STF DECIDE QUE NÃO INCIDE ICMS SOBRE OPERAÇÕES COM SOFTWARE.

AINDA POSSO APLICAR O 8 E 12?

No dia 18 de fevereiro o STF finalizou a análise de duas ações direta de inconstitucionalidade
(ADI) 1.945 e 5.659, onde se discutia a constitucionalidade da incidência do ICMS sobre as
operações de licenciamento e cessão de uso de softwares. Dos onze ministros que compõem
atualmente o Supremo Tribunal Federal (STF), sete votaram pelo afastamento do imposto
estadual, o que definiu a longa guerra fiscal que havia entre municípios e estados pela
tributação das operações com software.

A decisão trouxe aos contribuintes mais segurança jurídica, além de promover uma
significativa redução da carga tributária, uma vez que imposto municipal pode chegar no
máximo a 5% enquanto o ICMS em alguns casos chega a 18%. Contudo, a principal
preocupação das empresas que estão enquadradas no Lucro Presumido é quanto à presunção
dessas receitas. Como é sabido, para as prestadoras de serviços a presunção é de 32% sobre a
receita bruta, enquanto para aquelas que vendem mercadoria a presunção é de 8% para IRPJ e
12% para a CSLL, o que resulta numa diferença de tributação de 7,8% efetivamente.

Nos últimos anos a Receita Federal (RFB) sempre se posicionou de forma clara no sentido de
que a entrega ou licença/cessão do uso do software sem adaptações ou as adaptações simples
e pontuais, representam meros ajustes no programa e não configuram verdadeira encomenda
de um programa e, portanto, as respectivas receitas não são auferidas em decorrência da
prestação de serviços, o que enquadrava essas receitas com presunção reduzida. De tal sorte,
temos diversas soluções de consulta (SC) da RFB nesse sentido, como a SC n° 3.037 de 2019 e a
SC n° 123 de 2014.

Contudo, a recente decisão do STF deixou os contribuintes com uma pulga atrás da orelha, já
que em diversos votos, como do próprio relator de um dos casos, ministro Dias Toffoli, além da
não incidência do ICMS o mesmo aponta que as operações com software estariam sujeitas ao
ISS, o que poderia levar a RFB mudar seu entendimento e aumentar então a presunção para
32%, como ocorre com as prestações de serviços. Não cabe neste momento a discussão, mas é
essencial apontar de que no entendimento da ROIT/AiTAX no licenciamento ou cessão de
direito de uso de software não existe circulação de mercadoria nem tampouco prestação de
serviço, já que a natureza jurídica da operação é totalmente diferente.

Entretanto, se faz necessário deixar claro ao contribuinte que até o presente momento o fisco
não alterou seu entendimento, ou seja, o contribuinte ainda pode e deve presumir seu lucro
com base nos 8% para IRPJ e 12% para CSLL, já que este foi e é (pelo menos por enquanto) o
entendimento da receita federal sobre o tema. No Art. 17 da Instrução Normativa (IN) n° 1.396
de 2013 é possível observar de forma expressa que na hipótese de alteração de entendimento
expresso em Solução de Consulta sobre interpretação da legislação tributária e aduaneira, a
nova orientação alcança apenas os fatos geradores que ocorrerem depois da sua publicação na
Imprensa Oficial ou depois da ciência do consulente.

Diante de todo o exposto, a ROIT/AiTAX orienta que seja mantida a presunção reduzida até o
momento em que a RFB altere seu entendimento formalmente, o que poderá impactar
somente fatos ocorridos da data de publicação para frente. Para os contribuintes que ainda
não recuperaram os montantes indevidamente pagos do passado, a orientação é que ocorra o
mais breve possível.