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1 - Introdução
* Assessor Jurídico militar. Presidente do Instituto de Pesquisas em Direito Público e membro do Instituto Brasileiro
de Advocacia Pública e do Instituto de Hermenêutica Jurídica. Professor convidado do curso de pós-graduação em
Direito Público da Universidade Estácio de Sá e palestrante da área de licitações e contratos.
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PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 5ª Ed..
Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.1
2
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Op. cit., p. 2
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá
aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
......................
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação
pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes,
com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as
condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Como conseqüência, foi sancionada a Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, que "Regulamenta o
art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da
Administração Pública e dá outras providências".
Observa-se, assim, ao longo dos últimos 145 anos, que a Licitação passou a de regra isolada a
preceito constitucional, fato esse que tem estimulado a edição de inúmeros livros e a crescente
realização de seminários, simpósios e cursos sobre a matéria.
Contudo, apesar da vasta bibliografia existente, verifica-se que poucos são os artigos e livros
voltados para determinados segmentos da Administração Pública, in casu, as Forças Armadas,
tanto no que se refere à Licitação propriamente dita, como nos casos onde a mesma afigura-se
inexigível ou seria dispensável.
2 - Do afastamento da licitação
Contudo, antes de iniciar a análise do Decreto nº 2.295/1997, necessário se faz abordar, ainda
que de forma sucinta, os institutos da inexigibilidade e da dispensa de licitação, previstos,
respectivamente, nos art. 25 e 24 da Lei 8.666/1993.3
3
As hipóteses de dispensa de licitação previstas, no art. 17 da Lei 8.666/1993, não serão abordadas no presente
trabalho.
Com efeito, a inexigibilidade decorre de situações onde a realização de uma licitação formal
seria impossível, em face da inviabilidade de competição entre os licitantes. Uma vez inviável a
competição, quer em face da singularidade do objeto ou pela exclusividade do fornecedor, a
licitação será inexigível. Por esse motivo, afirma-se que, as hipóteses de inexigibilidade de
licitação, previstas no art. 25 da Lei 8.666/1993, são exemplificativas. Outras podem ocorrer,
sempre que verificada a inviabilidade de competição.
Fato é que existem determinadas situações nas quais é perfeitamente possível prever que a
licitação será prejudicial ao interesse público, uma vez que os custos necessários à realização do
certame serão superiores aos benefícios dele esperados. Tais situações, quando perfeitamente
identificadas e delimitadas pelo legislador, ingressam no ordenamento jurídico como hipóteses
de dispensa de licitação. Contudo, por se tratarem de situações decorrentes da vontade do
legislador e não "da própria natureza das coisas", como nos casos de inexigibilidade, a relação de
hipóteses de dispensa de licitação, prevista nos incisos do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, é
taxativa. 5
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JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 8ª Edição. São Paulo:
Dialética, 2000, p. 233.
5
Segundo JACOBY Fernandes - Contratação Direta sem Licitação. 6ª Ed. Belo Horizonte: Forum, 2006, p. 336:
"[...]Para que a situação possa implicar em dispensa de licitação, deve o fato concreto enquadrar-se no dispositivo
legal, preenchendo todos os requisitos. Não é permitido qualquer exercício de criatividade ao administrador,
encontrando-se as hipóteses de licitação dispensável, previstas expressamente em lei, numerus clausus, no jargão
jurídico, querendo significar que são apenas aquelas hipóteses que o legislador expressamente indicou que
comportam dispensa de licitação."
Vale destacar que, ao longo dos anos, houve um sensível aumento das hipóteses de dispensa
de licitação. No Decreto-Lei nº 200/1967, existiam 9 casos de dispensa de licitação; no Decreto-
Lei nº 2.300/1986 estas passaram a ser em número de 13; na Lei nº 8.666/1993, inicialmente,
foram identificadas 15 e, atualmente, perfazem um total de 28.
Impende destacar que o referido dispositivo, inicialmente, deu margem a diversas dúvidas no
tocante a sua aplicação, pois permitia o entendimento de que, em todos os casos – inclusive os de
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menor complexidade ou de "baixo valor" –, o assunto teria que ser levado ao Conselho de
Defesa Nacional (CDN), interpretação essa que, data maxima venia, inviabilizaria boa parte das
aquisições realizadas pelo Governo Federal.
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A expressão "baixo valor" é aqui utilizada para ilustrar compras que se encontram no limite mínimo necessário a
realização de uma licitação na modalidade Convite, atualmente R$ 8.000,00.
I - opinar nas hipóteses de declaração de guerra e de celebração da paz,
nos termos desta Constituição;
II - opinar sobre a decretação do estado de defesa, do estado de sítio e da
intervenção federal;
III - propor os critérios e condições de utilização de áreas indispensáveis
à segurança do território nacional e opinar sobre seu efetivo uso,
especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preservação
e a exploração dos recursos naturais de qualquer tipo;
IV - estudar, propor e acompanhar o desenvolvimento de iniciativas
necessárias a garantir a independência nacional e a defesa do Estado
democrático.
4 - O Decreto nº 2.295/1997
A primeira delas refere-se às aquisições enquadradas art. 1º do referido Decreto. Note-se que
este artigo apresenta situações previamente identificadas como passíveis de colocar em risco a
segurança nacional:
Nesta primeira hipótese, onde um "balizamento" foi previamente fornecido pelo Chefe do
Executivo 7, após ter sido devidamente instruído nos termos do parágrafo único do referido
artigo 8, o processo deve ser encaminhado ao titular da pasta ou órgão que tenha prerrogativa de
Ministro de Estado, para ratificação.
A segunda hipótese, tratada pelo art. 2º, revela-se mais complexa, uma vez que as situações
que ensejariam a dispensa não foram previamente definidas pelo Chefe do Executivo. Assim,
caberá ao órgão contratante identificar se o caso concreto a ele apresentado, mesmo não estando
enquadrado entre as situações descritas no art. 1º, poderá comprometer a segurança nacional.
Destarte, para que a dispensa seja realizada, o caso concreto deverá ser submetido à
apreciação do Conselho de Defesa Nacional, órgão de consulta do Presidente da República.
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Balizamento este que foi inserido no art. 1º após ter ouvido o CDN, conforme descrito no preâmbulo do Decreto nº
2.295/1997.
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E aprovado pela Assessoria Jurídica do órgão da Administração Pública.
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FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação:dispensa e inexigibilidade de licitação. 6ª
Ed. Belo Horizonte: Forum, 2006, p.. 451.
1. aquisição de recursos bélicos navais, terrestres e aeroespaciais;
2. contratação de serviços técnicos especializados na área de projetos,
pesquisas e desenvolvimento científico e tecnológico;
3.aquisição de equipamentos e contratação de serviços técnicos
especializados para área de inteligência.
Há que se observar, ainda, que, além da justificativa quanto à escolha do
preço e fornecedor, o diploma legal, in fine, exige também a ratificação
da justificativa pelo titular da pasta ou órgão que tenha prerrogativa de
Ministro de Estado.
Fato é que nem todas as compras de materiais bélicos ou serviços, mesmo as elencadas no
inciso I do art. 1º do Decreto 2.295/1997, estariam abrangidos pelo espírito do art. 24, IX da Lei
8.666/1993. Somente seriam enquadradas aquelas cujas características técnicas ou operacionais
militares não podem ser do conhecimento público, como por exemplo, códigos relativos a
sistemas de armas ou características capazes de distingui-las dos seus similares utilizados pelas
possíveis ameaças à segurança (interna ou externa).
O Decreto em tela não seria aplicável, por exemplo, para a aquisição de meios – navios,
aeronaves ou carros de combate – cujas especificações táticas e, até mesmo, quantidades
existentes nos diversos países, podem ser facilmente encontradas em revistas especializadas, de
caráter ostensivo, tais como, "Segurança & Defesa" ou "Tecnologia & Defesa", as quais podem
obtidas mediante assinatura, ou adquiridas em livrarias ou bancas de jornais.
Nesses casos, prima facie, impõe-se a realização do certame licitatório, ressalvada a hipótese
onde a competição seja inviável, situação que implicaria na elaboração de um processo de
inexigibilidade de licitação, já abordado no item 2 do presente artigo.
Referências Bibliográficas
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação:dispensa e inexigibilidade
de licitação: comentários às modalidades de licitação, inclusive o pregão: procedimentos
exigidos para a regularidade da contratação direta. 6ª Ed. Belo Horizonte: Forum, 2006
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 8ª Edição.
São Paulo: Dialética, 2000.
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da
administração pública. 5ª Ed. rev. atual. e ampl., de acordo com as EC de nº 6/95 e 19/98, com a
LC nº 101/2000, com as Leis de nº 9.648/98 e 9.854/99, e coma MP nº 2.108/2001 e seus
regulamentos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002