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DIREITO PENAL II 2 SEMESTRE Determinao da Pena

Cometido um crime e determinado o seu autor impe-se a determinao e aplicao da pena, esta funo se divide entre o legislador e o juiz. O legislador tem a funo de estabelecer uma moldura penal abstracta, dentro de um limite mnimo e um mximo, aplicveis a cada tipo legal ilcito descrito na lei penal. Determina tambm os critrios que o juiz deve se orientar para determinar a pena concreta, dentro dos limites j mencionados. O juiz tem a funo de respeitar os limites fixados pelo legislador, e determinar em concreto, qual a pena que, no caso em questo, deve ser aplicada ao agente. Em primeiro lugar, a partir do tipo ilcito, o juiz ter de encontrar a moldura legal abstracta, que se adequa situao em concreto. Em segundo lugar, o juiz atravs dessa moldura abstracta, vai fixar uma pena concreta adaptada conduta do agente.

Princpios da Sano
O cdigo penal contm princpios interpretao na determinao da pena: que regulam a correcta

Princpio da legalidade: - Este princpio, neste domnio, traduzida pela expresso nulla poena sine lege, significa que necessria a predeterminao e tipificao das condutas ilicitas e a descrio das consequentes penas, exactamente isto que nos diz o artigo 1 do cdigo penal. De acordo com o n3 do artigo 29 da CRP, no se pode aplicar penas ou medidas de segurana que no estejam expressamente descritas em lei anterior. Este principio tambm interpretado, no sentido que da exclusiva competncia da assembleia da repblica legislar sobre as seguintes matrias. Principio da no retroactividade da lei penal desfavorvel Segundo este principio, ningum pode sofrer um pena ou medida de segurana mais graves do que as previstas no momento da pratica do facto. Conforme o artigo 29 n 4 da CRP e n 4 do artigo 2 do cdigo penal. Princpio da retroactividade da lei penal mais favorvel Este princpio diz-nos que ao agente pode-se aplicar retroactivamente as leis penais de contedo mais favorveis. exactamente isto que nos diz o artigo 29 e o n4 do artigo 2 do cdigo penal. Principio nulla poena sine culpa

A pena funda-se na culpa do agente pela sua aco ou omisso. A culpa um juzo de censura ao agente por no ter agido de acordo com o dever jurdico, apesar de ter podido conhece-lo e motivar-se por este. Ora, sem culpa do agente no h pena. Principio da Proporcionalidade Este principio tambm designado da proibio de excesso, que deriva do artigo 18 da CRP. Significa que a restrio dos direitos, liberdades e garantias s pode ter lugar nos casos expressamente previstos na lei e deve ser adequada, necessria e proporcional. Principio da igualdade Este princpio diz-nos que todos os cidados tem a mesma dignidade social e so iguais perante a lei, conforme o artigo 13, n1 da CRP. Ningum pode ser privilegiado, prejudicado, privado de qualquer direito devido ao sexo, raa, lngua, territrio de origem, religio, convices polticas ou ideolgicas, instruo, situao econmica, condio social ou orientao sexual, de acordo com o n2 do mesmo artigo j mencionado. Este princpio exige que, quando os pressupostos so idnticos, os intervenientes devem ter o mesmo tratamento punitivo (art 402 do CPP) e, do mesmo modo, quando as condutas forem distintas o tratamento sancionatrio tambm dever ser diferente. Principio ne bis in idem Como dispe o artigo 29, n5, ningum pode ser julgado mais do que uma vez pela pratica do mesmo crime. Principio da jurisdio A expresso nulla poena sine judicio, diz-nos que aos tribunais, atravs dos juzes, compete em exclusivo a administrao da justia, mediante a garantia de um processo penal isento. Deriva dos artigos 32 e 202 da CRP. Principio da motivao O juiz ao individualizar a sano de cada acusado, tem de proceder conforme as regras de determinao da pena, que se devem reflectir com clareza e preciso no dispositivo da sentena. Mas tambm necessrio que, na fundamentao, exponha as operaes que realizou para chegar aquela sano e que expliquem o porque da medida da pena definitivamente aplicada ao arguido. Principio do direito reviso e indemnizao Os cidados injustamente condenados tm direito, nas condies que a lei prescrever, reviso da sentena e indemnizao pelos danos sofridos, de acordo com o art. 29 n6 da CRP. Proibio da reformatio in pejus

No recurso de deciso final s do arguido ou pelo ministrio pblico, no exclusivo interesse da defesa, o tribunal superior no pode modificar, na sua espcie ou medida, as sanes constantes da deciso anteriormente recorrida, em prejuzo de qualquer dos arguidos. Artigo 409 CPP.

Determinao da medida da pena Cometido e provado, que seja em julgamento, um facto criminal, o juiz ter enquadrar a tal conduta num preceito legal incriminador do Cdigo penal. Mas quando as sanes provm do ministrio pblico so aplicadas antes do julgamento e do juzo de condenao. Esse preceito j referido, descrever o tipo legal de crime, precisamente os elementos que constituem um facto ilcito, neste mesmo preceito conter a moldura penal abstracta correspondente a esses comportamentos e factos exercidos pelo agente. Ora, este ser o ponto de partida da actividade do juiz, para a determinao da pena.

Molduras Modificativas Se a conduta do agente no se qualificar como crime simples, mas sim um crime agravado (ex. Homicdio qualificado do art. 132) ou atenuado (ex. Homicdio privilegiado do art. 133), passar-se- para a modificao da moldura penal. A moldura legal pode ser modificada ou substituda em consequncia de circunstncias agravantes ou atenuantes, que aumentam ou diminuem a gravidade do crime. Estas circunstncias podem ser comuns ou especiais. No que toca s modificativas comuns, aplicveis a toda a espcie de crimes, referimos nas modificativas agravantes, a reincidncia, nas atenuantes, as previstas expressamente na lei, Ope judicis e Ope legis e as no previstas.

Concorrncia de circunstncias
Na concorrncia de circunstncias modificativas agravantes ou atenuantes, dispe-se das normas do princpio de acumulao, a menos que a lei estabelea um sistema diferente. Referentes a esta norma, encontramos 3 tipos de situaes possveis: - Cumulao de agravantes; Cumulao de atenuantes e cumulao de agravantes e atenuantes. Havendo concorrncia de agravantes modificativas acumular-seo os seus efeitos, comeando-se pelas circunstncias especiais, a que seguiro as comuns. Quanto ao concurso de circunstncias modificativas atenuantes, observa-se o mesmo sistema, somando-se as atenuantes e tambm com preferncia nas especiais e de seguida as comuns.

Finalmente, no concurso de circunstncias modificativas atenuantes e agravantes, deve-se determinar, em primeiro lugar, a medida abstracta da pena em funo do valor das agravantes e, em segundo lugar, as de natureza atenuativa. Art74 Dispensa de pena Seguidamente obtida a moldura penal abstracta, Poder-se- ficar por aqui se for o caso de dispensa de pena ou adiamento da sentena nos termos do artigo. 74. Mas, no o sendo, h que terminar a medida concreta da pena. Ora, no caso de dispensa de pena, considerada uma sano especial, por ser uma condenao do agente pelo cometimento do facto ilcito, sem que se lhe imponha uma pena. O tribunal pode no aplicar qualquer pena quando a ilicitude do facto e a culpa do agente forem diminutas, quando o dano tiver sido reparado e a tal haja conformidade com as razoes de preveno. Se o tribunal no proferir a sentena, pode adiar a reapreciao do caso para um momento posterior, no mais do que um ano, na esperana de que a reparao do dano esteja quase a verificar-se, justificando assim a dispensa de pena. Pode ter lugar a dispensa de pena quando o crime for punvel com pena de priso cujo limite mximo no seja superior a 6 meses, ou s com multa que no superior a 120 dias. Ou em casos previstos pelo direito penal: Artigos: 35, 143, 148, 186, 250, 286, 294, 364 e 372.

Culpa e pena - Teorias


Toda a pena utilizada como suporte na determinao de uma culpa concreta. No h pena sem culpa e a culpa decide a medida da pena, conforme nos diz o n. 2 do art. 40.. Mas j no se verifica o mesmo acordo na determinao concreta da pena, apresentando trs teorias sobre a matria: a teoria da pena exacta, diz-nos que na determinao da pena, o juiz a partir da pena correspondente culpa, vai altera-la depois em funo dos outros fins das penas, combinando diferentes possibilidades de sancionamento, sem ultrapassar o limite imposto por essa culpa. Na teoria do valor de emprego ou dos graus, a culpa s considerada no momento de determinao da durao da pena, contribuindo as razoes de preveno, e sem a interveno da culpa, para a escolha do tipo de pena. Por fim, a teoria da margem de liberdade, refere que a pena concreta fixada entre um limite mnimo e um limite mximo, determinados em funo da culpa, intervindo os outros fins das penas dentro dos tais limites. Consoante refere os artigos 71 e 72, o sistema jurdico portugus adoptou esta teoria.

Determinao da pena concreta Juiz artigo 71

A determinao da medida da pena feita a partir da culpa do agente e das exigncias da preveno. Ora, o juiz para esta determinao, deve considerar todas as circunstancia que, no fazendo parte do tipo de crime, deponham contra ou a favor do agente. Todas estas circunstncias devem-se considerar, no que toca ilicitude: o grau de violao ou perigo de violao do interesse ofendido; o nmero de interesses ofendidos e as suas consequncias e a eficcia dos meios de agresso utilizados. Relativamente culpa considera-se: o grau de violao dos deveres impostos ao agente; o grau de intensidade da vontade criminosa; os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos determinantes. Por fim, no que toca influncia da pena sobre o agente, releva-se a conduta anterior e posterior, a personalidade, as condies pessoais e a situao econmica. A referncia que agora faz o artigo 71, n2 a todas as circunstncias que no fazendo parte do crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, apesar de s apontar indicativamente algumas, no impede a considerao das circunstncias indicadas no cdigo anterior. Por outro lado, a parte especial fornece-nos exemplos de circunstncias susceptveis de atenuar ou agravar a responsabilidade criminal. No se pode recorrer a circunstncias que fazem parte do tipo legal de crime n2 do art. 71, para que no se viole o princpio ne bis in idem, uma vez que tais circunstncias j foram consideradas pela lei para moldura penal abstracta. Mas o tribunal pode t-las em ateno nos casos em que a sua intensidade concreta ultrapasse a que foi considerada pelo legislador na moldura. Os sentimentos manifestados no cometimento de um crime tambm so relevantes para a determinao da pena, so elementos que caracterizam a atitude interna e moral do delinquente perante a ordem jurdica e que no cabem no dolo. Este elemento imprescindvel da medida de pena. (al C) A conduta posterior (al.e) considerada desde que se relacione com o crime, mas tambm quando revela uma adequao do facto personalidade do agente, ou seja, a reparao de dano. A al. F) refere-se a elementos da culpa na formao da personalidade que ho-de servir de complemento culpa pelo facto. O n3 do referido artigo 71, ao impor que sejam indicados na sentena os fundamentos da determinao da medida da pena, permitir o reexame da fixao dessa medida pelo tribunal de recurso e cria ainda ao juiz a necessidade de consciencializar sobre as operaes que o levaram a determinar a medida de pena. Determinao da pena Fases artigo 71 A determinao da pena divide-se em trs fases, na primeira fase, escolhem-se os fins das penas, pois s a partir deles se podem avaliar os factos relevantes para determinao da pena. O n1 do artigo 71 elege a culpa do agente como causa final da determinao da pena.

Na segunda fase, fixam-se os factores que influenciam o doseamento da pena, as circunstncias concorrentes no caso concreto que tem importncia para a determinao do tipo e gravidade da sano. N2 Finalmente, na terceira fase, organizam-se os fundamentos que conduziram determinao efectuada n3

Concurso de crimes
O concurso de crimes, conforme o artigo 77, uma pluralidade de infraces cometidas pelo mesmo agente, antes de terem sido objecto de uma sentena transitada em julgado. O n2 do mesmo artigo, dita que o limite mnimo, ser a pena parcelar mais elevada e o limite mximo, ser a soma das penas concretamente aplicadas aos vrios crimes anteriormente cometidos. A priso no pode ir alm de 25 anos e a multa alm de 900 dias. O agente deve ser condenado numa s pena. Em primeiro lugar, devem fixar-se as penas parcelares respeitantes a cada um dos crimes em concurso, atendendo s regras do art. 71, constituindo o limite mnimo da pena a aplicar a mais elevada das penas concorrentes, conforme o artigo 77 n2. Em segundo lugar, somam-se as penas parcelares e obtm-se o limite mximo da moldura abstracta aplicvel, dentro dos limites absolutos agora expressamente previstos no n2 do art. 77, exactamente de 25 anos de priso e 900 dias de multa).

Aps, este procedimento e encontrada a moldura abstracta, a pena nica determinada considerando os factos e a personalidade do delinquente, respeitando assim o carcter unitrio, n1 artigo 77.

Artigo 78
EM RESUMO: o artigo 78 manda aplicar as regras do concurso do artigo 77, s seguintes situaes: Penas correspondentes a crimes cometidos antes do trnsito em julgado de uma anterior condenao; Penas correspondentes a diversos crimes cometidos em concurso, objecto de condenaes separadas, e ainda que j transitadas, relativamente s quais se no fez ainda o respectivo cumulo jurdico. Punio do crime continuado artigo 79

Conforme nos diz o artigo 79 n1, o crime continuado punido com pena aplicvel conduta mais grave que integra a continuao. Dentro da moldura abstracta, a pena concreta fixada a partir deste mesmo artigo. O n2 do mesmo artigo, diz-nos que se descobrirem depois de transitado em julgado, que ainda havia outras condutas mais graves, dentro da mesma continuao criminosa, a pena poder ser redeterminada, considerando agora estas condutas mais graves e substituir a pena anterior por uma mais grave. Mas as condutas da continuao criminosa conhecidas tardiamente ficam impunes se estas forem menos graves do a mais grave anteriormente considerada. Reincidncia artigo 76 A reincidncia uma circunstncia modificativa comum que altera a medida abstracta da pena, agravando-a. O limite mnimo ser o limite mnimo da pena aplicvel ao crime, agravado de 1/3 da sua durao, no podendo exceder a medida da pena mais grave aplicada nas condenaes anteriores. O limite mximo mantmse igual. A agravao resultante justifica-se pelo elevado grau de censura que o delinquente se tornou capaz, uma vez que o novo facto demonstra que as anteriores condenaes no lhe serviram de preveno contra o crime. O elemento fundamental da reincidncia assenta no desrespeito, por parte do delinquente na sentena anterior, logo ter uma maior culpa no facto cometido, no constituindo, assim, uma reaco contra a perigosidade do delinquente. Reincidente De acordo com o artigo 75, punido como reincidente quem comete um crime doloso que deva ser punido com priso efectiva superior a 6 meses: um crime intencional de alguma gravidade concreta. Por si ou sob qualquer forma de comparticipao quer a ttulo de autoria singular, de co-autoria, de autoria mediata (incluindo instigao) ou de cumplicidade, estando excludo o encobrimento. Tendo sido anteriormente condenado por um crime doloso, cometido h menos de 5 anos, em pena de priso efectiva superior a 6 meses ou seja, repetio dolosa de ilcito criminal, no exigindo que os crimes praticados sejam da mesma natureza. A condenao anterior no tenha constitudo suficiente preveno para o crime - preenchidos os restantes pressupostos da reincidncia, cabe ao juiz determinar se, perante as circunstncias do caso, as condenaes anteriores no constituram advertncia bastante e desmotivadora para o agente. A prtica da segunda infraco pode no indicar desrespeito pela condenao anterior, mas antes ficar a dever-se a causas meramente acidentais/ocasionais. Em tais situaes no deve ter lugar a agravao, uma vez que no pode afirmar-se uma maior culpa referida ao facto.

N4 do art. 75, no obstam reincidncia: a prescrio da pena, a amnistia, perdo genrico e indulto. No se prev agora a punio especial da segunda reincidncia. Pena da reincidncia artigo 76 A pena aplicvel no caso de reincidncia ser encontrada dentro dos seguintes limites: limite mnimo elevado de 1/3 e o limite mximo mantmse. O efeito reincidente nunca poder conduzir a que a agravao ultrapasse a medida de pena mais grave aplicada nas condenaes anteriores. Exemplos: O crime de homicdio do artigo 131 Sem reincidncia condenao anterior Limite mnimo 8 anos de priso; Limite mximo 16 anos de priso; Com reincidncia segunda conduta ilcita Limite mnimo

Atenuao especial A moldura abstracta da pena pode ser alterada por circunstncias modificativas atenuantes comuns expressamente previstas na lei, diminuem acentuadamente a ilicitude do facto, a culpa do agente e a necessidade de pena. Como exemplos, a comisso por omisso, erro censurvel sobre a ilicitude, excesso de legitima defesa, estado de necessidade desculpante, tentativa, cumplicidade e consentimento do ofendido no conhecido do agente. Tambm pode ser modificada por circunstncias exemplificativas no artigo 72, com o objectivo de dar ao juiz critrios de avaliao mais precisos. Artigo 72 - s pode ser tomada em conta uma nica vez a circunstncia que, por si mesma ou em conjunto com outras, der lugar simultaneamente a uma atenuao especial da pena expressamente prevista na lei e atenuao especial. Aos maiores de 16 e menores de 21 anos so aplicveis artigo 9 - DL n401/82 Termos de atenuao especial I pena priso: De limite mnimo inferior a 3 anos: - Limite mnimo passa para o mnimo legal (1mes) - Limite mximo reduzido de 1/3 De limite mnimo igual ou superior a 3 anos:

- Limite mnimo reduzido a 1/3 - Limite mximo reduzido de 1/3 De limite mximo no superior a 3 anos: - Pode ser substituda por multa II pena de multa - Limite mnimo passa para mnimo legal 10 dias - Limite mximo reduzido de 1/3 Deve distinguir-se a substituio da pena concreta de priso por multa, prevista no artigo 43, da substituio da pena abstracta de priso pela de multa, a que se refere a al. D) do n1 do artigo 73. A pena resultante da atenuao especial passvel de substituio e suspenso, nos termos gerais n2 do artigo 73. Escolha da espcie de pena O julgador ter de optar por uma certa pena, como opo de punibilidade, com pena privativa ou no privativa. Deve o juiz preferir esta ultima se ficarem adequada e suficientemente asseguradas as finalidades da punio art. 70 Depois de determinada a moldura penal aplicvel ao caso concreto so vrias as opes:

Desconto na Pena

Medidas Processuais
Estas medidas, tem o objectivo de diminuir a injustia que envolve a toda a priso preventiva. O artigo 80 diz-nos que a deteno, a priso preventiva e a obrigao de permanncia de habitao sofridas pelo arguido so descontadas por inteiro no cumprimento da pena de priso que lhe for aplicada. No n1 do mesmo artigo declara que utiliza-se na mesma esse desconto, quando o facto pelo qual foi condenado tenha sido praticado anteriormente aplicao destas medidas. No caso de pena de multa, o desconto feito razo de 1 dia de privao de liberdade por 1 dia de multa. O tempo de priso preventiva calculvel na pena deve ser contado do dia em que o agente foi preso em virtude de mandado ou por simples deliberao da polcia. O possvel abuso, em tais casos, pode traduzir priso ilegal, legitimando Habeas corpus e a responsabilidade de quem a determinar, a qual, entretanto, no de ser atendida no cmputo da pena para ser descontado o seu tempo.

O desconto pode ser feito mesmo quando o delinquente sofreu a primeira e outras medidas por facto diferente daquele que vem a ser condenado, uma vez que todos so julgados em conjunto. A pena fixada independentemente do desconto da priso preventiva. ao juiz que compete efectuar o desconto da priso preventiva, na prpria deciso condenatria.

Medida processual ou pena sofrida no estrangeiro


No domnio dos descontos a efectuar na pena, tambm descontada, nos mesmos termos, qualquer medida processual ou pena que o agente tenha sofrido, pelo mesmo ou pelos mesmos factos, no estrangeiro art. 82 O art. 6 consta que os factos praticados fora do territrio nacional s se aplicam a lei penal portuguesa quando o agente no tiver sido julgado no local da prtica do facto, ou, tendo sido, se houver subtrado ao cumprimento total ou parcial da condenao. Assim, julgado no estrangeiro, o arguido s ficara sob a alada da lei portuguesa para cumprir a pena em que foi condenado fora do territrio nacional se eventualmente a no tiver cumprido ou a tiver cumprido apenas parcialmente. Neste ultimo caso apenas cumprir a parte da condenao em falta. Pena relativamente indeterminada - Delinquentes por tendncia art. 83 a 85, 89 e 90. - Alcolicos e equiparados art. 86 e 87, 89 e 90. - Abuso de estupefacientes art. 86 a 90. Delinquentes por tendncia Pressupostos Face a um delito cometido necessrio encaminhar-se para um sistema monista de reaco jurdico-penal ou por um sistema dualista, que utiliza paralelamente penas e medidas de segurana. Um sistema monista um sistema de sano nica, o dualista permite a aplicao cumulativa ao mesmo agente, pelo mesmo facto, de uma pena e de uma medida de segurana. Por fim, conforme o artigo 83 a 90 do Cdigo penal, conclui que o nosso sistema tendencialmente monista, ou seja, um sistema em que o legislador para os imputveis perigosos, prev uma pena relativamente indeterminada, que entendida como um misto de pena e de medida de segurana Assim, a pena relativamente indeterminada no aparece como uma forma normal de punio do delinquente, mas sim determinados agentes como uma reaco criminal, cuja perigosidade est ligada a uma reafirmao criminosa em crimes dolosos severos ou pelo abuso de bebidas

alcolicas e estupefacientes, e aos quais se admite uma maior probabilidade de reincidncia. E a tais no existindo outras medidas para prevenir aquela perigosidade. Esta pena consiste numa prorrogao da pena aplicada, como preveno da perigosidade e da reincidncia do agente e sua reeducao, quando nenhuma outra medida seja aplicvel, como resulta do artigo 87. - Alcolicos e equiparados O alcoolismo considerado uma personalidade instvel, que logo ao primeiro contacto se tornan alcolicas, e assim, etilmanas. Tambm considerado uma personalidade normal quando se tornam alcolicos crnicos, sem sofrerem de etilomania. O alcolismo s tolerado, quando no viola os interesses protegidos pela lei. - Abuso de estupefacientes Considera-se estupefacientes, drogas que causam inibies no sistema nervoso, e tambm drogas que se destina a excitar mas que tambm causam habituao.