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DIFUSOS E COLETIVOS
PICON DE CARVALHO
@ 2017-2019 by PICON DECARVALHO
2ª Edição
Janeiro de 2019
Mineiro da histórica São João del Rei, Rodrigo Cesar Picon de Carvalho
nasceu no ano de 1991. Formou-se em Direito pelo Centro Universitário
Presidente Tancredo de Almeida Neves (UNIPTAN) no ano de 2014, tornando-
se advogado pela Seccional Minas Gerais da Ordem dos Advogados do Brasil no
ano subsequente. É advogado no escritório Carvalho, Monteiro & Simões
Advocacia, sediado no centro histórico da cidade mineira, atuando na área do
Direito Penal, Direito Tributário, Direitos Difusos e Coletivos e nos Métodos
Extrajudiciais de Solução de Conflito (MESCs).
O estudo das leis presentes no corpo deste trabalho não exaure, portanto, a
matéria Direitos Difusos e Coletivos, eis que a mesma se encontra espalhada por
diversos corpos legislativos distintos. Entretanto, traz (ou tenta trazer) aos
estudantes e operadores do Direito e aos que se interessem pela matéria uma
noção básica da matéria, em relação às normas processuais – e não ao direito
material em si.
MICROSSISTEMA PROCESSUAL
COLETIVO
Alguns direitos, entretanto, não pertencem somente a uma pessoa, e sim toda
a coletividade – sendo que a violação deste direito afeta, diretamente, uma gama
de pessoas. Por exemplo: o transporte público que deixa de passar em um
determinado bairro, ou um lote de uma mercadoria que vem estragada, a
degradação de um rio, dentre outros. Tais situações não afetam somente uma
única pessoa, mas toda a coletividade. Não se consegue, perante o órgão judicial
ou extrajudicial, a proteção integral ao direito da coletividade, uma vez que a
pessoa sozinha não pode defender o direito de terceiros (vedação do artigo 18 do
Código de Processo Civil).
Dessa forma, o legislador percebeu que para ter a proteção dos direitos de
uma gama de pessoas por completo era necessário mais que meramente permitir
que a pessoa com o direito violado pleiteasse judicialmente a cessação da
violação do mesmo, pois sabia que isso seria ineficiente. Era necessária uma
forma de defesa dos direitos de forma coletiva, que abarcasse todos aqueles que
tivessem o seu direito violado. Nascia assim a proteção aos chamados direitos
difusos e coletivosou transindividuais.
Para evitar que cada processo pertinente a um tipo de ação coletiva tivesse
seu próprio regramento, criou-se o legislador a conexão entre as diversas
legislações, permitindo-se a aplicação de um dispositivo legal de uma legislação
em outro de outra legislação, desde que não seja contrário a este. É o que se
extrai da redação dos artigos 90 do Código de Processo Civil e 21 da Lei de
Ação Civil Pública:
Neste sentido:
Assim como a ação coletiva, a execução coletiva não pode ser disposta
pelo autor da ação. Uma vez ocorrida a condenação e a sentença não for
cumprida voluntariamente pelo réu, deve ocorrer a execução. Caso o autor da
ação não realize a execução no prazo de 60 (sessenta) dias, deverá fazer o
Ministério Público ou qualquer outro legitimado – este último, excetuando-se no
caso da Ação Popular. É o que determinam os artigos 15 da Lei de Ação Civil
Pública e artigo 16 da Lei de Ação Popular.
Lira (2012) leciona que tal princípio aduz que “a extinção do processo
coletivo sem resolução do mérito deve ser evitada, dada a relevância
transindividual do litígio submetido à apreciação judicial.”
Vale mencionar, ao final, que tal princípio não se aplica à Ação Popular,
em virtude da impossibilidade de haver determinação legal que impede que o
particular impede ação coletiva, com exceção da Popular. Igualmente deve ser
aplicado com ressalva aos mandados de segurança e de injunção coletivos, haja
vista que somente o partido político com representação no Congresso Nacional e
o Ministério Público são legitimados para impetração de tais ações coletivas, não
se permitindo que os demais legitimados para impetração da ação coletiva
impetre tais modalidades de ação coletiva.
Uma vez impetrada a ação coletiva, deve ser dada ampla divulgação
editalícia, a fim de se tornar conhecido da coletividade acerca da presente ação e
possam intervir no processo como litisconsortes, na forma do artigo 94 do CDC.
8) PRINCÍPIO DA INTEGRAÇÃO DO MICROSSISTEMA
PROCESSUAL COLETIVO
Lira (2012) nos explica que o juiz pode, visando a proteção da tutela
coletiva, “a) Instruir o processo de forma mais aguda, livre e ampla do que no
processo individual;b) Operar, quando necessário, flexibilização
procedimental;c) Desvincular-se do pedido ou da causa de pedir”, além de
“alteração do pedido e da causa de pedir garantindo ao réu o direito defesa,
contraditório, mesmo após o saneamento.”
Qualquer cidadão pode impetrar Ação Popular visando anular atos lesivos ao
patrimônio das entidades dos entes federados (União, Estados, Distrito Federal e
Municípios), de suas entidades autárquicas (suas autarquias, fundações,
empresas públicas e sociedades de economia mista) – descritas no art. 20 desta
Lei, a qual veremos oportunamente – além de sociedades mútuas de seguro nas
quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de
serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou
custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta
por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao
patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de
quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.
Dessa forma, existindo qualquer ato lesivo ao patrimônio de qualquer uma
dessas entidades poderá ser declarado nulo através da Ação Popular – vale
salientar que os atos que possam ser declarados nulos estão descritos nos art. 2º e
4º desta Lei.
É importante ressaltar que pode existir uma Ação Popular e uma Ação Civil
Pública correndo simultaneamente perante o Poder Judiciário, sem que uma seja
declarada extinta sem resolução do mérito por força do art. 485, V do Código de
Processo Civil, por advento de litispendência. O advento de uma, portanto, não é
óbice ao andamento da outra.
Determina o § 2º do art. 1º desta Lei que a Ação Popular que visa anular ato
lesivo praticado por instituição ou fundamento cuja criação ou custeio o Tesouro
Nacional só tenha concorrido para valor inferior a 50% (cinquenta por cento) do
patrimônio ou da receita anual – assim como as pessoas jurídicas ou entidades
subvencionadas – as consequências da anulação dos atos lesivos em seus
patrimônios terá como limite a repercussão destes sobre a contribuição dos
cofres públicos.
Neste caso, o cidadão impetrará Ação Popular sem que haja a certidão ou
informação, onde o juiz requisitará às autoridades competentes o devido acesso –
exceto se a negativa for por ocasião de segurança nacional. Neste caso, além de
requisitar o acesso às certidões e informações, o juiz decretará segredo de
justiça, na qual cessará no trânsito em julgado da sentença condenatória.
É importante salientar que somente a Lei 7853/89, em seu art. 3º, § 4º,
determina o segredo de justiça do processo onde o juiz requisitar certidões e
informações. Nas demais legislações que tratam da matéria Direitos Difusos e
Coletivos, tal situação é omissa – dessa forma, não se aplicam a estas
legislações.
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
e) desvio de finalidade.
O art. 1º da Lei 4.717/65 determina quais as entidades que poderão ter seus
atos anulados pela Ação Popular quando estes forem lesivos aos cofres públicos.
Já o art. 2º especifica quais são os atos considerados lesivos, para que se possam
ser anulados pela dita ação.
Por fim, determina a última alínea deste Parágrafo Único que será nulo o ato
praticado quando o agente praticar um ato e visar um fim diverso daquele
previsto na regra de competência. Dado o exemplo acima, podemos citar o fato
de a fazenda em péssimas condições ser, de fato, patrimônio histórico e cultural
da região. Todavia, a intenção do chefe do Executivo ao desapropriar é construir
um hotel-fazenda e lucrar com o mesmo, angariando fundos para a Prefeitura
falida. Ainda que bem intencionado, não pode o Prefeito realizar tal conduta,
tendo em vista que a finalidade da desapropriação foi preservar o patrimônio
histórico, e não construir um hotel-fazenda.
O art. 2º da Lei 4.717/65, conforme vimos, delimita quais são os atos lesivos
ao patrimônio público que são nulos – ou seja, nunca produzem efeitos e não se
convalida com o tempo. Já o art. 3º determina que os atos lesivos não descritos
neste artigo são anuláveis – produzindo efeitos até a decretação da nulidade e
podendo se convalidar com o tempo, conforme a legislação brasileira e a
compatibilidade com a sua natureza. Portanto, todos os atos lesivos não descritos
no artigo precedente serão passíveis de anulabilidade, produzindo efeitos até a
decretação da nulidade – exceto se o magistrado decretar suspensão liminar, nos
fulcros do § 4º do art. 5º desta Lei - e podendo se convalidar no tempo.
A Carta Magna de 1988 determinou, em seu art. 37, inciso II, que somente se
admitirá no serviço público aquele que tiver sido aprovado em um concurso de
provas e títulos, com exceção dos cargos ad nutum ou eletivos. Se alguém, não
aprovado no concurso de provas e títulos, adentrar no serviço público em cargo
remunerado que não seja de livre nomeação e exoneração ou eletivo, estará em
discordância com a lei. Da mesma forma, estará em discordância com a lei
aquele que nomear a pessoa não aprovada no concurso de provas e títulos. Tal
nomeação é, para os fins do inciso I do art. 4º da Lei 4.717/65 nula, não
produzindo efeitos quaisquer e podendo, tanto o agente público que nomeou
quanto o que adentrou no serviço público, serem réus em Ação Popular, que
decretará a anulação da nomeação indevida.
Determina o inciso II do art. 4º desta Lei que será considerada nula quando
operação bancária ou de crédito real (hipoteca, penhor ou anticrese) quando
desobedecer a norma mandamental ou quando o valor dado em hipoteca ou
penhor for inferior à escrita, contrato ou avaliação. Assim, se um agente privado
dá em hipoteca uma casa no valor de R$ 100 mil para um empréstimo de R$ 1
milhão, será este contrato nulo de pleno direito.
Da mesma forma, caso o agente público compre um bem com valor superior
ao mercado ou venda abaixo do mercado, também estará cometendo ato lesivo,
tendo em vista que está violando o patrimônio público em vantagem ilegal à
pessoa jurídica de direito privado.
DA COMPETÊNCIA
O art. 6º da Lei 4.717/65 delitima quem será o polo passivo da Ação Popular,
ou seja, contra quem o cidadão deverá impetrar para anular o ato lesivo descrito
no art. 1º desta Lei. Segundo o referido parágrafo, o cidadão deverá impetrar a
ação contra as entidades descritas no primeiro artigo e contra as pessoas físicas
(autoridades, funcionários ou administradores) que tenham participado de
alguma forma o ato lesivo, seja praticando, seja autorizando, seja aprovando, ou
mesmo apenas o ratificando – ou ainda quando tais pessoas deram oportunidade
à ocorrêcia do ato lesivo, ainda que por omissão. Por fim, determina o referido
artigo que também deverá constar no polo passivo da ação os beneficiários
diretos do ato lesivo.
Dessa forma, estarão como réus da Ação Popular a pessoa jurídica entidade
descrita no art. 1º, as pessoas físicas que de alguma forma participaram da
ocorrência do ato lesivo e os beneficiários desta, ainda que pessoas jurídicas de
direito privado.
§ 2º No caso de que trata o inciso II, item "b", do art. 4º, quando o
valor real do bem for inferior ao da avaliação, citar-se-ão como réus, além
das pessoas públicas ou privadas e entidades referidas no art. 1º, apenas os
responsáveis pela avaliação inexata e os beneficiários da mesma.
Sob essa ótica, determina o § 4º do art. 6º desta Lei que o órgão ministerial
deverá acompanhar a ação, sendo intimado pelo juiz na forma do art. 7º, I, a
desta Lei, a qual terá poderes para apressar a produção de provas
(principalmente na forma do § 1º do mesmo art. 7º) e promover a
responsabilidade civil ou criminal quando o ato impugnado é ilícito ou
criminoso.
DO PROCESSO
Determina o inciso III do art. 7º desta Lei que qualquer pessoa beneficiada
ou responsável pelo ato lesivo deve ser réu da Ação Popular. Caso o beneficiário
ou responsável seja descoberto durante o curso do processo – e antes de
prolatada a sentença de primeira instância -, este deverá ser citado e integrado na
lide, restituindo a ele o prazo para contestação do artigo subsequente e de
produção de provas, voltando o processo ao curso normal logo após.
A parte final do inciso III deste artigo cria uma exceção à regra esculpida no
próprio inciso. Caso o beneficiário tenha sido citado pelo edital esculpido no
inciso precedente, não fará jus ao direito determinado neste inciso, devendo ser
nomeado curador especial (art. 72, II do CPC), a qual o defenderá normalmente
no curso do processo.
Caso haja pedido de prova testemunhal ou pericial por uma das partes e esta
for deferida pelo magistrado, o processo seguirá o rito ordinário previsto no
Código de Processo Civil, sendo obrigatória a Audiência de Instrução e
Julgamento.
Determina o Parágrafo Único do art. 7º desta Lei que o juiz deverá prolatar a
sentença nos prazos indicados nos incisos V e VI do caput deste artigo, sob pena
de incorrer em perda do direito à promoção por antiguidade em dias iguais aos
do retardamento na prolação da sentença, da privação do nome do magistrado na
inclusão em listas de merecimento, no prazo de dois anos, caso seja comprovado
tal fato perante o órgão disciplinar competente. Entretanto, permite o referido
parágrafo que poderá o juiz deixar de sofrer tais sanções quando houver motivo
justo para o retardamento da prolação da sentença.
Por fim, determina o Parágrafo Único do art. 8º desta Lei que o prazo para
entrega das certidões ou informações (vide acima) conta-se do dia em que
receber o requerimento do interessado ou do ofício do juiz.
Para impedir tal situação, o legislador de 1965 criou o art. 9º, copiado
posteriormente pela Lei de Ação Civil Pública (§ 4º do art. 5º desta lei) e
legislações subsequentes, determinando que, caso o autor da ação desistir da
mesma ou der motivo para a improcedência do mesmo, abrir-se-á edital, no
prazo de trinta dias, avisando o ocorrido à população, para que qualquer
interessado – ou o Ministério Público – assuma a ação, prosseguindo com a
mesma, no prazo de noventa dias. Caso nenhum destes queira assumir tal ônus, a
ação será, enfim, extinta.
Determina o art. 12 da Lei de Ação Popular que, caso a sentença seja julgada
procedente, o(s) réu(s) da ação deverá(ão) pagar ao autor todas as custas por este
pagas em relação àquela demanda, além dos honorários sucumbenciais. Assim,
caso o autor tenha pago, a título de exemplo, certidões no cartório local para
documentar o ato lesivo, o(s) réu(s) deverá(ão) ressarci-lo deste custo. Deve-se
salientar acerca do art. 10 desta Lei que previne o pagamento de custas e de
preparo antecipadamente.
Determina o art. 14 da Lei 4.717/65 que, caso o valor do dano causado pelo
ato lesivo for descoberto no curso do processo, o juiz o indicará na sentença, a
qual será executada tão logo houver o trânsito em julgado. Caso não se consiga
determinado o dano causado pelo ato lesivo, ou a verificação necessita de
apuração por avaliação ou perícia, deverá se apurar não durante o curso do
processo, mas sim na fase de execução – atualmente, a fase correta para se
apurar tais fatos é a fase de liquidação (art. 509 e ss. do CPC).
Dessa forma, tão logo transitada em julgada a sentença, deverá o juiz liquidar
a sentença, dando-lhe valores, remetendo os autos a um perito ou avaliador para
se apurar o dano causado – ou se abrirá um novo processo para oitiva de
testemunhas e coleta de provas, sem que se discuta o mérito da questão; é a
chamada liquidação por procedimento comum(art. 511 do Código de Processo
Civil).
Tal artigo tem como condão proteger o cidadão que vai ao Judiciário buscar a
anulação de um ato lesivo de um possível conluio entre o juiz e as partes
envolvidas – que infelizmente ainda é uma verdade que ocorre neste país,
principalmente em grandes esquemas de corrupção -, na qual poderia julgar
improcedente o pedido e talvez impedir o recurso do autor por algum motivo
qualquer, transitando em julgado a decisão que não poderia ser impetrada
novamente (exceto pela proteção dada pelo artigo precedente).
No mais, determina a parte final do art. 19 da Lei de Ação Popular que o réu
da ação poderá recorrer da sentença que julgar procedente o pedido através do
recurso da apelação, a qual haverá efeito suspensivo (ou seja, não pode o autor
executar a decisão provisoriamente). Neste caso, não há reexame necessário
algum.
DISPOSIÇÕES GERAIS
Para fins do art. 1º, caput, o art. 20 desta Lei determina quais são as
entidades autárquicas naquele artigo citadas. Para este artigo, serão entidades
autárquicas: o serviço estatal descentralizado com personalidade jurídica e
orçamento próprios (por exemplo, a Caixa Econômica, o Banco do Brasil, os
Correios, autarquias e fundações); as pessoas jurídicas instituídas por lei, para
execução de serviços de interesse público ou social (por exemplo, INSS, Copasa,
etc.); e as entidades de direito público ou privado que tiver competência para
receber e aplicar contribuições parafiscais.
Determina o art. 22 da Lei de Ação Popular que podem as partes e/ou o juiz
utilizarem das regras do Código de Processo Civil para dirimir questões não
resolvidas por esta legislação. A título de exemplo, damos os requisitos da
petição inicial ou da defesa do réu. Esta lei não determina quais os requisitos que
a petição inicial deve ter nem como deve se proceder a defesa do réu em juízo.
Dessa forma, aplica-se a tal lei as regras contidas no Código de Processo Civil,
que dirimem tal questão (art. 319 e 320; art. 335 e ss., todos da legislação
processual civil).
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Instituída como Lei 7.347, de 1985, a Lei de Ação Civil Pública é, atualmene, a
legislação mais importante dentro da matéria Direitos Difusos e Coletivos, ainda
que tenha sido a segunda a ser editada sobre o assunto (após a Lei de Ação
Popular).
Dessa forma, a Lei de Ação Civil Pública tem como escopo a proteção de
todos os direitos que passam da pessoa individual. Mas, quais são esses direitos?
O seu art. 1º quem delimita, dissertando quais são os direitos transindividuais,
que serão protegidos por meio da Ação Civil Pública, conforme veremos no
estudo desta Lei.
l - ao meio-ambiente;
ll - ao consumidor;
Por todo o país existem números bens que possuem incomensurável valor
histórico, turístico, paisagístico, estético ou artístico, como uma obra de Cândido
Portinari; as igrejas das cidades históricas mineiras, como São João del Rei,
Ouro Preto e Tiradentes; as Cataratas do Iguaçu; as pinturas rupestres, dentre
outros. É direito de cada um ter aquele bem de valor histórico, turístico, estético,
paisagístico ou artístico no local onde se encontra, de usufrui-lo quando bem lhe
aprouver, sem que ninguém o descaracterize ou o destrua. Não pode, por
exemplo, o dono de um casarão histórico derrubá-lo, porque a propriedade pode
ser privada, mas o vislumbre da beleza e da história daquele casarão certamente
é de todos.
O quarto inciso do art. 1º desta Lei abre margem para que a Ação Civil
Pública possa ser utilizada na defesa de todo e qualquer direito difuso, coletivo
ou individual homogêneo existente, fortalecendo o microssistema processual
coletivo. Dessa forma, pode-se aplicar a Ação Civil Pública, p.ex., para defesa
dos direitos das pessoas com deficiência – seja mental, seja física, das crianças e
dos adolescentes, dos idosos, dos jovens (Estatuto do Jovem; Lei 12.852/13), dos
torcedores (Lei 10.671/03); para defesa da igualdade racial (Estatuto da
Igualdade Racial; Lei 12.288/10), a moralidade administrativa e os princípios
basilares da Administração Pública e até os direitos humanos, quando a
coletividade ou um grupo contido dentro desta for vítima.
Neste sentido:
VI - à ordem urbanística.
Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular
pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo
de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza
institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.
Por fim, deve-se salientar que as demais legislações que tratam sobre os
Direitos Difusos e Coletivos podem possuir outra regra acerca da competência,
na qual deverá ser aplicada em detrimento da regra geral. Podemos utilizar como
exemplo o Estatuto do Idoso, cujo art. 80 determina que o foro de competência
para processamento e julgamento da causas relativas a defesas difusos e
coletivos de idosos é o foro de domicílio do idoso.
Art. 4o Poderá ser ajuizada ação cautelar para os fins desta Lei,
objetivando, inclusive, evitar dano ao patrimônio público e social, ao meio
ambiente, ao consumidor, à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos
ou religiosos, à ordem urbanística ou aos bens e direitos de valor artístico,
estético, histórico, turístico e paisagístico.
Da mesma forma que qualquer pessoa pode requerer tutela provisória (art.
294 a 311 do Código de Processo Civil) para salvaguardar um direito que possui
risco de perecimento até o final da demanda, os legitimados do próximo artigo
poderão impetrar pedido de tutela de urgência (e não mais ação cautelar, uma
vez que a mesma foi extinta pela Lei 13105/15 e substituída pelas tutelas
antecipadas e cautelares de caráter antecedente; art. 303 a 310) para defesa dos
direitos difusos e coletivos elencados no art. 1º desta lei. Para maiores
informações sobre a tutela provisória, vide arts. 294 a 311 do novo CPC.
O art. 5º da Lei 7.347/85 tem como função determinar quais órgãos são
competentes para propor a Ação Civil Pública e as ações cautelares ditadas no
artigo precedente. Como tem como função a proteção de todos os envolvidos, a
vítima não pode adentrar com ação individual para proteção ou reparação de
direito de todos os envolvidos – apenas de seus direitos. Só poderão, assim,
adentrar com processos coletivos os elencados neste artigo - além da Ordem dos
Advogados do Brasil (art. 81, III do Estatuto do Idoso), por ocasião do
microsssitema processual coletivo -, a qual estudaremos individualmente.
I - o Ministério Público;
II – a Defensoria Pública;
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
Deve-se salientar que, assim como o § 5º, o referido § 6º foi acrescido pelo
art. 113 do Código de Defesa do Consumidor. Da mesma forma, a legislação
consumerista trazia a mesma redação no § 3º do art. 82. Entretanto, o então
Presidente da República Fernando Collor de Melo vetou o § 3º do art. 82 do
Código de Defesa do Consumidor, sob a seguinte alegação, ipsislitteris: “É
juridicamente imprópria a equiparação de compromisso administrativo a título
executivo extrajudicial (C.P.C., art. 585, II). É que, no caso, o objetivo do
compromisso é a cessação ou a prática de determinada conduta, e não a entrega
de coisa certa ou pagamento de quantia fixada.”. O então Presidente, todavia,
esqueceu por completo de vetar o art. 113, que acrescia na Lei 7.347/85 a mesma
redação do então vetado § 3º do art. 82 do Código de Defesa do Consumidor –
ainda que tenha mencionado o veto ao referido artigo no veto do Parágrafo
Único do art. 92. Como não há veto implícito (como bem decidiu o Superior
Tribunal de Justiça, no Recurso Especial 222582, de 2002), os §§ 5º e 6º do art.
5º da Lei 7.347/85 estão completamente válidos.
§ 2º Somente nos casos em que a lei impuser sigilo, poderá ser negada
certidão ou informação, hipótese em que a ação poderá ser proposta
desacompanhada daqueles documentos, cabendo ao juiz requisitá-los.
Determina o art. 11 da Lei 7.347/85 que nas Ações Civis Públicas cuja
finalidade seja obrigar o réu a fazer ou deixar de fazer algo, o juiz determinará o
cumprimento do pedido na inicial. Caso o réu descumpra, poderá o juiz
determinar execução específica – podendo inclusive terceiro realizar a obrigação
de fazer, nos moldes do art. 249 do Código Civil e 817 do Código de Processo
Civil; ou determinar multa diária cuja finalidade seja obrigar o réu a cumprir a
decisão judicial, ainda que o autor não tenha requerido a imposição de multa.
Por exemplo, o juiz determina que a empresa “X” limpe um rio poluído no
curso da Ação Civil Pública que cobra indenização por danos morais e materiais
em função da poluição do rio. A empresa é obrigada a limpar o rio a partir do dia
12 de março de 2015, por exemplo, sob pena de multa diária de R$ 1000,00 (mil
reais), mas descumpre a decisão. O trânsito em julgado da decisão que condena a
empresa a pagar a indenização supramencionada sai no dia 12 de abril. A multa
só poderá ser cobrada da empresa a partir do dia 12 de abril, mas o seu acúmulo
se faz desde o dia 12 de março (ou seja, a empresa deverá pagar R$ 1.000,00 por
dia do dia 12 de março em diante).
Como sabemos, aquele que comete ato ilícito (art. 186 e 187 do Código
Civil) é obrigado a indenizar a vítima pelo dano causado (art. 927 do Código
Civil). A indenização, conforme o art. 944, também do Código Civil, é em
dinheiro, em montante a ser determinado pelo juiz, pago à(s) vítima(s) do dano.
Nos casos das ações coletivas, para onde se vai este dinheiro, uma vez que as
vítimas normalmente são indeterminadas? No caso das ações de proteção dos
dinheiros individuais homogêneos (art. 81, Parágrafo Único, III do Código de
Defesa do Consumidor) o dinheiro irá para as vítimas, na forma do art. 97 a 100
da legislação consumerista. Já no caso dos direitos difusos e coletivos, de
vítimas ou danos indivisíveis (vide sobre os direitos difusos, coletivos e
individuais homogêneos no estudo do Parágrafo Único do art. 81 do Código de
Defesa do Consumidor), de difícil apuração, irá para um fundo gerido por um
Conselho Federal ou Estadual, que utilizará tal dinheiro para reconstituição dos
bens lesados.
Art. 14. O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para
evitar dano irreparável à parte.
Em consoância ao art. 1.019, I do Código de Processo Civil, determina o
art. 14 da Lei 7.347/85 que, para se evitar dano irreparável ou de difícil
reparação a qualquer uma das partes da Ação Civil Pública, o juiz poderá
conferir efeito suspensivo aos recursos, não possibilitando o seu cumprimento
até o pronunciamento do julgador do recurso ou até o trânsito em julgado da
decisão.
Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da
competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado
improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer
legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se
de nova prova.
A parte final do art. 16, entretanto, traz uma ressalva: caso o pedido seja
improcedente por insuficiência de provas, qualquer outro legitimado do art. 5º
poderá intentar nova ação com mesmo fundamento, desde que se valendo de
novas provas. É uma tentativa do legislador de 1985 de evitar que grandes
empresas criem associações de fachada para que estas lhes acionem
judicialmente e percam por ausência de provas, impedindo que os demais
legitimados acionem a empresa para cobrar indenização pelos danos materiais e
morais cometidos, conforme explicamos anteriormente. Assim, se qualquer um
dos legitimados do art. 5º impetrar Ação Civil Pública e o pedido for julgado
improcedente por ausência de provas, ou por provas insuficientes, poderá
qualquer outro legitimado do art. 5º - não o que adentrou com a ação original –
impetrar nova ação, utilizando-se provas novas.
Art. 18. Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de
custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem
condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários
de advogado, custas e despesas processuais.
Como todos sabem, um processo é caro, com inúmeras custas, o que acaba
por inviabilizar que as pessoas com menos recursos tenham acesso ao Judiciário
para reaver os seus direitos violados. Para facilitar o acesso das pessoas mais
carentes ao Judiciário, em 1950 foi aprovada a Lei 1.060, que instituiu a
assistência jurídica gratuita, fazendo com que as pessoas carentes deixem de
arcar com os custos do processo – revogado posteriormente pela Lei 13.105/15,
que trata da matéria em seus art. 98 e a 102. Da mesma forma, o art. 18 da Lei de
Ação Civil Pública, para facilitar o acesso ao Judiciário, principalmente das
associações de defesa dos direitos difusos e coletivos, permitiu que não haverá
nenhum adiantamento de custas, nem de condenação da associação – exceto se
houver má-fé por parte desta, fartamente comprovada nos autos – em honorários
advocatícios, custas e despesas processuais, facilitando, pois, o ingresso das
associações perante o Judiciário para defesa dos direitos difusos e coletivos na
qual estas existem para defender.
Art. 19. Aplica-se à ação civil pública, prevista nesta Lei, o Código de
Processo Civil, aprovado pela Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, naquilo
em que não contrarie suas disposições.
Art. 20. O fundo de que trata o art. 13 desta Lei será regulamentado
pelo Poder Executivo no prazo de 90 (noventa) dias.
Determina o art. 20 da Lei de Ação Civil Pública que o Fundo de Defesa dos
Direitos Difusos, tratado no art. 13 desta lei, deveria ser regulamentado pelo
Poder Executivo 90 (noventa) dias após a entrada em vigor desta lei. Apesar do
prazo dado pelo art. 20, o referido art. 13 só foi regulamentado em 9 de
novembro de 1994, pelo Decreto 1.306.
A Lei de Ação Civil Pública entrou em vigor no dia que foi publicada (24
de julho de 1985), produzindo efeito a partir das 0hs do dia seguinte.
Dessa forma, o CDC ampliou a legislação que trata sobre a matéria Direitos
Difusos e Coletivos, não se restrigindo mais à pequena Lei 7.347/85, inclusive
modificando esta e criando, em seus art. 90 e 117, o microssistema processual
coletivo. Muito do que existe acerca dos Direitos Difusos e Coletivos adveio do
Código de Defesa do Consumidor, por isso seu estudo é imprescindível.
[...]
TÍTULO III
Da Defesa do Consumidor em Juízo
CAPÍTULO I
Disposições Gerais
Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados
concorrentemente:
O art. 82 tem como condão complementar o art. 81, caput e Parágrafo Único,
no tocante à proteção de forma coletiva dos direitos consumeristas. O Parágrafo
Único do art. 81 determina em quais momentos poderão ser impetradas as ações
coletivas; o art. 82 determina quem é competente para adentrar com tais ações.
Como tem como função a proteção de todos os consumidores envolvidos, o
consumidor lesado não pode adentrar com ação individual para proteção ou
reparação de todos os consumidores – apenas de seus direitos. Só poderão
adentrar com processos coletivos os elencados no art. 82, a qual estudaremos
individualmente – com exceção da Defensoria Pública. Tal instituição recebeu
permissão legislativa para propositura de ação coletiva pela Lei 11488/07, que
modificou o rol do art. 5º da Lei de Ação Civil Pública (rol idêntico ao do art. 82
do Código de Defesa do Consumidor), podendo ser aplicada a este Código por
seu art. 90, a qual veremos oportunamente.
I - o Ministério Público;
§§ 2° e 3º VETADOS.
Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este
código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua
adequada e efetiva tutela.
Art. 87. Nas ações coletivas de que trata este código não haverá
adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer
outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada
má-fé, em honorários de advogados, custas e despesas processuais.
Art. 88. Na hipótese do art. 13, parágrafo único deste código, a ação
de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a
possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da
lide.
CAPÍTULO II
Das Ações Coletivas Para a Defesa de Interesses Individuais Homogêneos
Deve salientar, primeiramente, que tal regra será exigida apenas no caso de
ações coletivas visando reparação de danos individuais homogêneos. No caso de
ações individuais, em que o consumidor ajuiza contra o fornecedor pedindo a
reparação de fato do produto, por exemplo, o foro competente será o dele,
conforme estipulado no inciso I do art. 101 deste Código, que veremos
oportunamente. Segundo, é importante salientar que, haja caso competência da
Justiça Federal (vide art. 109 da Constituição Federal) - quando há interesse da
União -, será esta a competente para o processamento da causa – e não a Justiça
Estadual, utilizando, entretanto, a regra do art. 93 para a competência territorial –
ou seja, em qual comarca será processada e julgada.
Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim
de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem
prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte
dos órgãos de defesa do consumidor.
Edital é uma ordem, aviso, postura, citação, dentre outros, que se prende em
um local visível ao público, para conhecimento geral ou dos interessados. A
título de exemplo, damos o caso da citação por edital a que alude o art. 256 do
Código de Processo Civil. Caso o réu, citado para responder a ação movida
contra ele, não seja encontrado, o juiz mandará afixar em local visível um edital
explicando a ação e a citação do mesmo, para que todos possam ler e ficar
cientes do mesmo – e, caso alguém tenha contato com o réu, possa avisá-lo da
citação; ou mesmo, se o próprio réu ler o edital, ficará ciente do processo. No
caso do art. 94 do Código de Defesa do Consumidor, o edital será afixado com o
intuito de que os interessados – por exemplo, os consumidores propriamente
ditos e os equiparados lesados – possam intervir no processo como litisconsortes,
auxiliando os legitimados do art. 82 na busca da proteção ou reparação dos
direitos individuais homogêneos. Ademais, determina a parte final do referido
artigo que pode a ação ser divulgada aos órgãos de defesa do consumidor, para
ciência dos mesmos.
[...]
CAPÍTULO IV
Da Coisa Julgada
Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença
fará coisa julgada:
Entretanto, o art. 104 determina que a coisa julgada das ações de defesa dos
direitos coletivos e individuais homogêneos só produzirá efeito à ação individual
do consumidor lesado se este pedir a suspensão de seu processo individual no
prazo de trinta dias da tomada da ciência do ajuizamento da ação coletiva.
Portanto, se o consumidor pedir a suspensão do seu processo no prazo
supramencionado, os efeitos da ação coletiva afetarão também o seu processo –
por exemplo, se o Ministério Público ajuiza ação coletiva visando a anulação do
aumento abusivo da matrícula e o pai pede a suspensão de seu processo, a
decisão da ação coletiva afetará também o seu processo individual. Caso não
peça tal suspensão, o processo terá seguimento normal, sendo normalmente
julgado, com as provas ali colhidas, podendo ter sentença diferenciada da ação
coletiva (por exemplo, o pai não juntou documentos que demonstram, de forma
cabal, o aumento abusivo da matrícula, entendendo o juiz que houve o aumento,
mas não foi abusivo; ao contrário da ação coletiva, que foi julgada procedente).
[...]
DEFESA DOS DIREITOS
TRANSINDIVIDUAIS DA PESSOA COM
DEFICIÊNCIA
[...]
Determina o art. 7º da Lei 7853/89 que, nas ações coletivas de que trata o art.
3º desta Lei, deve-se aplicar subsidiariamente a Lei 7.347/85 naquilo que couber.
Assim, qualquer norma da Lei de Ação Civil Pública que não for contrária às
normas desta Lei poderão ser utilizados por esta. Atualmente, entretanto, o
microssistema processual coletivo permite que a Lei 7853/89 pode utilizar de
qualquer norma relativa à matéria naquilo que não contrariar suas normas.
DEFESA DOS DIREITOS
TRANSINDIVIDUAIS DOS
INVESTIDORES
O ato que viola direitos para legitimar a ação coletiva baseado nesta lei
deve ser sempre transindividual cometido contra titulares de valores mobiliários
ou investidores do mercado. Do contrário, obviamente, não será aplicada a Lei
7.913/89.
IV - as cédulas de debêntures;
VI - as notas comerciais;
[...]
Capítulo VII
I - o Ministério Público;
Art. 212. Para defesa dos direitos e interesses protegidos por esta
Lei, são admissíveis todas as espécies de ações pertinentes.
Permite o § 2º do art. 212 que a criança ou adolescente que tiver seu direito
líquido e certo violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade pública ou agente
privado com atribuição de Poder Público poder ingressar com uma ação
denominada ação mandamental, que tem como regra a Lei do Mandado de
Segurança (Lei 12016/09), seguindo as regras do mesmo.
Já o § 2º do art. 212 desta Lei não foi vetado – sendo que o Presidente
da República era o mesmo – por fazer menção a atos ilegais ou abusivos de
autoridade pública ou privada no exercício de atividade pública. Dessa forma, tal
parágrafo não se encontra sob o vício da inconstitucionalidade – uma vez que
não abrangiam as pessoas jurídicas de direito privado. Da mesma forma, o
Parágrafo Único do art. 82 do Estatuto do Idoso, sancionado em 2003 pelo então
Presidente Luiz Inácio Lula da Silva possui redação idêntica a este §2º, não
sendo também vetado. Por fim, é importante perceber que o art. 1º da Lei
12.016/09, a nova Lei do Mandado de Segurança, abriu espaço para que se use
mandado de segurança contra violação de direito líquido e certo por causa de
autoridade particular, ao dizer: “[...] por parte de autoridade, seja de que
categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (grifo nosso)
Determina o art. 214 desta Lei que todas as multas previstas na referida
lei – seja de infração administrativa ou criminal – terá destino o fundo criado
pelo Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente. Assim, as multas pagas
por violação ao direito das crianças e dos adolescentes irão para um fundo que
utilizará deste dinheiro para benefício dos mesmos.
Art. 215. O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para
evitar dano irreparável à parte.
Determina o caput do art. 218 desta Lei que o juiz condenará a associação
legitimada pelo inciso III do art. 210 a pagar honorários sucumbenciais ao réu –
conforme o § 2º do art. 85 do Código de Processo Civil -, quando comprovar de
forma efetiva que a ação coletiva é manifestamente infundada. É uma forma de
se punir as associações que se utiliza do Judiciário para ações sem fundamento
algum, que se utilize da má-fé (vide Parágrafo Único deste artigo), dentre outros.
O Judiciário é caro e lotado de processos; enchê-lo com mais processos sem
fundamentação é errado e, portanto, deve-se punir aquele que o fizer.
Mister é salientar que o caput do art. 218 desta Lei determina apenas que as
associações legitimadas poderão ser punidas por ação manifestamente infudada,
silenciando-se quanto aos demais. Tal motivo ocorre pelo fato de os demais
legitimados são do Poder Público, a qual sempre possuem tratamento
diferenciado dado pela lei.
A nosso ver, tal artigo não tem aplicação na atualidade, haja vista que o
artigo 115 do Codigo de Defesa do Consumidor suprimiu expressamente a
redação contida no caput do artigo 17 da Lei de Ação Civil Pública, redação esta
que era exatamente a contida no caput do artigo 218 do ECA. Dessa forma, pelo
microssistema processual coletivo, entendemos não ser mais aplicado o caput do
artigo 218 do ECA somente às ações envolvendo direitos transindividuais de
crianças e adolescentes e não sendo mais aplicado em nenhuma outra
modalidade de ação, nem mesmo na Ação Civil Pública de modo geral.
Art. 219. Nas ações de que trata este Capítulo, não haverá
adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer
outras despesas.
Para facilitar a comprovação do alegado na ação que trata o art. 212 desta
Lei, permite o art. 222 do Estatuto da Criança e do Adolescente, com redação
idêntica com a do art. 8º da Lei 7.347/85, que os legitimados do art. 210 poderão
requerer acesso a todas as certidões ou informações que entender ser necessárias
existentes em órgãos públicos ou particulares, que deverão prestar no prazo de
quinze dias. Ao contrário da legislação supramencionada, o Estatuto da Criança
e do Adolescente é omisso em relatar possibilidade de negativa do pedido, assim
como punições em caso de descumprimento.
Sobre o inquérito civil, vide art. 6º da Lei 7853/89 e art. 8º, § 1º da Lei
7.347/85.
Por fim, deve-se salientar que o § 1º do art. 212 desta Lei determina que as
normas do Código de Processo Civil são utilizados pelo Estatuto da Criança e do
Adolescente de forma suplementar, sem qualquer subsidiariamente como ocorre
com a Lei 7.347/85, uma vez que esta lei não possui nenhum regramento acerca
dos processos. Dessa forma, o ECA utilizará das normas deste Capítulo e do
Código de Processo Civil – para recurso, petição inicial e defesa, dentre outros -
para as ações coletivas do caput do art. 212. Já em relação às normas materiais,
aplica-se a Lei 7.347/85 naquilo que não contrariar o ECA – por exemplo, os
membros da Administração Pública Indireta (art. 5º, IV da Lei de Ação Civil
Pública) podem impetrar ação coletiva do art. 212 do ECA, eis que tal norma
não entra em colisão com nenhuma norma desta Lei.
DEFESA DOS DIREITOS
TRANSINDIVIDUAIS DOS IDOSOS
Esta norma possui como condão dissertar acerca de quais são os direitos das
pessoas como idosas (pessoas com idade igual ou superior a 60 anos) e quais os
mecanismos de defesa destes direitos. Da mesma forma, a legislação determinou
direitos individuais do idoso, como os alimentos (art. 11 e ss.), e direitos
coletivos dos idosos em geral, como o transporte gratuito (art. 39 e ss., em
consoância ao § 2º do art. 230 da Constituição Federal). E tão logo dissertou
acerca da existência de direitos coletivos das pessoas idosas, a Lei 10.741/03
determinou os mecanismos de proteção de tais direitos, ampliando os artigos
sobre a matéria Direitos Difusos e Coletivos.
[...]
CAPÍTULO III
Da Proteção Judicial dos Interesses Difusos, Coletivos e Individuais
Indisponíveis ou Homogêneos
Por fim, disserta o Parágrafo Único do mesmo artigo que o rol do caput não
é taxativo, permitindo que os legitimados do art. 81 impetrem ação coletiva para
defesa de qualquer direito transindividual ou individual indisponível dos idosos
acobertados por esta ou qualquer outra lei. Assim, pode o Ministério Público,
por exemplo, impetrar ação coletiva para defesa do direito dos idosos ao
transporte público gratuito a partir dos sessenta e cinco anos de idade. Tal
possibilidade é uma consolidação do inciso IV do art. 1º da Lei de Ação Civil
Pública, que determina que a referida ação poderá ser utilizada para defesa de
qualquer direito difuso ou coletivo – utilizado nesta lei pelo microssistema
processual coletivo.
Essa regra tem como função facilitar (em tese) o idoso que teve o seu direito
violado, facilitando-o buscar no Judiciário a reparação devida, eis que não
precisa se locomover para outra comarca para buscar o seu direito devido.
Por fim, vale ressaltar a estranha redação dada pelo art. 80 do Estatuto
do Idoso. Segundo o referido artigo, as ações previstas neste Capítulo III serão
propostas no foro do domicílio do idoso. O Capítulo III trata das ações coletivas
de proteção à defesa de direitos transindividuais dos idosos. Portanto, as vitimas
são vários idosos. Em alguns casos, as vítimas são indeterminados (no caso dos
direitos difusos). Como saber qual a competência correta se os idosos são vários,
muitos até indeterminados? Deve-se lembrar que a competência é absoluta, não
se prorrogando caso as partes não arguirem no tempo correto – ou seja, caso o
Supremo Tribunal Federal, por exemplo, entender que a competência daquele
processo é outro que não o original, todo o processo é anulado, voltando-se ao
início, após anos correndo na Justiça; o que, certamente, atrasa e muito a
proteção dos direitos transindividuais dos idosos.
I – o Ministério Público;
Art. 82. Para defesa dos interesses e direitos protegidos por esta Lei,
são admissíveis todas as espécies de ação pertinentes.
Permite o Parágrafo Único do art. 82 que o idoso que tiver seu direito líquido
e certo violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade pública ou agente privado
com atribuição de Poder Público poder ingressar com a chamada ação
mandamental, que tem como regra a Lei do Mandado de Segurança (Lei
12016/09), seguindo as regras do mesmo.
Por exemplo, o juiz determina que a empresa “X” atenda idosos com
doença infectocontagiosa (art. 79, III desta Lei) no curso de uma Ação Civil
Pública que determina que a referida empresa passe a cuidar de idosos com a
referida doença. A empresa é obrigada a cuidar dos idosos a partir do dia 20 de
dezembro de 2015, por exemplo, sob pena de multa diária de R$ 3000,00 (três
reais), mas descumpre a decisão. O trânsito em julgado da decisão que condena a
empresa a cumprir a obrigação supramencionada sai no dia 20 de janeiro de
2016. A multa só poderá ser cobrada da empresa a partir do dia 20 de janeiro,
mas o seu acúmulo se faz desde o dia 20 de dezembro (ou seja, a empresa deverá
pagar R$ 3.000,00 por dia a partir do dia 20 de dezembro).
Art. 85. O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para
evitar dano irreparável à parte.
Art. 88. Nas ações de que trata este Capítulo, não haverá
adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer
outras despesas.
Sobre o inquérito civil, vide art. 6º da Lei 7853/89 e art. 8º, § 1º da Lei
7.347/85.
[...]
MANDADO DE SEGURANÇA
COLETIVO
[...]
Regra tal artigo que a coisa julgada será ultra partes, limitadamente aos
associados ou membros dos legitimados do caput do artigo precedente. Dessa
forma, a coisa julgada não afetará qualquer pessoa que não esteja associada ou
não seja membra da entidade autora do mandado de segurança. Tal regra se
aplicará ainda à defesa de direitos individuais homogêneos, ainda que o inciso
III do art. 103 do CDC determine regra distinta à coisa julgada de tais direitos.
[...]
MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO
[...]
[...]
BIBLIOGRAFIA
BRASIL. (1965). Lei 4.717, de 29 de junho de 1965. Regula a Ação Popular.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/LEIS/L4717.htm>.