Resumo de estudo

Hermenêutica
• Lacuna Jurídica
É o vazio existente no ordenamento jurídico, assim, inexistindo uma norma jurídica que
se aplique a um determinado caso concreto.

Suprir a Lacuna – Como?

O Juiz não pode deixar de julgar um caso por existir lacunas. Mesmo que não encontre
nenhuma norma que regule aquele caso concreto, ele deve julgar baseando-se na
ANALOGIA, COSTUMES, e PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO. A lei também
prevê que o juiz poderá utilizar a equidade (idéia de justiça), como forma de preencher a
lacuna.

*ANALOGIA:

É aplicar uma decisão que não está prevista em lei; mas, em uma disposição que foi
aplicada a um caso semelhante. Para ser aplicado a analogia, deve-se respeitar os
requisitos:

1. O caso não deve ter previsão legal;

2. Deve haver semelhança entre o previsto e o não previsto;

3. Esse elemento semelhança deve ser sessencial.

*COSTUME:

O Costume exerce duas funções:

1. A de direito subsidiário (Completa o direito escrito e preenche lacunas)

2. Elemento de hermenêutica (Auxiliando o aplicador do direito a interpretar a lei)

**Costume é a prática reiterada diurna que tem força de lei.

*OS COSTUMES SÂO DIVIDIDOS EM 3:

1. SECUNDUM LEGEM (Segundo a lei)

O que é prestigiado e aceito universalmente, que está previsto na lei.

2. CONTRA LEGEM (Contrário a lei)

Forma-se em sentido contrário a lei, busca de forma implícita revogar a lei.

3. PRAETER LEGEM (Que substitui a lei quando essa for omissa)

 Costumes que suprem as lacunas deixados pela lei.

• Coisa Julgada

É a qualidade à sentença judicial que não cabe mais recursos, assim, se tornando
imutável e indiscutível. Pode ser formal e material

**A maioria dos casos formam-se coisa julgada formal e material.

*COISA JULGADA FORMAL

É endoprocessual (dentro daquele processo)

É a impossibilidade de modificação da sentença dada ao mesmo por conta da

preclusão dos recursos. Todas as sentenças fazem coisa julgada formal.

*COISA JULGADA MATERIAL

É a impossibilidade de modificação da sentença daquele processo ou em outro

qualquer. Pois, a matéria discutida cumpriu todos os tramitem procedimentais.

Assim, nenhum outro juiz poderá decidir do contrário. Coisa julgada material é
extraprocessual.

Ás exceções da coisa julgada são:

-Corrupção do juiz

-Pagamento de pensão alimentícia

-Guarda de filhos

-Ofensa a lei

-Investigação de paternidade

-Erros materiais e de cálculo

 *Esses podem ser objeto de nova discussão e passível de alteração da sentença

• Antinomia Jurídica
É o conflito entre duas normas no mesmo ordenamento jurídico, ou seja, onde uma
norma permite e outra proíbe, ou uma manda e outra proíbem a mesma conduta.

Há dois tipos de antinomias existentes: Antinomia real e antinomia aparente.

*ANTINOMIA REAL:

São duas normas conflitantes onde não é possível resolver essa contradição pelos
critérios do ordenamento jurídico. Assim, devendo ser utilizado por meios ab-
rogatórios, baseando-se pela interpretação equitativa (Equidade).

*ANTINOMIA APARENTE:

É o conflito entre duas normas conflitantes onde é possível resolver essa contradição
pelos critérios dados pelo ordenamento jurídico que são eles:

-Critérios Cronológicos: Norma posterior prevalece sobre a anterior

-Critérios Hierárquicos: Norma superior prevalece sobre a inferior

-Critérios de especialidade: Norma especial prevalece sobre a geral (Em regra, mas, há
exceções)

QUANTO AO SEU CONTEÚDO:

*Antinomia própria- caracteriza-se a ação do sujeito de não poder obedecer uma

norma sem violar a outra, assim devendo optar, e essa opção implica na desobediência
da outra norma em conflito.

*Antinomia imprópria- Não impede a ação do sujeito pois o conflito é apenas

materialmente. A escolha de uma delas não implica necessariamente na desobediência
da outra.
EXTENSÃO DA CONTRADIÇÃO:

Antinomia total-total: Quando nenhuma das normas pode ser aplicada sem que se
choquem completamente uma com a outra.

Antinomia parcial-parcial: Quando as duas normas se chocam parcialmente uma com

a outra.

Antinomia Total-parcial: Quando a escolha de uma norma se choca totalmente com a

outra que se choca parcialmente com a primeira.

• Direito adquirido
É uma espécie de direito subjetivo definitivo incorporado ao patrimônio jurídico de
um indivíduo (sujeito de direitos). Já consumado ou não, e que esse direito não pode ser
extinto nem pela vontade de outrem e nem pelo surgimento de uma lei nova.

**Lei nova não revoga direito adquirido

• Direitos prestacionais: Reserva do possível, mínimo existencial e

ponderação jurisdicional.
*DIREITOS PRESTACIONAIS:

São aqueles que o estado tem o dever de nos prestar de forma imediata, assim, devendo
ser imediatamente eficaz e efetivo.

Ex: Saúde, educação e etc.

*RESERVA DO POSSÍVEL:

É a possibilidade de atuação do estado com relação a efetivação de alguns direitos como

(direitos sociais) de acordo com recursos públicos existentes.

*MINIMO EXISTENCIAL

São os princípios básicos que cada ser humano deve ter para uma vida digna. Princípios
que devem ser garantidos pelo estado.
*PONDERAÇÃO JURISDICIONAL

Não cabe ao poder judiciário intervir nas políticas públicas pois tal função é do poder
legislativo e executivo, e isso interferiria na separação dos poderes. Porém, o judiciário
poderá intervir de forma ponderada, caso o executivo for omisso na garantia dos direitos
constitucionais assegurados.

• ADPF 153 Democracia aprisionada nos porões da ditadura

Discussão sobre o artigo 1º da lei da anistia que considera perdoados os crimes de

qualquer natureza relacionados aos crimes políticos ou praticados por motivação
política no período de 2 de setembro de 61 a 15 de agosto de 79.

A ordem dos advogados solicitava que fosse interpretado de maneira adequada acerca
deste artigo, e que os agentes públicos acusados de crimes públicos como homicídio,
desaparecimento forçado, abuso de autoridade, lesões corporais, estupros, que estes não
ficassem impunes.

Neste caso dar anistia ao praticantes de crimes bárbaros é imprescritível consoante a

constituição. Essa decisão do STF faz-se um retrocesso democrático.

Assim esses atos deveriam ser julgados como crimes comuns pois não eram crimes
políticos e nem por motivação política. O ato de manter essas pessoas impunes é um ato
de ilegalidade e violação aos direitos humanos.

• Critério identificador da norma jurídica

Para se identificar as normas jurídicas é necessários alguns critérios, sendo eles:

Positivas e negativas: -As positivas prescrevem um comportamento impositivo ao

indivíduo, ou seja impões uma obrigatoriedade. (norma obrigatória)

-As negativas é ao contrário, estabelecem uma proibição (valor proibido)

Abstratas e concretas: - As abstratas regulam casos não especificados, abrangem

situações de maneira geral.

-As concretas regulam casos concretos e situações individuais.

Categóricas e hipotéticas:

- Categórica é aquela que estabelece que uma determinada ação deve ser cumprida.

Neste caso podem ser formuladas sem consdição

-Hipotética é aquela que estabelece que uma determinada ação deve ser cumprida
quando se verifica uma condição.

Ex: Se você cometer um homicídio sofrerá a pena X

• Identificação da norma jurídica

Para distinguir uma norma jurídica da não jurídica é assim:

-Normas jurídicas implicará em sanção importa pelo estado

-Normas não jurídicas não implica sanção e sim traz uma idéia do que é certo, e em
seqüência é uma norma seguida pois é o correto. (Moral)

• Teoria da obrigatoriedade
Há uma obrigação em cumprir a norma, o indivíduo se sente obrigado a cumprir a
norma, pois se não a cumprir será punido.

• Teoria da desconfirmação
Alguém que descumpre a norma não jurídica por não a conhecer

**Bobio afirmava que só se poderia dintinguir uma norma após analisá-la em que
sistema ela está inserida.

Norma Jurídica X Norma não jurídica

 • Classificação das normas
*MAIS QUE PERFEITAS:

-Duas sanções: Restitui o dano causado e pune o culpado.

*PERFEITA:

-Apenas uma sanção: Apenas anula o ato

*MENOS QUE PERFEITA:

-Aplica a pena ao violador, mas, não anula o ato.

*Imperfeitas:

-Violação não acarreta qualquer conseqüência jurídica

Ex: Aposta entre duas pessoas / cheque prescrito esquecido na gaveta

• Imperatividade da norma (aplicação da lei vigente)

*IMPOSITIVAS ou IMPERATIVIDADE ABSOLUTA:

-Ordenam ou proíbem: Obriga fazer ou não fazer, sujeito a sanção.

*DISPOSITIVAS OU IMPERATIVIDADE RELATIVA:

-Não ordena nem proíbe de modo absoluto, permite que o sujeito escolha se deve ou
não agir. Porém se não agir não sofre sanção, apenas perde algum benefício.

• Aplicação da norma
*EFICÁCIA ABSOLUTA

-Tem eficácia plena, imediata, direta e integral. Ex: As cláusulas pétrias (não pode ser
mudado) Não pode ser restringida em seus efeitos

*EFICÁCIA RELATIVA

-Tem sua eficácia plena em seus efeitos,aplicação direta e integral, mas, pode ser
restringida em seus efeitos

*EFICÁCIA COMPLEMENTAR

-Não é plena em seus efeitos, dependendo de uma outra lei para a produção de efeitos.
Ex: Direito de greve segundo a CF.

• Autonomia legislativa
As normas são autônomas entre si

Esparsas ou extravagantes

• Plano de eficácia da norma

Pra que a norma cumpra seu papel no sistema jurídico, é necessário que ele passe pelo
planos: EXISTENCIA, VALIDADE, EFICACIA, E EFETIVIDADE.

*EXISTÊNCIA:

A norma existe quando ela é sancionada, porem deve ser promulgada pra que ingresse
no sistema jurídico.

*VALIDADE:

A norma só é válida quando integrada no sistema ordenamento jurídico, sua validade

tem dois aspectos:

Validade material: É a qualidade da norma de estar de acordo com a constituição

**Validade material= deve ser constitucional

Validade formal: É a qualidade da norma em observar o seu rígido processo de

elaboração. Deve ser elaborada por órgão competente e obedecer aos procedimentos
legais.

**Pra que a lei saia do ordenamento jurídico o STF deve declará-la inválida.

*EFICÁCIA DA NORMA:

É o poder da norma de produzir efeitos concretos. Pra que seja eficaz é indispensável
que exista e que seja válida. “Deve existir e ter validade”

*EFETIVIDADE DA NORMA
-É a real aplicação da norma nos casos concretos. Há dois fenômenos importantes na
efetividade. “Vigência e vigor”

-VIGÊNCIA:

É o período de tempo em que a norma é eficaz, ou seja, tempo em que ela produz
efeitos. “ocorre desde o momento da publicação, com ou sem vacatio legis. Tendo seu
fim com a revogação.

VIGOR:

É a força vinculante da norma, ou seja, o indivíduo está sujeito a norma.

Vigor transcende o período da vigência ou eficácia.

Vigência é diferente de eficácia

Vigência é o período em que a norma goza da validade. (tempo de validade da norma)

Eficácia é o poder de produzir efeitos

Eficácia é diferente de efetividade

Eficácia É quanto aos seus efeitos – Sempre produz efeitos

Efetividade: Quanto a sua real aplicação – Quanto a fiscalização

• Retroatividade da norma
A norma tem força vinculante antes do seu período de vigência

Ex: Lei penal mais benéfica, retroage para beneficiar o réu

• Ultra-retroatividade da norma
A norma mesmo que revogada continua a gerar força vinculante em uma determinada
situação concreta.

• Inefetividade da norma
Há três principais situações que gera a inefetividade da norma:

*COSTUME NEGATIVO (CONTRA LEGEM)

Desobediência reiterada da norma por crença da impunidade

Ex: Proibição de dirigir embriagado

*CADUCIDADE (elemento objetivo)

Norma com prazo de vigência ou que proteja bem jurídico que não existe mais.

*DESUSO (elemento subjetivo)

O destinatário da norma ignora a sua existência

Ex: Anticrese no CC, indivíduos continuam-se a valer da Hipoteca, ou, participação

final nos aquestos

**Quando a lei não é usada pelo seu destinatário

• Vacatio legis
É o período ou intervalo entre a data da publicação da lei e a entrada em vigor (quando a
norma passa a gozar da obrigatoriedade)

Pode ser de forma: Tácita, expressa e sem vacatio legis (na data da publicação)

vacatio legis tácita – aquela começa a vigorar no Brasil 45 dias depois de

oficialmente publicada (art. 1º LICC);

vacatio legis expressa – aquela que tem expressamente dispõe

sobre o período (art. 8º da Lei Complementar nº 95 de 1998);

sem vacatio legis - aquela que começa a vigorar na data de sua

publicação, dispositivo que deve estar expresso no final do seu
texto.
 • Sistema de vigência
Acerca da vigência das leis existem os seguintes sistemas:

*SISTEMA SIMULTANEO/SINCRÔNICO:

É adotado no Brasil (Lei começa a vigorar no Brasil 45 dias depois de publicada)

• Função da vacatio legis

*FUNÇÃO COCNITIVA

Que a sociedade saiba da nova norma que foi criada

*FUNÇÃO INSTRUMENTAL

Que os operadores do direito possam analisá-la para poder aplicá-la

• Contagem
Inclui-se o dia da data da publicação, o ultimo dia do prazo e prorroga para o dia
subseqüente ao da consumação do prazo.

OBS: Problemas quanto ao indexador

Ano conta-se ano a ano, dias conta-se dias a dia.

*A lei nova não é aplicada no vacatio legis, assim, fica aplicando-se a lei antiga.

• Errata da lei
É a publicação do texto legal com algum erro, seja sintático ou morfológico que possa
acarretar problemas de interpretação.

*TIPOS DE ERROS

Erro irrelevante: Aquele erro que não acarreta divergência na hora de interpretar, e
pode ser corrigido de oficio pelo juiz.
Erro substancial: É aquele que gera problemas na hora de interpretar e que necessita
de retificação pra não ocasionar intranqüilidade ao sistema jurídico.

• Fases de retificação
Antes da publicação: Basta corrigir o erro, seja instantânea ou deferida.

No vacátio legis: Deve-se corrigir o erro e gera um novo prazo de vacância

Com a lei em vigor: Exigi-se uma nova lei retificada (somente uma nova lei muda a
anterior)

• Revogação
É retirar a eficácia da norma, bem como sua vigência, ou seja, retira sua vigência,
eficácia. Porém, tem vigor para os efeitos da ultratividade.

*Garantindo o direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa julgada.

*As leis são contínuas em sua vigência, até que uma lei a revogue

*Há leis que são temporárias, porém, trazem consigo seu tempo final

• Auto-revogação ou revogação interna

É a revogação da própria lei, ocorre em 4 situações:

*Quando a própria lei determina

*Quando a própria natureza da lei implica em temporariamente

Ex: Lei orçamentária.

*Quando a lei tem uma determinada finalidade ou certa, e alcança seu objetivo
esgotando-se a própria.

• Revogação externa
São lei permanente que só podem ser revogadas por outras leis.

OBS: Lei delegada inconstitucional pelo STF, pode ter sua eficácia suspensa
 • Classificação da revogação
Revogação-total: (ab-rogação) É a supressão total da norma por expressa disposição,
por regular internamente a matéria, ou por haver absoluta incompatibilidade

Revogação-parcial: (derrogação) Ocorre a supressão parcial da lei antiga, que continua

parcialmente em vigor.

• Modo
Revogação expressa:

Quando há uma nova lei revogando

Revogação tácita:

Quando há a revogação hermenêutica, a qual o interprete da como incompatível a lei

nova com a lei antiga.

• Não revoga a lei

A lei revogadora não tem o efeito de restaurar, revigorar, reaviver a lei antiga.