio, e não uma regra. Se as regras de usucapião
de bens imóveis forem um dia emendadas, seja por um ato legislativo explícito ou por uma reinterpretação

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judicial, uma razão para isso poderá ser que o princípio passou a ser considerado mais importante do que
era, quando da adoção das regras. Não obstante isso, pode-se afirmar que, mesmo a esta altura, as regras
que regem o usucapião de bens imóveis antes refletem o princípio do que conflitam com ele.
65. A
Contudo, tal descrição certamente representa de maneira equivocada a interação entre regras e princípios.
Suponhamos que um tribunal decida revogar uma regra estabelecida de direito costumeiro (commom law),
de acordo com a qual não pode haver responsabilidade jurídica por declarações falsas e negligentes e
invoque vários princípios para justificar esta decisão, inclusive o princípio de que é injusto que um homem
sofra em razão de um delito praticado por outro. Devemos entender o tribunal como se ele estivesse
decidindo que o conjunto de princípios em favor da revogação da regra estabelecida - incluindo-se aí o
princípio de justiça há pouco mencionado - possui, nas circunstâncias e enquanto um grupo, um peso
maior que o conjunto de princípios - incluindo-se aí o princípio da stare decisis [decisão de acordo com os
casos julgados] - que pede a manutenção da regra como até então. Para decidir sobre a manutenção da
regra, o tribunal compara dois conjuntos de princípios; é enganoso, portanto, afirmar que o tribunal
compara o peso da própria regra com um ou outro conjunto desses princípios. Na verdade, quando Raz
descreve a aferição do peso de uma regra moral ou jurídica, ele está, na verdade, falando da aferição do
peso de princípios e políticas servidos pela regra, pois deve ser isso que ele quer dizer quando fala do
“objetivo” de uma regra.
66. Uma última distinção feita por Raz (P. 123) é a de que “as regras prescrevem atos relativamente
específicos e os princípios prescrevem atos inespecíficos”.
P. 124
67. Dworkin ainda pondera que Raz interpreta erroneamente sua idéia de “razoável” nas regras. Eu
não quis dizer que tais palavras tivessem por função “imunizar o direito” contra considerações
gerais incorporadas em certos princípios.7 Na verdade, eu quis dizer que sua função consistia em
expor as regras aos efeitos de certos princípios, mas apenas de certos princípios. A regra de acordo
com a qual as restrições não razoáveis à liberdade de comércio não são válidas continua sendo uma
regra, mesmo se toda restrição não razoável for inválida e ainda que outras razões para dar
cumprimento a essa regra possam ser encontradas, mitigando assim seu caráter de ir-razoabilidade.
68. Raz está certo ao pressupor que muito poucas dentre as grandes comunidades compartilham um
código coerente de crenças morais, mas interpreta erroneamente os juízes que invocam a
moralidade, a quem acusam de difundirem uma ficção danosa.8 Ele deixa igualmente de distinguir
entre dois concei- (P. 125) tos de padrão moral de uma comunidade. A expressão pode referir-se a
uma crença consensual a propósito de um teste específico, o mesmo que pode ser extraído de uma
pesquisa de opinião do Instituto Gallup. Ou pode referir-se a princípios morais que servem de base
para as instituições e leis da comunidade, no sentido de que tais princípios poderiam figurar em
uma teoria do direito bem fundada, do tipo que já discutimos neste capítulo. Saber se um princípio
é ou não um princípio da comunidade nesse sentido é matéria para argumentação e não para
relatórios, embora o que está habitualmente em discussão é peso do princípio e não o seu status.
Os juízes criticados por Raz empregam o conceito nesse segundo sentido, ainda que às vezes o
façam utilizando uma linguagem compatível com o primeiro sentido. Raz confunde a incapacidade
desses juízes de reconhecer uma distinção sofistica com hipocrisia. Será um exagero supor que a
incapacidade do próprio Raz em reconhecer tal distinção reflita sua confiança na teoria da regra
social? Se a versão forte dessa teoria estiver correta, então ninguém pode afirmar que uma
comunidade está comprometida, por meio de suas tradições e instituições, com alguma moralidade
do dever; exceto no caso de uma moralidade reconhecida por suas práticas sociais uniformes, que
em geral contêm pouco que seja realmente significativo. Esta é, penso eu, a conseqüência mais
7
Raz, op. cit.,pp. 850-1.
8
Raz, op. cit., pp. 828-9.
8
Professora Doutora Iara Menezes Lima
Ronald Dworkin. Levando os Direitos à Sério. Capítulo III: O Modelo de Regras II
importante da teoria da regra social para teoria do direito, bem como a mais convincente razão
para insistirmos em que essa teoria está errada.

CONCLUSÃO
69.
70.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALEXY, Robert. The Argument from Injustice: a Reply to Legal Positivism. Trans. Stanley L. Paulson and
Bonnie Litschewski Paulson. Oxford: Oxford University Press, 2002.
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. São Paulo: Ícone, 1995.
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Trad. José Florentino Duarte. Porto Alegre: SAFE, 1986.
________. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 6a ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
LIMA, George Marmelstein. “As Funções dos Princípios Constitucionais.” Jus Navigandi n. 54. Teresina:
UOL, 1 fev. 2002. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/2624. Acesso em: 15 maio 2011.

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Aluno Márcio Manoel Maidame