Francis Esquema de aula Direito Penal II Prof.

Francis Beck

PONTO 5 LEGTIMA DEFESA, ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL E EXERCCIO REGULAR DE UM DIREITO OFENDCULOS, DESCRIMINANTES PUTATIVAS E CAUSAS SUPRALEGAIS DE EXCLUSO DA ILICITUDE
1. LEGTIMA DEFESA (arts. 23, I e 25 do CP)

1.1

Definio (art. 25 do CP)

Nos termos da lei, entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. 1.2 a) Requisitos agresso injusta a agresso humana e sem respaldo legal, contrria ao direito. Quanto ao animal, se for usado como instrumento de agresso por parte de um ser humano (por exemplo, determinando que o animal ataque a vtima), a reao da vtima configurar legtima defesa. Nas demais hipteses, ser estado de necessidade. A legtima defesa cabvel ainda que se trate de agresso originada de inimputveis (como o menor e o doente mental), desde que preenchidos os requisitos legais. Cabe legtima defesa at mesmo quando o agressor age sem conscincia, como nos casos de sonambulismo ou hipnose. A agresso injusta poder decorrer de uma ao (agresso ativa) ou, at mesmo, de uma omisso (agresso passiva), como no caso do carcereiro que mantm o apenado preso, apesar de j ter em mos o alvar de soltura. OBS.: a) no cabe a legtima defesa: I) no caso de legtima defesa real contra legtima defesa real, j que a segunda agresso (em defesa da primeira) no injusta; II) no caso de legtima defesa real contra estado de necessidade real, exerccio regular de um direito ou estrito cumprimento do dever legal (j que, nesses casos, a eventual agresso ao bem jurdico no injusta). b) h entendimento no sentido de que no possvel a invocao da legtima defesa no caso de aceitao do desafio, como na hiptese em que duas pessoas combinam um acerto de contas com agresses recprocas. b) agresso atual ou iminente

A agresso deve ser presente (atual) ou prestes a ocorrer (iminente). Tanto a agresso passada quanto a agresso futura no ensejam a legtima defesa.

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c)

defesa de direito prprio ou alheio

Envolve qualquer direito (vida, integridade, honra, patrimnio etc.), que pode ser prprio (legtima defesa prpria) ou de terceiro (legtima defesa de terceiro). OBS.: questo que se mostra interessante a tese da legtima defesa da honra no crime de homicdio. Durante muito tempo, nos casos de morte da esposa adltera ou de seu amante, o marido trado invocava junto ao Tribunal do Jri a tese da legtima defesa da honra, por muitas vezes obtendo a absolvio. Atualmente, tal entendimento resta superado pela doutrina e jurisprudncia. Todavia, nada impede a legtima defesa da honra em outros tipos de delitos, desde que preenchidos os pressupostos da justificante. d) meios necessrios

Dentre os meios disponveis, dever ser utilizado aquele que provocar o menor dano indispensvel defesa do direito ameaado. Assim, por exemplo, se o agente puder usar fora fsica ou pedao de pau, no poder usar arma de fogo. De qualquer forma, a anlise depender das circunstncias do caso concreto, j que muitas vezes, no calor dos fatos, no pode ser exigido do agente grande possibilidade de discernimento quanto avaliao da proporcionalidade dos meios disposio. e) uso moderado

O agente dever fazer o uso moderado dos meios necessrios, ou seja, apenas o necessrio para evitar ou fazer cessar a agresso. Em outras palavras, a proporo entre a agresso e a reao. Assim, por exemplo, no pode o agente efetuar disparos de arma de fogo, ou utilizar de espancamento para afastar a agresso ao direito de propriedade praticado por adolescentes que pescam em aude de sua rea particular. Se houver excesso no uso dos meios necessrios, nos termos do art. 23, pargrafo nico, do CP, o agente responder pelo que se exceder, a ttulo de dolo (quando o excesso for consciente e voluntrio) ou culpa (quando o excesso decorrer de uma imprudncia, negligncia ou impercia). Assim, se o agente efetua um soco para afastar uma agresso e, no momento em que o oponente se coloca em retirada, efetua um disparo pelas costas, responder pelo excesso praticado que, no caso, configuraria um homicdio doloso. Da mesma forma, se o agente, aps imobilizar o agressor, imprudentemente emprega fora excessiva em uma chave de brao, igualmente responder pelo excesso que, na hiptese, representar uma leso corporal culposa. O excesso na legtima defesa tambm poder decorrer de erro de tipo, quando o agente erra sobre a continuao da injusta agresso que, em verdade, j cessou. Nesse caso, se o erro for invencvel, haver a excluso do dolo e da culpa. Se vencvel, excluir o dolo mas permitir a punio por culpa. f) conhecimento da agresso injusta e vontade de defender

Tendo em vista que predomina o entendimento de que, alm dos elementos objetivos, deve existir o elemento subjetivo, representado pelo conhecimento do agente estar agindo com amparo em uma causa de justificao, deve ele ter conhecimento da agresso injusta e

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vontade de defender. o caso, por exemplo, do agente que dispara para matar e, logo em seguida, descobre que a vtima estava agredindo injustamente terceiro. Ainda assim, deve ser ressaltado que h quem entenda que o elemento subjetivo no necessrio, j que a lei no usa a expresso para defender. 1.3 a) Espcies de legtima defesa legtima defesa real (ou prpria) a legtima defesa nos moldes do art. 25 do CP. b) legtima defesa putativa (ou imaginria)

aquela em que o agente cr, equivocadamente, que est amparado pela legtima defesa, quando em verdade no o est. o clssico exemplo do agente que dispara contra o seu desafeto na via pblica, enquanto este tira o celular do bolso, na medida em que acreditava tratar-se de uma arma com a qual ceifaria a sua vida. c) legtima defesa sucessiva

aquela que se d contra o excesso praticado em uma legtima defesa inicial. Como exemplo, pode ser utilizado o caso do agente que, aps imobilizar se agressor, saca uma arma para efetuar um disparo letal, momento em que aquele que inicialmente era o agressor tornase vtima do excesso, pelo que pode fazer uso da legtima defesa sucessiva. d) legtima defesa recproca

a legtima defesa de um contra o outro. No admitida a legtima defesa real recproca, j que uma das agresses ser injusta. No entanto, admitida na legtima defesa putativa recproca.

2.

OFENDCULOS

So aparatos, instrumentos, objetos, artefatos ou meios predispostos que visam proteger o patrimnio ou qualquer outro bem jurdico de ataque ou ameaa. Ex.: vidros, cerca eltrica, arame farpado, pontas de grades, ces ferozes, aparatos com acionamento a partir da abertura de portas etc. Se colocados dentro dos parmetros legais (se existentes) ou de bom senso, e desde que no coloquem em risco pessoas inocentes, so lcitos. No entanto, a doutrina diverge quanto a se tratarem de legtima defesa ou exerccio regular de um direito. Majoritariamente, entende-se que configuram exerccio regular de um direito na colocao e legtima defesa quando do funcionamento.

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3.

ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL (23, III, primeira parte, do CP)

3.1

Definio

uma causa de excluso da ilicitude que consiste em certos comportamentos determinados ou autorizados pela lei aos funcionrios ou agentes pblicos que, embora tpicos, no so antijurdicos. Ex.: morte de inimigo na guerra, cumprimento de mandado de priso, cumprimento de mandado de penhora, invaso de domiclio para busca e apreenso, morte pelo carrasco em execuo de pena de morte, abate de aeronave hostil (art. 303, 2, da Lei 7.565/86). OBS.: 1) de acordo com a teoria da tipicidade conglobante (Zaffaroni), o estrito cumprimento do dever legal excluiria a tipicidade, e no a ilicitude. 2) afora casos excepcionais (como o de guerra declarada ou de abate de aeronave hostil), no existe dever legal de matar. Assim, em geral, policiais apenas podem matar em legtima defesa prpria ou de terceiro. 3.2 a) Requisitos dever legal

O dever dever ser legal em sentido amplo. Assim, haver a excludente quando houver um ato legal, normativo, judicial ou regulamentar que determine ou autorize a agir contra o bem jurdico alheio. Se o dever for moral, social ou religioso, no existe a justificante. Caso se trate de ordens de carter individual, ser o caso de eventual obedincia hierrquica (excludente da culpabilidade) e no estrito cumprimento do dever legal. b) estrito cumprimento

Se o dever no for cumprido em seus estritos limites, o agente poder responder pelo excesso, a ttulo de dolo ou culpa. c) elemento subjetivo O agente deve saber que age amparado pela excludente de ilicitude.

4.

EXERCCIO REGULAR DE UM DIREITO (23, III, ltima parte, do CP)

4.1

Definio

uma causa de excluso da ilicitude que consiste no exerccio, por parte de qualquer pessoa, de um direito subjetivo ou uma faculdade legal (penal ou extrapenal). Ex.: chute no

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adversrio para impedir que faa um gol, particular que prende em flagrante; liberdade de crtica, intervenes cirrgicas e correo aos filhos. OBS.: de acordo com a teoria da tipicidade conglobante (Zaffaroni), o exerccio regular de um direito excluiria a tipicidade, e no a ilicitude. 4.2. a) Requisitos exerccio de um direito

O direito deve ser entendido em sentido amplo (Constituio, leis, regulamentos, decretos, portarias etc.) b) exerccio regular

Se o direito no for exercido em seus estritos limites, o agente poder responder pelo excesso, a ttulo de dolo ou culpa. c) elemento subjetivo O agente deve saber que age amparado pela excludente de ilicitude.

5.

DESCRIMINANTES PUTATIVAS

As descriminantes putativas acontecem quando, por erro, o agente cr estar amparado por uma excludente de ilicitude. Podero ter o tratamento de erro de tipo ou de erro de proibio. Assim, se o agente erra sobre os pressupostos de fato da causa de justificao (ex.: acha que desafeto saca um pistola, quando, na verdade, retira o celular do casaco), o tratamento ser de erro de tipo. Assim, se invencvel, exclui dolo e culpa. Se vencvel, exclui o dolo mas permite a punio por culpa, se prevista. No entanto, se o erro se der sobre a existncia (ex.: agente acha que lcito vender bens deixados em empresa para conserto e no retirados em 30 dias a excludente no existe) ou sobre os limites de uma casa de justificao (ex.: agente cr que ocorre legtima defesa ainda que a agresso seja passada a excludente existe, mas no se aplica ao caso), o tratamento ser de erro de proibio (erro de proibio indireto). Assim, se o erro for invencvel, exclui a culpabilidade. Se vencvel, reduz a pena de 1/6 at 1/3.

6.

CAUSAS SUPRALEGAIS DE EXCLUSO DA ILICITUDE

Alm das causas legais, doutrina e jurisprudncia admitem a existncia de causas supralegais de excluso da ilicitude. O exemplo mais conhecido o do consentimento do ofendido.

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Em verdade, o consentimento do ofendido pode funcionar como causa supralegal de excluso da ilicitude ou da tipicidade (quando o dissenso da vtima for elementar do crime, como no caso do crime de invaso de domiclio). Como causa supralegal de excluso da ilicitude, o consentimento do ofendido somente ser vlido, de acordo com a doutrina majoritria, se houver capacidade para consentir, se o bem jurdico for disponvel e o consentimento se d antes ou durante a conduta do agente Parte da doutrina ainda inclui entre as causas supralegais de excluso da ilicitude a adequao social e o princpio da insignificncia. No entanto, prevalece o entendimento de que se tratam de causas de excluso da tipicidade.