Nome: Marcela Donata Turma:203

Fichamento “CONTRATO E CONTRATUALISMO NO DEBATE ATUAL”

págs 128 - 148

Henry Summer Maine definiu a passagem da sociedade arcaica do status para sociedade
evoluída do contractus, referia-se à esfera do direito privado.

Spencer definiu o crescimento da sociedade mercantil como passagem das sociedades

militares às sociedades industriais.

Fazia prever, em suma, um enfraquecimento, se não um desaparecimento, do estado.

Porém o estado apenas se engrandeceu.

Figura do contrato começou a ser cada vez mais empregada pelos escritores políticos.

Fala-se de intercâmbio político, analogia, mercado político, voto de permuta, conflitos que
se resolvem através de negociações, num pacto social referendado pelas forças sociais (os
sindicatos) ou num pacto político referendado pelas forças políticas (os partidos), ou até
mesmo num pacto nacional referendado pela reforma constitucional. Fala-se de um novo
contratualismo.

Crise do estado soberano

A teoria do estado moderno está toda centrada na figura da lei como principal fonte de
padronização das relações de convivência, contraposta à figura do contrato, cuja força
normativa está subordinada à da lei.

Pactum subiectionis ou dominationis tem por objetivo a atribuição a uma pessoa, não
importa se natural (o rei) ou artificial (uma assembléia), do direito de impor a própria
vontade através da lei.

O povo, de um lado, e o soberano, de outro (bilateral)

Os indivíduos se acordam entre si para obedecer a um soberano (plurilateral)

Principal fonte de direito ( instaura relações de subordinação) deixa de ser o contrato ou

acordo, e passa ser a lei.

A idéia da comunidade política, está em oposição ao estado de natureza. O que assegura a

unidade do todo é a lei, e quem tem o poder de fazer as leis é o soberano.

Política se desenvolve através de conflitos cuja “resolução” acontece mediante acordos

momentâneos, tréguas e as constituições.

A doutrina, superpõe-se à realidade, forçando-a, adaptando-a, simplificando-a para reduzi-la

a um sistema composto, unitário e coerente.
Relações de direito privado (relações familiares e patrimoniais)
Relações de direito público (toda a sociedade)

O "particularismo" como categoria histórica

Por causa do contraste entre o propagado modelo do estado como poder concentrado,
unitário e orgânico, e a realidade de uma sociedade dilacerada, dividida em grupos
antagônicos, começou-se a falar de retorno à Idade Média.

A aparente fase degenerativa do processo de formação do estado moderno era na

realidade apenas o assentamento normal, ou destinado a se tornar normal, das modernas
democracias.

Prevalecendo os interesses particulares sobre os gerais, o "privado" sobre o "público", não

existe mais o estado, mas apenas um conjunto de partes uma ao lado da outra amontoadas
( metáfora de Hegel).

O panorama que temos é tão acidentado e tão pouco resolvível que acaba por justificar esta
postura que se coloca entre a laudatio temporis acti e o desejo de uma restauração.

Uma coisa é a constituição formal, outra a constituição real, ou material, como dizem os
juristas, e é com esta segunda que se deve ajustar as contas.

As constituições são feitas pelas forças políticas. Numa sociedade democrática, as forças
políticas são os partidos organizados: organizados acima de tudo para perseguir os votos,
para procurar obter o maior número possível deles.

O grande mercado

Lógica do acordo: Onde os partidos são mais de um, não está na constituição.
a constituição se ocupa do modo de formar as leis, mas da formação dos acordos (contratos
bilaterais ou plurilaterais) se ocupa o código civil.

Na carta constitucional italiana, a formação do governo (art. 92 e seguintes) é o resultado de

uma série de atos unilaterais, que são os atos típicos da relação de domínio.

Um acordo está sujeito a rescisão quando uma das partes deixa de cumprir as obrigações
contratadas.

O poder do presidente do conselho previsto pela constituição se exerce nos limites impostos
pelos acordos entre os partidos.

A idéia de que o representante eleito deva exercer o seu mandato livremente, não vinculado
às solicitações de seus eleitores, faz parte da polêmica dos escritores políticos e de direito
público em defesa da unidade do poder estatal — da qual é garantidor o soberano, seja ele
o príncipe ou o povo — contra o particularismo das camadas.

Concepção privatista: O mandatário age em nome e por conta do mandante e se não age
nos limites do mandato pode ser revogado.

Concepção publicística: A relação entre eleitor e eleito não pode mais ser figurada como
uma relação contratual, pois um e outro estão investidos de uma função pública e relação
entre eles, é uma típica relação de investidura, na qual o investido recebe um poder público
a ser, exatamente por ser público, exercido no interesse público.

Locução do art. 67 da constituição italiana diz "Todo membro do parlamento representa a

Nação" soa falso, já que na maioria dos casos só é posto em prática os desejos de grupos
específicos.

Cada membro do parlamento representa antes de tudo o próprio partido.

O autor quis enfatizar o quanto é difícil ver realizado na prática o ideal da unidade estatal
acima das partes, mesmo quando os sujeitos políticos não são mais os grupos, as
camadas, as ordens que defendem interesses particulares, mas os indivíduos de um estado
democrático investidos de uma função pública.

A dificuldade nasce do fato de que as sociedades parciais não só não desapareceram com
o advento da democracia, mas aumentaram enormemente.

Entre os potentados quase soberanos, desenvolvem-se contínuas negociações que

constituem a verdadeira trama das relações de poder na sociedade contemporânea, na qual
o governo, o "soberano" no sentido tradicional da palavra, cujo posto deveria ser super
partes, figura como um potentado entre outros, e nem sempre é o mais forte.

O pequeno mercado

Enquanto entre partidos se desenvolve o grande mercado, entre partidos e cidadãos

eleitores se desenvolve o pequeno mercado, através do qual os cidadãos eleitores
investidos, enquanto eleitores, de uma função pública, tornam-se clientes, e mais uma vez
uma relação de natureza pública se transforma numa relação de natureza privada.

Transformação do mandato livre em mandato vinculado.

A democracia representativa nasceu do pressuposto (equivocado) de que os indivíduos,

uma vez investidos da função pública de escolher os seus representantes, escolheriam os
"melhores".

Está aumentando o voto de permuta, à medida em que os eleitores se tornam mais

maliciosos e os partidos mais hábeis. Assim se explica a transformação ou a degradação de
alguns pequenos partidos, como o social-democrata, em grupos de pressão (dos
aposentados, por exemplo) e dos grandes partidos compósitos, como a democracia cristã,
num conjunto de diversos grupos de pressão.

Quanto maior o pequeno mercado, maior o grande mercado de um partido.

Mercado político e democracia

O mercado político, no sentido preciso de relação generalizada de troca entre governantes

e governados, é uma característica da democracia.

Ter poder significa, ter a capacidade de premiar ou punir.

Sociedades tradicionais: Maior parte das pessoas submetidas não intervém no processo de
legitimação, então basta o exercício do poder punitivo para manter sob controle a massa
ignorante.

Na democracia: Maior parte das pessoas intervém ativamente processo de legitimação,

então poder punitivo não funciona. O mercado político é feito acordos bilaterais. Nestes
acordos, a prestação da parte dos eleitores é o voto, a contraprestação da parte do eleito é
uma vantagem (sob a forma de um bem ou de um serviço) ou a isenção de uma
desvantagem.

Contratos bilaterais: Acordos do mercado político, troca política, representante e

representado, político deve ter capacidade na conduta de empresário, as duas partes têm
objetivos diversos mas o interesse comum de alcançar a troca

Contratos plurilaterais: Acordos do grande mercado, sócios, político deve ter capacidade na
conduta de negociador, as várias partes têm interesses diversos mas um objetivo comum,
que é aquele pelo qual é constituída a sociedade.

Renascimento do contratualismo

Existe inegavelmente um renovado interesse pelas doutrinas contratualistas do passado,

tanto que não parece impróprio falar de "neocontratualismo".

A teoria da justiça de Rawls, embora fundada sobre bases contratualistas, tem bem pouco a
ver com as teorias do contrato social, cuja intenção era a de justificar racionalmente a
existência do estado, de encontrar um fundamento racional para o poder político, para o
máximo poder do homem sobre o homem, e não a de propor um modelo de sociedade
justa.

O problema fundamental dos jusnaturalistas, jamais foi o da justiça, mas o do poder

soberano. A pergunta principal que os filósofos políticos sempre se puseram foi a de saber
qual é a justificação deste poder. O contratualismo nada mais é que uma das possíveis
respostas a esta pergunta: o problema que ele se pôs é o problema da legitimidade do
poder, não o da justiça.
A conhecida crítica marxiana segundo a qual o contrato social de Rousseau, que põe em
contato mediante um pacto sujeitos por natureza independentes, é uma antecipação da
sociedade burguesa que se preparava desde o século XVI.

O sufrágio universal é a condição necessária para a existência e o funcionamento regular

de um regime democrático, onde a fonte de poder são os indivíduos e cada indivíduo vale
por
um (o que, entre outras coisas, justifica a aplicação da regra de maioria para a tomada das
decisões coletivas).

Considerar o estado como fundado sobre um contrato social, significa defender a

causa do poder ascendente contraposto ao poder descendente, sustentar que o poder sobe
de baixo para cima, em suma, fundar a democracia contra a autocracia.

Uma coisa é o problema de uma refundação da sociedade à base do modelo contratualista,

outra coisa o tema do estilhaçamento do poder central em tantos poderes difusos e
geralmente antagônicos.

A nova aliança

A característica do acordo fundado sobre uma relação de tipo contratual, entre duas partes
que se consideram reciprocamente independentes, é a de ser ele um acordo lábil por sua
própria natureza.

Sociedade internacional: Vigora regime de livre concorrência, embora hoje muito

enfraquecida.

Relações dos grandes potentados no interior do estado: O estado conserva formalmente o

monopólio da força mas não o pode exercer eficazmente e de fato evita exercê-lo. A
impotência do estado lembra a impotência da ONU.

Neocontratualismo: Proposta de um novo pacto social, global e não parcial, de pacificação

geral e de fundação de um novo ordenamento social, uma verdadeira "nova aliança", nasce
da crescente ingovernabilidade das sociedades complexas.

A maior dificuldade que o neocontratualismo deve hoje enfrentar depende do fato de que os
indivíduos detentores passaram a pedir uma equânime distribuição da riqueza, para com
isso atenuar, se não mesmo eliminar, as desigualdades dos pontos de partida.

Norte-Sul, propõe o tema novíssimo da justiça, não mais apenas entre classes ou camadas
no interior dos estados, mas entre os estados. A perspectiva de um grande super-estado
assistencial vai abrindo caminho num mundo em que não foi resolvido, e está agora em
grande crise, o projeto do estado assistencial limitado às relações internas. Do que não se
pode duvidar, entretanto, é que a solução desta dificuldade é o tremendo desafio histórico
da esquerda num mundo dominado pela "fúria da destruição".