Faculdade de Direito da Universidade do Minho Mestrado em Direito dos Contratos e das Empresas

Contratao electrnica

Autores: Andr Coutinho Helton J. Barros Jorge Abreu

Introduo

O domnio da informao tornou-se uma das maiores fontes de poder escala mundial. Nas palavras do ilustre Professor Doutor J. Oliveira Ascenso, que considera que o domnio da informao veio substituir o entendimento de que o superpoderio nuclear controlaria o mundo. O grande lema passou a ser: Quem domina a informao domina o mundo. Assim, surgiu a sociedade de informao, trazendo consigo o Comrcio Electrnico e todo um mundo completamente novo de transaces e troca de dados, servios e publicidade com velocidades e dimenso impensveis e uma evoluo verdadeiramente galopante. Com este crescendo do comrcio electrnico surgiram novas oportunidades de emprego e novas formas de contratar que estimularam e estimulam a economia e o investimento, designadamente na inovao. Tornou-se imprescindvel, zelando pelo sucesso de tal meio, regul-lo de forma a garantir a sua eficcia, ordem, transparncia e fundamentalmente a sua segurana. Promover o mercado interno e transfronteirio no seio do espao europeu foi a principal preocupao da Unio Europeia. Este foi o mote para surgir a Directiva n. 2000/31/CE. Combater e derrubar as barreiras que existam, trar, como se percebe nas notas introdutrias da Directiva, um real espao sem fronteiras internas para os servios da sociedade da informao. A preocupao central da referida Directiva foi, portanto, resolver problemas legais, nomeadamente as divergncias entre legislaes dos Estados-Membros que comprometiam o bom funcionamento do mercado interno, promovendo a liberdade de estabelecimento e a livre prestao de servios. Assunto incontornvel quer na referida Directiva quer nos ordenamentos jurdicos de cada Estado em questes relacionadas coma Sociedade de Informao ser o da Contratao Electrnica Eis-nos ento perante o tema que pretendemos tratar: Contratao Electrnica.

I.

Comrcio electrnico1

1. O que ?
A determinao do que ser o comrcio electrnico est longe de ser consensual. Procurando uma breve definio, dir-se- que o comrcio electrnico corresponde a uma nova realidade que recorre a meios tecnolgicos (ao contrrio da tradicional forma de venda), a fim de desenvolver a actividade que se encontra entre, por um lado, a produo e, por outro, o consumo de bens. De uma forma mais ampla, o comrcio electrnico tem por detrs a livre prestao de servios na sociedade da informao, salientando-se trs elementos essenciais na caracterizao destes servios: servios prestados contra-remunerao distncia; servios prestados por via electrnica; e, finalmente, servios em resposta a um pedido individual do chamado destinatrio dos servios. Entram, aqui, os chamados servios da sociedade de informao nos quais se engloba uma verdadeira panplia de actividades econmicas como, por exemplo, a venda online de todo o tipo de mercadorias. Ficam de fora determinadas actividades, tais como a difuso de televiso na internet, os servios financeiros, etc.

2. Tipos de comrcio electrnico

Muitos dividem o comrcio electrnico em quatro modalidades essenciais, tendo como base os sujeitos em confronto. Assim, possvel classificar o comrcio electrnico em: - Business-to-business (B2B), quando se confrontam empresas com outras empresas; - Business-to-consumer (B2C), quando a contratao se processa entre empresas e particulares;

Information Society Promotion Office define o comrcio electrnico como qualquer forma de transaco comercial em que os intervenientes interagem basicamente via electrnica e no atravs de um contacto ou relacionamento fsico.

- Business-to-administration (B2A), quando analisamos as relaes entre a empresa e a Administrao Pblica e, finalmente, - Consumer-to-administration (C2A), onde tratamos das relaes entre os particulares e o Estado. Uma segunda classificao, distingue o Comrcio Electrnico directo e indirecto. Este que se caracteriza pelo facto de o acto aquisitivo ser realizado atravs de meios telemticos, mas a entrega fsica dos bens se proceda atravs dos meios normais de distribuio, reservando-se a noo de comrcio electrnico directo para as situaes em que a encomenda, pagamento e entrega dos bens se fazem exclusivamente na rede, como so exemplos programas de computador, e-books, contedos de diverso, entre outros.

II.

Princpios do Comrcio Electrnico

1. Princpio da liberdade de circulao de servios e informaes

Nenhum Estado-Membro poder limitar a livre circulao dos servios da sociedade de informao provenientes de outro Estado-Membro (art. 3., n 2), salvo se se verificar um dos seguintes fundamentos: Defesa da ordem pblica, especialmente preveno, investigao, deteco e incriminao de delitos penais, incluindo a proteco e incriminao de delitos penais, acrescendo-se a proteco de menores e a luta contra o incitamento ao dio fundado na raa, no sexo, na religio ou na nacionalidade, e contra as violaes da dignidade humana de pessoas individuais; Proteco da sade pblica; Segurana pblica, incluindo a salvaguarda da segurana e da defesa nacionais; Defesa dos consumidores, incluindo os investidores. Havendo limites relativamente a um determinado servio da sociedade de informao, esses limites s podero operar caso haja leso dos objectivos supra referidos ou risco srio e grave de prejudicar esses objectivos. Alm disso, as medidas devero ser proporcionais aos mesmos objectivos.

2. Princpio da no autorizao prvia

A directiva, no seu art. 4., n.1, consagra o princpio da no autorizao prvia, de acordo com o qual os Estados-Membros asseguraro que o exerccio e a prossecuo da actividade de prestador de servios da sociedade da informao no podero estar sujeitas a autorizao prvia ou a qualquer outro requisito de efeito equivalente.

3. Princpio da informao
Todos os prestadores de servios esto obrigados a facultar aos seus destinatrios um acesso fcil, directo e permanente s informaes elencadas no art. 5 da Directiva, e a saber: a) Nome do prestador; b) Endereo geogrfico em que o prestador se encontra estabelecido; c) Elementos de informao relativos ao prestador de servios que permitam contact-lo rapidamente e comunicar directa e efectivamente com ele, incluindo o seu endereo electrnico; d) Caso o prestador de servio esteja inscrito numa conservatria de registo comercial ou num registo pblico equivalente, a identificao dessa conservatria e o nmero de registo do prestador de servios, ou meios equivalentes de o identificar nesse registo; e) Caso determinada actividade esteja sujeita a um regime de autorizao, os elementos de informao relativos autoridade de controlo competente; f) No que respeita s profisses regulamentadas: Organizao profissional ou associaes semelhantes em que o prestador esteja inscrito; Ttulo profissional e Estado-Membro em que foi concedido; A citao das regras profissionais aplicveis no Estado-Membro de estabelecimento, bem como os meios de aceder a essas profisses. Preceitua o n 2 da mesma disposio que, alm de outros requisitos de informao constantes em legislao comunitria, os Estados-Membros asseguraro que, no
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mnimo, sempre que os servios da sociedade da informao indiquem preos, essa indicao seja clara e inequvoca e explicite obrigatoriamente se inclui quaisquer despesas fiscais e de entrega.

4. Princpio da liberdade contratual

A Directiva do Comrcio Electrnico corrobora o princpio da liberdade contratual, prevista no art. 405 do Cdigo Civil, assim como a liberdade de forma2, regulada no mesmo diploma legal, ao estabelecer no seu art. 9. que os Estados-Membros asseguraro que o regime jurdico aplicvel ao processo contratual no crie obstculos utilizao de contratos celebrados por meios electrnicos, nem tenha por resultado a privao de efeitos legais ou de validade desses contratos, pelo facto de serem celebrados por meios electrnicos. Ou seja, a validade ou eficcia destes contratos no poder ser prejudicada pela utilizao do meio electrnico. Porm, a citada Directiva, no n 2 do preceito j referenciado, deixa ao livre critrio3 dos Estados-Membros a determinao da aplicabilidade/inaplicabilidade para determinadas categorias de contratos, a saber: i. Contratos que criem ou transfiram direitos sobre bens imveis, com excepo

de direitos de arrendamento. Tratam-se, por conseguinte, de contratos que digam respeito aos direitos reais (venda e doao de bens imveis, direito de uso e habitao, usufruto, hipoteca); ii. iii. iv. Contratos que exijam, por lei, a interveno de tribunais, entidades pblicas ou Contratos de cauo e garantias prestadas por pessoas agindo com fins Contratos regidos pelo direito de famlia ou pelo direito sucessrio. profisses que exercem poderes pblicos; exteriores sua actividade comercial, empresarial ou profissional; Todos estes contratos (ou alguns deles) podem deparar-se com a impossibilidade de aceitao como vlidas e eficazes num qualquer Estado-Membro se este assim o entender. O Estado portugus, na transposio da Directiva em apreo (concretizada pelo DL n. 7/2004, de 7 de Janeiro), reitera, no seu art. 25., o princpio da liberdade

OLIVEIRA ASCENSO, AAVV, Lei do Comrcio Electrnico Anotada, Gabinete de Politica Legislativa e Planeamento do Ministrio da Justia, AAVV, Coimbra Editora, 2005, p. 180. 3 Livre critrio apenas para os casos elencados no n 2, sendo, por conseguinte, previstos taxativamente.

de celebrao4, bem como considera que devem ficar fora do mbito do comrcio electrnico os tipos de contratos elencados no n 2 do art. 9. da Directiva.

III.

O processo de formao do contrato

1. A estrutura funcional dos contratos celebrados atravs da internet

O processo de contratao on-line difere da tradicional negociao e formalizao de contratos celebrados presencialmente. Este facto explica-se por vrios motivos. Via de regra, a maioria dos contratos inicia-se com uma proposta de uma das partes e a uma aceitao pela contraparte (228 a 235 CC), formando consenso que caracteriza o contrato. Tratando-se de contrato entre pessoas ausentes, para determinarmos o momento da sua celebrao recorremos ao Cdigo Civil, ao seu artigo 224 que nos diz que A declarao negocial que tem um destinatrio torna-se eficaz logo que chega ao seu poder ou dele conhecida; as outras, logo que a vontade do declarante se manifesta na forma adequada. Todavia, este regime do Cdigo Civil no se aplica aos contratos electrnicos tal qual se aplica aos outros contratos em geral. Valendo aqui o brocardo lei especial derroga a lei geral, o preceituado no Cdigo Civil aplicado subsidiariamente naquilo que o Decreto-Lei n 7/2004 no afastar. Lendo os artigos 29. e 30. do referido Decreto-Lei, damo-nos conta da existncia de trs regimes legais distintos, no que poder desembocar a existncia de trs distintos momentos para a concluso do contrato. Com efeito, as obrigaes das partes, sejam contratuais ou pr-contratuais, variam consoante: Seja um contrato celebrado exclusivamente por correio electrnico ou meio equivalente;

O artigo 25. proclama a liberdade de celebrao. O princpio consta do n.1. Est includo no corpo do n.1 do art. 19. da Directiva CE. Esta liberdade bilateral: a via electrnica de contratao no pode ser imposta por uma das partes, nem mesmo por via de clusulas contratuais gerais (art. 25., n.s 1 e 2)

Exista imediata prestao em linha do servio ou produto; Nos casos em que no h imediata prestao em linha do produto e se o contrato no foi celebrado exclusivamente por e-mail.

Analisemos cada um. Relativamente aos contratos celebrados exclusivamente por e-mail, a lei omissa no que toca ao momento da perfeio do contrato, sendo assim, aplicar-se- a lei geral, ou seja, as regras do Cdigo Civil. Todavia afigura-se estranha a no aplicao a estes contratos das regras referidas nos artigos 27. a 29.; se no caso do artigo 29 os motivos so compreensveis, se aceitamos a desnecessidade de um dispositivo de identificao e correco de erros de introduo, estranho ser a no sujeio ao direito de informao, imperativo nos contratos com os consumidores, o preceituado no art. 28. Quanto aos contratos em que existe prestao em linha do produto ou servio, parece-nos que o contrato fica concludo com a recepo de uma nota de encomenda. J quanto aos casos em que no h imediata prestao em linha do produto e se o contrato no foi celebrado exclusivamente por e-mail, a lei prescreve um conjunto de formalidades no decorrer do processo de contratao. Este processo parece ter quatro momentos: a existncia de um site que presta servios em linha, uma nota de encomenda, um aviso de recepo e uma confirmao da encomenda. Viajando na explicao do primeiro momento, confrontamo-nos com a dificuldade de no podermos garantir, com certeza, a natureza jurdica da existncia de um site apto a celebrar contratos electrnicos, porquanto a oferta de produtos ou servios em linha representa uma proposta contratual quando contiver todos os elementos necessrios para que o contrato fique concludo com a simples aceitao do destinatrio, representando, caso contrrio, um convite a contratar. (n. 1 do art. 32 da LCE). Desta diferente natureza (proposta ou convite) parece ter de resultar um diferente momento para a concluso do contrato. Destarte, logo que receba uma ordem de encomenda, o prestador de servios em linha deve acusar a recepo. A encomenda torna-se definitiva com a confirmao do destinatrio, dada na sequncia do aviso de recepo, reiterando a ordem emitida (art. 29.). Por fim a o mero aviso de recepo da ordem de encomenda no tem significado para a determinao do momento da concluso do contrato. (art. 32.). Numa tentativa de compatibilizar estas normas, analisemos posies doutrinrias:

Pupo Correia5 entende que pelo facto de os contratos formados por meios electrnicos terem uma gnese anloga aos contratos tradicionais, sustentando que para a determinao do momento da celebrao do contrato devemos recorrer das regras dos contratos entre ausentes, mormente a teoria da recepo, em termos mitigados, em virtude da qual a declarao negocial receptcia torna-se eficaz logo que recebida pelo declaratrio, ou chegada ao seu conhecimento, ou ainda se s por culpa sua no foi por ele oportunamente recebida. Pelo exposto, sustenta o Autor que o contrato deve considerar-se consumado no momento da recepo pelo proponente da mensagem da recepo, sendo que o aviso de recepo meramente confirmativo desse facto. Para Oliveira Ascenso a posio da directriz de no intromisso no esquema vigente em cada pas sobre a celebrao do contrato6. J na LCE o esquema comum substitudo por um esquema mais complexo em que oferta constante na rede se segue uma ordem de encomenda no definitiva: requer-se ainda um aviso de recepo e s aps este a encomenda se torna definitiva, com a confirmao do destinatrio. Em consonncia o aviso de recepo seria uma obrigao legal que resultaria de um contrato, nos casos em que a oferta de produtos em linha se deva considerar como uma proposta negocial. Joel Timteo Pereira7 entende que no so claros os pressupostos da perfeio negocial, sendo que o momento da concluso do contrato varia consoante estejamos perante uma proposta contratual ou um convite contratao8; no primeiro caso a aceitao pelo consumidor perfaz o contrato, sendo o aviso de recepo um acto externo perfeio do contrato; quando seja um convite a contratar, o contrato s se considera definitivamente outorgado com a confirmao do destinatrio, dada na sequncia do aviso de recepo, reiterando a ordem emitida.

PUPO CORREIA, Direito Comercial, 9 Edio, Ediforum, pp. 574 e ss. Oliveira Ascenso, Perspectiva jurdica in AA.VV.: O Comrcio electrnico em Portugal. O quadro legal e o negcio, ANACOM, 2004, pp. 104-208. 7 Compndio Jurdico da Sociedade da Informao, Quid Jris, 2004, pp. 421 e ss. 8 Proposta contratual no se confunde com convite a contratar. Enquanto que esta respeita a declarao que no contm os necessrios requisitos de forma ou de fundo para poder ser qualificada como proposta contratual e que se destina apenas a provocar uma proposta; aquela concebida como declarao sria de uma pessoa a outra exprimindo uma vontade sria e definitiva de com ela celebrar um contrato, cujos elementos essenciais especficos a declarao consubstancia, sendo simultaneamente feita na forma necessria ao contrato em causa, de tal modo que uma aceitao incondicional do destinatrio baste concluso do contrato.
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Manuel Pita9 indaga se a nota de encomenda pode configurar uma proposta negocial como tambm corresponder a uma aceitao, porque razo duas realidades diferentes, no contexto do processo tradicional de formao do contrato, foram designadas como o mesmo nomen juris? Continua o Autor a sua reflexo, da qual conclui que o aviso de recepo um acto posterior concluso do contrato, uma declarao de conhecimento que na Lei do Comrcio Electrnico tem o efeito especial de fazer nascer na esfera jurdica do destinatrio a faculdade de confirmar a ordem de encomenda. No que concerne confirmao da encomenda, entende o Autor que a confirmao um elemento da fattispecie legal sem dvida, uma condio legal, mas no uma condio de validade do contrato, porque o contrato j est validamente concludo antes dela. Nesta perspectiva, a confirmao configura-se como um requisito de eficcia em sentido estrito, requisito exterior aos elementos internos do contrato, um acontecimento futuro e incerto ao qual a lei subordina a produo dos efeitos. Por tudo, conclui Manuel Pita que na contratao on-line, a perfeio do contrato s pode ter lugar depois da confirmao da encomenda pelo destinatrio da oferta em linha.

2. A oferta contratual
Em princpio, a oferta comercial de um provedor de internet no momento da gerao potencial do processo contratual , no constitui uma declarao unilateral da vontade negocial, nem sequer na modalidade de declarao de vontade no-receptcia. Da mesma no deve derivar nenhuma consequncia jurdica para o provedor ou ofertante, por via de vinculao contratual ou da responsabilidade por renovao, nem to pouco por via da responsabilidade extracontratual por renovao (culpa in contrahendo). Para que haja uma oferta vinculante ser necessrio que a mesma contenha um preo, um prazo e os demais elementos essenciais do contrato. Ou seja, que a declarao sria, exprimida pelo ofertante, seja definitiva de com ela celebrar um contrato, fornecendo a contra-parte elementos essenciais especficos do contrato que pretende celebrar, de tal modo que uma aceitao incondicional do destinatrio baste
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Notas sobre o Regime da Contratao Electrnica, Internet, Direito e Tribunais, Sub Jdice, 2006 Abr-Jun, pp. 57 e ss.

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concluso do contrato. o que acontece quando o vendedor coloque foto do produto na internet e exiba o preo.

3. A declarao negocial electrnica

A contratao electrnica comporta um elevado grau de vulnerabilidade em relao contratao tradicional (presencial), desde j no que concerne a comprovao da identidade das partes, sua capacidade jurdica10 e manifestao de vontade11. O cumprimento do dever de informao prvia do provedor (preceituado no art. 10. da Directiva do comrcio electrnico) dever preceder, na sequncia de contratao de forma directa ou por referncia (link), o processo de formulao da declarao negocial. A declarao negocial expressa no consiste numa declarao de vontade telemtica escrita (teclada) pelo cliente no seu terminal: ser suficiente o acto de expresso da vontade atravs de uma ordem de aceitao do contrato (enter). A declarao da vontade contratual atravs da internet traduz-se, assim, numa ordem que juridicamente eficaz por si mesma. Por outro lado, no imprescindvel que o contedo do contrato (indicao das condies gerais e particulares do mesmo) seja de leitura obrigatria online ou que o processo transaccional se configure de tal forma que torne condio essencial para haver contrato a visualizao ou a abertura do cone onde esto explicadas todas as clusulas contratuais. Bastar que as condies estejam visveis e sejam susceptveis de acesso imediato na Web e se apresentem de forma destacada no ecr. esta a leitura feita luz do art. 10. da Directiva. mister focar que os termos contratuais e as condies gerais fornecidos ao destinatrio tm de ser fornecidos de maneira a que este possa armazen-los e reproduzi-los.

Assim estaria ferida de invalidade o negcio jurdico celebrado por um menor (12 anos) que adquire um produto online com o carto de crdito do pai. O menor no estava dotado de capacidade de exerccio para celebrar aquele negcio jurdico, nem tampouco foi sanada a incapacidade para esse negcio com a interveno do tutor, nos termos do art. 124. do CC. O negcio seria anulvel nos termos do art. 125. do CC, salvo se o menor fez passar-se por maior dolosamente, art. 126. CC.
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Uma vez facultada ao cliente a possibilidade de, atravs do seu terminal, aceder ao contedo do contrato e informao perceptiva, o requisito da informao cumpre-se automaticamente. Assim, ser fcil conceber-se que, do mesmo modo que acontece no mundo fsico, no poder impor-se na realidade virtual a leitura forosa de um contrato.

3.1.

A forma da declarao negocial

Dispe o art. 219. do CC que a validade da declarao negocial no depende da observncia de forma especial, salvo quando a lei a exigir12. Acontece que muitas das vezes a lei exige forma especial, devendo a declarao negocial manifestar-se de forma escrita sob pena de nulidade da declarao negocial no termos do art. 220. do CC. O que aconteceria aos contratos celebrados pela via electrnica cuja lei exigisse forma especial (escrita)? O artigo 26. da Lei do Comrcio Electrnico veio resolver o problema da existncia de negcios formais que poderia levantar a contratao electrnica. Destarte, preceitua a referida norma que as declaraes emitidas por via electrnica satisfazem a exigncia legal de forma escrita quando contidas em suporte que oferea as mesmas garantias de fidedignidade, inteligibilidade e conservao. Assim sendo, vigora para os contratos electrnicos o princpio da liberdade de forma. Quando a lei exige forma mais solene, satisfaro a exigncia legal de forma escrita quando as declaraes estejam contidas em suporte que oferea as mesmas garantias de fidedignidade, inteligibilidade e conservao relativamente a uma declarao expressa em suporte de papel.

4. Direito a livre resoluo?

Preceitua o n 1 do art. 6 do DL 143/2001 de 26 de Abril13 que, nos contratos distncia, o consumidor dispe de um prazo mnimo de 14 dias para resolver o contrato. No entanto, a directiva n 2000/31/CE nada refere acerca da possibilidade de livre resoluo por parte do consumidor. Militamos no mesmo sentido do Prof.

A lei o exigir nos casos do art 731. CC (renncia hipoteca), 957. e 1737, por exemplo. O decreto-lei procede transposio para a ordem jurdica interna da directiva n 97/7/CE de 20 de Maio de 1997, relativa proteco dos consumidores em matria de contratos celebrados distncia.
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Oliveira Ascenso, que entende no haver incompatibilidade entre a aplicao das directivas n 2000/31/CE e n 97/7/CE de 20 de Maio (esta ltima relativa proteco dos consumidores em matria de contratos celebrados distncia), entendendo-se tambm que devem complementar-se e no afastar-se. A primeira directiva seria um complemento da segunda e, tal como aconteceria nos contratos no-electrnicos, o direito a livre resoluo manter-se-ia tambm para os contratos celebrados electronicamente. Assim, um regime especfico para a contratao electrnica no derroga as normas constantes noutras legislaes. O regime dos contratos previsto no Cdigo Civil ser aplicvel a estes contratos, porque indubitavelmente se trata de contratos.

IV.

A contratao electrnica e as suas especificidades

Este tipo de contratao veio revolucionar o tradicional comrcio, impondo uma

perspectiva diferente sobre os tipos de contratos, formas de contratao, vinculao e comunicao. Desde logo se poder dizer que se deixa para trs um modelo tripartido14, no qual existe um convite a contratar, a proposta e a aceitao. Debruados sobre a apelidada Lei do Comrcio Electrnico, o Decreto-Lei n. 7/2004, de 7 de Janeiro, que, como referimos, transps a Directiva n. 2000/31/CE, encontramos no n. 1, do art. 32., dois modelos distintos: a) A apresentao de produtos em linha, que se pode configurar como sendo uma proposta contratual, havendo a concluso do contrato com a simples aceitao pelo destinatrio; e b) Tal apresentao ser entendida como um convite a contratar e assim implicar trs momentos: i) convite do prestador, ii) proposta do destinatrio, e iii) aceitao pelo mesmo prestador de servios. No entanto, encontramos no n. 5, do art. 29. outros conceitos integrantes do processo de contratao sendo eles a encomenda, o aviso de recepo e a confirmao da encomenda.
Como diz e apresenta Manuel Pita, Notas sobre o regime de contratao electrnica, Panptica, Vitria, ano 1, n. 9, jul. ago. 2007, p. 90.
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Partindo agora da perspectiva material ou concreta da questo, esta contratao implica a disponibilizao de meio fsicos para que se possa prestar os servios. Assim a pgina da internet ser onde se declara inteno de vender um bem ou prestar um servio, nela se dever encontrar a informao prvia elencada e exigida no art. 28. e ainda os dispositivos de identificao e correco de erros estabelecidos no art. 27.. Depois de aceder informao disponibilizada o consumidor poder decidir e proceder encomenda nos termos do art. 29.. A encomenda mais no que uma declarao negocial receptcia que implica que, da parte de quem a recebe, o prestador do servio, perante o n. 1, do art. 29., a obrigao de acusar a recepo atravs de meios electrnicos. Este obrigao no deixa de configurar tambm uma declarao receptcia.15 Perante o estatudo na lei, o acto de confirmao torna a encomenda definitiva. Revela este modelo uma inovao perante o Cdigo Civil porquanto: 1) Exige sempre o aviso de recepo, no bastando que a pgina da internet onde se encontra a proposta tenha todos os elementos da mesma l estatudos; e 2) Obriga o destinatrio a manifestar a sua vontade por duas vezes, no momento da encomenda e na confirmao da mesma.

1. Especificidades do Modelo de Contratao

1.1 A oferta em linha e a encomenda
Poder a oferta em linha representar uma proposta ou um convite a contratar, como o dita a lei no n.1, do art. 32.. Trata-se de uma proposta quando contenha os elementos essenciais que permitam que o contrato se conclua com a singela aceitao do destinatrio, caso contrrio j estaramos na presena de um convite a contratar. No mbito da contratao electrnica, a encomenda revela-se como primeiro acto provindo do destinatrio da oferta. Ocupa, ento, o lugar da proposta inicial e aquele que seria dedicado aceitao. No nosso sistema jurdico, a tal encomenda pura e simplesmente aquilo que se entende como sendo uma proposta, enquanto que a oferta disponibilizada em linha ser um convite a contratar. Inversamente, tomar o

Manuel Pita, Notas sobre o regime de contratao electrnica, Panptica, Vitria, ano 1, n. 9, jul. ago. 2007, p. 91.

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papel de aceitao quando em linha estiverem preenchidos todos os elementos de uma proposta. Assim, poder concluir-se que a encomenda abarca quer a proposta, quer a aceitao da parte do destinatrio da oferta em linha.

1.2.

Aviso de recepo

Aps a ordem de encomenda, surge a obrigao de comunicar a recepo da encomenda. Esta obrigao ser cumprida para o endereo electrnico disponibilizado ou do qual se serviu o destinatrio do servio. Esta comunicao ter que verificar o previsto no n. 3 do art. 29., que impe a identificao dos elementos fundamentais do contrato. Muito embora a lei no descrimine os efeitos do cumprimento de tal preceito, pela leitura do n. 2 do art. 32 se poder depreender que este aviso de recepo no tem significado tal que determine o momento em que o contrato concludo. Por outro lado, no que respeita ao no cumprimento dos requisitos ou no sendo realizado o prprio aviso de recepo, mais no se poder dizer de que estamos perante uma ilegalidade mas que no se encontra, na designada Lei do Comrcio Electrnico (L.C.E.), qualquer sano para aquele que no cumpre. Questo interessante ser a de avaliar se o contrato se considera concludo ou no, caso haja ou no aviso de recepo. Perante o n. 5 do art. 29., numa interpretao literal, poder entender-se que sem aviso de recepo a encomenda no ser definitiva. A falta do aviso teria um efeito suspensivo no processo em causa. Esta uma regra que no proveio da Directiva comunitria, sendo, portanto, livremente estabelecida pelo legislador portugus. Aflorando aquilo que se passa em outros ordenamentos jurdicos, poderemos dizer que em Frana se entende que a falta de aviso ou a sua incompletude implica a no concluso do contrato porquanto assim se no permite verificar e confirmar os elementos ou efectuar correces encomenda feita. J em Espanha, pela previso na lei homloga nossa L.C.E., se d um tratamento diferente pelo qual se considera o aviso de recepo como acto posterior celebrao do contrato. Por fim, no modelo

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Luxemburgus o aviso de recepo j encarna o papel de definidor do momento em que o contrato se conclui. No nosso regime jurdico, com tudo isto, podemos assinalar que a funo do aviso de recepo a de dar conhecimento o facto de que a ordem da encomenda foi recebida pelo prestador do servio. Consequentemente, o destinatrio ter ao seu dispor a faculdade de confirmar a ordem de encomenda.

1.3.

Confirmao da Encomenda

Este o ltimo acto da contratao electrnica. Trata-se da reafirmao da ordem de encomenda. com esta que a encomenda se torna definitiva. Comparando novamente ordenamentos jurdicos, poderemos dizer que o legislador portugus pouco caracterizou este instituto. Enquanto, no ordenamento francs se define as condies para aceitao verificao dos detalhes da oferta dando valor ao juzo que implicar o vnculo pela aceitao do contrato. L se definem as condies para a confirmao sob pena de o contrato se considerar invlido. No nosso ordenamento encontra-se uma previso vazia de pressupostos. O legislador acaba por considerar que sem a confirmao, a encomenda no chega a tornar-se definitiva e consequentemente coloca dvidas sobre a concluso ou no do contrato. Ser que a inteno seria esvaziar este momento de qualquer tipo de negociao, achando o contrato concludo, dependendo apenas da aceitao ou no? Cessaria a liberdade contratual a partir de tal momento em que se aguarda a confirmao? Considerada como elemento exterior ao contrato, a confirmao apenas requisito de eficcia do mesmo, sendo um acontecimento futuro e incerto ao qual se subordina os seus efeitos, como se apontou em ttulo anterior. Considerar a hiptese de proposta no definitiva significar proposta susceptvel de revogao, configura o afastamento do regime geral previsto no art. 230. do Cdigo Civil. Este entendimento aproximar-se- da ideia de que o contrato estaria ainda a formar-se. J quando da situao hipottica em que a encomenda tomava o sentido de aceitao da oferta on-line. A a aceitao s se tornaria definitiva com a aceitao. At ento, seria revogvel. Este regime, por seu lado, afastaria o regime previsto no n. 2 do art. 235. tambm do Cdigo Civil.
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Concluir-se-, salvo melhor opinio, que neste tipo de contratao, o contrato se torna perfeito apenas quando h confirmao da encomenda pelo destinatrio da oferta em linha.

Concluso
Considerado o complexo novo mundo da Sociedade de Informao que a Unio Europeia ambiciona controlar a nvel mundial, fica em jeito conclusivo a constatao de que a novidade dos negcios ou comrcio virtual est ainda procura de valores seguros e a firmar a sua estrutura. Assim, conforme evolui a sociedade civil e comercial, as culturas e mercados, surgem novos desafios e questes a resolver. A contratao electrnica desempenha, nos dias de hoje um vasto mundo a explorar, integrando, contudo, desde o seu incio um ponto de viragem rumo ao imediatismo das relaes comerciais transfronteirias e ao acesso de bens e servios atravs desse mesmo mundo virtual. Encontra-se, portanto, num constante devir que muitas vezes se apresenta como vertiginoso, atendendo pluralidade de situaes que ocorrem a cada instante. Muitas questes mereciam referncia e outras tantas o devido aprofundamento pela complexidade que implicam mas entendemos ficarem expostos e explanados os preceitos com maior relevo.

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Bibliografia.
AAVV, Lei do Comrcio Electrnico Anotada, Gabinete de Politica Legislativa e Planeamento do Ministrio da Justia, AAVV, Coimbra Editora, 2005. AAVV, As Leis do Comrcio Electrnico, regime jurdico da assinatura digital e de factura electrnica, Centro Atlntico, 2000. AA.VV.: Sociedade da Informao. Estudos Jurdicos. Seminrio organizado pela Associao Portuguesa de Direito Intelectual, Livraria Almedina, Coimbra, 1999. AMORIM, Pedro Patrcio, A transposio da Directiva comrcio electrnico, Boletim da Ordem dos Advogados, Lisboa, n.22(Set.-Out.2002), p.20 e ss. ASCENSAO, Oliveira, Criminalidade Informtica, Direito da Sociedade da Informao, Vol. II, Coimbra Editora, 2001. - Perspectiva Jurdica, AA.VV., O Comrcio electrnico em Portugal. O quadro legal e o negcio, ANACOM, 2004, pp. 104-208. - Contratao electrnica, Direito da Sociedade de Informao, Volume IV, Coimbra Editora, 2003; CORDEIRO, Menezes, Direito das Obrigaes, Volume II, 2. Edio, Lisboa, AAFDL, 1986; CORREIA, Miguel Pupo, Comrcio electrnico: forma e segurana, In: As telecomunicaes e o direito na sociedade da informao: actas do Colquio organizado pelo IJC em 23 de Abril de 1998, Coimbra, Instituto Jurdico da Comunicao, 1999, p.223-258; - Direito Comercial, 9 Edio, Ediforum; COSTA, Almeida, Direito das Obrigaes, 8 Edio, Coimbra, Livraria Almedina, 2001;

MARQUES, Garcia e Loureno Martins: Direito da Informtica, Livraria Almedina, Coimbra, 2000. PEREIRA, Joel Timteo, Compndio Jurdico da Sociedade da Informao, Quid Juris, 2004. - Direito da Internet e Comrcio Electrnico, Lisboa, Quid Juris, 2001, pp. 31-36, 132-140 e 169-180. PEREIRA, Alexandre Dias, Servios da Sociedade da Informao: alguns problemas jurdicos do comrcio electrnico na Internet, FDUNL n. 2 2001 PITA, Manuel. Notas sobre o Regime de Contratao Electrnica. Panptica, Vitria, ano 1, n. 9, jul. ago., 2007, p. 89-111.

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VASCONCELOS, Pedro Pais de, in Lei do Comrcio Electrnico Anotada, AAVV, Coimbra Editora, 2005,pp. 267-290. VICENTE, Drio Moura: Comrcio electrnico e responsabilidade empresarial, in AA.VV.: Direito da Sociedade da Informao, Vol. IV, Coimbra, Faculdade de Direito de Lisboa/Associao Portuguesa do Direito Intelectual, Coimbra Editora, 2003, pp. 241-288. - Problemtica Internacional da Sociedade da Informao, Livraria Almedina, Setembro de 2005.

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ndice Introduo ....................................................................................................................... 2 I. Comrcio Electrnico .....3 1. O que ? ..3 2. Tipos de comrcio electrnico.....3 II. Princpios do Comrcio Electrnico ....3 1. Princpio da liberdade de circulao de servios e informaes...4 2. Princpio da no autorizao prvia..5 3. Princpio da informao....5 4. Princpio da liberdade contratual...6 III. O processo de formao do contrato.7 1. A estrutura funcional dos contratos celebrados atravs da internet....7 2. A oferta contratual....10 3. A declarao negocial electrnica .......11 3.1 A forma da declarao negocial......12 4. Direito a livre resoluo?.....................................................................................12

IV. A contratao electrnica e as suas especificidades .................................... 13

1. Especificidades do Modelo de Contratao ............................................................ 14 1.1. A oferta em linha e a encomenda.......15 1.2. Aviso de recepo......15 1.3.Confirmao da Encomenda.......16 Concluso ..17 Bibliografia .......18 Indice .........20

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