Você está na página 1de 122

A JUSTIÇA

AGONIZA
A JUSTIÇA
JUSTI

IÇA AGONIZA
Um quarto de século na
magistratura não produz
nenhuma realização pífia na
vida burocrática; não produz a
consternação pelo tempo de
silêncio, ou de gritos roucos,
para ouvidos moucos; esse
tempo não sepulta senão a
quem no passar dele construiu
a sua sepultura.

Não é necessário que o tema


de A Morte de Ivan Ilitch se
reproduza como se fosse a
maldição de Leon Tolstoi para
cada um e para todos os juízes.

Este é um livro para aqueles


que se recusam a encontrar no
trabalho pela busca da justiça
o delírio da morte.
Luiz Fernando Cabeda

A JU STI Ç A AGON I ZA
Ensai o so bre a p er da do vigor, da função
e do s ent ido da just iça no Pod er Judi ciár io
© Copyright: Luiz Fernando Cabeda, 1999

Edição: Gilberto Mariot e Mauricio Barreto


Revisão: Marcia Benjamim
Editoração eletrônica: Wander Camargo Silva
Capa: Paulo Manzi

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)


(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Cabeda, Luiz Fernando


A Justiça Agoniza: ensaios sobre a perda do vigor, da
função e do sentido da justiça no poder judiciário / Luiz Fernan-
do Cabeda. - São Paulo: Editora Esfera, 1998.

1. Justiça - Administração - Brasil 2. Justiça e política -


Brasil 3. Poder judiciário - Brasil
I. Título.II. Título: Ensaios sobre a perda do vigor, da função e do
sentido da justiça no poder judiciário.

99-4560 CDU-342.56(81)

Índices para catálogo sistemático:


1. Brasil : Justiça : Poder judiciário : Direito constitucional
342.56(81)
2. Brasil : Reforma do judiciário :Direito constitucional
342.56(81)

ISBN 85-87293-10-9

Todos os direitos reservados à


Editora Esfera Ltda.
Travessa Dona Paula, 113
01239-050 – São Paulo – SP
Fone: (0XX11) 3120-4766
www.editoraesfera.com.br
Conheço o meu destino. Sei que algum dia o
meu nome se aliará, em recordação, a algo
de terrível, a uma crise como nunca ocorreu,
à mais tremenda colisão de consciências, a uma
sentença definitiva, pronunciada contra tudo
aquilo em que se acreditava, exigia e santificava
até então. Eu não sou um homem; sou dinamite.
Friedrich Nietzsche
ÍNDICE

Apresentação ......................................... 6

I. Os Juriscidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

II. O Reverso da Crise .............................. 17

III. O Controle Externo pelo General . . . . . . . . . 27

IV. A Outra Morte de Herzog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

V. A Justiça Agoniza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
APRESENTAÇÃO

Com o presente texto feito manifesto, Luiz Fernando


Cabeda, um i ns id e r que não perdeu a faculdade do olhar
estranhado, acode em boa hora para informar sobre um
debate confuso, não raramente preso a objetivos políticos
de moldar o Estado, mas necessário sobre a reforma do Ju-
diciário brasileiro. Perspectivas e níveis de abstração suce-
dem-se com rapidez e desenvoltura que desnorteiam ape-
nas na primeira leitura, revelando-se, posteriormente,
como estratégia adequada para expor de múltiplas formas
uma ferida aberta da nossa sociedade: um Judiciário ago-
nizante que faz entrever a agonia da própria justiça.
A constatação dessa agonia é a idéia central a confe-
rir unidade aos cinco ensaios. O leitor em busca de expli-
cações sistemáticas irá diretamente ao ensaio mais longo,
cujo título foi estendido ao livro. Os exemplos de “destro-
çamento da carreira”, “deterioração da atividade judican-
te”, “formação do magistrado”, “decadência da literatura
jurídica”, “corrupção da linguagem jurídica”, “nepotismo”
e do brasileiríssimo contraste de “espírito conservador” e
“proclamações libertárias”, seguidas vezes apresentados
em estilo de qualidade literária, falam por si.
Erra quem pensa que a agonia deve ser apenas credi-
tada ao Judiciário e às suas instituições pouco ajustadas à
APRESENTAÇÃO  7

justiça. Concorrem para tal a própria sociedade e seu uso


do Judiciário (“falsa cultura da litigância”), concorrem ain-
da os “juriscidas” e o “controle externo pelo general”. Este
último foi exposto no ensaio homônimo, uma instigante
análise da “Lei Orgânica da Magistratura Nacional” (LO-
MAN), de 1979, na qual o general Ernesto Geisel atentou
duradouramente contra a construção de um Judiciário
que se possa afirmar como expressão do Estado Demo-
crático de Direito.
O ensaio “A outra morte de Herzog” merece um re-
gistro especial como radiografia de uma ignominiosa “fle-
xão do Poder Judiciário”, manifesta no julgamento da sen-
tença do juiz Márcio José de Moraes pelo Tribunal Federal
de Recursos. O caso é didático e recente. Não se pode dis-
cutir seriamente a reforma do Judiciário sem arrancá-lo
do esquecimento.
Peter Naumann
I
OS JURISCIDAS
OS JURISCIDAS  11

Das tantas coisas de que se fala ou especula a propósi-


to do final do milênio, uma há que encerra mesmo toda a
noção de perplexidade própria da idéia de fim, mas de
um fim sem recomeço. Trata-se da resignação vaga com a
idéia de morte ligada a situações humanas que sempre fo-
ram tidas como fontes de revivescência, porque nelas se
amparavam as ações para que a vida recobrasse seu vigor,
e os homens direcionassem seu destino, estabelecendo
um pouco, na medida precária de suas forças, as caracte-
rísticas de um mundo em que queriam viver.
De um lado, o lado da morte, houve um recrudesci-
mento de crimes raciais, com uma diversificação de perse-
guidos que nunca foi imaginada, e não são mais necessá-
rias as certezas a respeito de inferioridade, perigo ou
nocividade pública, sempre inventadas como pretexto pe-
los totalitarismos, para que a repressão por ódio se instale.
O genocídio bate de novo à porta da civilizada Europa
Ocidental, e a guerra dos Balcãs mostrou isso nos julga-
mentos — poucos, para a proporção dos fatos, — já reali-
zados na Corte Internacional de Haia. Não bastassem es-
ses crimes de grande envergadura, mata-se sem motivo, no
cotidiano, por morte cruel e absurda, e há mesmo uma
banalização do homicídio no ato continuado, aqui no
Brasil, de colocar fogo em notívagos e ébrios por diversão,
como no de jogar recém nascidos no lixo. As notícias sem-
pre dramáticas, sobre isso, vêm como espasmos, de tempos
12  A JUSTIÇA AGONIZA

em tempos, e dão até a impressão de que têm efeito multi-


plicador, pois geram um surto e depois cessam, mas o si-
lêncio que cai parece que apenas esconde um drama que
continua. Até ecoar de novo.
Do lado da vida, as instituições que o homem criou
— escolas, hospitais, penitenciárias, Judiciário — não con-
seguem dar resposta a problemas que só mais recente-
mente ganharam proporções de avalancha ou de enxurra-
da, como o das drogas, da prostituição infantil e do crime
organizado. O Código Penal está em vias de ser ampla-
mente modificado e, sem dúvida, o será para pior. Indício
disso é a gama de crimes que, na esteira da tortura que
traumatizou os brasileiros durante o regime imposto pelos
militares, passaram a ser classificados como hediondos.
Trata-se de uma qualificação legal que abandona a idéia
de sistema jurídico, assim definido por conter uma har-
monia de princípios e definições normativas. Cria-se uma
espécie de exílio da regra punitiva, e ela passa a incidir co-
mo se estivesse fora do sistema, convertendo-se numa am-
pla exceção. A possibilidade de erro judiciário aumentou,
desde que se raciocine com base em situações absoluta-
mente plausíveis de ser alguém acusado injustamente do
crime hediondo de racismo, estupro ou seqüestro. A pró-
pria definição legal — hediondo — contém a carga absur-
da de imputação que torna o acusado quase indefensável.
Além disso, e por exemplo, o que é racismo? Os juízes não
sabem responder, porque também desconhecem os con-
ceitos básicos da sociologia e da antropologia que o dife-
rencia do preconceito racial, da segregação racial e da dis-
criminação racial. Os magistrados, e os juristas em geral,
não encontram em seu saber metodologia suficientemen-
te apta para distinguir todas essas figuras, cujo traço dis-
tintivo é tão marcante, mas que o Direito confunde com
suas disposições de caráter meramente normativo.
A par da falta de respostas, que deveriam advir do la-
do da vida, há uma segunda morte a ser lamentada. É o
OS JURISCIDAS  13

particular fenecimento no âmbito do conhecimento jurí-


dico da capacidade para captar os fatos pela via do seu re-
lato, isto é, de fazer dos autos judiciais um documento fiel,
pertinente, profundo em seu conteúdo, do acontecimen-
to efetivamente havido.
Palavras novas precisam ser criadas para descrever
realidades que se impuseram antes que pudessem ser no-
meadas por composição dos termos correntes, e exigiram
síntese que remetesse imediatamente ao sentido recém
descoberto. A segunda morte fez surgir um novo assassino.
A palavra juriscida se impõe para reconhecimento daquele
que opera essa morte do Direito, daquele que o mata a ca-
da dia, sistematicamente, porque não sabe reconhecê-lo,
nem dele extrai nenhum valor, e também o banaliza com
outras formas fatais que já não suscitam revolta e dor a
quem assiste. O juriscida entupiu o Judiciário com ações
despropositadas, transformando-o numa grande catedral
de papel, onde as palavras que sempre tiveram sentido, e
foram inspiradoras da difícil construção de um poder po-
lítico independente incumbido dos julgamentos, ficaram
ocas, e hoje sentimento de justiça, lealdade processual, lógica
normativa e outras expressões fundamentais para entendi-
mento e aplicação do Direito são palavras ao vento. Pa-
lavras, palavras, palavras... que os j ur i sc id a s assassinaram
com a vulgaridade de seu trabalho aquém e além dos can-
celos judiciais, sob togas, batas, becas, arminhos debrua-
dos... Eis aí praticado, sem piedade, o crime com pompa,
o crime arrogante.
Hoje, a pretexto de reparar situações supostamente
iníquas, os j ur i sc id a s jogam, a rodo, ações, denúncias, re-
clamações aonde quer que exista um protocolo judiciário
e, por sua vez, obtêm a resposta necessariamente tardia na
forma de julgados disparatados, oriundos de processos
treslidos. A justiça assim praticada mata todo o esforço pa-
ra elevá-la ao sentido próprio do termo. Pedir qualquer
coisa, repetir fórmulas pré-impressas em computador, te-
14  A JUSTIÇA AGONIZA

nham elas ou não pertinência com o caso em exame, é a


prática que se mostra eficiente para assassinar o Direito.
Diria o incauto que, se a injustiça está nas ruas, ela teria
que fluir para os tribunais. Não se trata disso; trata-se do
contrário: de uma injustiça que está mal descrita ou carac-
terizada, ou que não aconteceu, ou que não é injustiça em
si mesma (pois deriva de uma circunstância que não foi
percebida por quem a denuncia sem base) ou, pior ainda,
trata-se de uma injustiça nova, aquela que é exatamente
buscada pelos mesmos caminhos que só poderiam ser tri-
lhados por quem procura a justiça... Essa injustiça em si
mesma é o fruto do trabalho do juriscida.
Há uma falsa cultura da litigância que faz com que,
por exemplo, a Alemanha (que tem a metade da popula-
ção e uma estrutura do Judiciário Trabalhista muito seme-
lhante à do Brasil) registrasse cerca de 4.500 ações recla-
matórias em 1998, enquanto que aqui foram interpostas
aproximadamente 2.5000.000 no mesmo ano. O argumen-
to a respeito de que faltam entre nós instâncias intermediá-
rias não dá nenhuma resposta para essa desproporção e so-
mente serve para expor mais nosso gradativo e inexorável
perecimento institucional.
Os tribunais brasileiros, e não foge a isso o Supremo
Tribunal Federal, procuram dar resposta à torrente de
ações efetivando julgamentos em massa (não menos de
dez mil por ano naquela corte, composta por apenas onze
ministros). O Tribunal Superior do Trabalho, no final de
1998, provocou a edição mais volumosa de um jornal no
mundo, ao publicar as intimações dos processos ali julga-
dos, no Diário da Justiça. Trata-se de uma lógica da multi-
plicação que ganhou o automatismo dos resultados acei-
tos como se prescindissem de causa. Pelo absurdo, que ao
menos se repetisse Unamuno: Contra el dolor, más dolor.
O que há de novo, como atitude, é a aceitação resig-
nada dessa grosseira e brutal forma de morte. A noção de
finalidade da Justiça deve ser acessível a qualquer um,
OS JURISCIDAS  15

mesmo ao rústico e ao analfabeto, desde que os letrados


entendam a necessidade dela, e usem as palavras que co-
nhecem para alcançá-la concretamente, não para produ-
zir seu engodo bem remunerado, nas catedrais de papel
transformadas em sucata, em regurgitamento e tédio da
civilização. Especialmente, não as usem em cumplicidade
com a mais letal dentre todas as formas de morte do Direi-
to, que — esmagada pelo entulho — hoje é uma palavra
lançada ao degredo, corrompida pelo nada, desonrada
pelo seu emprego.
Os brasileiros numerosos que têm sua vida compro-
metida pelos milhões de processos iníquos que tramitam,
em ações de trânsito, de família, fiscais, trabalhistas, e que
morrem um pouco a cada vez que os atos processuais
transtornam suas existências, pois não querem formar um
povo conduzido pela aposta ou pelas transações menores
e sempre frustrantes, têm agora o nome de um novo serial
killer, o juriscida. Sabem, sofridamente, que é preciso, e ur-
gente, exterminá-lo antes de morrer em suas mãos.
II
O REVERSO DA CRISE
O REVERSO DA CRISE  19

I – A CRÍTICA SISTEMATIZADA

Aqueles que falam tão seguidamente sobre a crise do


Direito, ou sobre a crise da Justiça, têm um débito para
com a sua própria memória, e o gosto pela repetição. Esse
tema já foi desenvolvido no país, com abordagens radicais
e célebres. Retomá-lo é como buscar o efeito repristinató-
rio das leis e, honestamente, não se pode mais falar em
crise, mas nos resultados dela, nos diagnósticos que foram
feitos. A análise que se impõe é outra, é a que busca mos-
trar o reverso. É a que quer encontrar os marcos da crítica
dessa crise.
Os anos ‘50 assinalam no Brasil a revisão teórica dos
postulados do Direito que não haviam dado certo e que, em
outras palavras, continham-se nos limites de princípios
conservadores. Todas as questões estavam postas de novo
e os motivos justificadores dos institutos, fórmulas jurídi-
cas e — especialmente — resultados obtidos pela jurisdi-
ção passavam pelo crivo de críticas abrangentes, que repu-
nham ou retiravam significados. Foi então que surgiu a
obra-prima “A Crise do Direito” (São Paulo, Ed. Max
Limonad, 1955), raridade bibliográfica que nem mesmo
costuma constar no extenso rol de publicações de seu au-
tor, Orlando Gomes, e não foi reeditada.
Questionava-se então, e sobretudo, o Direito positivo e a
relação com a realidade social efetiva, sua elaboração e sua
aplicação frente a esta. Foi esse o tempo de “A Crise do Di-
reito”. Orlando Gomes revisou o quadro de insuficiência e
de descrença na legislação. Levantando a tese da decadên-
cia do jurista francês Ripert, — e mais especialmente a ano-
mia denunciada por Léon Duguit —, ele questionou ponto
20  A JUSTIÇA AGONIZA

a ponto os temas da força geradora dos direitos; o declínio


da interpretação imanente das normas (que sempre lhes
atribuiu um certo sentido anímico e, assim, de fetiche); a
formação de regras heterônomas em relação ao Estado,
cuja efetividade era crescente; a falsa noção dos silogismos
perfeitos e, por fim, mas principalmente, a desmoralização
da teoria da autonomia da vontade, diante do molde do
contrato de adesão (ou de outras formas em que a manifes-
tação de vontade é acessória e não substantiva), de largo
emprego. Questionamento tão amplo recolocou historica-
mente o estudo do Direito, superando uma espécie de clas-
sificação paleontológica que dele o positivismo fazia.
A elaboração dogmática do Direito recuperou corres-
pondência com uma realidade histórica e podia ser tecni-
camente considerada a existência de um Direito burguês,
mas também que a expressão deste engendrava realidades
diversas, e foi a partir destas, do fim para o começo, que o
questionamento da dogmática ganhou corpo. Finalmente,
sem ser cientificamente blasfemo, podiam ser lembradas as
mais amargas, candentes e radicais imputações a um Dire-
ito insuficiente, dando-se curso a isso na própria elabora-
ção da crítica, sem abandono da abordagem jurídica.
O mesmo Orlando Gomes havia tratado de forma
pioneira a questão dos direitos gerados pelas convenções
coletivas do trabalho. Identificava nelas a força da produ-
ção de normas jurídicas paralelamente ao Estado, “como
um dos aspectos da transposição da luta de classes para o
plano jurídico”, uma vez que tal normativismo produzia
um direito objetivo, à margem do direito estatal. Quarenta e
quatro anos depois, ao retomar de certa forma o tema de
“A Crise do Direito” no livro “Transformações Gerais do
Direito das Obrigações”, mas agora numa reflexão nada
irruptiva, Orlando Gomes confessou o cometimento de
equívoco e, fundado principalmente na teoria do negócio
jurídico de Emílio Betti, proclamou que a convenção cole-
O REVERSO DA CRISE  21

tiva, como negócio jurídico privado, não poderia fazer


surtir direito objetivo.
A questão das convenções coletivas era cara àqueles
que pretendiam desenvolver um estudo crítico do Direito,
desde que sabido ter o Estado Novo antecipado conquistas
sociais como fruto da outorga estatal, sobrepondo-se ao
aproveitamento delas como bandeira pelos movimentos
revolucionários dos anos ‘20 e ‘30. Evaristo de Moares
(pai), que havia colaborado na implantação de um sistema
de proteção ao trabalho de caráter corporativo, trazido no
bojo da Revolução da Aliança Liberal, escreveu em seus
“Apontamentos de Direito Operário” a observação de Gi-
anturco de que “a questão social reside no Código Civil”.
Eis aí um ponto de difícil encaminhamento, pois se a
autonomia da vontade não construía uma ordem social
harmônica, e mostrava-se seguidamente como um mito,
por outro lado havia uma legislação protetiva abundante,
que supostamente equalizava interesses. Acreditar, portan-
to, que as convenções coletivas conteriam os elementos
que a legislação estatal não suportava, equivalia a deduzir
de esquemas interpretativos que, quanto ao Direito, como
quanto à Economia, à Filosofia e à Política, eram precá-
rios como teoria, e negavam a verdade histórica tantas ve-
zes buscada.
Foi o próprio Orlando Gomes que, por essa mesma
época (1959), publicou “Marx e Kelsen”, texto curto em
que expôs — em nível descritivo — a interpretação mar-
xista do Direito, de acordo com as versões de Stuchka,
Pashukanis e Vichinsky, em contraposição à visão kelsenia-
na da norma jurídica pura, vinculada unicamente ao Di-
reito Positivo e analisada sem qualquer causação, configu-
rando-se como a quintessência do Direito burguês. Na
verdade, Stuchka encerrava as normas jurídicas dentro
das relações sociais, enquanto Pashukanis apresentava
uma variação dessas relações que, estabelecidas com base
no interesse econômico, ganhavam forma específica, so-
22  A JUSTIÇA AGONIZA

brevalorizada na sociedade burguesa, mas tendente a de-


saparecer com a construção do socialismo e a implantação
de mecanismos sociais, de inspiração técnico-econômica,
sobrevenientes ao “perecimento da superestrutura jurídi-
ca em geral”. Andrei Vichinsky sustentou que as teorias
antecedentes impediam o desenvolvimento do estudo ju-
rídico no mundo socialista e defendeu a idéia de aprovei-
tamento do arcabouço jurídico burguês, como forma de
representação útil, mas desmitificada. Tratou da verdade
judiciária, fruto da consideração pelo juiz das implicações
do ato examinado, tendo em vista as instituições do Esta-
do e da sociedade, de modo a não ficar fixado numa ver-
dade só dos fatos, de caráter absoluto. Por exemplo, em
matéria de Direito Penal, isso queria dizer que as provas
circunstanciais precediam as materiais em sua valoração, e
por isso não havia a necessidade de definição anterior do
crime e da pena. Como bem esclareceu Umberto Cerroni,
a partir de 1954 (ano em que morreu Vichinsky), essas
teorias entraram em desconcerto e a manifestação de ou-
tros juristas, com apoio em decisões do Tribunal Supremo
da URSS, indicava sua lógica de irrecusável ilegismo. Além
disso, em especial a partir das denúncias de Khrustchev
em 1956, a figura de Vichinsky ficou irremediavelmente li-
gada aos chamados Processos de Moscou, em que atuou
como Procurador-Geral da União Soviética, e sua teoria
jurídica é, por ironia da representação que ele tanto caus-
ticou no Direito burguês, expressão rala do stalinismo e
de seus crimes.
Não fosse pelo esquematismo, seria difícil entender
porque Orlando Gomes, em 1959, apresentou idéias de
Vichinsky como representativas do marxismo. Ocorre que
havia um espírito de questionamento na época, e, como
se sabe, as críticas prescindem de paternidade, valem pelo
que instabilizam.
O Estado Novo também havia construído um estigma
para a Velha República, que recaiu sobre Washington
O REVERSO DA CRISE  23

Luis. Coube por ironia a Evaristo de Moares Filho, não ce-


dendo à tentação de celebrar a corrente a que se filiou seu
pai, demonstrar que o ideário reformista da Revolução de
‘30, realizado no Estado Novo, serviu-se da tese de que “a
questão social é um caso de polícia”. A frase foi produzida
pelo DIP, Departamento de Imprensa e Propaganda. O
governo de Washington Luis teria primado pela solução
negociada dos conflitos sociais, criando mesmo câmaras
de conciliação especial para reger os dissídios na área ru-
ral. Todavia, é também verdade que as greves da década
de ‘20 foram encaradas como arruaças e a tônica naquele
tempo foi a repressão e o desterro de trabalhadores imi-
grantes. A frase fabricada pelo DIP está de acordo com os
pronunciamentos que eram então corriqueiros, e serviu
àquele tempo como representativa dele, independente da
intenção de um ou outro governante, pois a sociedade
que estava presa a um patriarcado patrimonialista não
conseguia gerar Direito reformador.
Conquanto as críticas esbarrassem em verdades e
mentiras, como na confusão de umas com as outras, o es-
sencial é que, a partir dos anos ‘50, principalmente, elas
puderam obter um grau de sistematização que não havia
sido produzido antes. Há uma homenagem a prestar aos
que erraram, mas criticaram. Dentre eles, com destaque,
Orlando Gomes.
24  A JUSTIÇA AGONIZA

II – A JUSTIÇA DA CRISE

Embora isso possa ser tido como uma interpretação


meramente funcionalista, a verdade é que o enfoque da
crise não está mais centrado no Direito, mas especialmen-
te na Justiça. Há uma pródiga legislação que permite ao
seu intérprete e aplicador plena desenvoltura para não fi-
car prisioneiro da regra.
Erram os que supõem que o Judiciário passa por uma
crise. O que há é a ausência de um efetivo poder organiza-
do a partir dos elementos que lhe dão fisionomia, é uma
Justiça da crise. Não é possível dizer que chegou-se a um
ponto de paroxismo porque a crítica do Direito não con-
seguiu consumar uma síntese, ou seja, porque ela não ge-
rou um Direito novo. Não há esse Direito novo. O Direito
novo é o Direito velho que foi reinterpretado por homens
que viveram (ou vislumbraram) novos tempos.
A Justiça da crise é aquela do Judiciário precário em
estado permanente, e se realiza e expressa no pequeno
engajamento e no parco comando que os magistrados al-
cançam nos atos de seu ofício. Não é por acaso que se fala
em “crise de identidade que afeta aos operadores jurídi-
cos e aos papéis de mediação institucional” (Pietro Barcel-
lona e Giuseppe Cotturri). Segundo esses juristas italia-
nos, “não se trata (...) de construir um novo m od el o,
definido e acabado, de relações sociais, uma nova teoria
geral do Direito ou um sistema de conceitos; tampouco de
configurar os instrumentos adequados para garantir uma
abstrata justificabilidade dos interesses excluídos; trata-se de
definir as condições práticas e de elaborar os pressupostos
teóricos necessários para eliminar os desvalores implícitos
O REVERSO DA CRISE  25

nos critérios de qualificação jurídica comumente empre-


gados pela doutrina e a jurisprudência.”
Em resumo, o juiz não mais responde pelo Poder que
integra para justificá-lo. Deveria fazê-lo, em tese, pois é da
essência desse Poder produzir a justificação; intervir nos
interesses e liberdades e expor o porquê, gerar os funda-
mentos; divulgar a ratio como um saber iluminista. Porém,
o juiz integra o Poder para realizá-lo independente — e se-
guidamente contra — os enunciados formais que dão con-
torno à sua função. Para não ser segregado em seu ofício,
em um compartimento do Estado, tem de reviver o que há
de sábio no espírito humano, de integrador e de igualitá-
rio. Todavia, é preciso saber distinguir essa ordem judican-
te sempre libertária da ordem jurídica que nem sempre o
é. Há práticas emancipatórias que têm de ser juridicamen-
te desenvolvidas, e há um papel a ser assumido de garantir
o Direito “frente a todas as contingências”. Porque abordar
conflitos é proceder análise das relações existentes e das
possíveis, o juiz tem de viver sua liberdade ainda que não
seja por escolha sua, pois não há outro modo de definir a
respeito desses conflitos alguma ação concreta.
Estes são os princípios. Este é o tema desenvolvido
até o ponto em que a crítica produz o seu reverso na for-
ma de outro conhecimento. Os juízes têm sido realizado-
res de uma Justiça da crise, oriunda desta e fabricada no
seu bojo, e — na suposição errada de que se trata de uma
crise da Justiça — não têm sabido superá-la. Para isso é
fundamental a eliminação de procedimentos que consa-
gram uma motorização alienada e disfuncional e, sobretu-
do, embaraçam a retomada do saber heurístico, da desco-
berta do significado dos preceitos, e da revelação da
norma jurídica em sua aplicação mais efetiva. Quando for
restabelecida a noção da ars inveniendi, proposta por Karl
Engisch, em lugar da ars judicandi apenas, será a hora de
não só aceitar as premissas, mas também de inventá-las.
III
O CONTROLE EXTERNO
PELO GENERAL
O CONTROLE EXTERNO PELO GENERAL  29

I – DOUTRINA E JUSTIFICAÇÃO

Não há doutrina jurídica que não seja transformadora.


Muitas vezes, sob o nome de doutrina, trata-se da aplicação
das normas jurídicas. A análise que então se faz é a da juris-
dição. Vale dizer, da jurisprudência que dela resulta. Mas
se, o enfoque for a respeito do modo como os preceitos le-
gais se justificam ou fundamentam, trata-se da interpreta-
ção. Isto é, da exegese do Direito. Em nenhum desses casos
há autêntica doutrina e, se os outros caminhos indicados,
quer o da aplicação, quer o da interpretação das normas
jurídicas, mostram-se acaso transformadores, trata-se aí de
uma mudança que se realiza no plano dos fatos, na histó-
ria, portanto que se reifica e se encerra. Já a doutrina é con-
ceptiva por excelência, e as transformações que transporta
não se concluem sem a sua superação por outra doutrina.
Por isso não há doutrinador que não perpasse sua wel-
tanschauung (concepção de mundo), ou que suprima o ca-
ráter atributivo às normas legais com que aquela sua con-
cepção procura entendê-las. Assim também não existe
jurisprudência que prescinda da força identificadora de tais
normas ao celebrar o julgamento como resultado delas.
Embora a palavra doutrina tenha a raiz etimológica
que aponte para a opinião dos doutores, ou dos doutos,
ela é ao mesmo tempo uma ortodoxia e uma heterodoxia.
Isso porque o Direito se transforma, como se aplica de va-
riadas maneiras ao caso examinado, quando este se repete,
e assim é um ramo do conhecimento sob teste permanen-
te, sob verificação, e a doutrina não serviria para estabilizá-
lo se não fosse direcionada para fins que superam o fato
30  A JUSTIÇA AGONIZA

concreto apresentado, se não se posicionasse mais adiante,


na hipótese abstrata da sua incidência.
A doutrina é, fundamentalmente, dirigida para o Di-
reito que se nega, daí porque ela o complementa com a
idéia de que há uma possibilidade lógica, sistemática, dog-
mática, de que ele venha a ser superado. O Direito que se
aplica não compõe o inventário da doutrina, mas o da his-
tória. Por isso, uma boa dose de humildade é exigida ao
doutrinador, que não vê na sua vontade uma força inspira-
dora de novas regras, mas sabe que ela é apenas seletiva
de fatos que, regidos sob novas circunstâncias, terão senti-
do e efeitos que melhor se compadecem com a idéia de
Direito. Não é por acaso que o mais célebre dos doutrina-
dores brasileiros, Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda,
encerrou a última de suas numerosas obras (Comentários
ao Código de Processo Civil de 1973) invocando a inspira-
ção de Konrad Hellwig, a quem tributou a mais marcante
influência no Direito moderno: pectus facit iurisconsultus.
Se o coração faz o jurista, o desvio do Direito, a perda de
sua justificação, se apresenta também como um sentido.
Um sentido morto.
O CONTROLE EXTERNO PELO GENERAL  31

II – A DOUTRINA NÃO PODE IGNORAR FATOS

Há temas que têm de ser colhidos na história do Direi-


to, como outros que precisam ser desalojados do catálogo
de jurisprudência, para receber enfoque doutrinário, por-
que continuam a produzir efeitos, ou conseqüência de
seus efeitos, e a eles não se pode dar o que seria uma espé-
cie de automatismo de resultado, vale dizer, não se lhes po-
de atribuir uma influência inevitável, boa ou nefasta, so-
mente porque foram gerados em um tempo já passado, e
seu surgimento está consumado. Só a doutrina pode con-
ceber uma transformação que abjure origens ou finalida-
des que antes se perderam naquele tempo e verificar se de-
veriam ter perecido nele. O trabalho doutrinário é, por
natureza, de jure condendo ou de lege ferenda, e é isso o que se
busca aqui: encontrar no tempo passado, mas nele isolar, a força
justificadora de um Direito que hoje não se sustenta, mas que —
infelizmente — continua a gerar efeitos repressivos intoleráveis, e
que a lei da inércia mental perpetua.
32  A JUSTIÇA AGONIZA

III – A JUSTIÇA NO MEIO DO CAMINHO DA


DISTENSÃO

O General Ernesto Geisel estava convencido em 1977


de que seu projeto de distensão lenta, gradual e segura in-
cluía a internalização das funções repressivas no âmbito
do Judiciário. Por isso, quando a Câmara dos Deputados
rejeitou a reforma da Justiça que ele havia proposto, não
hesitou em fechar o Congresso Nacional, decretando o
seu recesso e editando na mesma data a Emenda Constitu-
cional nº 7, com base no Ato Institucional nº 5/68.
O AI-5 já vigorava por nove anos e foi o mais longo e
contundente controle externo operado sobre o Judiciário,
pois suspendia as garantias da magistratura, retirando o
poder e a independência inerentes ao cargo para preser-
var apenas as suas funções. O plano do General Geisel con-
sistia em instituir um auto-regime para o Judiciário, trans-
ferindo-lhe as atividades repressivas para a contenção do
seu corpo funcional, o que dispensaria a aplicação das me-
didas revolucionárias. Segundo o programa da distensão len-
ta, gradual e segura aquelas medidas perduravam como uma
pena virtual, como a espada de Dâmocles, e era preciso re-
mover a necessidade da sua permanência, para que o refe-
rido programa prosseguisse. Isso só era possível na medi-
da em que a Justiça assumisse um papel de censor, de
autocensor.
A reforma do Poder Judiciário foi completada em 14
de março de 1979 (véspera da transmissão do cargo para o
general João Figueiredo), quando o General Ernesto
Geisel publicou o último diploma legal de seu governo, a
Lei Orgânica da Magistratura Nacional, Lei Complemen-
tar nº 35/79, conhecida por LOMAN.
O CONTROLE EXTERNO PELO GENERAL  33

IV – O PENSAMENTO DA ESG — ESCOLA


SUPERIOR DE GUERRA (A “SORBONNE
BRASILEIRA”)

Pela Reforma Geisel, os juízes deixaram de ser vitalí-


cios em virtude da investidura através de concurso públi-
co, passando a adquirir tal garantia só ao cabo de dois
anos de exercício. Desde então, e durante todo esse tem-
po, podem ser desligados por decisão administrativa dos
tribunais. Até 1988, quando foi editada a Constituição vi-
gente, a deliberação nem mesmo precisava ser explicita-
mente motivada.
Os magistrados recrutados no Ministério Público e
na advocacia perdiam sua origem, vale dizer, depois de in-
tegrarem a magistratura poderiam ocupar vagas em ou-
tros tribunais como se fossem juízes de carreira. Isso criou
sérios embaraços em Estados que tinham dois tribunais de
segunda instância, o Tribunal de Alçada e o de Justiça, co-
mo também desfigurou a complexa composição do Tri-
bunal Federal de Recursos, hoje Superior Tribunal de
Justiça. Simplesmente, o quinto constitucional dos chama-
dos juízes forâneos (provindos da advocacia e do Minis-
tério Público) foi superado muitas vezes, em detrimento
dos magistrados de carreira.
Os mandados de segurança (independente da matéria
sob exame) passaram à competência dos Tribunais no âm-
bito dos quais foi praticado o ato imputado de abusivo a
eles próprios, com o desaparecimento do juízo isento. Em
matéria disciplinar, os juízes tornaram-se os únicos servido-
res do Estado submetidos a julgamentos administrativos ir-
recorríveis. Primeiro, porque a LOMAN não previu recur-
34  A JUSTIÇA AGONIZA

so. Segundo, porque os mandados de segurança em busca


de garantias legais teriam de ser interpostos perante os ór-
gãos coatores. Terceiro, porque haveria o empecilho legal
de incabimento desse tipo de ação diante de ato disciplinar.
O que se viu a partir de então guarda analogia com a
clássica narrativa de Peter Gay sobre a débâcle da República
de Weimar: o desfile do opróbrio, da perseguição rasteira
por motivos pessoais, da bajulação, das fidelidades maçô-
nicas e do despropósito de toda a ordem, sob o comando
dos arrivistas de sempre. Criaram-se tribunais de exceção
com funções censórias (um dos quais foi dissolvido pelo
Supremo Tribunal Federal). Surgiram órgãos especiais
com amplas atribuições administrativas, para concentrar
poder e exercê-lo arbitrariamente, mesmo em tribunais
pequenos que não tinham sequer vinte e cinco juízes
(quorum mínimo fixado como condição pela LOMAN pa-
ra que fossem criados os referidos órgãos). A cúpula do
Judiciário passou a contar com um número ínfimo de ma-
gistrados de carreira, tendo em vista que os juízes forâ-
neos perdiam a sua origem na classe onde haviam sido re-
crutados, e passavam a ser também considerados como
oriundos da mesma carreira.
É verdade que para essa d éb âc l e concorreu o fato de
que muitos juízes, que eram contrários aos princípios in-
formadores da LOMAN, se aposentaram massivamente
quando ela entrou em vigor. Seu silêncio, infelizmente,
não deixou memória, mas uma situação de abandono da
resistência altiva que traz sua marca aos dias de hoje.
Esses últimos tópicos, que parecem ser apenas os de
uma crônica, na verdade reapresentam um tema irresolvi-
do, e é preciso buscar mais passado para esclarecê-lo.
O CONTROLE EXTERNO PELO GENERAL  35

V – AS DEFORMAÇÕES CIRÚRGICAS

A crise institucional do Judiciário provém principal-


mente do movimento militar da Revolução de 64, porque
se caracterizou como uma insurreição a meio do cami-
nho. Trouxe elementos reformistas do Estado, segundo
um programa liberal-autoritário preconizado principal-
mente pela União Democrática Nacional. Também teve
componentes nitidamente fascistas, como as peregrina-
ções por Deus, a família e a propriedade. Houve ainda o
militarismo ressentido que se frustrara com a impossibili-
dade do desfecho no golpe em 1954, em face do suicídio
de Getúlio Vargas e, mais recentemente, com a campanha
da legalidade, que forçou a sucessão presidencial regular
em 1961, quando renunciou Jânio Quadros. Como este
não é o momento para examinar todas as implicações ins-
titucionais do movimento militar, basta repetir a inscrição
lapidar que encerra os vinte e seis anos vividos no Brasil
de regime de exceção, atribuída a Tancredo Neves: “a Re-
volução de 64 foi o Estado Novo da UDN”.
Ao tempo dos atos institucionais revolucionários juí-
zes intimoratos chegaram a questionar a impossibilidade
de realizar eleições ou desapropriações, pois as leis que re-
gem essas matérias prevêem a atuação de magistrados ga-
rantidos, e as garantias estavam suspensas. Os tribunais,
onde o adesismo já se fazia convenientemente sentir, en-
tenderam que aqueles atos jurisdicionais deveriam ser
praticados, apesar das medidas de exceção, dando vez à
pantomimas conhecidas. Em razão do colaboracionismo
crescente, as situações de cruel tortura e de infração às
36  A JUSTIÇA AGONIZA

próprias regras legais autoritárias que o movimento mili-


tar impusera dificilmente foram impedidas ou reparadas.
Conquanto isso ocorresse, havia uma aura de último
reduto cercando o Judiciário. O Marechal Castelo Branco
adotou as providências de controle que bem quis, quer
por via de medidas de exceção, de lei e, mais adiante, da
Constituição outorgada em 1967. Refundou a Justiça Fe-
deral, provendo-lhe todos os cargos de juiz por indicações
políticas, sem concurso. Introduziu na Justiça do Trabalho
a participação do Ministério Público e dos advogados, por
sobre a representação classista leiga, que permaneceu. Os
juízes adventícios, para preencher as novas vagas, também
eram nomeados sem concurso ou indicação de suas clas-
ses ou dos próprios tribunais. Aumentou a composição do
Supremo Tribunal Federal de onze para quinze membros.
Transferiu a competência para julgamento dos crimes
contra o Estado e dos chamados delitos políticos para a
Justiça Militar.
Após a edição do Ato Institucional nº 5/68, o Mare-
chal Costa e Silva aposentou compulsoriamente três Mi-
nistros do Supremo Tribunal Federal em 16 de janeiro de
1969 (Victor Nunes Leal, Hermes Lima e Evandro Lins e
Silva), além de outros do Superior Tribunal Militar. Dias
depois, pelo AI-6, reduziu novamente a composição do
STF para onze juízes.
O CONTROLE EXTERNO PELO GENERAL  37

VI – O LEGADO IRREMOVIDO

Realizada toda a liturgia de uma missa negra nos mais


de onze anos em que vigorou o Ato Institucional nº 5, para
o que interessa aqui, é bem de ver que ao tempo do gene-
ral Geisel todas essas medidas estavam esgotadas como for-
ma de controle. Havia uma espécie de recalcitrância com a
qual os militares, parece, não sabiam lidar, de modo que
suas intervenções institucionais eram marcadas por idas e
vindas, e eles desfaziam e refaziam os seus atos. Definitiva-
mente, era preciso que o Judiciário fosse o seu próprio
gendarme. Eis aí o nó Górdio cortado.
É surpreendente que ainda hoje se faça o debate sobre
controle interno ou externo da Justiça sem atentar para es-
ses episódios tão marcantes e, com muito mais percepção,
para o fato de que os constituintes de 1988 conservaram in-
teiramente a estrutura do Poder Judiciário que o general
Geisel idealizou. A pequena modificação feita, mais a título
de contornar a grande confusão jurídica criada, residiu na
fixação da origem dos elementos forâneos, de modo a que
integrantes do Ministério Público e advogados ocupem ape-
nas as vagas a eles destinadas e sejam selecionados em listas
de suas corporações. Quanto ao mais, a Constituição vigen-
te preservou esse cadáver insepulto que é o de uma Justiça
organicamente autoritária, guardando-o no armário. Há si-
nais iniludíveis de decomposição.
Onde estão os problemas do Judiciário? Estão na cú-
pula que o administra dispondo sobre o orçamento, sem
contudo prover os meios que eliminariam a pletora e a de-
mora. Quem pratica o nepotismo, quem destina verbas
38  A JUSTIÇA AGONIZA

para obras suntuosas, quem promove a classificação de


funcionários em níveis incompatíveis com seus limitados
encargos legais, elevando os gastos à estratosfera?
Muitos tribunais adotaram um sistema de controle e
verificação para o vitaliciamento de magistrados que não
completaram ainda dois anos de serviço. Eis uma prova de
que a ideologia da distensão continua a produzir seus efei-
tos nefastos. A LOMAN prevê que a vitaliciedade seja ad-
quirida ex facto temporis, isto é, em virtude exclusivamente
do decurso do tempo. Não há nenhum sistema de teste;
não há nenhuma verificação, como se fora um estágio pro-
batório. Via de regra, o juiz não vitalício exerce a mesma
competência do juiz vitalício, observadas as exceções já re-
feridas dos casos de desapropriação e da legislação eleito-
ral. A aberração que os tribunais criaram com o processo
de vitaliciamento é o último suspiro de um sistema de con-
trole morto, porque é exercido da cúpula para baixo, com
o propósito do mando vazio.
Estas são as questões verdadeiramente importantes
que se apresentam. Respondê-las significa controlar sim
os desmandos, mas por um sistema que não é esse vigen-
te, concebido para cumprir a ideologia da distensão, e
que tem como destinatários somente os integrantes da
carreira judicial. Aos juízes preocupados com o bom fun-
cionamento do Poder que integram, pouco importa se o
controle será interno ou externo, conquanto ele seja efe-
tivo e responsabilize todas as instâncias igualmente. Essa
é a obra de defesa da cidadania, não a do corporativismo
ressentido.
É aqui, afinal, que se propõe a questão plantada no
início: sem a construção de uma doutrina que recupere o
significado da existência de estruturas operativas do Di-
reito, como habilitação do Judiciário para alcançá-lo, aca-
ba subsistindo uma situação de iniqüidade que foge a to-
O CONTROLE EXTERNO PELO GENERAL  39

do esforço compreensivo. É preciso fazer as perguntas


certas para apontar respostas aceitáveis, e isso não se con-
segue sem enfrentar as mazelas da Justiça. Embora vul-
garmente se designe como kafkiana tal situação de iniqüi-
dade, na verdade o mundo sugerido por Kafka defronta o
absurdo como uma outra feição do sentido, antes que a falta
deste, e ela é espessa, contundente, irremediável, exata-
mente porque nenhuma doutrina desafiou o mistério da
sua persistência.
IV
A OUTRA MORTE
DE HERZOG
A OUTRA MORTE DE HERZOG  43

I – PORQUE LEMBRAR

Quando Graciliano Ramos resolveu escrever as Me-


mórias do Cárcere disse que o fazia por um só motivo: ha-
viam passado cerca de vinte anos desde sua prisão em
1935, as pessoas envolvidas no episódio em sua maioria es-
tavam mortas e os fatos podiam ser revisitados com objeti-
vidade, como se sua realidade só fosse revelada agora, es-
tando porém perdidos no tempo. Tratou de fazer uma
invenção do passado, e não de voltar a ele. O velho Graça
venceu a amargura que a lembrança trazia, pois não quis
fazer um livro de recordações, como aquelas da Casa dos
Mortos, que martirizaram Dostoiewski. A comparação en-
tre essas duas obras é inevitável. Porém, deve ser reconhe-
cida a Graciliano essa vitória sobre o sofrimento, que an-
tes resulta da compreensão dele, ainda quando sua falta
de sentido seja uma espécie de mergulho, pois a gratuida-
de e fortuidade de suas causas parecem comprometer em
definitivo a ilusão de organizar e entender o mundo. Mas
quem diria que o mundo pode ser organizado e entendi-
do, perguntaria Nelson Rodrigues aos “idiotas da objetivi-
dade” pretensiosos que lidam com o conhecimento nor-
mativo, seja ele a Gramática ou o Direito.
A descida ao inferno que é a repressão do Estado en-
louquecido, desvairado, tem um episódio marcante em que
constam todos os ingredientes de sangue e sofrimento, e
não poderia ser lembrado impunemente. Porém, também
deste outro fato passaram já mais de vinte anos e aqui não
se busca nenhuma expiação. É possível que todos os seus
personagens possam ser tidos como inventados, segundo a
lição de Graciliano, e disso resulte um pouco do precário
entendimento que é tudo o que nos oferece o absurdo.
44  A JUSTIÇA AGONIZA

Pois absurda era a existência nos anos ‘70 do Depar-


tamento de Operações e Informações (DOI) do Centro
de Operações de Defesa Interna (CODI), órgãos repressi-
vos de um Estado possesso que havia perdido completa-
mente o senso de justificação de seus atos. No pórtico da
sede operativa principal do DOI/CODI, em São Paulo,
poderia ser escrita a divisa que ainda consta no campo de
concentração de Buchenwald: Jedem das Seine! (A cada um
o que merece!). Ao contrário dos outros campos de exter-
mínio nazistas, onde costumava ser inscrita a exaltação Ar-
beit macht frei (O trabalho torna livre.), um verdadeiro de-
boche à escravidão que era ali praticada, no campo de
Buchenwald havia sido encontrada uma fórmula mais refi-
nada, e mais sinistra, de dizer que a morte e o sofrimento
programados decorriam de um merecimento, a cada um a
vida que lhe cabe, numa transcrição mais literal, a cada um o
seu. Dentre as frases de anúncio, sem dúvida essa é a mais
cruel, pois vincula-se a um destino que, como tal, não po-
de ou deve ser recusado. Para que se imagine aproximada-
mente a idéia de desatinação irremediável, de imposição
absoluta, basta comparar com o que Dante escreveu na
entrada do Inferno: Qui se convien lasciare ogni sospetto / Og-
ni viltà convien che sia morta, e que Karl Marx propôs que fi-
gurasse num imaginário pórtico de ingresso no mundo da
Ciência, pois na verdade se constitui em um desafio. Ou
seja, o poeta italiano não foi além de desafiar o homem
mesmo nos seus tormentos finais do castigo divino.
Porém, em Buchenwald, nas cercanias da culta Wei-
mar, cidade que emprestou seu nome à República alemã,
escolha de vida e túmulo de Goethe e Schiller, foi inscrita
uma verdade absoluta, sem desafio algum, pois ali estava o
fim do fim, não se buscava mais nada. Nem o escárnio da
redenção pelo trabalho tinha sentido como impostura sá-
dica. Era apenas a proclamação do destino inexorável que
cabia a cada um.
A OUTRA MORTE DE HERZOG  45

No texto mais minucioso sobre a história de Buchen-


wald (O Relatório Buchenwald, David Hackett) há uma es-
peculação plausível de que a inscrição do pórtico fosse
apenas uma transcrição, pelos incultos nazistas, de um dos
conhecidos princípios de Ulpiano cuique suum tribuere (a
cada um o que é seu), que — ao lado de alterum non laedere
(não fazer mal aos outros) e honeste vivere (viver honesta-
mente) — dava conformação ao Direito como ars boni et ae-
qui (a arte do bom e do eqüitativo). Não há porque incur-
sionar pelo tema da tradução, tarefa de especialistas, mas
existe uma certa inadequação no acento da frase, que em
latim recai sobre o suum, como o que é próprio a cada um,
inalienável como seu. A maior inadequação, obviamente, é
a do lugar, a do sentido, a da advertência, conotações que
têm significado histórico e não lingüístico.
Essa digressão foi feita porque Jedem das Seine! poderia
estar escrito no prédio do DOI/CODI, e certamente estava
gravado na mente dos que ali trabalhavam, quer com o es-
pírito de fazedores do destino alheio, quer com o da mais
absoluta impunidade pelo exercício de seus papéis. O es-
critor espanhol Jorge Semprun, que sobreviveu em
Buchenwald, escrevendo dois livros a respeito (A Longa
Viagem, A Escrita e a Vida), e teve o título de um terceiro
colhido como inspiração para o deste ensaio (A Segunda
Morte de Ramón Mercader) não aprovaria a comparação
aqui feita, mas apenas porque no DOI/CODI não havia o
grande sacrifício, a morte não era uma instituição, mas o
acidente no ato de infundir o medo. Ele teria razão, pois
morrer solitário num calabouço não tem a dimensão bes-
tial de um holocausto; por outro lado não teria, uma vez
que a comparação está sendo feita entre assassinos. Eles
formam uma confraria em que todas as analogias são possí-
veis, mesmo para que não se estabeleçam distinções con-
formistas, não obstante brutais, entre a pequena morte e a
grande morte.
46  A JUSTIÇA AGONIZA

II – O QUE REDIVIVE

Em 25 de outubro de 1975, pela manhã, o jornalista


Vladimir Herzog, funcionário da TV Cultura, apresen-
tou-se na sede do DOI/CODI na rua Tomás Carvalhal, nº
1.030, em São Paulo. Na tarde do mesmo dia foi distri-
buída nota oficial: estava morto. Na véspera ele havia si-
do procurado por agentes no local de trabalho para ser
conduzido, o que só não aconteceu por interf e r ê n c i a
dos diretores da TV Cultura, mas resultou no compro-
misso de apresentação na manhã seguinte.
O Comandante do II Exército determinou a abertura
de inquérito policial-militar para determinar as circuns-
tâncias do suicídio, pré-definindo assim a ação que deu
causa à morte. O laudo de necroscopia foi firmado pelos
médicos Arildo Viana e Harry Shibata, atestando a inexis-
tência de sinais de tortura, bem como o óbito por enforca-
mento, em virtude de suspensão parcial do corpo por um
cinto igual ao do macacão usado por Herzog. Foi ainda sa-
lientado pelos peritos (mostrando que havia uma preocu-
pação prévia com isso) que as simulações são sempre pre-
paradas com a suspensão total do corpo.
O inquérito foi arquivado pela Justiça Militar tendo
em vista a conclusão pelo cometimento de suicídio.
Em abril de 1976, a viúva e os filhos de Vladimir Her-
zog ingressaram com ação civil declaratória da responsabi-
lidade da União pela morte do jornalista. Minuciosa-
mente processada, com a participação de profissionais e
interveniência de pessoas realmente honoráveis, ela foi
julgada em outubro de 1978. Constituiu-se numa espécie
de marco, numa superação da lei da inércia, que omitia
A OUTRA MORTE DE HERZOG  47

respostas institucionais a situações notórias de quebra de


garantias, por um regime de exceção que não mais con-
trolava as regras que havia imposto para o seu próprio
funcionamento. Isso porque a União foi declarada res-
ponsável pela morte de Herzog, com o reconhecimento
de uma relação jurídica entre ela e os autores da ação (a
viúva e os dois filhos), consistindo na obrigação da primei-
ra indenizar os últimos por danos materiais e morais de-
correntes do óbito. Embora o dispositivo da sentença não
contenha a palavra crime, sua fundamentação exclui a hi-
pótese de suicídio e reconhece a prática do abuso de auto-
ridade na forma de torturas em presos políticos.
Todas as informações relevantes estão transcritas no
livro “Caso Herzog — A Sentença” (Íntegra do Processo
Movido por Clarice, Ivo e André Herzog contra a União,
1978). Afora as informações do processo, existe um rico
acervo de dados que poderiam ser trazidos, não fosse o
objeto específico deste ensaio, que é exatamente o de ana-
lisar com minúcia a flexão do Poder Judiciário, que se ex-
pressará adiante no exame do julgamento proferido em
segundo grau.
É importante registrar apenas que outra morte ocor-
reu nas dependências do DOI/CODI pouco depois, em ja-
neiro de 1976, do metalúrgico Manuel Fiel Filho, desenca-
deando uma crise de autoridade no Governo Geisel, que
resultou na exoneração do Comandante do II Exército di-
retamente pelo Presidente da República. Houve uma reor-
denação do esquema militar que se havia afirmado desde a
edição do Ato Institucional nº 5/68, ganhando desenvoltu-
ra durante o Governo Medici. A candidatura do general
Sylvio Frota, Ministro do Exército, para o período presi-
dencial seguinte, foi esvaziada e a “distensão lenta, gradual
e segura” ganhou vigor, cumprindo-a o general Geisel até
o final de seu mandato, quando foi revogado o AI-5. Isso
não se fez suficiente para afastar recidivas do período de
exceção, como mostra o episódio da bomba do Riocentro,
48  A JUSTIÇA AGONIZA

já no período do general Figueiredo, também vergonhosa-


mente mal resolvido pela Justiça Militar.
Esses dados todos tiveram uma importância crucial
no Brasil, que se encontrava estagnado numa espécie de
indignação paralisada de alguns, e o ceticismo que a onis-
ciência das ditaduras duradouras provocam em muitos.
Por isso foi dito que a sentença de primeiro grau no Caso
Herzog foi um marco, sendo mesmo a primeira resposta
institucional havida depois da edição do AI-5 que, dentre
muitas restrições, suspendeu as garantias da magistratura.
Ela de fato instituiu uma sede para o “não”, dito sob a es-
trutura do regime então vigente, pelas regras que o pró-
prio regime havia estabelecido. Por exemplo, a lei que de-
fine crimes de abuso de autoridade (Lei nº 4.898/65) foi
sancionada pelo marechal Castelo Branco (homem que
vetara a regulamentação da profissão de sociólogo por
considerá-la subversiva...), obviamente sem a previsão de
que viesse a ser direcionada contra torturadores.
Antes de ser analisada a continuidade do processo ju-
dicial do Caso Herzog, deve ser dito que a sentença do
Juiz Márcio José de Moraes é contida no que poderiam ser
os seus enunciados afirmativos. A tortura era praticada de
forma sistemática nas prisões políticas. Existiam órgãos pa-
ramilitares atuando soltos, sem controle da autoridade de
Estado, mas agindo como personificação dela. As verbas
destinadas à informação e repressão não continham espe-
cificação no orçamento, tendo sido dado o caráter secreto
ao seu uso. O texto da sentença, contudo, não ultrapassa a
metodologia usualmente empregada nos julgamentos,
sendo pleno de referências doutrinárias, e foi escrito com
a linguagem a que é afeito o mundo jurídico, que parece-
rá engomada para os que não gostam de ler “outrossim”
(palavra que Graciliano Ramos não admitia que pudesse
ser usada). Nada, porém, que comprometa a firme deter-
minação de fazer incidir a ação da Justiça sobre o caso. Es-
sa vontade está bem expressa exatamente em uma das pri-
A OUTRA MORTE DE HERZOG  49

meiras citações ali feitas, de Roberto Lyra: “Extrair a sen-


tença da própria cabeça com a lei e a prova — eis o que se
chama julgar, para realidade e autenticidade da prestação
jurisdicional.” Já no exame dos fatos, o julgamento profe-
rido pelo Juiz Márcio José de Moraes é brilhante, nada lhe
escapou, ele estabeleceu todas as conexões. Não há situa-
ções soltas ou indefinidas na análise do que foi colhido na
instrução, e não se deve ignorar que realizar provas plenas
em uma situação de franca adversidade, dissimulação e
medo, não constitui tarefa fácil.
Talvez o jovem magistrado de então tenha optado
por um texto que não pudesse sofrer ataque formal, pois
afinal seguia o entendimento de grandes tratadistas, mui-
tos deles figuras ilustres do Supremo Tribunal Federal em
várias épocas (inclusive na época do regime de exceção,
como é o caso do Ministro Cordeiro Guerra, oriundo exa-
tamente da promotoria junto à Justiça Militar). Se foi as-
sim, ele teve a percepção aguda de que era preciso salva-
guardar o conteúdo firmemente escolhido de rechaçar o
arbítrio convertido em crime. Todavia, se o próprio texto
fosse denunciativo, e as bases de seu conhecimento esti-
vessem também inspiradas em autores e obras que melhor
dão referência à humanidade, possivelmente não tería-
mos hoje, vendo em retrospectiva, um marco daqueles
anos de chumbo, mas também um selo dessas alianças que
se estabelecem de tempos em tempos, e resistem como si-
nais para todos o tempo inteiro, como o julgamento de
Georgi Dimitrov pelo incêndio do Reichstag.
Não é o caso de lamentar ocasiões perdidas; haverá
mais pelo que chorar, como o desfecho final do Caso Her-
zog. Há uma tênue esperança de que a reversão perpetra-
da no âmbito do Tribunal Federal de Recursos não seria
tão acintosa se o vigor do texto de primeiro grau fosse de
tal modo irruptivo que não pudesse ser abafado sem es-
cândalo. Possivelmente, porém, trata-se de uma ilusão.
50  A JUSTIÇA AGONIZA

III – O QUE MORRE

O julgamento em segundo grau, de dois recursos in-


terpostos pela União, não recebeu divulgação alguma. É
difícil mesmo conseguir acessá-lo. O texto do julgamento
foi publicado apenas por uma revista de circulação dirigi-
da em janeiro de 1984, omitindo o nome de Herzog. Lon-
gas transcrições têm de ser feitas, pois o acórdão é o obje-
to principal do exame aqui proposto. A dificuldade de
acesso, como as transcrições, encontram explicação no fa-
to de que se trata de um julgamento a um só tempo pre-
potente e envergonhado. Consta que o resultado final da
ação movida pela família de Herzog foi obra do Ministro
Leitão de Abreu, que havia exercido a chefia da Casa Civil
no Governo Medici, depois integrou o Supremo Tribunal
Federal e, por fim, retornou nos anos ‘80 à Casa Civil, no
Governo Figueiredo. Ele havia sido uma espécie de apaga-
dor de incêndios durante o mandato ufanista do General
Medici, negociando — por exemplo — a maioria dos ca-
sos de seqüestro de agentes diplomáticos ou de passagei-
ros de aviões, encontrando a fórmula do banimento dos
presos políticos por quem eram trocados os reféns. Não
poderia, é natural, ter êxito em tudo. Quando retornou
ao governo, certamente Leitão de Abreu sabia que não se
atravessa o mesmo rio duas vezes, e não pôde encontrar
uma fórmula mais conseqüente para o atentado do Rio-
centro, quando morreu um sargento e ficou ferido um ca-
pitão do Exército surpreendidos pela explosão de uma
bomba. Não havia como negar que se tratava de um ato
terrorista. A detonação ocorreu dentro do carro em que
estavam os militares. Foi feito um inquérito policial-militar
A OUTRA MORTE DE HERZOG  51

em bases demasiado inverossímeis, concluindo o coronel


Job Lorena de Sant’Anna, seu presidente, que os militares
haviam na verdade sofrido ataque do terrorismo, disso re-
sultando o arquivamento. Esse recrudescimento das ações
autônomas de forças repressivas que haviam vicejado du-
rante o Governo Medici e na primeira parte do Governo
Geisel (até que as mortes de Vladimir Herzog e Manuel
Fiel Filho no DOI/CODI causaram um enfrentamento
dentro do poder, com a vitória do projeto de distensão)
foi a causa do afastamento do General Golbery do Couto e
Silva da Casa Civil, sendo substituído por Leitão de Abreu.
Talvez este último tenha tentado retomar sua influên-
cia como jurista, que sempre foi grande, especialmente
nos governos dos militares, para ao menos por um ponto
final no Caso Herzog, já que melhor solução não encon-
trou para o episódio do Riocentro, até hoje jacente, tendo
em vista a completa desmoralização da tese anêmica do
agora general Job, autor da pantomima que, sem exagero,
merece talvez o epíteto de ser uma das maiores que já se
documentou no Brasil.
Todavia, é comum que nos governos plenipotenciá-
rios haja uma atribuição última de todas as decisões a uma
eminência parda. Neste século que finda, o país pareceu
sempre estar em busca de um João das Regras, tendo-o en-
contrado, com excelência, em Francisco Campos. Outros
houveram: Carlos Medeiros Silva, Vicente Rao, Adroaldo
Mesquita da Costa. Até mesmo, embora mais como uma
imitação, o rancoroso e arrivista redator do AI-5, Luis An-
tonio da Gama e Silva, o “Gaminha”, que também redigiu
o decreto da pena de morte por fuzilamento em 1969
(Vide: 1968, O Ano que Não Acabou, de Zuenir Ventura).
Dada essa longa tradição, talvez, consta que Leitão de
Abreu haveria dado o ponto final ao Caso Herzog. Não há
como demonstrar isso, trata-se de um comentário insisten-
te que perdurou, mas o prolator do voto no Tribunal Fe-
deral de Recursos era seu parente.
52  A JUSTIÇA AGONIZA

Ainda aqui é possível especular sobre esse ponto final


e a “solução final” que assim foi chamada no curso do regi-
me nazista, organizando o último pogrom, orientado massi-
vamente para o extermínio. Como mostram as transcrições
a seguir, o julgamento de segundo grau no Caso Herzog es-
tá pontuado de afirmações que até parecem anti-semitas,
disfarçadas é verdade como compreensão e benevolência
farisaicas, pois atribuem ao morto fraquezas ignóbeis e o
mergulho final num sentimento de culpa inexpiável. Não
houve, portanto, despropósito em vincular o dístico na en-
trada de Buchenwald à regra imaginária que jazia incrusta-
da na testa dos que praticaram a tortura no DOI/CODI,
como na de todos os que a acobertaram.
Seja inspirado por Leitão de Abreu ou não, o julga-
mento do ponto final ao Caso Herzog fez primeiro uma
construção doutrinária de Direito, mais especialmente de
teoria do processo, no sentido de que os autores da ação
traziam embutida nela uma pretensão condenatória, e
não somente declaratória de relação jurídica, esta no sen-
tido de obter apenas o reconhecimento do encargo da
União de indenizar. O Ministro Relator aproveitou as difi-
culdades práticas defrontadas pelos requerentes, como o
temor subjacente de represálias e os testemunhos apenas
indiciários. Afinal, tratava-se de uma reconstrução de fatos
que eram de conhecimento notório, as torturas praticadas
nos órgãos de repressão, mas cuja demonstração em am-
biente institucional era paradoxalmente (ou talvez muito
propriamente, em se tratando de regime de exceção hos-
til) difícil. Com isso, o Ministro Relator transformou a
ação declaratória em ação ordinária condenatória, apa-
rentemente dando alcance maior do que o pretendido pe-
los requerentes, o que seria uma extensão em seu favor.
Logo se verá com que finalidade. A análise foi feita como
mostram os seguintes excertos:

“Na peça inaugural, arrimada em depoimento presta-


do em escritório de advocacia por... (Rodolfo Osval-
A OUTRA MORTE DE HERZOG  53

do Konder)... é dito que ‘nas dependências do DOI,


submeteram...(Vladimir Herzog)... a torturas, que
lhe foram infligidas, visando à colheita de informa-
ções acerca de suas supostas atividades no Partido
Comunista Brasileiro. Apenas depois de cruelmente
torturado, Vladimir redigiu a declaração, referida no
item...’(fls.11)
E mais adiante: ‘Desgraçadamente não puderam os su-
plicantes, até agora (o que não significa não possam
fazê-lo, no futuro), produzir prova hábil a levar V. Exª.
a compartilhar de sua convicção inabalável de que seu
marido e pai não se suicidou, tendo, isto sim, sido as-
sassinado por seus algozes, ou, pelo menos, morrido,
em conseqüência das torturas de que foi vítima’(fls. 11
e 12)
Passa a inicial a dar os fundamentos de direito em
que entendem os autores encontrar assento o pedido
e arrematam (fls. 17): ‘Diante do exposto, os supli-
cantes propõem esta ação, para que V. Exª. declare a
responsabilidade da União Federal pela prisão arbi-
trária de...(Vladimir Herzog)..., pelas torturas a que
foi submetido e por sua morte e a conseqüente obriga-
ção de indenizá-los, em decorrência dos danos morais e
material que esses fatos lhes causaram.’
Chego à conclusão de que a ação proposta não foi de-
claratória, mas sim de natureza condenatória. E isso
resulta dos termos do pedido, como dos termos da
erudita sentença recorrida.”

Aqui cabe uma pequena observação a propósito do


formato dado à sentença de primeiro grau. Foi dito atrás
que referências mais gerais àqueles que são os elementa-
res direitos humanos, e à rica doutrina sobre suas garan-
tias, agregaria expressivo vigor ao exame dos fatos, este
feito com técnica e lucidez já reconhecidos. Talvez tenha
parecido ao leitor atendo uma censura injustificada. Sa-
bem porém os profissionais da área que a erudição centra-
da só no enfoque jurídico, em sentido estrito, é descartá-
54  A JUSTIÇA AGONIZA

vel quando se sobrepõe uma concepção igual, firmada em


outras escolhas. Foi o que aconteceu. O trabalho de ouri-
ves na coleta de elementos de convicção junto a uma ga-
ma extremamente variada de juristas fragilizou a sentença
revisanda, ao contrário do que foi pretendido, obviamen-
te fortalecê-la e dificultar sua reforma. Tudo foi descarta-
do em uma frase. Os termos do julgado de primeiro grau
foram mesmo invocados como fonte demonstrativa da te-
se — completamente diversa — produzida em instância
superior.
Assim sendo, concluiu o acórdão do TFR:

“Propuseram-se os autores provar fatos, no que dizem


com sevícias, torturas e até assassinato. Ora, tais fatos
jamais poderiam ser objeto de ação declaratória, nos
precisos termos da lei processual: ‘O interesse do au-
tor pode limitar-se à d ec l ar aç ã o:......II — da autentici-
dade ou falsidade de documento.’
Os mestres na matéria, a uma voz, reconhecem que o
único fato suscetível de apreciação em ação declarató-
ria consiste na autenticidade ou falsidade de um do-
cumento. E na presente ação argúem-se fatos os mais
diversos, todos inapreciáveis em ação declaratória, a
qual, de resto, seria totalmente incabível no caso.”

Outro comentário é imprescindível, agora porque o


acórdão é evidentemente capcioso na última passagem
transcrita. O pedido dos familiares de Herzog havia sido
feito com base no inciso I do artigo 4º, do Código de Pro-
cesso Civil, que legitima a parte para obter declaração “da
existência ou da inexistência de relação jurídica”, bem co-
mo no parágrafo único que diz ser “admissível a ação de-
claratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito”.
Portanto, o acórdão incorreu em distorção grosseira do
fundamento legal, para apresentar a ação como mal pro-
posta e, em seguida, afirmar que a inépcia somente é rejei-
A OUTRA MORTE DE HERZOG  55

tada porque dos fatos narrados se depreende a pretensão


condenatória. Com a condenação desde logo da União se-
ria alcançado prontamente o ponto final. E foi isso o que
aconteceu, como se vê a seguir:

“Por tudo isso, e seria fastidioso trazer à colação mais


pronunciamentos de juristas e de tribunais, é eviden-
te que a declaratória é incabível, o que poderia levar a
decisão de que são os autores carecedores de ação,
como pretendido pela ré.
Entretanto, não chego a essa conclusão, à vista dos
motivos que passo a expor.
Os autores foram bem explícitos no pedido. Articu-
laram os fatos que se propunham provar e deram os
motivos pelos quais pretendiam responsabilizar a ré,
dando remate à peça pedindo ‘a re sp o ns ab il id ad e da
União Federal pela prisão arbitrária de...(Vladimir
Herzog)..., pelas torturas a que foi submetido e por
sua morte e a conseqüente obrigação de indenizá-los, em
decorrência dos danos morais e materiais que esses fa-
tos lhes causaram.
Pouco importa, para deslinde da questão, o apelido
que tenham dado à ação. Batizaram-na de declaratória,
mas na realidade a ação proposta foi de natureza con-
denatória. E como tal, embora com outro epíteto, foi
julgada, ao que se vê das conclusões da respeitável sen-
tença recorrida: ‘Pelo exposto, julgo a presente ação
PROCEDENTE e o faço para, nos termos do art. 4º, in-
ciso I, do Código de Processo Civil, declarar a existên-
cia de relação jurídica entre os AA. e a R., consistente
na obrigação desta indenizar aqueles pelos danos materiais e
morais decorrentes da morte do jornalista...’(fls. 621).
(...)
Todos os elementos integradores de uma ação conde-
natória estão presentes, quer na inicial, quer no de-
senvolvimento do pleito, quer na síntese judicial que
se lhes seguiu.
56  A JUSTIÇA AGONIZA

Tirando os fatos, inapreciáveis em ação declaratória,


onde a incerteza? Na relação jurídica? Declarar o
que? O óbvio, isto é, o dispositivo constitucional que
estabelece que ‘as pessoas jurídicas de direito público
responderão pelos danos que seus funcionários, nessa
qualidade, causaram a terceiros’?
É evidente que se trata de ação condenatória e, como
tal, deve ser apreciada pela Egrégia Turma.”

Diante dessas conclusões, o recurso foi julgado em


seu mérito, resultando condenada a União ao pagamento
de indenização aos familiares de Herzog, com base na res-
ponsabilidade objetiva do Estado pela guarda de preso,
em valores a apurar na liquidação da sentença.
Perpassa dos trechos transcritos que havia um firme
determinação no sentido de colocar um ponto final. Ela
era tão inabalável que se fez revelar até mesmo diante da
circunstância desse tópico:

“Dizem os autores que ‘não pretenderam qualquer


condenação, salvo no tocante às verbas inerentes à
sucumbência’. Não é tal. O que não pediram foi
quantia certa. Tive oportunidade de ler nos periódi-
cos declarações da primeira dos autores, pelas quais
disse não lhe interessar indenização alguma, mas ape-
nas a declaração judicial dos responsáveis pela morte
de seu marido. Desvaliosa tal atitude, pois há interes-
ses indisponíveis em jogo, quais sejam os dois filhos
menores.”

Há duas heresias cometidas nessa passagem.


Primeiro, o julgador não pode trazer para os autos o co-
nhecimento de fatos que obteve como cidadão, lendo jor-
nais ou até observando pessoalmente algo de relevante. Se
o faz, erradamente, não pode extrair conseqüência proces-
sual contrária ao que o interessado disse nos autos. Segun-
do, não pode ignorar a vontade manifesta, expressa con-
A OUTRA MORTE DE HERZOG  57

forme a lei, por supor indisponibilidade de direitos que


não foram articulados por quem representa os titulares de-
les. Não houve qualquer manifestação de renúncia. Ocor-
reu apenas expressão volitiva de fazer e de não fazer, o que
não permite ao Estado adonar-se de uma vontade que en-
tende coarcta, para satisfazê-la... como bem entende. De-
mais disso, a representação do interesse de incapazes,
quando imperfeita por parte de quem detém o pátrio po-
der, cabe ao Ministério Público, e não consta que este haja
requerido qualquer providência.
Como quer que seja, o desfecho foi condenatório da
União. Com isso, veio o almejado ponto final. Caso encer-
rado. Sem culpas, sem responsabilidades pessoais.
58  A JUSTIÇA AGONIZA

IV – O QUE MATA

A apreciação do pedido em fase recursal, já determi-


nado que a ação continha pretensão de conteúdo conde-
natório, consiste num exercício pródigo em voluntarismo
e preconceito, este completamente indissimulado. A pri-
meira investida desconstitutiva da sentença de primeiro
grau se expressa na desqualificação dos testemunhos:

“São mentirosas, segundo eles” (os autores) “as decla-


rações prestadas em inquérito presidido por um oficial
general e em presença de um membro do Ministério
Público, pessoas contra cuja idoneidade nada foi argüi-
do. Entretanto, são tomadas como verdadeiras e consti-
tuem mesmo peça acusatória centra as declarações for-
muladas por Konder num escritório particular.
As acusações de Konder, Markum, Anthony e Wejs, sen-
do que as três últimas prestaram depoimento em juízo,
não afirmam que...(Herzog)... tenha sido torturado,
embora tal afirmem relativamente a outras pessoas. A
única testemunha que declara ter sido...(Herzog)... ví-
tima de maus tratos é a testemunha... (fls. 420), o qual
narra as torturas que ele próprio teria sofrido, afirman-
do que ‘não viu, mas ouviu os gritos de...(Herzog)... na
ocasião em que o mesmo estava sendo torturado; que o
depoente só teve certeza de que se tratava dos gritos
de...(Herzog)... após o conhecimento de sua parte de
sua morte...’(fls. 420,v). Já pelos próprios termos, tal
testemunho não merece crédito, pois teria imaginado
se tratasse de...(Herzog)...
É evidente o facciosismo que transparece nos depoi-
mentos das já mencionadas testemunhas, todas elas
irmanadas pelas mesmas idéias.”
A OUTRA MORTE DE HERZOG  59

(...)
“As declarações das já mencionadas testemunhas são
de molde a provar as afirmativas feitas no pedido ini-
cial. Konder não se submeteu ao crivo do contraditó-
rio. Markum, depois de detido, foi liberado por vinte
e quatro horas (fls. 418); Wejs disse que foi ameaçado
de violências, mas que não as sofreu (fls. 430); Antho-
ny nada esclarece e, quando prestou declarações no
inquérito, se encontrava em liberdade (fls. 416).
Estrada também nada esclarece, em relação a...(Her-
zog)... (fls. 410/412). Isto sem falar que três dessas
testemunhas, pelos menos, como...(Herzog)... se sub-
metiam ou haviam se submetido a tratamento com
psicanalistas.
Podem, tais testemunhos, prevalecer sobre a afirmati-
va de médicos legistas idôneos, que não constataram
sinais de maus tratos? Sobre depoimento de..., que
declarou no inquérito (fls. 165) que ‘passou a proce-
der, com mais dois auxiliares e um amigo da família
do morto à ‘tahara’, que ao proceder à ‘tahara’ —
‘pôde verificar que o corpo de...(Herzog)... estava
isento de qualquer marca, equimose, que revelassem
sinais de violência...?’
Registre-se que esta testemunha é israelita, como o
era...(Herzog)... Tais declarações são confirmadas pe-
la testemunha Léo, contraparente de..., amigo da fa-
mília (fls. 176).”

A desqualificação das testemunhas não toma os fatos


por ela informados em confronto com outros, parte das
narrativas para encontrar uma condição que comprometa o
seu teor. Essa condição é verificada sob três primas: (a) to-
dos os envolvidos estavam irmanados das mesma crença:
eram comunistas; (b) três das testemunhas arroladas pelos
autores haviam-se submetido à psicanálise, o que também
havia ocorrido com Herzog, e nenhum esclarecimento é
feito sobre o que o acórdão chama de tratamento; (c) o rito
60  A JUSTIÇA AGONIZA

judaico legitimaria a tese da inexistência de crime porque,


sendo tão específica a situação do judeu, supostamente
ele teria um poder verificador e revelador das mentiras
atribuídas às testemunhas. A leviandade disso tudo não
precisa ser salientada.
Em seguida, o acórdão envereda pela desqualificação
do próprio morto, por suas fraquezas, temores exagerados
e sentimento de culpa.
Houve a reconstituição de uma folha rasgada em que
perícia grafotécnica identificou a letra de Herzog. O texto
recuperado, não obstante, dá mostra de ter sido encomen-
dado, copiado ou até ditado. Não há nexo entre ele e a
condição do preso. Por coincidência, o escrito, que até
poderia existir como uma mensagem de suicida, provi-
dencialmente contém referência aos outros presos, que
vieram a testemunhar. Na verdade, essas contradições são
exploradas contra a integridade de caráter do morto:

“Ao que se vê das declarações escritas pelo infortuna-


do...(Herzog)..., as quais rasgou e foram reconstituí-
das, documento que não mereceu contestação, escre-
veu ele: ‘admito ser militante do PCB desde 1971 ou
1972, tendo sido aliciado por..., meus contatos com o
PCB eram feitos através de meus colegas...’. E entre
outros arrola também os nomes das testemunhas
Markum, Anthony e Wejs (fls. 70 dos autos do inqué-
rito). E termina seu escrito com as seguintes palavras:
‘Relutei em admitir neste órgão minha militância,
mas após acareações e diante das evidências, confes-
sei todo o meu envolvimento e afirmo não estar inte-
ressado mais em participar de qualquer militância po-
lítico-partidária.’
Do referido documento se conclui, como aliás das de-
clarações das próprias testemunhas já referidas, que
foram elas, a primeira pelo aliciamento e outras por
terem apontado... (Herzog)... como componente do
A OUTRA MORTE DE HERZOG  61

grupo, os responsáveis pela situação em que se encon-


trava o desafortunado jornalista. Naquelas declara-
ções há um ressaibo de desencanto.
(...)
Enfim, muitos elementos existem que levam à convic-
ção de que...(Herzog)... não foi maltratado e que, efe-
tivamente, praticou o suicídio.
Aliás, nem havia predisposição contra...(Herzog)..,
tanto que, quando procurado, teve sua oitiva adiada,
a pedido de um colega, tendo comparecido à sede do
DOI-CODI no dia seguinte, acompanhado somente
de..., seu companheiro de trabalho (fls. 133 e 429).
Todos os elementos sérios apurados levam à conclusão
de que...(Herzog)... pôs termo à vida. Que motivos o
teriam levado a esse gesto de desespero? Torna-se difí-
cil a resposta, mas não se pode esquecer que o desafor-
tunado jornalista, em tenra idade ainda, sofrera, com
sua família, o trauma da perseguição nazista. Subme-
tia-se, certamente por ser um neurótico, a tratamento
médico. Deve ter-se sentido profundamente abalado
por ter sido delatado por quem o aliciou e por seus
companheiros de credo político. Além disso, ficou de-
tido por mais tempo do que, certamente, pensara. To-
das essas circunstâncias, aliadas, podem perfeitamente
explicar seu extremo e lamentável gesto.
(...)
De culpa exclusiva da vítima não se pode cogitar no
caso. Tratava-se de pessoa neurótica. Ficou detido por
largas horas, o que estabelece nexo entre essa deten-
ção e o desenlace fatal.”

Há uma apreciação pastosa, entre uma moral austera


que perdoa e lamenta, e um veredito sóbrio, que vê na
morte de Herzog a expressão de sua fraqueza e culpa,
quanto a si próprio e quanto à sua militância.
Em primeiro lugar, nenhum participante de qual-
quer movimento político declara que foi aliciado. Esse é
62  A JUSTIÇA AGONIZA

um termo apreciativo, com conotação de juízo de valor e


autoria, que somente pode ser formulado depois do levan-
tamento de um fato, por quem o relata, e não por quem
participa dele. Em segundo lugar, se Herzog foi acareado
com alguém, nada seria mais fácil do que identificar e ou-
vir o outro acareado sobre as condições que apresentava o
preso, e aquelas em que se deu a acareação. Não consta
nos textos reproduzidos dos autos que isso tenha aconteci-
do. Logo, Herzog teria produzido uma mentira escrita,
sem nenhum nexo com a realidade, ou sob coação sofri-
da, ou para obter uma pausa nela (ao afirmar no bilhete
que resolveu confessar em virtude das acareações). Em
terceiro lugar, o acórdão aponta o fato de que Herzog te-
ria inculpado alguns conhecidos (entre os quais três teste-
munhas), atribuindo-lhe veladamente um surto de arre-
pendimento e autocastigo. Entretanto, deduz daí que ele
é quem havia sido delatado por militantes do seu partido,
o que gerou seu desencanto. Eis desmontada toda a lógica
argumentativa do julgamento.
Por fim, o acórdão se firma no terceiro elemento de
análise da prova, o laudo pericial:

“Procuram os autores tornar imprestável o laudo que


concluiu pelo enforcamento, inclusive atacando rude-
mente o perito doutor Shibata.
A propósito dessa peça, buscam inutilizá-la diante da
afirmativa daquele técnico de que não procedeu a
exame no cadáver, o que foi feito por outro colega.
Assim, o laudo não teria valor porque o exame fora
feito por um só perito, quando são indispensáveis, pe-
lo menos, dois expertos.
Não procede a alegação. A invocada Súmula 361 diz
respeito a peritos não oficiais. É inaplicável a mencio-
nada Súmula quando se trata de perito oficial (...).
Improcedentes também os ataques à honorabilidade
do perito doutor Shibata. Este dissera (fls. 414), lisa-
mente, que o segundo perito, quando atua na assina-
A OUTRA MORTE DE HERZOG  63

tura de um laudo, não participa necessariamente do


exame do corpo de delito; entretanto, há obrigatorie-
dade de rever o relatório, analisar e discutir e se nada
tiver a objetar ao que está escrito, subscreve, como se-
gundo perito.
Nada há de censurável no procedimento do doutor
Shibata. É sabido que tais laudos resultam de exames
externo e interno, sendo registrados os elementos
materiais encontrados. Após, seguem-se a discussão e
a conclusão.
O doutor Shibata, pois, em face das constatações fei-
tas no cadáver por seu colega, chegou à mesma con-
clusão do último. E nada há de errado nisso. Não foi
trazido um argumento sério contra a lisura do pro-
nunciamento dos peritos.”

Não há exagero em dizer que o acórdão do TFR ma-


tou Vladimir Herzog uma outra vez. O mundo do morto
era ignominioso. Como extrair dele um gesto reto, de re-
sistência política até o perecimento? Como infirmar atos
investigados por um general de exército perante membro
do Ministério Público, e atacar ilibado legista?
64  A JUSTIÇA AGONIZA

V – PORQUE NÃO ESQUECER

É muito difícil pretender avaliar as razões de um si-


lêncio sepulcral sobre o julgamento definitivo do Caso
Herzog. O que poderiam fazer os autores da ação, sem ex-
por ainda mais a memória do desaparecido a juízos de va-
lor, de que foi tão pródigo o acórdão?
Hoje se sabe, certeza documentada com nomes e de-
talhes, que houve a tortura do jornalista (pois até um dos
seus algozes foi identificado e entrevistado pela revista Ve-
ja) e que ela está relacionada diretamente à morte. É uma
certeza que atende apenas aos incréus, pois atesta o que
sempre foi sabido pelas pessoas de espírito aberto. Herzog
envergava um macacão recém vestido, ainda com as mar-
cas da dobra, o que aparece na foto tirada pelas próprias
autoridades. O cinto que amarrava seu pescoço não era
dado aos presos, os quais eram despojados mesmo dos
cordões de seus sapatos. O legista Harry Shibata chegou a
perder seu registro de médico e enfrentou repetidas acu-
sações de coonestar atos de lesão e morte de presos políti-
cos. De que adiantou a Justiça ignorar fatos tão evidentes
e, como de um pedestal, tentar despojar o morto de uma
memória digna a que tinha direito?
Ainda que Vladimir Herzog houvesse praticado o sui-
cídio não determinado por fatores externos, e se sobre is-
so não houvesse qualquer dúvida possível, não mereceria
ser vitimado de novo pelo preconceito acintoso que, con-
tra ele, se expressou como uma indissimulada defesa do
regime de exceção.
É de ser lembrado que suicídios como o de Salvador
Allende e, no Brasil, de Getúlio Vargas, foram atos políti-
A OUTRA MORTE DE HERZOG  65

cos em que o sacrifício individual foi pontuado por aconte-


cimentos mais amplos, como reação a eles. Por muito tem-
po vigorou uma interpretação rústica de que suicidar-se
corresponde a um tipo de abdicação. Não é por acaso que,
contra todas as evidências, divulgou-se por muitos anos
que Allende havia caído na luta. Imagem romântica de
uma América Latina ainda primitiva em seus mitos. Na ver-
dade, o presidente do Chile havia anunciado, e isto consta
em entrevista a Régis Debray, que repetiria o ato do almi-
rante Balmaceda, que havia ocupado o mesmo cargo no
início deste século, no caso de uma deposição. No Brasil,
Getúlio Vargas retardou por dez anos o movimento militar
que por fim veio a ser vitorioso em 1964, pois seu gesto ex-
tremo paralisou o golpe que então já havia triunfado.
Contudo, Vladimir Herzog não se irmanou em gesto
com esses grandes mortos. A morte que lhe foi infligida
num calabouço esteve seguida de outra, astuciosa e igual-
mente cruel, de oficializar para sempre seu suicídio como
limite de fraqueza e desespero. A verdade já foi suficiente-
mente restabelecida no âmbito da sociedade civil. A
Justiça será caudatária, para sempre, guardando-a em seus
arquivos seculares, da mentira.
V
A JUSTIÇA AGONIZA
A JUSTIÇA AGONIZA  69

“J’ai vous aimé vraiment quand vous étiez


vivants...”
(Personagem do ator Jean Marais no filme
Beleza Roubada, de Bernardo Bertolucci)
A JUSTIÇA AGONIZA  71

I – INTRODUÇÃO

O tema da crise aqui é recorrente. Na verdade, não


existe crise acerca da idéia de justiça, que transcende o as-
sunto jurídico, pois ela própria se constrói em torno da
crise do homem, suas limitações, destino errático, servi-
dão às suas paixões e obscurecimento de seus sentidos.
Não se pode dizer que tal idéia resulte do aperfeiçoamen-
to da razão, pois a própria razão pode obcecar o espírito e
transformar-se em objeto de culto e, com isso, produzir a
noção de justiça redentorista, como se fosse a certeza pos-
sível ao homem de saber incerto.
Há uma indagação da filosofia, portanto, que prece-
de sempre esse tema. Demócrito de Abdera, por exemplo,
propôs que fazer justiça é fazer o que é preciso. Situou desde
logo essa idéia num plano de devir contínuo, que é o fa-
zer, e estabeleceu o motivo do reconhecimento incessan-
te, que é a necessidade. Apenas isso serviria para derrubar
séculos de glosa acadêmica puramente retórica acerca de
formalidades, idealismos, visões místicas da natureza do
homem e preceitos sociais que se confinam em progra-
mas, ora inspirados nas religiões de Deus, ora em religião
do próprio homem. O jusnaturalismo e o positivismo, in-
corporando a escolástica, tornaram-se abordagens de con-
trole, não de exsurgência da idéia de justiça.
É indispensável um grande esforço de humildade aos
juristas que desejam preservar o saber heurístico (da des-
coberta), pois têm de reconhecer que a justiça não se
compreende apenas no Direito, nem mesmo forma o ob-
jeto principal de seu saber. A construção do Direito signifi-
ca a sistematização de vários temas: assim como o da justi-
72  A JUSTIÇA AGONIZA

ça, também o da liberdade, o das regras de convivência e


controle da força, com o seu uso para preservar bens e re-
lações sociais. Portanto, para que houvesse a busca e a
aplicação da justiça, e se obtivesse o seu reconhecimento,
fez-se necessário erigir regras operativas para codificar
seus sinais e eleger seus cânones lógicos.
Quem apreendeu bem e sintetizou essa dispersão foi
ainda um filósofo, Miguel de Unamuno, que cunhou a ex-
pressão teologia abogadesca para expressar os limites da
epistemologia jurídica nestes termos, em resumo perfeito:

Una falacia lógica puede expresarse more scholastico


con este silogismo: Yo no comprendo este hecho sino
dándole esta explicación; es así que tengo que com-
prenderlo, luego esta tiene que ser su explicación. O
me quedo sin comprenderlo. La verdadera ciencia
enseña, ante todo, a dudar y a ignorar; la abogacia no
duda ni cree que ignora. Necesita de una solución.
(Del Sentimiento Trágico de la Vida)

Não se pode falar em crise na concepção da justiça


porque ela própria é uma concepção crítica. As idéias ini-
ciais do fazer e da necessidade têm de enfrentar, exatamente
no campo do Direito, onde o conhecimento sistematizado
procurou instrumentalizar aquela concepção, os limites da
teologia abogadesca. A ciência jurídica é a expressão da crise
de insuficiência de seu método para reconhecer o que é
necessário fazer. Por isso, o mais conhecido juiz america-
no, Oliver Wendel Holmes, cunhou a célebre frase (um
pouco presa à idéia já viciada de linguagem elegante):
quem conhece só o Direito, nem Direito conhece. O glosador Bár-
tolo, na rudeza medieval, havia sido mais duro: I meri leggis-
ti sono puri asini.
Este texto trata, portanto, de uma outra face da justi-
ça, aquela que é escrita com letra maiúscula, por ser o no-
me de um corpo institucional, e este sim amarga uma do-
A JUSTIÇA AGONIZA  73

lorosa decadência. A crise da Justiça já ganhou dimensões


redundantes. Nos anos ‘60 ainda criticava-se no Judiciário
a incapacidade para produzir outra mudança operativa
além da introdução da máquina de escrever. O bolor, a
lentidão, as formalidades, as castas de burocratas, a cor-
rupção já foram vituperados demais, com razão. A sobrevi-
vência desses vícios, depois que o Judiciário passou a con-
tar com seu orçamento e se dinamizou, adotando toda a
tecnologia disponível, pondo-se em dia com o século,
mostra que a idéia de crise tornou-se insuficiente para
conceber tais vícios renitentes. Ela não pode identificar
uma situação permanente, crônica, que não produz pen-
samento dialético. Ao invés de enfocar a crise da Justiça já
foi proposta a concepção de Justiça da crise, nestes ter-
mos: a deterioração é crescente, mas todos os recursos in-
dispensáveis já estão alocados. O Poder Judiciário é políti-
ca e financeiramente independente. Não obstante, o que
declina é a autoridade judicial. Se os atos jurisdicionais
tendem a ser m ot or iz ad o s (expressão cunhada por Carl
Shmitt), eles não desvendam nenhuma realidade nova,
deixam de superar a situação que seria propriamente críti-
ca, mas mergulham nela, e isso precisaria ser reconhecido
como Justiça da crise. O saber heurístico feneceu. A idéia
de justiça haurida da filosofia não se contém mais, salvo
como mera figuração, na de justiça jurisdicional.
Dentre muitos outros, de melhor escola, Henry-
Bernard Lévy (As Aventuras da Liberdade) situa o surgi-
mento do intelectual, com a aura que lhe reconheceu o
Século XX, no âmago das crises vividas pelo povo francês
diante da necessidade de reidentificação da idéia de justiça
nos atos da Justiça. Aponta o Caso Dreyfus como o paradig-
ma mais conhecido, a suscitar a noção de causa, papel social
e valores como descritiva do intelectual, no seu destino de
combate e compromisso. Não surgiu chez nous essa grande-
za. Teríamos tido nosso paradigma, por exemplo, na revol-
ta da chibata, mas esse episódio — sem dúvida muito signi-
74  A JUSTIÇA AGONIZA

ficativo — ficou sepultado, sem despertar a paixão que me-


receria, na retórica forense e indignação parnasiana da
época. As polainas abafaram o eco da chibata.
Como há o cultivo do barroco no mundo forense, de
um barroco de duvidoso gosto, diria alguém que fizesse o
diagnóstico em uma sessão do Instituto Histórico e Geo-
gráfico ou da Academia de Letras da Província: o corpo
inerme e agonizante de um aparelho judiciário desvirtua-
do e exangue não encontrou até o fim deste século, no co-
nhecimento das necessidades vitais e da ação para supri-
las, resposta intelectual para sua superação...etc, etc.
Em frase direta, para os mortais: o gordo comensal
das verbas e esperanças públicas perdeu sua paixão e não
pensa mais sobre seu estado lastimável e sobre as funções
que esqueceu. Como num conto de Julio Cortázar, o né-
dio infame quer apenas sua sobremesa, seu château sang-
nant. Não é sem motivo que se assista a um mergulho mís-
tico acerca de perspectivas para o próximo milênio, como
se a simples passagem dos anos revertesse o quadro, ou co-
mo se houvesse um marco no calendário para que alguma
dignidade fosse reposta. Milenarismo jurídico... é doloro-
so ter de usar essa locução, por ser ela um contra-senso
que já contém a idéia de agonia. Os males da Justiça são
confundidos com os males do século, e acabarão com es-
te...Corrumpere et corrumpi saeculum vocatur, como propôs
Tácito. É claro que o misticismo não se confunde com o
grito dos que vêem definhar a idéia de justiça, e não que-
rem que o século seja a sua sepultura. Porém, o que pen-
sar de juristas que, por exemplo, deslocam-se até um país
latino-americano com graves problemas institucionais pa-
ra ali, onde nem mesmo direitos civis e eleitorais têm livre
curso e reconhecimento, discutirem um tema etéreo co-
mo Derecho y Justicia en el 3er. Milenio?
Há uma espécie de comiseração inevitável quando se
defronta o quadro que, mal descrito, é em geral tido co-
mo de crise da Justiça. Na verdade, há um estado de ago-
A JUSTIÇA AGONIZA  75

nia já agora indissimulado, e até mesmo a mística acode


aos juristas como acode aos que assistem a moribundos.
Por certo nenhuma revelação salvadora será trazida pelo
futuro, simplesmente pelo fato de que ele é o tempo que
vai chegar.
Essa agonia tem de ser admitida e administrada de
um ponto de vista mais refinado do que aquele dos diag-
nósticos empíricos, só de evidências. É certamente preten-
sioso querer que um certo surrealismo alimente os primei-
ros passos com seu ânimo que é o do instinto até
voluptuoso, mas não há consciência que tenha seu parto
sem paixão. Com sua leveza de espírito, talvez o lírico
Mário Quintana, que gostava de incursionar pelo humor
fantástico, tenha indicado exatamente o primeiro dos pri-
meiros passos a dar:

“E os velhos jurisconsultos viram fetos...


Esses fetos que a gente olha, meio desconfiado, nos
bocais de vidro... e que, no silêncio dos laboratórios,
oscilando gravemente as cabeças fenomenais, elucu-
bram anteprojetos, orações de paraninfo, reformas da
constituição...
Sempre que puderes, crava um punhal, um garfo, um
prego, no miolo mole desses fetos.”
(Metamorfoses)
76  A JUSTIÇA AGONIZA

II – DESTROÇAMENTO DA CARREIRA

Nos dias em que começou a ser escrito este texto o


Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Boa Vista havia deferido
medida requerida pela promotoria em ação civil pública,
determinando o desligamento no Poder Judiciário de Ro-
raima dos parentes de desembargadores. Sobreveio a cas-
sação, ditada no âmbito do próprio Tribunal de Justiça da-
quele Estado. Em outro lugar será examinado o fenômeno
do nepotismo no Judiciário. Por enquanto vale salientar
aqui a insegurança funcional do magistrado que reconhe-
ceu e coibiu a irregularidade, desde que ele podia ser afas-
tado do cargo administrativamente, tão logo a corte de se-
gundo grau quisesse imputar-lhe algum tipo de infração
ou excesso. A par disso, o exercício probo e intimorato da
judicatura tornou-se o fato mais apto para o destroçamen-
to da carreira, dadas as represálias, preterições e vetos.
Desse modo, o único inimigo temível pelo juiz — num
quadro de democracia formal efetivamente praticada no
âmbito das instituições do Estado — é o juiz. Não há maior
estado de risco e solidão pessoal no Brasil — nem mesmo
no meio dos conflitos por terra, nas rebeliões de presos ou
na violência das periferias de grandes cidades brasileiras —
do que aquele de um juiz que assume o encargo, no seu
ofício jurisdicional, de enfrentar irregularidades existentes
dentro do Poder Judiciário. As lutas sociais mencionadas,
ao menos, costumam despertar intensa solidariedade. O
juiz é esmagado só. Quando das solenidades de devolução
do terreno onde ficava o prédio na União Nacional dos Es-
tudantes, no Rio de Janeiro, durante o Governo Itamar
Franco, faltou significativamente a homenagem ao corajo-
A JUSTIÇA AGONIZA  77

so e íntegro Juiz Federal que, concedendo nos anos ‘80 su-


cessivas liminares contra a demolição do prédio sede da-
quela entidade, teve sua carreira destruída pelo antigo Tri-
bunal Federal de Recursos. A falta de qualquer reparação
possível ao magistrado é um componente considerado
quando ele assume o encargo de, efetivamente, cumprir
seu juramento de defender e garantir a ordem legal no
país. Não se trata de opção moral, trata-se de uma condi-
ção de vida, que é incorporada como dado contingente.
Abatido em silêncio, o Juiz Federal referido — a par de sua
integridade — quando menos pouparia a União da vultosa
despesa de desapropriar o imóvel, para restituí-lo à UNE.
O Ministro Aliomar Baleeiro, quando estava tramitan-
do o projeto da LOMAN, numa declaração que certamen-
te procurava espantar o pânico com a graça rústica, como
era de seu estilo, disse que nada havia a temer, pois “lobo
não come lobo”. Referia-se às medidas disciplinares conce-
didas a tribunais plenipotenciários. Todavia, levando a
comparação ao fim de todas as implicações, nem todos são
lobos, e os que o são pertencem a famílias diversas, e há os
mais fortes e dominadores como os débeis... estes também
se unem para derrotar o espécime mais nobre... Por fim, se
lobo não come lobo, expulsa-o e fere, concedendo ao mais
fraco o exílio, que pode significar a morte.
O tema das desgarantias da magistratura independen-
te tem sido tratado com leviandade, seguidamente. Os juí-
zes têm dificuldade em se fazer representar. As entidades
associativas mostram-se muito seguidamente corporativis-
tas, e apenas isso. Até mesmo a eleição direta para a esco-
lha dos representantes dos magistrados veio em undécima
hora, só acontecendo em virtude do movimento popular
irreprimível em favor delas para a presidência da Repúbli-
ca. As entidades confundem representação funcional com
atividade associativa. Fotografar e divulgar seus bailes do
Hawaii, seus encontros da terceira idade, suas sedes com
piscinas... tudo isso depõe contra os magistrados (a come-
78  A JUSTIÇA AGONIZA

çar, esteticamente...), expondo-os às sátiras de costumes


(Erasmo, Gil Vicente, Swift), com razão. Não há maior fa-
tor de estraneidade para um juiz do que a leitura de notas
publicadas em nome da “classe”, isto é, em seu nome.
A par da deficiência de representação legítima, exis-
tem entidades clandestinas, de que são bom exemplo os
colégios de Corregedores Regionais e Presidentes de Tri-
bunais Regionais do Trabalho, ou de Corregedores e, se-
paradamente, de Presidentes de Tribunais de Justiça. Tais
órgãos não pertencem ao Poder Judiciário. Os juízes ad-
ministradores de tribunais não foram eleitos por seu pares
para formarem colégios que falam em nome da Justiça co-
mo se formassem um cabido incumbido de gerenciá-la em
conjunto. Igualmente não receberam nenhuma delega-
ção dos magistrados.
Constituindo-se como sociedades civis, os colégios de
presidentes e corregedores são entidades nocivas, cuja
existência clama pela implantação de um Conselho da
Magistratura. Se as administrações de tribunais são órgãos
autônomos e suficientes, e é desnecessário criar um conse-
lho unificado de controle administrativo, para que exis-
tem os colégios? A cada reunião destes são divulgadas no-
tas com proclamações inócuas, que confundem a
população. Por exemplo: em 15 de março de 1997 foi di-
vulgada a “Carta do Espírito Santo” pelo Colégio dos Cor-
regedores-Gerais da Justiça dos Estados e do Distrito Fe-
deral, onde se lê o seguinte tópico, na alínea “d”:

O Poder Judiciário, na sua independência e na sua su-


blime missão de bem distribuir justiça, reivindica o
fortalecimento do estado de direito capaz de oferecer
a proteção jurídica, idealizada pelas legítimas aspira-
ções do povo, devendo, pois, as leis refletirem a vonta-
de da sociedade civil.

Qual é o significado disso? Nenhum. Nada ali foi dito


sem que antes o tivesse sido, com idéias e linguagem me-
A JUSTIÇA AGONIZA  79

lhores. O Colégio que publicou a nota não está autorizado


a invocar o nome do Poder Judiciário, pois não o integra
ou representa. É surpreendente que os seus componentes
deixem suas jurisdições, mediante pagamento de polpu-
das diárias pelos cofres públicos, para produzirem suas let-
ters at world desautorizadas.
Tautologia, truísmos, non sense destituído de humor,
vácuo. Eis o conteúdo — ou não conteúdo — desses textos.
Outra entidade clandestina com propósitos impers-
crutáveis é o Forum Permanente Para Defesa da Justiça do
Trabalho, existente no Rio Grande do Sul, e formado por
associações profissionais de juízes, advogados, leiloeiros,
peritos, representantes classistas e funcionários. Não exis-
te nenhum tipo de documento de interesse institucional
que os magistrados, em sua condição de investidura política,
possam assinar com leiloeiros, por exemplo, que são co-
merciantes. O Forum Permanente, portanto, é entidade
que somente se manifestará no sentido corporativo, no
que este tem de mais nocivo, de reserva dos interesses es-
tamentais. Além disso, a Justiça do Trabalho não precisa
de “defesa”, salvo se estiver funcionando mal. Já aí estará
atrás de expiação. É o Congresso e os corpos de represen-
tação política da sociedade que devem decidir sobre sua
manutenção. Na Espanha ela foi extinta; na Alemanha,
preservada, dentro da mesma União Européia. Não é a
existência de uma Justiça Especializada que garante a prá-
tica da justiça. Pode-se defender doutrinária e historica-
mente a existência de uma Justiça do Trabalho, mas não
se pode fazê-lo, sem desvirtuar os propósitos da carreira
judicial, com o uso do nome desta, como se coubesse à
Justiça do Trabalho preservar a Justiça do Trabalho.
Como cidadãos, façam os juízes e leiloeiros as decla-
rações que quiserem, mas não há nada que os autorize a
falar conjuntamente em nome de seus ofícios.
Recentemente, a Medida Provisória 1523/96, conver-
tida na Lei 9.528 em 10.11.97, revogou a Lei Ari Campista,
80  A JUSTIÇA AGONIZA

que concedia o privilégio aos representantes classistas de


se aposentar pelo Tesouro Nacional (Lei nº 6.903, de
30/04/1981). Desde então declinou o tráfico de influência
que se fazia solto na escolha e recondução daqueles repre-
sentantes, que se transformavam em juízes por um simples
ato singular de escolha. O edito legal veio ao encontro de
postulações reiteradas dos magistrados. No entanto, ne-
nhuma manifestação de apoio foi feita e, obviamente, ela
não poderia advir do Forum Permanente existente no Rio
Grande do Sul. Pouco importa que a feição do texto legal
tenha sido a de medida provisória. A ordem constitucional
vigente a prevê, e esse era um caso que clamava corretivo.
Com relação à Lei Ari Campista é digno de nota que
as entidades da magistratura nunca hajam proposto ou
provocado declaração de inconstitucionalidade, quando é
acessível que: (1º) não pode haver aposentadoria de quem
não exerce cargo público, mas apenas função. A aposenta-
doria implicaria em criar, sem lei, cargo referencial para
inativo, que não existe no serviço ativo; (2º) a Constitui-
ção trata de representação temporária. Porém, uma vez
aposentado, o representante classista torna-se titular vitalí-
cio do título funcional de juiz e beneficiário permanente
dos proventos da jubilação. A isso o Tribunal de Contas da
União, agindo erradamente como ordenador de despesas
(e não no seu mister, de controlador delas), determinou a
inclusão de adicionais de tempo de serviço no cálculo da
aposentadoria de classistas. Os tribunais trabalhistas, por
sua vez, já haviam abolido o sistema de jeton para seus inte-
grantes leigos, embora vigente norma nesse sentido na
CLT, artigo 689. Aí foi plantada a semente da corrupção
por ato e interesse interna corporis. A interpretação tortuo-
sa para justificar a irregularidade estava no fato de que as
leis que sucessivamente dispuseram sobre vencimentos
não repetiram a regra consolidada. É acessível a um neófi-
to que os textos sobre salários tinham conteúdo geral e
não detalhavam situações funcionais de origem. Foi esta-
belecido, portanto, o privilégio ilegal, numa equiparação
A JUSTIÇA AGONIZA  81

simulatória em detrimento do Tesouro, de remunerar o


representante classista como se fosse juiz togado.
Nunca, em tempo algum, em que pesem notas retóri-
cas em forma de cartas para o mundo, nenhuma iniciativa
prática foi tomada, diante dos tribunais ou do Congresso,
para sanar os atentados sistemáticos contra a carreira da
magistratura. Quando veio a medida provisória sustando o
abuso perpetrado há mais de década, tudo o que se fez,
no seio mesmo da magistratura, foi um constrangido si-
lêncio. Só mais tarde as associações de juízes passaram
progressivamente a tomar posição ostensiva contra a re-
presentação classista, mas muitas vezes o fizeram ao modo
de uma cruzada, talvez em virtude das muitas ocasiões an-
tes perdidas para a proposição de um exame crítico, inclu-
sive autocrítico. Quando tal cruzada começou, então veio
à tona uma profunda carga de ressentimentos e a pergun-
ta que alguém do povo faria aos juízes denunciantes das
iniqüidades agora vistas na representação classista não se-
ria muito diferente daquela formulada a Nikita
Khrustchev, por um militante anônimo do PCUS, quando
ele denunciou os crimes do stalinismo: enquanto tudo is-
so acontecia, tavárich, onde é que você estava?
As entidades associativas dos magistrados, se realmen-
te estivessem preocupadas em exercer sua representação,
que é legítima, já deveriam ter requerido ao Ministério
Público a iniciativa para dissolver os colégios de Correge-
dores e Presidentes de Tribunais, pela usurpação que em-
preendem e onerosidade que impõem ao Tesouro. Porém,
elas próprias promovem seguidamente encontros tão inó-
cuos, a pretexto de estudos, conferências, etc, mas que ser-
vem ao turismo e compras, como se o tédio houvesse inva-
dido irremediavelmente a alma dos juízes, de modo que
precisassem se reunir para trivialidades, consumo de pe-
quena burguesia, confraternizações algo paroquiais pelo
menos duas vezes por mês, pois essa é a média dos encon-
tros realizados em âmbito nacional. Como há juízes que
82  A JUSTIÇA AGONIZA

comparecem a todos, ou quase todos, seria o caso de inda-


gar como será vencida a pletora do Judiciário...
A completa falta de necessidade institucional desses
encontros, e às vezes até de seriedade, ensejaria o comentá-
rio irônico de um Eça de Queirós de que brilham apenas
as calvas, e salienta-se a consistência dos ventres. Real-
mente, essa prática desbordou todos os limites. É um ócio,
é um vício, é uma grandiloqüência vazia, é uma presença
ostensiva demais, fútil demais, inconseqüente demais para
que a sociedade civil (invocada sem legitimidade na nota
antes transcrita) os suporte sem censura. Os juízes, definiti-
vamente, perderam a sobriedade. É preciso um corte radi-
cal para recuperá-la. Ministros sabidamente assoberbados,
queixando-se das centenas ou milhares de processos para
julgar, comparecem a congressos de juízes aposentados...
Há conferencistas contumazes que repetem suas preleções
seguidamente, de encontro em encontro (numa perda
completa do gosto pela descoberta do novo), conhecidos
como enfadonhos impenitentes. Há o universo das frases
feitas, a perda irremediável do estilo, e os papa-coquetéis
no universo gastronômico, que sempre passearam com
mais desenvoltura pelos pratos, embustindo os incautos de
que o fizeram pelos livros. As saudações louvaminhas dão
um toque de prazer servil a esse universo, cuja feição de
folclore retirou-lhe em definitivo a autenticidade.
Há uma fundada desconfiança da população em tor-
no das jornadas, seminários, proclamações, manifestos e
paralisações empreendidas pelos juízes. As razões nunca
estão muito claras. O móvel costuma ser o interesse corpo-
rativo. Os magistrados sem processos atrasados não são
aqueles que estão costumeiramente em simpósios.
Nesse quadro de dissolução, deve ser analisada a pos-
sibilidade de reerguer a carreira. Isso adviria pela ação
corretiva das Corregedorias e pela edição de um verdadei-
ro estatuto.
O que temos no entanto? Corregedorias demiurgas
que descumprem acintosamente a Constituição Federal.
A JUSTIÇA AGONIZA  83

Esta, em seu artigo 93, inciso I, alínea “b”, dispõe que a ati-
vidade correicional é privativa dos tribunais, que devem ve-
lar para que seja exercida em secretarias e serviços auxiliares.
Todavia, corregedores imperiais intervêm na atividade ju-
risdicional dos magistrados, editam regras administrativas
que atentam contra suas garantias e carreiras. Em Tri-
bunais de Justiça é comum que os Corregedores-Gerais re-
crutem juízes corregedores auxiliares, afastando-os da ju-
risdição em prejuízo do povo e investindo-os de um poder
inquisitório que não receberam por concurso ou mandato.
Não raro, criam-se ali grupos de disputa e o arrivismo é fér-
til. Foi perdida a noção crítica, a ser recuperada com ur-
gência, de que esse espírito demiurgo das Corregedorias
tem origem em uma suposta prestação de contas às autori-
dades de outros Poderes (não à população), ou aos pares
do mesmo tribunal, para o fim de angariar prestígio e no-
vas comissões para outros cargos de administração, ou ain-
da para acesso aos Tribunais Superiores. Bom exemplo dis-
so são os casos de verdadeira devassa relatados no livro, de
resto medíocre, Da Função Corregedora, de Barata Silva.
As Corregedorias converteram-se em órgãos de inter-
venção na atividade jurisdicional, à margem da Constitui-
ção, e exercem seu arbítrio sob o jugo do poder de inicia-
tiva disciplinar que se outorgaram. Elas hoje guardam a
feição de agentes de um rei que não existe, como se atuas-
sem na Colônia. Ao mesmo tempo, mostram-se totalmen-
te incapazes de cumprir seu encargo mais nobre, conferi-
do pela Carta Magna, de coletar dados objetivamente e
transmiti-los aos integrantes dos tribunais sobre a seguran-
ça e rapidez nas deliberações judiciais, como sobre o aper-
feiçoamento técnico dos juízes, matéria que informa o cri-
tério objetivo que deveria ser obedecido (e não o é) nos
processos de promoção. As Corregedorias funcionam co-
mo órgãos de dissolução interna. Se atuassem para resol-
ver distorções, estas não seriam tão gritantes. No quadro
de desvirtuamento da sua competência, não poderia ser
diferente. A função de corregedor é seguidamente atri-
84  A JUSTIÇA AGONIZA

buída a quem, por sua história na judicatura, estaria com-


pletamente impedido de exercê-la. Basta ver quantos re-
lapsos, sem nenhum currículo de exação, a tem exercido.
Trata-se nesse caso apenas do poder de mandar que
decorre de um princípio muito bem formulado por Han-
nah Arendt como sendo reductio ad Hitlerum, isto é, um
princípio que consagra o autoritário pela submissão.
Quanto à edição de um autêntico estatuto garanti-
dor, não há o que esperar. Haverá, tanto como hoje já
existe, muito contra o que resistir. O constituinte errou ao
cometer a iniciativa da lei estatutária ao Supremo Tri-
bunal Federal, incorrendo em duas distorções. Primeiro,
o STF conta apenas com um Ministro que ingressou na
carreira da magistratura por concurso, seguindo-a em to-
dos os seus passos (Sydney Sanches). Os outros dez Minis-
tros realizaram carreiras diversas, afins ou não, e muitos
carecem da vivência das tensões e desgarantias que infir-
mam a independência judicial desde a instância inicial.
Essa observação se estende àqueles que, tendo sido embo-
ra nomeados juízes de primeiro grau, não se submeteram
a concurso público e, portanto, gozaram desde o início de
patrocínio, a começar para a própria nomeação. Para a
Corte Suprema não há nenhum prejuízo no recrutamento
havido para formar seu quadro, desde que o Brasil destoa
dos outros modelos, até mesmo dos Estados Unidos da
América, tomado como paradigma inicial, onde chega a
ser majoritária a presença de juízes de carreira, em algu-
mas composições. Obviamente, também os Ministros da
Suprema Corte são juristas de escol e podem avaliar aque-
las situações de ofensa a garantias de juízes que lhes che-
gam para exame. Todavia, aqui se trata de outra coisa, de
experiência pessoal. Já se foi o tempo de padres celibatá-
rios ministrarem regras de comportamento em matéria de
sexo. O ex-ministro Francisco Rezek, por exemplo, ingres-
sou no Supremo duas vezes, uma no Governo Figueiredo
para substituir Leitão de Abreu, seu patrocinador desde
os tempos em que servia fielmente o Poder Executivo, in-
A JUSTIÇA AGONIZA  85

clusive no período de exceção constitucional. Outra, du-


rante o Governo Collor, ao qual igualmente serviu de uma
forma constrangedora, pois havia deixado o STF quando
detinha a condição de Presidente do TSE, e havia presidi-
do as eleições que, por exato, resultaram na formação da-
quele Governo. Seu retorno ao Supremo, como se detives-
se uma vaga cativa, previamente acertada, causou tanto
constrangimento como a saída anterior, pela motivação
com que se deu. Aliás, na arte do constrangimento o ex-
ministro Rezek dificilmente será superado, pois sua ida
para a Corte de Haia também resultou de um arranjo que
atendia a interesses convergentes, tanto para que deixasse
o STF como para que ali abrisse rapidamente uma vaga,
permitindo ao Governo Fernando Henrique fazer sua pri-
meira indicação.
A par de declarações extremamente infelizes (por
exemplo, “o Supremo Tribunal Federal não é o último
grau na carreira da magistratura”), o ex-ministro Rezek
sempre demonstrou uma profunda dificuldade em lidar
com os temas funcionais dos juízes, como mostra o acór-
dão do Mandado de Segurança 21.517-8, SP (Lex 185,
pág. 172 e seguintes), de que foi relator, onde confunde
conceitos como acesso e promoção, sustentando posições
estranhas como a de que devam ser motivadas as delibera-
ções dos tribunais que resultem em preterição de magis-
trados, mas sem que isso implique em fundamentação de
voto... Tal confusão de conceitos, difícil de entender
quando se trata de um integrante da Corte Constitucional
que temos, resulta antes do preconceito indissimulado
com relação aos juízes concursados que seguiram a carrei-
ra passo a passo.
O projeto que tramita no Congresso, preparado no
STF, é confuso e não emancipa de nenhuma das situações
de premência já examinadas. Por exemplo, outorga o título
de magistrados aos representantes classistas. Não dá poderes
ao Conselho Superior de Justiça para reparar atos de arbí-
trio cometidos na administração judiciária. Determina que
escolas da magistratura ensinem obrigatoriamente deonto-
86  A JUSTIÇA AGONIZA

logia jurídica aos juízes. Se aqueles que ingressam na judica-


tura não têm exata noção da natureza e singularidade de
seu papel já na investidura, não adianta simular um ensino
que não foi nem nunca será aprendido. Lutar pela Justiça
como ela pode ser, eis a única deontologia que importa.
A segunda distorção praticada pelo constituinte ao
reservar a iniciativa do estatuto ao STF se expressa pela
impossibilidade de julgamento, por aquela Corte, das
questões de inconstitucionalidade que o texto original
suscite. Se a norma estatutária foi estabelecida pelo Supre-
mo, tendo o Congresso aperfeiçoado apenas esse processo
legislativo singularizado pela reserva de iniciativa, não é
possível a interposição de ação direta, pelo absoluto impe-
dimento de o autor julgar sua obra.
A Constituição de 1988 trouxe ainda o aumento verti-
ginoso do lobby para a indicação dos adventícios da advo-
cacia e Ministério Público. As três etapas da escolha (Colé-
gio de Procuradores ou Conselho da OAB; Plenos dos
Tribunais e Chefe do Poder Executivo) tornaram-se uma
corrida de obstáculos que também fecunda o arrivismo e
tumultua a composição do Judiciário. O TRT da 12ª
Região, que é um Tribunal problemático, está com a vaga
do Ministério Público aberta há vários anos, pois não há
interessado — em todo o Brasil — em integrá-lo, em que
pese haver-se aberto inscrição já por cinco vezes.
A carreira é hoje um fosso. Do rés do chão, os magis-
trados olham para as estrelas e perpetram declarações
inócuas, como sonetos de mau gosto, e deixam-se usurpar
por entidades clandestinas que falam em seu nome, co-
mo se distraem de seus objetivos junto ao povo, quando
os representantes legítimos perdem rumos em atividades
diversionistas.
É preciso resistir, ou abdicar mais claramente de pa-
péis que são reivindicados, para não serem exercidos, nu-
ma simulação que os cidadãos não compreendem, mas
deploram.
A JUSTIÇA AGONIZA  87

III – DETERIORAÇÃO DA ATIVIDADE


JUDICANTE

Os tribunais costumam realizar sessões públicas e de-


liberações secretas. Isso no resto do mundo. A reserva nas
decisões tem por objetivo preservar as cortes da transmis-
são da idéia verdadeira de insegurança, que os debates de-
liberatórios ensejam. Admitem os votos vencidos como
manifestação de outro entendimento, ele também expos-
to linearmente, como alternativa de interpretação. Quan-
do os tribunais julgam, o edito é do corpo judicante, co-
mo conjunto.
Os duelos de vaidades a que se assiste amiúde no
Brasil decorrem da deliberação pública de nossos tribu-
nais. A publicidade, que seria garantia de transparência,
transforma-se em desvirtuamento da finalidade, que é jul-
gar com exação e objetividade, aplicando o Direito ao ca-
so em exame, resguardando garantias, impondo os valores
sociais que foram desconcertados. No pórtico da Suprema
Corte americana lê-se a divisa: Liberty and Justice under Law.
É tudo. Em nossas casas de julgamento talvez fosse pró-
prio anotar a advertência: Aqui a roda da fortuna preside o
destino. A vaidade preserva a sorte e infunde o medo. Só ao final
você saberá se escapou.. Essa é a leitura que faz o leigo do
que ele vê em nosso aparelho judiciário.
É voz corrente dentre os que exercem carreiras jurídi-
cas que o espírito do sortilégio forma a alma da nossa
Justiça. O sentimento de jogo é aceito, pois as perdas são su-
cedidas por compensações e, ainda que pelo aleatório, há
sempre casos marcantes em que os julgamentos preservam
a liberdade e a justiça, tal como se propõem os norte-ameri-
canos, estes de modo sistemático, não pela lei do acaso.
88  A JUSTIÇA AGONIZA

Num país que não tem religião oficial, sendo laica a


estrutura do Estado, os juízes impõem a imagem da
Paixão, colocando cruzes nas salas de julgamento. Esse
apelo a Deus é significativo, tanto mais quando, sob uma
aparente inspiração cristã, o que se vê é a prática de hábi-
tos que não seriam tolerados em sociedades teológicas, ali
mesmo onde pende a cruz. Os brasileiros ciganos, judeus,
muçulmanos, ateus, agnósticos devem curvar-se ao precei-
to de liturgia antidemocrática anunciada pelo crucifixo.
Abaixo dele, todavia, homens de preto negam seguida-
mente, na prática, o espírito compassivo de irmadade que
adviria daquele símbolo. Porém, essa é uma segunda ne-
gação, eis que a primeira advém da hostilidade ao próprio
Direito, que não pode ter inspiração religiosa.
Assim, de nossas mazelas tão extensas, de uma não
nos livraremos jamais, a dos duelos de vaidades nos julga-
mentos, pois há uma desconfiança pública fundada nas
deliberações a huis clos. A liturgia de saudação a Cristo,
por mais que isso seja anticristão, faz parte do décor a que
se afeiçoaram nossos juízes, numa espécie de apresenta-
ção ao público de todos os paramentos de que estão reves-
tidos. As partes devem suportar os longos julgamentos de
debates rarefeitos, com superfetação acentuada e o ônus
da ansiada espera, como passos perdidos de sua desventu-
ra pelos labirintos da lei. Isso poderia ser considerado co-
mo ainda melhor do que as deliberações a portas fecha-
das, diante de tribunais que não assumem sequer sua
condição de órgãos laicos, não fossem traços marcantes da
deterioração da atividade judicial, que não resguardam a
ninguém sequer pela tese do mal menor.
O artigo 98 da Constituição Federal estabelece quo-
rum e composição próprios para declarar inconstituciona-
lidade de lei. O Código de Processo Civil também deter-
mina a uniformização da jurisprudência dos tribunais.
Como esta constitui causa necessária para a interposição
de recursos como o de Revista para o TST e o Especial pa-
A JUSTIÇA AGONIZA  89

ra o STJ, desde que colidam as interpretações de tribunais


diferentes, tem-se a obrigatoriedade lógica de que as cor-
tes eliminem internamente suas divergências interpretati-
vas, quer pela declaração de inconstitucionalidade, quer
pela uniformização jurisprudencial.
Porém, o que existe é o caos. Nas revistas dos tribu-
nais encontram-se julgamentos contraditórios contempo-
râneos, lado a lado, para todos os gostos. Existem revistas
de alguns tribunais que são procuradas apenas por consti-
tuírem um repositório de contradições, o que permite rá-
pida busca para a multiplicação de recursos. No meio fo-
rense sabe-se a respeito do tortuoso caminho que seguem
os processos, caso distribuídos para turmas ou câmaras
que singularizem suas interpretações, em que pese o es-
cárnio ao jurisdicionado que vê órgão congênere delibe-
rar em contrário. Tudo isso é feito com a maior desenvol-
tura. Comum é defrontar argumento que — traduzido
para o cidadão titular de um direito — é do tipo “eu não
me rendo ao óbvio”. Je ne pers pas mon panache. O brocardo
fiat justitia, pereat mundus perdeu o sentido, capturado por
outro que poderia ter esta formulação: fiat voluntas mea,
pereat jus.
No célebre e duradouro episódio dos julgamentos
acerca de diferenças salariais decorrentes de URP e IPC, a
pantomima que desfigurou o conceito de direito adquiri-
do manifestou-se no paradoxo: as leis salariais não eram
cumpridas, sob o pretexto de que feriam direito constitu-
cional, mas os tribunais não declaravam sua inconstitucio-
nalidade...
Isto significa a dissolução no éter da idéia de justiça,
ao mesmo tempo que multiplicação feérica dos vírus que
estão matando, mas também morrendo, na tentativa de es-
capar à lógica inexorável que sua própria ação produz.
Os tribunais inviabilizaram, ao ponto da contradição
de termos, a fonte formal da jurisprudência. Exemplo
chocante está neste dado: quando escrito este texto, o nú-
90  A JUSTIÇA AGONIZA

mero de súmulas do Supremo Tribunal Federal, do Supe-


rior Tribunal de Justiça (incluindo o antigo Tribunal Fe-
deral de Recursos) e do Tribunal Superior do Trabalho
era 1.397. O tópico com maior número de enunciados era
“competência”, com 137. Ora, não é possível considerar
que exista um regime minimamente claro a respeito da
competência jurisdicional, isto é, da determinação sobre
quem deva julgar, se as Cortes Superiores foram obrigadas
a editar um décimo de todos os seus pronunciamentos es-
tratificados somente sobre esse tema. Para formulação
desses enunciados certamente foram examinados muitos
milhares de processos onde a errância das partes levou-as
à provação da espera por causa de incidentes que nada ti-
nha a ver com o mérito de seus direitos.
Outro aspecto da deterioração é o regime legal im-
posto aos recursos extraordinário e especial, que devem
ter interposição conjunta, embora seus pressupostos se-
jam totalmente diversos, perante os Tribunais de Justiça e
Regionais Federais. Isso implica em esforço postulatório
extênue, com custos de trabalho técnico e financeiros difí-
ceis de suportar. A história do direito processual brasilei-
ro, de recursos sucessivos, foi contrariada por legislação
iníqua, que obsta decididamente o exercício pleno da ga-
rantia de uso dos “recursos inerentes”, conforme mencio-
na a Constituição.
Como já visto, os mandados de segurança contra deli-
beração administrativa ou jurisdicional constituem verda-
deira roda viva, desde que a LOMAN fixou a competência
para os tribunais os julgarem, quando interpostos contra
seus próprios atos. Onde subsiste a noção de juízo isento?
Onde se garante a distribuição da competência em razão
da matéria, pela definição do tema decidendo? Essa desga-
rantia permitiu fosse estentida ao grau superlativo a arbitra-
riedade de tribunais, quer em deliberações disciplinares,
quer para cobertura do nepotismo e outras irregularidades
funcionais. Regimentos internos, resoluções, provimentos,
A JUSTIÇA AGONIZA  91

enfim, normas pretorianas de administração judiciária, pas-


saram a ter efetividade plena à sombra da falência da garan-
tia que adviria do mandado de segurança, para reparar ca-
sos de abuso de poder e coação.
Hoje a maior fonte de inconstitucionalidade em nos-
sa ordem jurídica não são medidas provisórias, ou atos
normativos do Poder Executivo, mas os regimentos inter-
nos dos tribunais, que contemplam disposições absurdas e
difusas, e extrapolam a autorização constitucional, que é
simples e exata: compete privativamente aos tribunais elaborar
seus regimentos internos, com observância das normas de processo
e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a compe-
tência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e
administrativos. Ao invés de dar cumprimento à Constitui-
ção, muitos regimentos internos constituíram-se em in-
trincadas e cabalísticas bíblias, contendo dispositivos con-
flitantes com a lei, criando singularidades absolutamente
despropositadas, que complicam a prestação jurisdicional.
Não raro se estendem por mais duzentos e cinqüenta arti-
gos (ultrapassando o texto da Constituição, que já é exten-
so) de disposições metajurídicas, com um roteiro de pro-
cedimentos que parece reservado somente aos iniciados,
desvirtuando aqui e de novo o conceito do amicus curiae.
Este passou a ser o experto no Regimento.
Os juízes não têm lutado contra esses fatores aparen-
temente exteriores à sua carreira, mas que lhes são impos-
tos pelo exercício da própria atividade e, ao invés disso,
repetem modismos treslidos de textos, ainda que valiosos,
produzidos em outros países, diante de realidades diferen-
tes. Mostra disso é o Direito Alternativo, que propunha so-
brepor aos preceitos positivistas uma ordem de princípios
gerais, o que permitiria ao juiz buscar em regra diversa a
melhor adequação ao caso. O positivismo jurídico havia
tratado disso sem ruptura do sistema, pela analogia legis e
juris, os princípios gerais do direito, a ficção, a interpreta-
ção extensiva e as presunções hominis, juris tantum e juris et
92  A JUSTIÇA AGONIZA

de jure, além de exclusões, inincidências ou não tipifica-


ções. Os copiadores do Direito Alternativo fizeram aquilo
que o escritor Milan Kundera (A Lentidão) chama de vo-
lúpia do dançarino, o amor pelo gesto de ensaio, como se
fossem os únicos a interpretar ao palco. O resultado foi
uma formidável revanche conservadora pela qual a alter-
natividade esteve reivindicada também por quem preten-
dia defender a ordem, na ótica peculiar em que a via, sem
os desgastes de buscar coerência nela. O Direito Alternati-
vo serviu, assim, como cumplicidade aos atentados contra
o sistema de justificação, que é o verdadeiro conteúdo de
expressão do Direito. Enxergando uma ordem burguesa
ortodoxa onde ela não existia, os partidários alternativos
viram-se defronte a quem estava tão disposto a remanejar
a suposta ortodoxia quanto eles.
É acessível que o verdadeiro questionamento a insti-
tutos jurídicos superados ocorre pelo desdobramento de
outras noções sistemáticas. Hoje o modismo está desmora-
lizado, mas a atividade jurisdicional em que ele incursio-
nou, também.
A inoperância dos órgãos judicantes não se deve so-
mente ao regime legal contraditório, nem só à infração
desse regime legal. Ela também decorre da perda de pres-
supostos elementares como a idéia de atividade-meio con-
traposta à de atividade-fim. Simplesmente, o Judiciário
descura de sua finalidade elementar: prestar a jurisdição.
O gigantismo no Estado de São Paulo mostra isso. Na Jus-
tiça Estadual contam-se em várias centenas os juízes de se-
gundo grau e desembargadores, em número muito maior
do que o existente em países como a Espanha, Itália e
França, todos com população bem superior aos trinta e
seis milhões de habitantes de São Paulo. Com uma estru-
tura gigantesca, o Estado mais rico e moderno do Brasil
não conseguiu ainda implantar plenamente os juizados es-
peciais, destinados a julgar causas menores criminais, cria-
dos por lei há vários anos. Há explicação para isso? So-
A JUSTIÇA AGONIZA  93

mente na decadência, o único estágio da vida social que se


explica por si próprio.
O Estado do Rio Grande do Sul unificou os Tribunais
de Alçada e Justiça, criando uma grande corte com cento
e vinte e cinco desembargadores. Destes, vinte e cinco são
estranhos à carreira, ingressando já no segundo grau, pro-
vindos da advocacia e do Ministério Público. É o mesmo
quinto que existe nos outros Tribunais, porém — em face
da hipertrofia — o número percentual converteu-se em
um contingente absoluto que altera completamente o
perfil dos órgãos fracionários (Câmaras, Turmas, Grupos,
Seções), tanto que eles podem ser compostos inteiramen-
te ou majoritariamente por juízes oriundos do Ministério
Público, por exemplo, criando uma idiossincrasia que de-
riva da formação inquisitória, incompatível com o direito
subjetivo do cidadão de ser julgado por quem tenha for-
mação prática como juiz. Além disso, o gigantismo fica re-
velado nesta comparação: o Rio Grande do Sul passou a
contar com os cento e vinte e cinco desembargadores
mencionados, tendo o Estado uma população de dez mi-
lhões de habitantes, grosso modo. Já Santa Catarina é ha-
bitada por cinco milhões de pessoas e seu Tribunal de
Justiça tem vinte e sete desembargadores.
Os Tribunais de Alçada foram criados em cinco Esta-
dos (Rio de Janeiro, São Paulo, Minas Gerais, Paraná e Rio
Grande do Sul) por iniciativa do próprio Poder Judiciário,
que os apontava há três décadas como a solução para o
congestionamento de processos na segunda instância.
Não foi seu fracasso que determinou as fusões como a que
o Estado gaúcho promoveu; foram os interesses corporati-
vos, a megalomania e, principalmente, a vontade férrea de
manter privilégios — como o nepotismo — mais dispersos
(e assim perpetuados), sem a verificação de visu que tribu-
nais menores permitiam. Afora isso, como confiar em um
Poder que não tem segurança quanto à sua estrutura?
Que interesses verdadeiros promovem uma reforma carís-
94  A JUSTIÇA AGONIZA

sima, implantando Tribunais de Alçada, e poucas décadas


depois — gerando distorções óbvias — os absorvem nos
Tribunais de Justiça?
A distribuição de funcionários mostra que, em mui-
tos tribunais, a atividade-meio roubou os objetivos de pres-
tar justiça. Em prédios onde não se conceberia a presença
de quinhentas pessoas estão lotadas mil, mil e quinhentas,
duas mil... e as ocupações predominantes são aquelas rela-
cionadas com assuntos de pessoal, auto-assistência, servi-
ços auxiliares, enfim, burocracia. Enquanto isso no front,
na frente de trabalho junto ao público, as defecções são
conhecidas.
Aproveitando a expectativa em torno da reforma
agrária, enquanto a Constituinte estava reunida, pois ha-
via a pregação para que se criasse a Justiça Agrária, o anti-
go Tribunal Federal de Recursos propôs a interiorização
da Justiça Federal, o que veio a acontecer, preservando
sua competência para exame das desapropriações. A inte-
riorização logo mostrou-se irracional e hoje, por exemplo,
ninguém saberá dizer porque a cidade de Joaçaba, no
meio-oeste catarinense, conta com uma vara. Se a Justiça
Federal tratasse restritamente dos casos definidos como
de sua competência na sede constitucional, teria de ser
compactada e não expandida.
Sem tergiversar: essa perda de finalidade responde
pelo nome de autofagia. A Justiça come a justiça.
Na área específica do Direito Penal duas observações
se impõem. Há um erro de enfoque quanto à dimensão
das penas. Ao contrário do trato comum, só as penas pe-
quenas têm efeito educativo. Ao invés de dispensá-las, na
esperança de que a negligência punitiva do Estado seja
compreendida como generosidade, e alimente a regene-
ração, elas deveriam ser aplicadas como efetivo meio dis-
suasório. Todos os países que venceram ou ainda comba-
tem com maior eficácia atos de vandalismo, práticas
A JUSTIÇA AGONIZA  95

sociais destrutivas, atentados a bens públicos, etc., prati-


cam as pequenas penas com interdições e clausura tempo-
rária. São as sociedades democráticas que ensejam os ex-
cessos, o regurgitamento da atividade desregrada como
estereótipo da liberdade, pois as ditaduras, como as socie-
dades primitivas, têm meios, institucionais ou não, de esta-
belecer uma ordem que esteja acima das vontades e inicia-
tivas individuais, atribuída a totens arcaicos ou novos.
Entretanto, como efetivar as penas pequenas? Os presídios
brasileiros são um traço da vergonha nacional. É absurdo
aceitar essa mazela pelo determinismo da superlotação,
que é antes um mito explicativo. No Estado do Ceará, por
exemplo, não há o excesso de internações como se verifi-
ca em outras unidades federativas. Pelo Censo Peniten-
ciário de 1997, do Ministério da Justiça, é onde há a me-
nor proporção no deficit, dentre os Estados maiores, que é
de 463 vagas para presos. Para comparar, a carência no Es-
tado de São Paulo é de 43.564 vagas. Todavia, nem mesmo
no Ceará pôde ser desenvolvida, por exemplo, a atividade
educacional e já ocorreram rebeliões, como a que resul-
tou no seqüestro do Bispo Aluisio Lorscheider. Enquanto
isso, no Judiciário criam-se fundos de reaparelhamento,
como o que existe em Santa Catarina, em proveito da
Justiça Estadual, com provisões advindas dos negócios
imobiliários, numa taxação indireta. A Justiça funcionaria
melhor se propusesse fundos para aqueles que, afinal, são
destinatários também de sua atividade, e fundar presídios
adaptados a seus fins parece mais próprio do que simples-
mente erigir prédios forenses para atribuir-lhes nomes de
desembargadores obscuros, como se a Justiça lhes devesse
o cultivo da memória só pela lembrança de um nome, que
cai no vazio, já que em geral se trata de pessoas que não
souberam dar à posteridade a permanência de seus atos.
Além disso, há o escárnio. Eis um texto, na Revista
Veja, 14 de maio de 1997:
96  A JUSTIÇA AGONIZA

“Crime premiado
O juiz (...) acaba de receber uma homenagem. Seu
nome foi usado para batizar o prédio novo do fórum
do município de (...), na região metropolitana de Sal-
vador, Bahia. Nada mau para quem há sete meses pro-
tagonizou um episódio pouco elegante para um ma-
gistrado. Dirigindo bêbado, (...) congestionou o
trânsito ao estacionar em local proibido para conver-
sar com um conhecido e foi repreendido por um poli-
cial. Para se livrar da multa, além de usar o velho ‘sa-
be com quem está falando?’, ele ameaçou o PM de
prisão. O tenente que deu o azar de cruzar com o juiz
foi punido e obrigado por seus superiores a pedir des-
culpa a (...), filho do presidente do Tribunal de
Justiça da Bahia. A homenagem transgride a Consti-
tuição baiana, que proíbe que pessoas vivas dêem no-
me a prédios e logradouros públicos.”

Morre uma retórica de denúncias inócuas a cada vez


que se propaga, agora só entre incautos, que temos uma
justiça para negros, prostitutas e paisanos, todos pobres. É
verdade, pelo censo carcerário de 1994, que 85% dos pre-
sos são pobres no sentido legal, mas há outros dados ex-
pressivos: 53% são jovens, com menos de trinta anos; 97%
têm escolaridade inferior à conclusão de primeiro grau.
Para os que relevam dados raciais: a maioria é branca,
57%. O Censo Penitenciário de 1997 não alterou esses da-
dos e acrescentou outro, que desmente um mito: 80% dos
apenados não são reincidentes em prisões. Portanto, o per-
fil majoritário do preso brasileiro é jovem, pobre e sem
instrução. Em contraste com isso apregoam-se conceitos
apartados dos fatos e eles, na prática da ação jurisdicional
e administrativa, inibem ações que poderiam ser estabele-
cidas como programas para atividade profissional e educa-
cional. Tais conceitos respondem por uma espécie de
consciência aplastada, que elege mitos para a formulação
de denúncias, sabendo que elas nunca resgatam culpas
pessoais.
A JUSTIÇA AGONIZA  97

Rebelados ou em silêncio, os 170.602 presos adultos


no Brasil, contados pelo censo penitenciário de 1997, são
os partícipes do outro lado dessa história de um Judiciário
claudicante, e a eles se somam os menores infratores in-
ternados, aos milhares, em número nunca levantado exa-
tamente. Todos com um só destino: provar que a civiliza-
ção regride.
A par disso, a Justiça se mostra incapaz de enfrentar
situações gravíssimas relacionadas com o crime organiza-
do, com as redes de drogas e prostituição infantil. Os Esta-
dos de Alagoas e do Piauí, onde sabidamente existem ma-
tadores de aluguel disseminados, apresentam o menor
índice do país na relação de presos por grupo de 100.000
habitantes, respectivamente 18,11 e 12,94. Comparativa-
mente: Minas Gerais 87,88; Rio Grande do Sul 118,43, Dis-
trito Federal 145,67.
O espírito mais panglossiano que se possa imaginar
concluiria que prende-se mal no Brasil, a esmo e sem fina-
lidade escolhida. A prisão não é assumida em todas as suas
conseqüências. Cadeias superlotadas, com uma percenta-
gem alta de presos por número de habitantes em alguns
Estados, contrastam com a ausência de perseguição penal
sistemática naqueles em que o crime de encomenda gera
mesmo a profissão de matador.
A prisão civil (por alimentos ou de depositário infiel)
é um anacronismo do encarceramento por dívidas, que
subsiste sem razão, quando se sabe que a perda da liberda-
de não resgata patrimônio de ninguém. Tanto mais em
um país que, tendo sido realmente fundado por degreda-
dos e não por fidalgos, deveria manter presente a idéia de
que os caminhos difíceis não são exatamente escolhidos,
mas trilhados pelos que têm necessidade dele. Magistra-
dos insensíveis não lutam contra isso; ao invés, despejam
nas cadeias superlotadas devedores muitas vezes involun-
tários, que tiveram suas vidas arruinadas por revezes sofri-
dos. Outras vezes a demora nos processos, e falta de acom-
98  A JUSTIÇA AGONIZA

panhamento da evolução dos fatos no curso deles, faz


com que a medida extrema desabe de repente como em
dies irae. Isso, obviamente, não é justiça, é vingança.
A expressão síntese da deterioração da atividade judi-
cante é o surgimento, volumoso e duradouro, dos juízes
que não fazem sentenças. Felizes em seu ócio de simula-
ção, mandam funcionários elaborar suas arengas, por re-
dação destes mesmos, ou por cópia de tópicos retirados
de arquivos, que obviamente não foram escritos tendo em
vista o caso específico em exame. Além do empobreci-
mento, já por si desastroso, a atividade judicante passa à
alienação mais completa. O jurisdicionado perde sua ga-
rantia básica de obter sentença prolatada por juiz natural.
Esse direito foi erradicado da realidade judiciária do país.
Doloroso que seja admitir, tanto mais pelos magistrados
que redigem cada linha de seus julgados, o princípio do juiz
natural é uma contrafação no Brasil.
Através de convocações irregulares, são os próprios
pretórios brasileiros que vêm, seguidamente, constituindo
tribunais de exceção. A Lei Orgânica da Magistratura abo-
liu os juízes substitutos de segunda instância, exatamente
porque os titulares dos cargos ali permaneciam sem judicar,
ou atuando de forma bissexta. Entretanto vários Tribunais
de Justiça (o de Santa Catarina, por exemplo) reintroduzi-
ram contra a lei a função abolida. Outros, como o Tribunal
Superior do Trabalho, constituem turmas especiais forma-
das por magistrados convocados, atribuindo-lhes a compe-
tência de julgar processos estocados, que obviamente não
detêm. Por fim, há ainda o caso de tribunais que convocam
juízes de primeiro grau ad nutum, desrespeitando o artigo
118 da LOMAN, inciso V, que admite apenas a convocação
dos magistrados da sede do Tribunal, exatamente para im-
pedir a formação de juízos direcionados.
Está implantada, portanto, uma prática nefasta e sur-
realista, que seria incompreensível aos olhos de um jurista
estrangeiro minimamente informado dos princípios: os tri-
A JUSTIÇA AGONIZA  99

bunais regulares do Brasil criam tribunais de exceção, vul-


nerando preceito constitucional expresso, elaborado preci-
samente para protegê-los e resguardar sua independência...
No belo prédio do Foro da Justiça Federal em Sal-
vador, Bahia, encontra-se vistoso entalhe em homenagem
a Castelo Branco, identificado ali como quem recriou a
Justiça Federal. Castelo Branco foi um ditador que ultra-
jou a justiça e o Judiciário. Promoveu milhares de demis-
sões e cassações de mandatos populares. Suprimiu o con-
trole jurisdicional. Na ante véspera de transmitir o cargo,
há trinta anos, divulgou derradeira lista com dezenas de
cidadãos demitidos do serviço público, concluindo um ci-
clo de três anos de arbítrio sistemático, sem implantar or-
dem legal alguma (pois não pode ser considerada como
instituidora dela a Constituição descosida e outorgada em
1967, que logo feneceu). Sem dúvida, desencadeou todo
o processo que, prescindindo de qualquer justificação, em
seguida (após a edição do AI-5, em ‘68, já pela mão de
Costa e Silva) redundou na aposentadoria compulsória de
três ministros do Supremo Tribunal Federal, único episó-
dio do gênero em nossa acidentada história de malogro
das instituições. Para prover os cargos de Juiz Federal em
todo o país loteou as nomeações dentre os partidos políti-
cos adesistas do Golpe de 64. No Rio Grande do Sul, por
exemplo, concedeu as primeiras quatro vagas para o Par-
tido Libertador, a União Democrática Nacional, o Partido
Social Democrata e o Partido Democrata Cristão, os quais
indicaram os juízes que foram investidos sem concurso.
Homenagens assim, desmemoriadas e arrogantes, consti-
tuem o revés da pena imposta a cada um dos presos deste
país, a quem é reservado o destino do lodo, da dissolução
dos valores em nome dos quais eles deveriam entender o
sentido de uma ordem legal superior àquela do escárnio.
Efetivamente, a deterioração da atividade judicante só ex-
pressa a morte que advém do resultado dela.
A Justiça no Brasil mata. Mata a sensibilidade, mata a
consciência, mata o compromisso de lutar pela justiça.
100  A JUSTIÇA AGONIZA

IV – FORMAÇÃO DO MAGISTRADO

Há dois sistemas de recrutamento de magistrados.


Ou eles são admitidos por concurso público de habilita-
ção e ingressam já para o exercício, demonstrando desde
logo a formação recebida na academia e na atividade pro-
fissional prévia, ou são recebidos como alunos em escola
de formação, só passando à judicatura quando considera-
dos habilitados.
Os dois sistemas têm vantagens e inconvenientes, as-
sim como ocorre em temas como parlamentarismo e presi-
dencialismo, ou voto proporcional e voto distrital. Não cabe
discutir aqui, pois isso fica para teorizadores desocupados,
as insuficiências do recrutamento por concurso. Onde há
escolas também se presencia a ditadura pedagógica, e os
mestres se arrogam o direito de falar pelo Estado acerca de
quem deva ser juiz ou não e, como dentre eles existem não-
juízes, ou maus juízes que ali estão para fugir à dura lida da
jurisdição, seguidamente erram nos seus procedimentos se-
letivos. O que importa é ter o Brasil optado pelo recruta-
mento direto, assim como — na esfera da representação
política — também escolheu o presidencialismo.
A verdadeira formação de nosso magistrado, portan-
to, ocorre pelo exercício da sua função, ou seja, é ali que
ele realiza os atos que formam a sua carreira. É esta que
deve ser assistida (pelos órgãos de administração judiciá-
ria, inclusive Corregedorias), apoiada (materialmente,
pois não há Justiça sem meios) e, principalmente, garanti-
da (contra os atentados que a transformam na medíocre
contagem do tempo para aposentadoria). Isso é tudo o de
que precisa o juiz. O resto é desempenho dele próprio.
A JUSTIÇA AGONIZA  101

A Constituição trata apenas de cursos de aperfeiçoa-


mento dos magistrados e, portanto, supõe a criação de es-
colas unicamente com esse fim. Todavia, pululam as auto
denominadas escolas da magistratura que funcionam co-
mo cursos caça-níqueis, preparatórios de concursos públi-
cos. Nelas se vê a promiscuidade de integrantes de bancas
examinadoras ministrando aulas, ora para auferir um
complemento remuneratório, ora para vender seus livros
encalhados, ora para praticar tráfico de influência. Há in-
tegrantes de tribunais que acumulam indevidamente car-
gos no magistério (quando só é compatível com a magis-
tratura apenas um cargo de professor), com terceira
atividade — vedada na Constituição — de professores de
cursos preparatórios, em escolas ou como autônomos. Há
tamanha degradação que os jornais chegam a publicar
anúncios, muitas vezes indicando que se trata do juiz tal,
ou do desembargador qual. Trata-se aqui de um tráfico de
influência descarado, constrangedor para os que o vêem
proliferar. Como ficou dito atrás, impor que as escolas de
aperfeiçoamento lecionem obrigatoriamente deontologia
— diante desse quadro — é colaborar para a simulação.
A perda de medida do mau relacionamento Escola e
Judiciário pode ser avaliada por este episódio. A École Na-
tionale de la Magistrature da França, Section Internationale, re-
cebeu anos atrás um documento enviado por tribunal bra-
sileiro. Com o característico senso de exação próprio de
um órgão que preserva a seriedade, rapidamente foi re-
crutado um tradutor. Transcrito o texto, verificou-se que
se tratava do discurso de posse do presidente de uma das
nossas cortes, para espanto dos destinatários. É preciso
um desvalor intenso, uma desmedida sem pudor para que
seja perpetrada sandice desse porte. Um megalômano
considerou que falava para o mundo e que a sede de seu
conhecimento retórico era a velha Lutetia, onde reencon-
traria os ícones da construção do saber jurídico pintados
no teto da Cour de Cassation, Constantino, Justiniano, Car-
102  A JUSTIÇA AGONIZA

los Magno e Napoleão... Ignorava o parvo que sua boutade


pareceria demasiado rústica e pretensiosa à soberba fran-
cesa e teria o destino do completo esquecimento, mais
próprio aos atos da esperança inútil que o tempo conso-
me na Galerie des pas perdues...
Não é a existência de escolas de aperfeiçoamento
que nos trará outros Pedro Lessa. Pedro Lessa não cursou
escola de aperfeiçoamento. As escolas que ministram cur-
sos preparatórios têm de ser extintas, pois usurpam a titu-
lação que as vincula à magistratura, sem que nada tenham
a ver com esta. Os juízes que contam moedas passando
fórmulas de aprovação a candidatos em concurso público
devem ser afastados dos Tribunais, antes que passem a fa-
zê-lo dentro deles.
A JUSTIÇA AGONIZA  103

V – DECADÊNCIA DA LITERATURA JURÍDICA

Já foi citado no prólogo, não é demasia reproduzir


uma observação de Nietzsche:

“O douto que, no fundo, não faz mais do que mistu-


rar livros — um filólogo de aptidões medíocres cerca
de duzentos por dia — acaba perdendo completa-
mente a faculdade de pensar por si mesmo. Se não se
empanturra com os livros, não pensa. Quando pensa,
atende ele a um estímulo — o pensamento escrito;
enfim, não faz mais do que reagir. O douto emprega a
sua força em dizer “sim” ou “não”, em criticar o que já
foi pensado por outros; quanto a ele, todavia, não
pensa mais...”

A crítica à literal cristalização do saber livresco foi fei-


ta também por Cervantes em “O Licenciado Vidraça”, nas
Novelas Exemplares. Tal saber levara o personagem a viver
em delírio e incorporar a fragilidade do vidro, até que
precisou “valer-se da força de seus braços para ganhar a
vida, já que nenhuma coisa podia esperar do seu talento.”
Há muitos exemplos na literatura da fetichização estéril
do conhecimento dos juristas. Graciliano Ramos descreve
um juiz interiorano: “Dr. França possuía um espírito, sem
dúvida, espírito redigido em circunlóquios, dividido em
capítulos, títulos, artigos e parágrafos. E o que se distan-
ciava desses parágrafos, artigos, títulos e capítulos não o
comovia, porque Dr. França estava livre dos tormentos da
imaginação.”
Com toda essa carga de sarcasmo, num rol que é ex-
tenso acerca de um pedantismo solene que parece procla-
104  A JUSTIÇA AGONIZA

mar a si mesmo nec plus ultra, com tudo isso, são lançados
a rodo livros jurídicos como se fossem especializados em
especialidades inexistentes. Qual é a especificidade que
tem o mandado de segurança na Justiça do Trabalho? A
mesma do Habeas Corpus na Justiça Militar, ou a das ações
cautelares na Justiça Federal. Isto é, nenhuma. Trata-se de
uma fraude de objeto. A par disso, os cursos do tipo Cen-
tro de Convenções Rebouças de dois ou três dias consti-
tuem uma divulgação cara de novidades jurídicas, quer
elas aconteçam ou não, como se o sistema fosse fugidio, e
recomposto a cada momento pelas edições do Diário Ofi-
cial. Assim, divulgam-se sandices como o fim da liquidação
por cálculos na Justiça do Trabalho, quando a alteração
havida no Código de Processo Civil copiou do processo
trabalhista seu modelo pré-executório.
Na verdade, foi descoberto um grande negócio que é
indicar qual é o Direito aplicável, no desconcerto da or-
dem jurídica nacional, para o que os principais guardiães
dessa ordem — que são os juízes — colaboram com as
confusões que fazem, e impõem sob o Führerprinzip. Coin-
cidentemente ou não, partem logo para divulgar suas te-
ses raquíticas que duram um verão, o suficiente para algu-
mas conferências em cursos de fim de semana, onde
incautos neófitos pensam receber os cânones de Moisés.
Se é verdade que ainda agora se escrevem livros co-
mo “A Revogação da Sentença”, de Moacyr Lobo da Cos-
ta, obra-referência pela erudição e síntese objetiva, tam-
bém é verdade que eles se salientam pelo contraste com
os usuais. Enquanto isso, a pompa dos acadêmicos — pois
pululam as academias cuja inutilidade é proporcional-
mente inversa a tudo quando se possa entender por méri-
to — rivaliza com o verdadeiro despejo de comendas que
alguns tribunais, como o TST, faz a esmo todos os anos,
encontrando grã-cavaleiros aqui, destinatários de grã-cruz
ali, de modo que, constrangida dentre tantos honrados,
quem tudo perde é a palavra honra; sua distinção, seu sen-
A JUSTIÇA AGONIZA  105

tido. Um mínimo de comedimento faria lembrar a respos-


ta dada por Capistrano de Abreu ao convite feito por Ma-
chado de Assis para que constituísse a Academia Brasileira
de Letras: a única sociedade que integro é a humana, e
não precisei ser consultado para fazer parte dela.
Predomina, portanto, uma impostura metodológica,
expressa em discurso infindável, uma espécie de glosa mo-
derna completamente deteriorada. Os glosadores clássicos
cumpriram função útil ao Direito porque integravam re-
gras dispersas, de origem vária, e compunham a lógica dos
princípios informadores. O grande Bartolo, por exemplo,
ao cunhar a regra rebus sic stantibus modificou os princí-
pios, reverteu o enfoque a respeito das obrigações, quando
superveniente efeito modificativo que não estava previsto
quando elas foram contraídas.
Hoje, certamente, não se encontra paralelo no mun-
do em que uma literatura jurídica tão abundante, como a
nacional, consiga informar tão pouco o Direito que é efe-
tivamente praticado, ao passo que se mostra capaz de pro-
vocar o resultado de um conhecimento miúdo, inseguro
por falta de referências. As confusões interpretativas proli-
feram. Não há uma visão de sistema, mas a apreciação de
leis ao modo factual, uma espécie de discurso jornalístico
sobre elas, como se fossem também fatos. A par disso, há o
bizantinismo redivivo. Conjecturas as mais desproposita-
das provocam ilações delirantes, como se todas as incur-
sões contra a lógica buscassem uma nova ortodoxia. Os
comentadores de plantão saem qual em cavalaria ligeira a
explicar o óbvio, ou a complicá-lo, tão logo seja implanta-
da reforma legal. No seu mundo não há lugar para o afo-
rismo. Nunca ouviram falar em Wittgenstein, mas perse-
guem o paradoxo inextrincável, porque praticado por
uma suposta lógica ensandecida, da qual resulta uma fór-
mula de superação aleatória, que logo será substituída por
outra, e outra, e... O esforço criativo do homem para im-
plantar regras é convulsionado, e os novos bizantinos de
106  A JUSTIÇA AGONIZA

algibeira têm nas mais de dez mil leis existentes no Brasil


o seu repasto.
Aqueles que são mestres têm hoje um duro encargo
suplementar: afastar os aprendizes das fraudes impressas,
sob respeitáveis títulos e conspícuas capas. Com a autori-
dade de seu saber têm, mais que isso, de fazer profissão de
fé para que os doutos não embaralhem os mais novos com
seus títulos editados, suas participações em academias de
elogio mútuo... e, principalmente, para que, ao fim dessa
figuração pomposa, dessa impostura, não neguem grossei-
ramente o Direito como quem nega o pão.
A JUSTIÇA AGONIZA  107

VI – CORRUPÇÃO DA LINGUAGEM JURÍDICA

Em concurso realizado para preencher cargos de Juiz


do Trabalho Presidente Substituto, num dos mais respeita-
dos tribunais do país, o TRT da 2ª Região, foi apresentada
uma questão que tratava os depósitos do Fundo de Garan-
tia como Direito Fundiário. Não é o riso que deve ser conti-
do, é a lágrima. Esse erro brutal, que resulta da ignorância
etimológica, o uso de fundus no direito antigo como o redu-
to da terra, tornou-se corriqueiro. Mas não precisava ser co-
metido em uma prova de concurso para juiz. Ninguém di-
ria, em Direito Comercial que, por existir um fundo de
comércio, trata-se ali de Direito Fundiário...
Novamente os pedantes inventaram de tratar atos
praticados por juiz singular como “juízo monocrático”. Se
devesse ser composta palavra com o sufixo grego, mono-
cracia apontaria para o governo de um, ou a vontade de
um, numa alusão ao que é despótico, absolutista. Obvia-
mente, a deliberação do juiz singular é democrática, posto
que tem ele investidura legítima e pratica ato de ofício
que deve ser necessariamente fundamentado. Logo, atri-
buir papel monocrático (palavra que não consta do voca-
bulário ortográfico da língua portuguesa) ao juiz é, defini-
tivamente, uma bobagem. Repetida ad nauseam. Tal como
“multa moratória”, outra conjugação de palavras que não
têm sentido juntas. Multa por mora é a penalidade pecu-
niária decorrente do atraso no cumprimento de uma obri-
gação. Moratória é prazo ou dilação concedidos para res-
gatar dívida.
Esses são exemplos do grau de desenvoltura com que
se corrompe a terminologia jurídica. O Direito colheu da
108  A JUSTIÇA AGONIZA

linguagem comum a expressão “conflito entre capital e


trabalho”, o que é apenas um jargão, pois o interesse de
ganho com o capital (na forma de lucro ou juro) contras-
ta com o salário, que para aquele é contabilizado como
custo. Já o trabalho, na acepção comum de esforço produ-
tivo humano, tem sua contra-parte na administração ou
gerência dos recursos e da tecnologia. Portanto, para di-
zer coisas claras e com mais adequação, pode-se falar em
conflito de interesses entre empregado e empregador, ou
em antinomia entre capital e salário. Noções elementares
de Economia Política não fazem mal, e bem fariam aos re-
petidores de jargões.
Dentre os pecados menores, mas eles decorrem da
preguiça ou da tediosa conformidade, continuam a ser fei-
tas sentenças que iniciam com “Vistos, etc.” quando é sabi-
do que os juízes usavam expressões do tipo “vistos e exami-
nados estes autos, bem analisada a prova, cheguei às
seguintes considerações:” ao tempo em que não era impo-
sitivo fazer relatório, e os julgados tinham a forma de consi-
deranda. Mas isso foi antes do Código de Processo Civil de
1939 e do Código de Processo Penal de 1941... As cortes ju-
diciais também criam confusões conceituais, com efeitos
nefastos. O antigo Tribunal Federal de Recursos editou sú-
mula sustentando descaber a contribuição previdenciária
sobre o aviso prévio não trabalhado por iniciativa patronal,
sob o argumento de que se tratava de indenização. En-
quanto isso a CLT é expressa: devem ser pagos os salários
do período, seja ele trabalhado ou não (art. 487,ß 1º e ß
2º). Como o tempo de aviso integra o de serviço, a súmula
aludida implicou em um prejuízo monumental para a Pre-
vidência, obrigada a reconhecer um direito, sem custeio.
Além disso, chamar salário de indenização significa im-
plantar uma fobia do sentido... E por falar em sentido, há
julgados, como um do TRT da 9ª Região, que trata de dissí-
dia, estranha aglutinação de desídia com dissídio, e não é
erro de grafia, pois a palavra consta repetida.
A JUSTIÇA AGONIZA  109

Há juízes que, sentenciando, dizem que estão deci-


dindo. Outros confundem despachos com decisões. Legem
habemus, malgrado (Código de Processo Civil, art. 162). As
Corregedorias poderiam exercer funções úteis e necessá-
rias, mas delas abdicaram. Porém, a rigor, poderiam mes-
mo exercê-las? Um juiz corregedor referiu-se em despa-
cho a magistrado dizendo que ele era o bj eto de acusação
[sic], mostrando que não sabia distinguir o que é objeto
do pedido, ou objeto do processo, nem que o objeto de
uma acusação é seu conteúdo imputativo, e que se alguém
é parte não pode ser objeto.
Vivemos no mais puro psitacismo (termo que consta
no dicionário gramatical como derivado de psitakos, papa-
gaio), forma corrompida da linguagem pela qual são ditas
palavras que não têm sentido de contexto. Isso é dramáti-
co quando se trata do Direito, e quando os destinatários
de sua tutela dependem exatamente do sentido que nelas
possa ser apreendido, como através delas — as palavras —
deva ser explicado. Os papagaios estão soltos e, desgraça-
damente, os pavões também. Eis assim revisitada a rude fá-
bula, com sua fauna e sua prosopopéia.
110  A JUSTIÇA AGONIZA

VII – O NEPOTISMO

A Associação dos Magistrados do Trabalho da 4ª


Região é uma entidade respeitada e combativa. De seus
quadros saíram representantes expressivos para atuação
em âmbito nacional. Ninguém negará seu caráter aguerri-
do. Pois no átrio do prédio sede da AMATRA-IV existe
uma placa austera e bela em homenagem a José Linhares,
que foi Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal
e, por tal condição, Presidente da República entre o golpe
militar que depôs Getúlio Vargas em 29 de outubro de
1945 e a posse de Eurico Gaspar Dutra em 31 de janeiro
de 1946.
Por ocasião do golpe militar já haviam sido convoca-
das eleições para 2 de dezembro de 1945, em virtude da
elaboração do Código Eleitoral que colocou na prática
um fecho ao Estado Novo. Linhares havia trabalhado na
comissão codificadora. Entretanto, o movimento queremis-
ta, assim nominado em virtude da palavra de ordem quere-
mos Constituinte com Getúlio, com o apoio político da es-
querda, ganhava força, e a conspiração se efetivou, sob o
comando dos Generais Góes Monteiro e Gaspar Dutra. O
temor e o pretexto eram os de que Getúlio Vargas viesse a
candidatar-se, ganhando certamente as eleições, permane-
cendo no poder.
Nessa época José Linhares presidia o STF por ter sido
escolhido pelo Presidente da República (não foi eleito)
como Vice-Presidente daquela Corte, inclusive com a pre-
terição de Ministro mais antigo. Subiu à presidência em
virtude da aposentadoria de Eduardo Espíndola. Já então
praticava o nepotismo, inclusive em sentido textual, pois o
A JUSTIÇA AGONIZA  111

Secretário da Presidência do Supremo era seu sobrinho


José Alves Linhares, com quem os militares golpistas enta-
bularam os primeiros contados para a investidura do tio.
O historiador Hélio Silva detalhou esses fatos (História da
República Brasileira).
Nos curtos três meses em que permaneceu na Pre-
sidência de República José Linhares adotou providências
certamente difíceis e muito controvertidas do ponto de
vista administrativo. Deu início à venda de boa parte do
ouro das reservas nacionais, deflagrando um processo de
dilapidação que foi completado no Governo Dutra, pois o
Brasil saiu da guerra como credor internacional e ao fim
de alguns anos transformou-se em devedor. Todavia, o fa-
to que mais notabilizou o Governo Linhares foi o empre-
go massivo de seus parentes, em tal volume e com tama-
nho despropósito que a população (desta vez certamente
estupefata, bestializada mesmo, como escreveu um cronis-
ta sem muita razão a respeito da proclamação da Repúbli-
ca) criou o trocadilho: não são Linhares, são milhares...,
(fato trazido à memória pelo jornal Folha de S. Paulo,
sendo responsáveis os jornalistas Jomar Morais e Marta Sa-
lomon, em 16.04.95).
O advogado Hugo Mósca escreveu um livro laudató-
rio do STF, enaltecendo ministros mortos e vivos (O
Supremo Tribunal Federal, Ontem e Hoje, 1986). A cada
um dos incensados dedicou variada louvação. Do Ministro
José Linhares destacou o sorriso...
A pergunta que se impõe é esta: qual a razão da ho-
menagem? É bem verdade que se trata de uma placa cu-
nhada pela Associação dos Magistrados Brasileiros. Tant
pire...tanto pior. A pergunta subsiste, com mais força. O
único magistrado que, em razão do cargo, assumiu a Pre-
sidência da República, o fez subtraindo-se pessoalmente
à confiança depositada por quem o escolheu para dirigir
o STF. Colocou-se no bojo de um golpe militar. Apro-
112  A JUSTIÇA AGONIZA

veitou-se do cargo para locupletar a parentela. Uma in-


dagação a fazer: alguém conhece a obra de jurisconsulto
de José Linhares?
Todos os propósitos aguerridos da AMATRA-IV signi-
ficam uma falácia que prostra a luta da magistratura autên-
tica contra o nepotismo. Esse “roubo da cidadania”, como
o chamou muito propriamente o antropólogo Roberto Da
Matta, é um abuso de poder, uma reserva ao arbítrio em
proveito próprio, uma quebra de finalidade na adminis-
tração da coisa pública e, por fim, a formação de famiglia
no sentido pejorativo, mafioso, como grupo de interesse
predador.
O Judiciário é presa desse predador. Quem o defen-
de contra os ataques da horda é esmagado. Um respeitado
e íntegro Desembargador desencadeou a elaboração de
um regime legal que veda o nepotismo no Estado do Rio
Grande do Sul, mas teve de esperar sua aposentadoria pa-
ra expor fatos vexatórios publicamente e, assim mesmo,
foi pessoalmente vilipendiado por obscuros algozes, orga-
nizados como um grupo repressivo que defendesse direito
próprio e potestativo.
Com tudo isso, se as associações de magistrados ho-
menageiam o êmulo daqueles papas que corrompiam co-
légios cardinalícios com a introdução de seus sobrinhos,
para fazerem sucessores (daí o termo nepotismo, derivado
de sobrinho, em italiano), eis onde o verdadeiro respeito,
a guarda da dignidade como valor, termina.
Sem examinar mérito de uma notícia da imprensa,
vale transcrever nota da revista Veja (Edição 1487, 03/97):

“Depois de seis meses dormindo na gaveta do procu-


rador-geral da República (...), o processo que implica
o julgamento de sete juízes do Tribunal Regional do
Trabalho da Paraíba por crimes de formação de qua-
drilha, corrupção, prevaricação, nepotismo e apro-
priação indébita será julgado pelo Supremo Tribunal
A JUSTIÇA AGONIZA  113

Federal. Dos oito juízes do TRT, seis são afilhados po-


líticos do senador (...).”
O único comentário a fazer é este: ainda que nenhum
dos dados transcritos fosse verdadeiro, a notícia bem cir-
cunstanciada mostra a exposição a que se acha submetido
o Judiciário, e desmoralização pública dessa envergadura
não ocorre por acidente, erro ou acaso.
A placa de homenagem... a nota da imprensa... eis aí
o delirium morbus, o delírio da agonia. Há uma percepção
de morte sempre presente. Miasmas efluem.
114  A JUSTIÇA AGONIZA

VIII – ESPÍRITO CONSERVADOR;


PROCLAMAÇÕES LIBERTÁRIAS

É preciso, por fim, depois de tantas palavras de desas-


sossego, uma busca pela História. A agonia presente da
Justiça tem raízes em frustrações continuadas para organi-
zar um Judiciário democrático e representativo.
Os juízes carregam uma herança de participação na
ordem legal que forma um mundo de espectros, e não é
possível afugentá-los com proclamações libertárias, que
são tão comuns, e por isso banais. Há críticas ao Poder
Executivo? Lá estão os magistrados a distribuir notas a res-
peito de sua hipertrofia. A maioria das vezes trata-se de
uma cantilena, algo que foi dito e ouvido antes, mas pare-
ce que a presença supostamente crítica precisa ser marca-
da. Na verdade, são os espectros da própria judicatura que
se constituem no alvo dos temores e do exorcismo. Eis
aqui alguns traços da herança.
Em pleno Século das Luzes, o Provedor-Geral Tomás
Antônio Gonzaga escreveu o Tratado de Direito Natural,
que reivindicava como sendo o primeiro texto sobre o te-
ma em língua portuguesa. Ali sustentou a soberania por
direito divino, em que “o homem aparece ou como criatu-
ra de Deus ou como súdito do monarca”, como mostra
Lourival Gomes Machado (Tomás Antônio Gonzaga e o
Direito Natural).
O ano de 1789 marcou a coincidência da Revolução
Francesa e da Inconfidência Mineira. Seria difícil com-
preender a contradição entre as idéias pregadas por Gon-
zaga, com a jactância de apresentar-se como pioneiro, em
comparação com os textos já muito conhecidos de Voltaire,
A JUSTIÇA AGONIZA  115

Rousseau e Montesquieu que — guardadas singularidades


importantes — buscavam no Direito Natural razões com-
pletamente opostas. Para estes, era o homem, por sua con-
dição fundamental, quem estava ali resguardado, não ha-
vendo uma ordem de Deus, ou do monarca, apta a impor
restrições à sua liberdade e gozo de direitos fundamentais.
A contradição e, por fim, o mergulho das idéias de
Gonzaga na mais completa obscuridade, tornam-se com-
preensíveis diante de sua inserção na ordem legal, como
uma espécie de desembargador, e na própria Inconfidên-
cia, como revolucionário reticente. Voltaire não pode ser
desvinculado de suas sátiras, Rousseau de seu orgulho e
Montesquieu do refinado espírito de desconstrução da or-
dem vigente. Para eles era o Direito Natural que erigia
fontes emancipadoras.
A integração de magistrados no quadro da elite, como
agentes justificadores do sistema de poder legal (confun-
dindo-o com o Direito) perpassou o Império. Em 1833,
após a abdicação de Pedro I, houve a tentativa de democra-
tizar a Coroa e, então, chegou a ser veiculada campanha
contra os juízes porque “possuíam espírito de classe e cor-
poração” e “queriam tudo a favor de sua ordem”. É bem
verdade que a esperança na formação de júris populares
eleitos feneceu logo. José Murilo de Carvalho (A Cons-
trução da Ordem) documenta a participação de magistra-
dos, concomitantemente à judicatura, no sistema de repre-
sentação política. Na legislatura de 1831, 52,76% dos
senadores eram juízes, enquanto que na Câmara de Depu-
tados eles atingiram a 38,74% em 1850. Somente com a
aprovação do Projeto do Marquês do Paraná, em 1855, es-
sa participação declinou. “A aprovação do projeto foi o pri-
meiro grande golpe no poder dos magistrados. A reforma
judiciária de 1871 continuaria o esforço profissionalizante
afastando os juízes mais e mais de tarefas não diretamente
vinculadas ao cargo.”
116  A JUSTIÇA AGONIZA

Não é difícil entender que o sistema operativo do Ju-


diciário era também de justificação e participação no da
ordem legal do poder. Por isso, um texto de ficção de
Rubem Fonseca, documentado em jornais da época, des-
creve bem o modo de sentir e fazer sentir a lei:

“Neste dia 26 de agosto de 1855, em Macaé, na praça


do Rocio, sob a presidência do juiz municipal substitu-
to Dr. José Maria Velho da Silva, o carrasco executa, em
nome da lei, os condenados Motta Coqueiro, Florenti-
no da Silva, Faustino Pereira e o escravo Domingos.
Ao enforcar o sentenciado Motta Coqueiro, que até o
último instante diz ser inocente do crime que lhe im-
putam, a corda arrebenta e o réprobo cai no chão. O
carrasco, para levar a cabo sua tarefa, agarra o conde-
nado pelo pescoço para matá-lo por esganadura. O Sr.
Dr. juiz percebe que o verdugo encontra dificuldades
para levar a termo a execução, pois não passa de um
incompetente. Um carniceiro faria o serviço melhor
mas os carniceiros continuam se recusando a desem-
penhar essa tarefa. O Sr. Dr. juiz substituto manda en-
tão que encham de terra a boca do criminoso, o que é
feito. Não se vê mais a boca, nem se vê o nariz, não se
vêem os dentes, nem os olhos arregalados do conde-
nado, agora cobertos de terra. Mas não há dúvida de
que cumpriu-se a pena de morte, sendo obedecidos
os ditames da lei e da justiça.”
(A Recusa dos Carniceiros)

Não há estranheza, pois, no fato da República haver


cassado imediatamente à proclamação, através do Decreto
nº 25, de 30 de novembro de 1889, os títulos de senhoria e
de majestade atribuídos aos tribunais (O Juiz e a Função
Jurisdicional, Mário Guimarães). Tais títulos serviam a
uma nobreza estamental cuja ambição de mandar não po-
dia ser revestida da dignidade que não tinha. É preciso co-
ser informações dispersas, inclusive as que foram colhidas
A JUSTIÇA AGONIZA  117

por quem não concordaria com o enfoque que ensejam,


pois é o conjunto delas que permite entender o exorcis-
mo que as freqüentes proclamações dos magistrados, cuja
retórica é sempre irruptiva, na verdade buscam. A Justiça
de fato agoniza, mas ela morreu a cada vez em que desvir-
tuou o Direito, confundindo-o com a ordem legal impera-
tiva. Na construção desta os juízes foram partícipes ativos
e qualificados pelo ofício.
A palavra final de sossego, pois, é a de que a morte
não chega por nossas mãos, dos contemporâneos. So-
mente não conseguimos, e isso já é bastante doloroso, reti-
rar o moribundo do seu leito pétreo.
Post scriptum

Este texto será lido com ocasional tolerância por aque-


les que dele não precisam tirar proveito. Já os que necessita-
riam ler o escrito para mudar, para os quais ele é um verda-
deiro repto, sentirão nos olhos o fogo que na verdade não
brota daqui, e retribuirão com a costumeira censura e vio-
lência. Talvez o juiz probo dissesse sinceramente: que me
seja dado o direito de errar por todos os motivos, sob todas
as circunstâncias, exceto naqueles casos e situações que es-
tão reportados aqui. Ele, por fim, poderia serenamente dis-
pensar o perdão, mesmo a condescendência, e repetir
Jonatham Swift: Não escrevi para que me aceitassem. Escrevi para
que se corrigissem.

SALA FALCONE-BORSELLINO
1998 — Centenário do “J’Accuse...”
Por que o Judiciário se transformou em uma
catedral de papel do século XX?

Por que os cidadãos devem aceitar passivamente


a existência do serial killer das esperanças na
justiça, o juriscida?

Por que a democracia restaurada no Brasil,


depois de vinte e um anos do regime de exceção,
preservou o modelo do Judiciário concebido
sob um controle externo exercido por generais?

Por que foi preciso vilipendiar a memória de um


morto para dar sobrevida ao modus operandi do
Judiciário, sustentando a brutal justificação dos
crimes cometidos contra os direitos humanos?

Por que juízes perdem a identificação de seu


papel institucional preponderante envolvidos em
práticas que causam ojeriza pública?