MÉTODO DO CASO

1-Estado de necessidade e direito à vida

“The Queen VS Dudley and Stephens”

Factos:

 5 Julho de 1884 e um veleiro naufragou a 1000 milhas do Cabo da Boa Esperança.

 Dudley, Stephens, Brooks e Parker eram os tripulantes.

 Lançam-se ao mar e ocuparam um barco salva vidas.

 Tinham 2 latas de 5kg de nabos. Não tinham água doce.

 Durante 3 dias alimentaram-se de nabos e beberam água da chuva.

 No 4º dia, pescaram uma tartaruga marinha que durou ate ao 12º dia. Comeram-lhe a carne,
as vísceras, os ossos e beberam a própria urina.

 No 18º dia (7 dias depois) Dudley, Stephens e Brooks falaram em sacrificar uma vida de modo
a se alimentarem do corpo e do sangue.

 No dia seguinte, Dudley propõe tirar à sorte mas Stephens e Brooks não concordam.
Constatam que Dudley e Stephens têm obrigações familiares ao passo que Parker não as tem.

 Parker estava muito debilitado porque bebeu demasiada água salgada e nunca foi chamado a
participar na discussão entre os restantes 3 marinheiros.

 No dia seguinte, 20º dia, mataram Parker.

 Nos 4 dias seguintes, Dudley, Stephens e Brooks alimentaram-se do corpo de Parker e no

último dia (28/7) acabam por ser salvos por um barco.

 Dias depois um dos sobreviventes escreve no jornal “No 24º dia estávamos a tomar o

pequeno-almoço e Brooks avistou uma vela”.

Questão jurídica

Valerá o sacrifício de uma vida humana em prol da sobrevivência de outras três? Devem ou não os
marinheiros ser condenados por homicídio? (dada a época em que o acontecimento se deu, a pena

de morte equivalia a morte por enforcamento).

Análise do título

Queen- personifica o Estado, como a titular de soberania. O Estado intervém porque o homicídio põe
em causa o interesse público. É necessária a sua intervenção para que a convivência social seja

possível. A comunidade está a mover uma ação contra duas pessoas individuais.

Decisão

 O tribunal considerou que eram culpados do crime de homicídio e como tal foram
condenados a pena de morte. O tribunal concorda que não estamos perante um caso de

legítima defesa (com base nos termos da acusação).

 O tribunal considera que o direito ao reconhecimento da auto-preservação da vida não existe

sempre. Por exemplo: em guerra os militares têm o dever de sacrificam a própria vida em
situações de extrema necessidade; em caso de naufrágio existe uma hierarquia para ocupar os

botes: primeiro as crianças e mulheres, em segundo os homens, terceiro os marinheiros e por

último o capitão. Portanto, neste caso, estamos perante uma contradição porque foi
sacrificado o elemento mais baixo da hierarquia e também o mais frágil. Deviam ser Dudley e
Stephens a ser sacrificados.

 Há uma dimensão de humanidade que afasta a intenção de malvadez porque Dudley faz uma
oração antes de executar Parker. O tribunal concorda neste ponto mas diz que apenas se pode

vincular à aplicação da lei (positivismo). O tribunal invoca a separação dos poderes- o tribunal
apenas pode aplicar a lei, em caso de discordância com as leis é o legislador que tem que

averiguar essa situação.

 O tribunal conclui que estes homens tinham a necessidade de se alimentar para sobreviverem.

Questão de necessidade- os factos apontam que se não se alimentassem iam morrer (factos:
não chovia, não havia barco à vista, a localização da embarcação, falta de água). O tribunal ao

pôr-se na pele dos marinheiros, considera que era razoável a sua perceção de que iam morrer
caso não tomassem alguma atitude.
  Apesar de toda a opinião defendida pelo tribunal a favor dos marinheiros, o tribunal condena

na mesma. Mas o tribunal não promove a aplicação da pena. Apela ao perdão da soberana (a
Rainha) para que não seja aplicada a condenação explícita pela lei: privilégio da clemência.

 A rainha no seu ato de clemência perdoou-os e Dudley e Stephens apenas cumpriram 6 meses
de prisão.

Argumentos da Defesa

 Deve ser reconhecido que os marinheiros aturam segundo o princípio da auto-preservação da

vida, de necessidade.

 A ideia de alguém matar outro por matar é censurável pelo crime de homicídio, mas neste

caso não é esse o pensamento dos marinheiros, dai não ser justa a condenação. Em caso de
homicídio existe uma intenção malévola, mas neste caso não se enquadra.

Argumentos da Acusação

 O crime de homicídio pune matar outrem com intenção. Os marinheiros mataram com

intenção logo o comportamento corresponde à lei. Atuar em legitima defesa não precisa
necessariamente de ser pessoal, pode ser de terceiros. Neste caso não há uma atuação em

legitima defesa porque Parker não é ameaça nem representa perigo. Concluindo se não se
pratica a exceção, aplica-se a regra- condenação por homicídio.

“Queensland VS Nolan”

Factos:

 Queensland- é um estado federado da Austrália.

 Gémeas siamesas unidas pela cabeça que partilham veias, ou seja, o fluxo sanguíneo.

 Alyssa tem um rim. A irmã Bethany não tem nenhum rim e não tem bexiga. Apresenta também
sinais de uma lesão cerebral.

 Bethany desenvolve uma hipertensão e os médicos chegam à conclusão que não há

tratamento possível.

 Bethany piora iminentemente. Tem falhas cardíacas, edema pulmonar e morte iminente em 24
horas.
  O hospital pede autorização para a realização da cirurgia que levará à morte de Bethany com

certeza absoluta.

Decisão:

 O tribunal decidiu que se devia realizar a separação e se dela resultar a morte de Bethany ou
Alyssa ou ainda a morte das duas, nenhuma destas consequências é ilícita.

 Estamos perante um caso de necessidade. Estava em causa uma questão de inevitabilidade da

morte das duas bebés caso não fosse feita a cirurgia. A necessidade não pode ser vaga, é

preciso responder a factos concretos: há um ato que causa uma morte, mas sem ele, a morte
de ambas era inevitável; só esse ato poderia evitar a morte de Alyssa; não há nenhum ato que

consiga salvar Bethany;

 Se alguma coisa for feita, então será a cirurgia. Caso essa cirurgia seja feita há uma

possibilidade de salvar Alyssa, mas é inevitável que Bethany venha a morrer.

 No leque de possibilidades, só este ato médico é que poderia salva a vida de Alyssa.

 Estão em confronto dois valores: a vida de Alyssa e a vida de Bethany. O tribunal concorda que
as duas vidas têm valor igual.

 O tribunal analisa a argumentação da jurisprudência anterior: Conjoined Twins- Surgecial

Separations. Neste caso, o tribunal autoriza a cirurgia. Existe um conflito de deveres dos

médicos porque têm de proteger a vida e o interesse de duas crianças. A pergunta é: Este ato
cirúrgico viola o interesse destas crianças em ordem de fazer prevalecer o direito de uma em

detrimento da outra? Não! Os médicos não promovem o interesse de uma, uma vez que, na
verdade, há uma das crianças que inevitavelmente irá morrer, está condenada.

 Problema de proporcionalidade: este ato causaria consequências em interesses mais valiosos

dos que os interesses que estão a ser defendidos? Não, não existe uma manifesta

desproporção.

 O tribunal revela o princípio do mal menor: sacrificar uma vida em prol de outra.

Verdadeiramente o que teríamos era este princípio pois a alternativa era nada fazer, e nada
fazer implicaria o sacrifício de duas vidas. Assim estaríamos perante um mal maior.

 Os médicos estão numa situação em que a própria lei reconhece uma situação de dificuldade,
excecionalidade. O legislador não se refere expressamente a esta situação, apenas uma regra
 geral do art.º 292º/ 296º do código penal australiano. A própria lei confere uma margem de

decisão ao tribunal porque não há especificidade.

Semelhanças e Diferenças entre os 2 casos

“Queensland VS Nolan” “The Queen VS Dudley and Stephens”

Parker não é fonte de perigo para os 3 restantes

marinheiros. A principal fonte de perigo é o

A Bethany é uma fonte de perigo para a vida de
Alyssa
Existe uma necessidade de haver uma morte
para garantir a sobrevivência da irmã.
Bethany não se colocou em nenhuma situação
de risco. O nascimento é involuntário.
Quem sacrifica a vida de Bethany atua sob o
interesse de terceiros, neste caso,
sobrevivência de Alyssa.
Se nada fosse feito, morreriam ambas. Existe
naufrágio. O facto dos 4 marinheiros se
encontrarem vivos, todos entre si, se consideram
ameaça à sobrevivência dos demais.
Existe uma necessidade de haver uma morte
para garantir a sobrevivência dos demais.
Parker ao embarcar estava a colocar-se numa
situação de risco.
Os marinheiros ao sacrificar a vida de Parker
a
atuam sob o seu próprio interesse.
Se nada fosse feito, não há garantias que todos

uma certeza absoluta. morreriam.

Mesmo considerando a necessidade de sacrifício,

Mesmo considerando a necessidade de sacrifício, a escolha era abrangente. Apesar de Parker estar
a escolha era evidente. debilitado não era necessário ser a sua vida a

sacrificada.
Neste caso o sacrifício (morte) faz-se através de
Houve uma morte, um ato de execução.
uma intervenção cirúrgica.
O tribunal interveio antes do ato. O tribunal intervém depois do ato.
O ato não respeita as regras de marinharia
O ato dá-se segundo as ordens do hospital e
(ordem de evacuação ou sacrifício dos
atendendo a uma ideologia.
tripulantes).
 “The case of the Speluncean Explorers”

Factos

 Em Maio de 4299 deu-se uma derrocada.

 Durante 20 dias as operações de salvamento começaram mas nos entretantos morreram 10

pessoas.

 A uma certa altura dá-se a falta de alimento e nasce o receio dos exploradores morrerem à
fome.

 No 20º dia há uma comunicação entre os exploradores e a equipa de salvamento.

 Coloca-se a questão: o tempo de salvamento e a opinião médica em relação à probabilidade

de sobrevivência por mais 10 dias.

 Silêncio de 8 horas

 Novas questões: probabilidade de sobrevivência à custa de carne humana; método de seleçao

por sorteio.

 Ao 23º dia dá-se a morte de Whetmore

 Entre o 20º dia e o 32º dia não há nenhuma comunicação.

 Ao 32º (já em Junho) dá-se o salvamento.

Decisão

 Juiz Foster
 Inocentes: Devem ser absolvidos.

 Inaplicabilidade ao caso concreto de todas as leis e precedentes. Caso concreto sujeito às

regras da “lei da natureza” (falha o pressuposto de aplicação das leis positivas: coexistência

entre os homens é possível).

 Os arguidos encontram-se num estado de natureza por oposição a um estado de sociedade

civil.
 A lei que lhes é aplicada não é a da comunidade mas aquela que decorre dos princípios

próprios do estado de natureza (inocentes de qualquer crime).

 O direito positive funda-se no pressuposto da possibilidade de convivência pacífica entre os

membros da comunidade.
 Quando aquela condição desaparece a força do direito positivo desaparece
  As premissas fundamentais de toda a ordem juridica perderam significado e força.

 Coexistência num determinado território: distância da jurisdição da Commonwealth

 Na situação excecional em que se encontravam foi necessário redigir uma nova constituição.

Fizeram-no por via de um acordo, proposto inicialmente pela própria vitima R. Whetmore.
Regularam as regras por que se deviam reger por via de um contrato.

 A origem do Estado e da ordem juridica pode mesmo ser tomada como fundada num acordo
ou num contrato estabelecido entre homens no exercício livre da sua vontade.

 Os termos em que se definiram entre eles as regras no sentido da eliminação da vida de um

eles para que os restantes dele se pudessem alimentar não é muito diferente daqueles qe se

aplicam no estado de sociedade civil do qual se viram separados pela derrocada.

 A vida humana é tida como um valor absoluto e por isso inviolável. Mas, aqueles que

conduziram as operações de Socorro não hesitaram em emitir ordens que colocaram outros
em perigo e que causaram a morte de 10 pessoas.

Argumentação subsidiária: a violação da letra da lei não significa a violação do propósito que a
lei visa assegurar (a atuação em legitima defesa não pode ser compreendida olhando apenas

para a letra da lei, mas apenas quando se tem em conta o seu espírito).
 No futuro, em casos semelhantes, a decisão de viver ou morrer não deverá ser avaliada à luz

da letra do código penal.

 Dever de obediência inteligente à lei (não ultrapassar a vontade do legislador mas torna-la

efetiva).

 Juiz Tatting
 Emocionalmente perturbado; lamente que tenham sido acusados; retira-se do caso.

 Não reconhece qualquer estado de natureza: quando começou? Tribunal da natureza? Código
da natureza permitia acordar sobre o destino das vidas humanas com irrelevância do

arrependimento. Eventual irrelevância da legítima defesa de Whetmore.

 Logo: as consequências da aceitação do consentimento e da sua aparente irrevogabilidade

seriam inaceitáveis.
 Põe em causa a possibilidade de se contrariar a letra da lei em razão dos seus fins, desde logo

quando estes se revelam múltiplos e controversos.

 Recusa o paralelo com legitima defesa (ação VS reação)

 Realça que os precedentes recusam a doutrina da necessidade.

 Reconhece que o elemento do propósito da dissuasão da lei penal seria menor neste caso.
 Juiz Keen

 Considera-os culpados; devem ser condenados.

 Salienta a natureza do exercício da função judicial. Considera que cabe apenas ao coletivo dos

juízes aplicar a lei.

 Relembra a letra da lei: “quem de modo intencional retirar a vida a oytrem será punido com a

pena de morte”. O que significa determinar se de acordo com a lei em vigor os exploradores
mataram de modo intencional Whetmore.

 Não cabe ao juiz retirar da lei senão aquilo que resulta da sua letra (separação de poderes;
supremacia parlamentar).

 Dificuldade na interpretação teleológica da lei: identificação dos propósitos subjacentes à

norma; imputação ao legislador; resolução do caso.

 Considerar outras soluções resulta da confusão entre direito e moral.

 E implica a violação dos limites da função jurisdicional que corresponde à aplicação da lei tal

como aprovada pelos órgãos de soberania legitimados para o efeito, e de acordo com os
procedimentos previstos para esse fim.

 A aplicação da lei, nos termos em que foi aprovada por mesmo ter um efeito educativo
relembrando à comunidade os efeitos reais resultantes da sua aplicação (eventuais reformas

legislativas).

 Juiz Handy
 Um dos casos mais fáceis de resolver: inocentes e devem ser absolvidos; aplicação de

princípios de senso comum.

 Justiça humana – necessário ter em conta a sensibilidade da opinião pública e a opinião da

maioria.
 Em particular, num caso que suscitou um enorme interesse publico e em que a sensibilidade

da comunidade é conhecida.
3-Discriminação em função da raça

“Plessy VS Ferguson”

Factos

 Plessy é um sujeito racialmente misturado: com sangue caucasiano e africano; mistura que não
era visível no indivíduo, logo tinha direito a reconhecimento:

o Direitos;

o Privilégios;

o Imunidade da raça branca;

 Era um ativista, a companhia já sabia que a contestação iria ter lugar naquele dia.

 Comprou um bilhete de comboio de primeira classe e sentou-se no seu lugar correspondente.

Esta companhia de comboios não estava autorizada a distinguir os cidadãos brancos dos
cidadãos negros, em função da raça;

 Plessy recusou-se a sair do seu lugar, ordem dada pelo revisor, sob a ameaça de expulsão do
comboio e aprisionamento. Deveria libertar lugar e ocupar outro numa companhia para não

brancos.

 Pagou uma caução de 500€ para aguardar julgamento em liberdade.

 Foi forçado a sair e levado para a prisão de Nova Orleãs.

Acontecimentos após prisão

Plessy inicia a ação e o Juiz Ferguson é o réu.

Decisão do tribunal de Primeira Instância: Tribunal de Comarca – Perish Court: Plessy não nega os

factos mas contesta a sua classificação pelo juiz como crime, pois esta é inconstitucional, logo inicia a
ação contra o juiz que o condenou baseado numa norma inconstitucional.

Ato Constitucional: autorização para separar as carruagens para brancos e para negros. Acomodações
iguais mas separadas. Ninguém poderá ocupar lugares para além dos que lhes são destinados

consoante a raça.

O polícia tem o poder para atribuir os lugares respetivos a cada passageiro. Se o passageiro insistir

em recusar ir para o seu devido lugar pagará uma multa ou será aprisionado. Qualquer pessoa que
resistir estará sujeita a danos. Há um prejuízo para os guardas negligentes.
Discriminar = Distinguir (ex.: 1ª e 2ª classe [condições económicas]; WC)

 Forma de discriminação pejorativa é baseada na superioridade pressuposta de capacidades

intelectuais; uma raça não é tão capaz como a outra.

 Leva à exclusão de determinada comunidade.

XIII Emenda: fim da escravatura – contestação por via jurídica, por via dos Black Codes: regras de

convivência que perpetuavam a segregação racial.

Argumentos

Juiz Harlen discorda do voto da maioria: voto vencido – dissenting.

Plessy acusa a decisão inconstitucional, invoca a XIII e XIV emendas (alterações constitucionais). Sendo

assim também se discriminava em função da cor de cabelo, obrigava as pessoas a andarem num lado
do passeio respetivo.

XIII Emenda: abolição da servidão involuntária (obrigados a trabalhar, ausência de liberdade de

escolha [trabalho, de pessoa, de salário e de vontade]) abolição da escravatura (é um estatuto jurídico,

a pessoa não tem personalidade jurídica autónoma, é tratada como um bem móvel – comprado,
vendido, usado, alugado, emprestado).

 Asiáticos e mexicanos eram os alvos principais.

 O Estado pode privar uma pessoa de liberdade física (ex.: prisão – due process, tem que ser

decidido por um juiz imparcial e independente), direito à vida e à propriedade.

Due process- garantias de Estado de Direito. São condições básicas a existência de um

interesse público e uma indemnização. Ocorre nos casos em que o Estado se quer apropriar de
algo que é privado.

XIV Emenda: estatuto de cidadão (todos nascidos ou naturalizados, garantias: nenhum Estado pode
elaborar leis ou executar leis que ponham em causa os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos,

independentemente da raça).

O Tribunal afasta a XIII Emenda como impertinente: interpretação literal, restritiva. O tribunal alega

que a XIII Emenda fala de escravatura e não está em causa a objetificação de uma pessoa nem a
obrigação a trabalhos forçados. O caso de Plessy não remota a esse tema, mas sim à igualdade racial.

O tribunal diz que é quase desrespeitador relacionar esta emenda com o caso concreto porque
diminui um assunto de extrema importância: escravatura.
O tribunal alega que a XIV Emenda se parece mais com o problema, mas mesmo assim não considera

que esta lei seja inconstitucional. Aos olhos da lei todos os cidadãos têm acesso às carruagens, com as
mesmas condições oferecidas, todos podem frequentar os comboios. Os deveres são abrangentes a

todos os cidadãos dizendo para ocuparem as carruagens que dizem respeito à sua raça.

Plessy: desigualdade por via de normas legais – inferioridade de uma raça perante a outra. Leva o seu

argumento ao extremo a ponto de o tribunal entender o seu ponto de vista: devia haver carruagens
distintas para baixos e altos, loiros e morenos, pessoas de olhos azuis e castanhos, etc.

O Tribunal alega que é um conteúdo irracional e não razoável, é necessário atender a distinções
razoáveis e convenientes: asseguram o conforto, a paz pública, a boa ordem. Se se abolissem estas

regras de separação em locais públicos dariam aso à desordem e caos, logo esta norma é razoável. Os
negros são inferiores porque se autoprecessionaram como tal. A alteração da mentalidade só se

consegue pela sociabilidade, não cabe ao legislador – cabe-lhe apenas dirigir-se a ambas as raças da
mesma forma.

“Seperate but equal” – o legislador pode impor a separação se garantir as mesmas igualdades.
Chegando à igualdade o governo alcança o fim para o qual foi organizado.

Juiz Harlan (voto vencido)

Liberdade civil universal. Os direitos assegurados aos brancos são agora aplicados a todos. Só se pode

cumprir estas Emendas se a legislação do Estado for “colour blind”. Existe uma distinção: uma coisa é
a companhia formar instalações iguais, outra é o governo proibir que os cidadãos de ambas as raças

possam viajar na mesma carruagem e punir os guardas que o permitam. Neste caso, e atendendo ao
contexto histórico, esta lei tende a excluir a comunidade negra. Questiona-se se esta lei é estritamente

necessária e se um cidadão para se deslocar de comboio necessita de obedecer a essa separação. A

resposta é claramente negativa.

Porque era tão importante para Harlen que a constituição fosse “colour blind”? A “race line” existente
era fruto das leis omnipresentes de segregação racial e não garantiam a todos os cidadãos os

mesmos direitos e liberdades. Excluíam uma comunidade em detrimento da supremacia de outra, a

raça branca. O juiz alega que a XIII Emenda impõe a eliminação de todas as formas de submissão, ou

seja, promove o fim da inferiorização (segregação). Estamos perante uma questão de dignidade.

Igualdade plenamente formal: a lei não deve poder moldar os costumes sociais/igualdade social.
Decisão

O Tribunal conclui que é competência de um Estado regular o gozo pelos cidadãos dos seus direitos
civis unicamente em função da raça. Quando foi feita a Constituição os negros ainda eram escravos e

nunca se pensou que seriam cidadãos. As Emendas recentes erradicaram estes princípios da
instituições, mas alguns Estados continuam a regular o usufruto dos direitos dos cidadãos com base

na raça. Ambas as raças podem ser juiz, sentar-se na mesma bancada de juiz; um Estado pode proibir
a junção das raças na mesma carruagem. Não é razoável que os homens da raça branca procurem

exigir a separação dos juízes negros e brancos para bancadas diferentes. Maneira de chegarem a um
veredicto sem ser preciso contacto entre as raças, não é consistente com a Constituição.

O Tribunal não acha necessária a revisão das decisões dos Tribunais do Estado. “Equal but separate”.
A igualdade não é posta em causa.

Contexto histórico

1866 1877 1890

Before Civil War and Redemption and Reaction Plessy vs

Emancipation Reconstruction Ferguson
(antebellum  Home rule
segregation)  End of slavery (XIII  Racioal violence
Amendment)  Re-segregation
 Equaliy of  Disenfrachisement
accomodations?  Jim crow Laws
 Black codes
 1866 Civil Rights
Act
 XIV Amendment

 Lincoln sobe ao poder nos EUA e pretende abolir a escravatura.

 Estados do Sul querem a cessação porque tinham muitas vantagens com a escravatura pois era
necessária na exploração do algodão.

 13ª Emenda aboliu a escravatura. Mesmo depois da abolição da escravatura, a desigualdade

continua.

 14ª Emenda estabelece a igualdade.

 É criado o Black Code nos Estados do Sul devido ao receio por parte da população branca:

restrição do direito de voto, restrição do acesso a atividades comerciais, restrição de acesso à

propriedade - discriminação por fonte legal.

 Os Estados do Sul passam a ser controlados por via militar para tentar eliminar o Black Code.
 Harlan acha que o tribunal diz é inconstitucional porque viola a 13ª emenda: não está em causa

apenas a escravatura e parte laboral, mas sim o facto de todos terem acesso às mesmas
liberdades independentemente da sua cor.

 Harlan diz que a 14ª emenda tem que ser interpretada com base na 13ª emenda: a legislação
resulta de uma mentalidade branca, pois estes diziam que só há interação das duas raças se a

negra for serva da branca, caso isso não aconteça as duas raças têm que estas separadas -
princípio da liberdade civil universal

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Importante- Teoria

 Dissenting opinion (voto de vencido) - É quando o juiz tem uma opinião discordante da maioria
e também apresenta argumentos novos.

 Concurring opinion (declaração de voto) - Em lei, uma opinião concordante é, em certos

sistemas legais, uma opinião escrita de um ou mais juízes de um tribunal que concorda com a
decisão tomada pela maioria, mas declara razões diferentes (ou adicionais) como a base para o

seu julgamento.

As emendas são revisões constitucionais e nos EUA quando isto ocorre acrescenta-se à constituição

original, ao passo que em Portugal as revisões substituem o documento original.

Só é possível recorrer à privação de liberdade, prisão de alguém, caso exista um crime e a prisão só se

dá quando o caso estiver sido transitado em julgado, ou seja, não é suscetível de recurso.

A fonte principal da segregação racial é o costume.

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“Brown VS Board of Education”

Factos

 Sistema de educação segregacionista- quem defende ou aplica tratamento desigual ou injusto

com base em preconceitos étnicos ou raciais.

 Discriminavam a entrada dos alunos nas escolas com base na raça. Era negado o acesso a

escolas públicas, reservado apenas para crianças brancas.

  As escolas para negros tinham condições precárias e apesar da dedicação dos professores e

dos empregados, faltavam às escolas suplementos básicos – aos estudantes eram dados livros
desatualizados.

 Na tentativa de conseguirem acesso às escolas públicas foi apresentada uma ação, pelos pais
de várias crianças prejudicadas pelo mesmo problema, perante o Tribunal com o objetivo de

promover a igualdade de oportunidades para todas as crianças.

 Os afro-americanos eram obrigados a viajar distâncias significativas para atenderem às escolas

a eles designadas.

 Linda Brown tinha 8 anos e foi-lhe negado o acesso a uma escola perto de sua casa (cinco

quarteirões), por isso foi inscrita numa escola designada para negros a vinte e um quarteirões.
O pai de Linda pretendia pôr em causa a lei, declarando-a inconstitucional, para permitir um

sistema de ensino “colour blind”. Não lhe interessava propriamente a entrada da filha naquela
escola específica.

 Vários outros casos semelhantes se uniram e apresentaram em Tribunal Supremo dos Estados
Unidos: a segregação era inconstitucional segundo a XIV Emenda.

 Contexto histórico: Discriminação pejorativa baseada na superioridade pressuposta de

capacidades de uma raça em relação a outra.

Na sequência da aplicação político-jurídica “Equal but Separate” observa-se a segregação racial

presente também no meio escolar. Existência de escolas para brancos e para negros, sem a mesma

qualidade.

A fim de garantir a igualdade de oportunidades entre o meio negro e o meio branco mas sobretudo

com o desejo da quebra do dogma “Equal but Separate”, surge a NAAPC. É então que, sobre a
iniciativa desta associação, alguns pais propositadamente vão inscrever 20 filhos em escolas brancas

com o fim de que o comité da NAAPC possa desencadear um processo contra escolas como da
Virgínia e de Washington D.C.

Em causa, para efeitos de estudo, temos o caso Linda Brown: uma menina a quem foi rejeitada a
entrada numa escola de brancos que era a mais próxima de sua casa. Assim sendo os representantes

legais da menina dirigem-se à Justiça a fim de reclamar a inconstitucionalidade de tal lei por ir
diretamente contra a XIV emenda (equal protection) da Constituição Federal Americana.

Tribunal conclui que o que está presente não é a violação da 14ª Emenda enquanto tal, mas deve ser
um problema colocado à luz do ensino público, promovido em igualdade de condições. A realidade é
que aqui não falamos de uma desigualdade material, pois até algumas escolas negras podem ter boas

instalações, mas de uma desigualdade que no fundo torna as crianças negras num grupo minoritário
e sem dignidade social face aos brancos, pelo que uma raça é subalternizada a outra e a própria

separação leva, portanto, a uma desigualdade social, ainda que não expressa, mas vivida.

Há portanto uma violação do Princípio da Igualdade não diretamente na prevalência da lei (Todos são

iguais perante a lei) mas na condição social em que a descriminação no ensino já enunciada pode
levar a restrições de condições de vida como o acesso ao ensino. É, portanto, uma descriminação

arbitrária, não justificada, não proporcional entre meios e fins. Vai contra os Princípios estruturais do
Estado de Direito Democrático.

Havendo uma falta de cumprimento do Princípio da Igualdade, sobretudo, na sua vertente positiva,
esta é uma situação de descriminação suspeita não proporcional, e injustificada.

Casos semelhantes:

 Delaware – Supremo Tribunal deixou negro andar na escolar de brancos devido à inferioridade

da sua antiga escolar face à dos brancos;

 Briggs v. Eliott e David v. County School Board – Não juntaram os brancos e os negros mas

reconheceram a inferioridade das escolas dos negros ordenando que se igualasse as escolas;
 Gebhart v. Belton – admitiram entrada de negros na escolar de brancos devido à inferioridade

das escolas dos negros.

Argumentos

Sentido inverso ao caso de Plessy, a doutrina “separate but equal” é ou não compatível com a
Constituição? Não tem lugar no campo da educação. Até 1896 não havia a doutrina “separados, mas

iguais”, evoluiu nos transportes, mas não na educação. A validade da doutrina nunca foi questionada.
O tribunal aborda a questão de saber se as leis de segregação são constitucionais.

A XIV Emenda é inconclusiva quanto ao seu efeito pretendido na educação.

Consideração exaustiva, ratificação pelos Estados, a existência de práticas segregacionistas, e o ponto

de vista dos proponentes e oponentes não chegam para resolver o problema, é inconclusivo.

 Preponente: Pretende acabar com todas as distinções legais;

 Oponente: Antagónicos a ambos o espírito e a letra da XIV Emenda, desejando que tivesse o
efeito mais limitado.

Igualdade de oportunidades: a lei deve promover a igualdade social da comunidade.

As crianças negras sentem-se inferiores com a separação das crianças brancas: baseado e

impulsionado por um contexto histórico. Mesmo que as condições estruturais das escolas fossem
iguais, os materiais oferecidos iguais, a distância igual, o sentimento de inferioridade iria sempre

manter-se. Reflete-se no seu desempenho, que influenciará o seu acesso ao futuro, oportunidade de
construir um futuro melhor. Está em causa o princípio da dignidade das crianças negras.

É o dever de o Estado garantir uma igualdade de oportunidades, viola a XIV Emenda: direitos civis
universais entendidos da mesma forma;

No campo da educação a doutrina não tem lugar, é inerentemente desigual. Sendo a igualdade:

 Vertente negativa: proíbe as distinções/discriminações, é necessário que a lei promova estas

mesmas, que vá além da mera proibição.

 Vertente positiva: assegurada pelo Estado, mas não vai mais longe que isso.

Semelhança entre os dois casos

Está em causa a dignidade social daquele objeto de discriminação.

A omnipresença do fator da discriminação e a sua tradução no acesso à educação elementar, à

formação superior, ao mercado de trabalho, à habitação e à escolha do local para viver, à liberdade de

movimentos, ao contrato social e intimo ao acesso à justiça.

A discriminação omnipresente condiciona todas as dimensões da vida quotidiana e todos os aspetos

fundamentais associados ao livre desenvolvimento da personalidade.

Está em causa uma visão discriminatória de comunidades em razão da raça e esta resulta de estritos

fatores de preconceito culturalmente enraizados, sem qualquer fundamento racional, determinantes

da perpetuação da hegemonia e de domínio duma comunidade étnica (branca) sobre outra (negra)

em todos os domínios da vida económica social e pessoal.

Resultando de uma forma de segregação racial marcada pela sua natureza sistemática, omnipresença

e irracionalidade e pela negação de exercício de condições elementares de afirmação do individuo

como pessoa.

A separação das raças mesmo que fosse sujeita a iguais condições, não representa a concretização de
uma qualquer ideia de igualdade nem sequer de igualdade material, pois mesmo se se superassem

situações de desigualdade de facto, restava ainda a questão da falta de dignidade social reveladora da
ausência de igualdade na lei e através da lei.
Vertentes do princípio de igualdade:

 Vertente negativa- de origem liberal

 Vertente positiva- assegurada pelo advento do Estado Social, em particular na sua faceta de

Estado de providência.

Vertente positiva do princípio da igualdade:

 Igualdade através da lei.

 Atuação pública como forma de garantia a igualdade de oportunidades
5-Direito, Moral e Liberdade

“Bowers VS Hardwick”

Sodomia- nos termos da lei do Estado de Geórgia é crime a prática de sexo anal ou oral entre dois

indivíduos, independentemente da sua orientação sexual.

Factos

 Hardwick foi encontrado no quarto de sua casa pela polícia com outro homem a praticar atos
que se qualificam como sodomia, que é criminalizada pelo Estatuto de Geórgia (1986).

 Bowers é o procurador.

 É fundamentado como um ato condenado no ponto de vista moral, mas alegam o porquê de

o Estado gastar os seus recursos numa proibição moral. Não se justifica seguir o caso, logo, é
arquivado.

 O processo foi arquivado, nenhuma penalização lhe foi dirigida. Se um dia vier a surgir provas
suficientes para ressuscitar o caso é permitido.

 Hardwick intentou uma ação a partir de uma decisão que lhe foi dirigida, pelo Ministério
Público, no Tribunal Federal Distrital questionando a constitucionalidade do Estatuto de

Geórgia que ainda continua em vigor. Apesar de ter sido absolvido existe sempre o risco de
repetição que poderá resultar em consequências processuais diferentes ou piores.

 Sodomia é a qualificação de certos factos que são por este Estatuto criminalizados e sujeitos a
pena de prisão.

Argumentos

Foi absolvido – juízo moral.

Aquela prática é característica de um determinado grupo de pessoas, homossexuais. Estamos perante

um caso de liberdade restringida.

Como o caso foi arquivado, Hardwick não pode recorrer de uma decisão que não existe. Contudo,
propõe ao Estado da Geórgia a averiguação do caso.
Hardwick intenta a ação porque sendo homossexual, pratica a sodomia, e ainda que neste caso

concreto o caso tenha sido arquivado, estamos sempre perante o risco de vir a ser castigado,
futuramente, pela prática de atos normais à sua orientação.

O tribunal de 1ª instância rejeita a ação de Hardwick. Não estão reunidas as condições para que o
tribunal conheça do objeto do caso porque não tem efeito útil. O caso foi arquivado e é implausível

que seja ressuscitado e que efeito teria o tribunal pronunciar-se acerca do mesmo? Como os tribunais
não têm o poder de declarar inconstitucional uma lei e tornar esse veredito geral, não tem razão

pronunciar-se sobre o caso uma vez que este foi arquivado - este tribunal não tem de tomar decisões
sobre o concreto.

Hardwick recorre ao tribunal de 2ª instância, interpõe recurso, e argumenta que caso volte a ser
“apanhado” a praticar os atos de sodomia volta a ser julgado. Se, desde já se considerar a

inconstitucionalidade desta lei da Geórgia, futuramente os tribunais podem recorrer a esta decisão
(jurisprudência) e ilibar Hardwick.

O tribunal de 2ª instância considera a lei inconstitucional e o Ministério Público perde a ação, neste
caso, o procurador Bowers que acaba por interpor recurso ao tribunal de 3ª instância.

No supremo tribunal dos EUA, a maioria dos juízes considera que a lei não é inconstitucional.

3ª Instância- Supremo Tribunal dos EUA.

Inconstitucionalidade da norma:

 Discriminação: igualdade – orientação sexual, diferenças da dimensão da discriminação,

questão simbólica.

o Heterossexual: dimensão não proibitiva.

o Homossexual: comportamentos que são definidos de orientações sexuais.

 Liberdade: escolha.

Due Process Of Law: Expressão em inglês que significa “devido processo legal”. O devido processo
legal tem por finalidade reprimir abusos do Estado. É uma garantia constitucional que impede a

privação da liberdade ou de bens, sem a completa observância da lei e das garantias constitucionais,
tais como: a ampla defesa, o contraditório, a igualdade das partes, entre outras.
Lei de fundamento moral que tem como consequência a privação da sua liberdade física, crimes

simbólicos. A constitucionalidade da própria lei é questionada.

 XIX Emenda: Liberdade sexual/autodeterminação livre da interferência de terceiros;

 XIV Emenda: Limitação da liberdade, violação do Due Process of Law (garantias do Estado de
Direito, juridicidade).

 Tinha de ter interesse em agir/discutir essa decisão; se a decisão tivesse sido desfavorável, mas
foi-lhe favorável, o casso foi arquivado. Hardwick não quer que a decisão seja modificada. Tem

de pôr em causa uma decisão que lhe seja desfavorável, logo o caso não é aceite.

Crime grave. A sua preocupação estende-se para além da decisão, mas para futuras decisões, por isso,

recorre da decisão.

Se a Constituição confere direito sobre a sodomia homossexual invalidaria a lei de muitos Estados.

Não é considerado um direito fundamental. As liberdades fundamentais são as que se fossem

sacrificadas a liberdade e a justiça cessariam de existir.

I Emenda: o Estado não tem de se intrometer no que um homem lê ou vê em sua casa. Não é
semelhante pois há atos ilegais que se praticam em casa – homossexualidade, adultério, incesto são

crimes sexuais cometidos em casa.

Há uma base moral para a lei, a maioria em Geórgia considera a sodomia homossexual um ato imoral

e inaceitável. Se todas as leis representassem escolhas essencialmente morais inválidas sobre o Due
Process Clause, o tribunal estaria ocupadíssimo. A intolerância pública não pode justificar a privação

da liberdade física de alguém.

A não aplicação da penalização subjacente à tal proibição, sugere hoje o carater moribundo das leis

que criminalizam esta conduta.

Existe uma descriminação mais subtil, indireta do que no caso de Lawrence porque se constata que

em relação aos casais homossexuais, tirando o sexo oral e anal, não existem mais possibilidades para
as suas práticas sexuais.
 “Lawrence VS Texas”

Factos

 A polícia recebe uma denúncia de vizinhos de Lawrence alegando que este individuo dispunha

do uso indevido de armas.

 Quando a polícia vai a casa de Lawrence durante a noite, encontra-o e a Garner, seu

companheiro, a praticar relações sexuais.

 O caso foi apresentado ao Ministério Público e este acusa o casal da prática de um crime. O

tribunal condena-os e são presos.

 O estatuto do Texas proíbe, sob pena de prisão, a prática de relações sexuais desviantes entre

pessoas homossexuais.

 O Tribunal de Apelação declarou que o estatuto não era inconstitucional, seguidas as

Garantias do Estado de Direito (Due Process of Law) da XIV Emenda.

 O direito da invasão da polícia em sua casa não foi questionado.

 Foi preso sob custódia durante a noite, acusado e condenado por condutas de relações
sexuais desviantes.

 O caso foi levado à 2ª Instância: recurso estadual do Texas. Questiona-se a igualdade perante
a lei no regulado pelo Estatuto. Se viola os interesses vitais na liberdade e privacidade

protegidas pela XIV Emenda de Due Process of Law: eram ambos adultos na altura da
designada ofensa, o ato era privado e consensual. A acusação levou à condenação e ao

pagamento de uma multa. Lawrence recorre da decisão com o fundamento de que a lei que
proíbe a sodomia é inconstitucional. O tribunal confirma a decisão dada pelo tribunal de 1ª

instância, isto porque se a liberdade individual for ilimitada poe em perigo a segurança de
terceiros (justificação mais comum: preservação do interesse e segurança de terceiros)

Argumentos

Princípio da tipicidade- quando o legislador incrimina determinados comportamentos deve obedecer

a uma especificidade para que não haja margem para duvidar.

São condenados e pagam uma multa de 500 dólares. Crime leve: multa.
Não é necessariamente inconstitucional, mas são suspeitas certas discriminações, artigo 13º, nº 1 e 2.

Está em causa a proibição o sexo convencional entre os homens.

Igualdade: discriminação arbitrária.

A restrição e a discriminação são legítimas tendo em vista a finalidade da lei, ou são apenas
arbitrárias? Se a liberdade individual for irrestrita, indiscriminada e ilimitada põe em perigo a

segurança de terceiros- justificação mais comum: preservação do interesse e segurança de terceiros.

Em nenhum dos casos estão terceiros envolvidos que possam ser lesados- crimes.

Moralismo: há uma preocupação moral, comportamentos reprováveis, ligados ao interesse da maioria,

do povo. Consideram a sodomia imoral – tem de refletir as aspirações morais e as preocupações da

maioria. No Parlamento aprovam-se leis de acordo com a maioria.

 Câmara dos representantes – Congresso (povo);

 Senado (representantes dos Estados – é o povo que lá os põe);

O tribunal alega o dever (orienta a conduta humana) moral do Estado (caráter, bom ou mau, é

espectável que os seres humanos estejam permanentemente sujeitos à ordem moral):

 Paternalidade- a minha função é restringir a liberdade dos meus súbditos, cidadãos, em prol

do seu bem. O legislador chama a si a tarefa de corrigir a conduta dos cidadãos.

 Moralismo- está numa democracia, o legislador só tem o dever de atribuir as leis que refletem

a convicção dos cidadãos.

A decisão que tomou revoga um precedente criado no caso de Bowers, assumindo que cometeu um

erro.

Legisladores contra a inconstitucionalidade da lei:

 Têm a convicção da maioria de que a sodomia é imoral

Legisladores contra a constitucionalidade da lei:

 A lei interfere com a privacidade

 Existe privacidade espacial – estavam no seu domicílio – e decisória – estavam a fazer coisas

íntimas por decisão

  Existem violações de privacidade legais, como ir buscar a casa crianças mal tratadas pelos pais

 Lei interfere com a autonomia pessoal

 A lei interfere com a tolerância: a lei deve tolerar a diversidade de opiniões quando não há

prejuízo de terceiros

Prerrogativa certiorari- Um mandado de prerrogativa é um mandado (ordem oficial) que direciona o

comportamento de outro braço do governo, como uma agência, um funcionário ou outro tribunal.
Este estava originalmente disponível apenas para a Coroa sob a lei inglesa e refletia a prerrogativa

discricionária e o poder extraordinário do monarca. Certiorari, uma ordem de um tribunal superior

que ordena um tribunal inferior para enviar o registro em um determinado caso para revisão;

Este caso já não abarca a linha de decisão por parte da Jurisprudência, como no caso anterior, ou seja,
a consideração da Sodomia enquanto englobada em D. Fundamentais constitucionalmente

protegidos, mas no que toca ao direito de privacidade.

O Supremo Tribunal aceita julgar este caso por achar ser esta uma questão de mérito. Devemos ter

em conta 3 questões que se desenrolarão no fio lógico do Tribunal: A 1ª é que este ato foi
consensual, a 2º é que foi um consenso realizado entre duas pessoas adultas, e o 3º foi que este, o

mesmo ato, consensualmente acordado entre duas pessoas adultas, foi realizado em privado. O
Supremo Tribunal, ao contrário do Tribunal dos Bowers entende que, pela Constituição, o Homem

tem direito a uma liberdade de escolha e que argumentos como o do estabelecimento de interesses
públicos como a procriação familiar ou o da moralidade pública, que tem de ser coerentemente

razoável, não chegam para justificar a condenação pelo Tribunal.

Porém, mesmo que até sejam minimamente consensuais devemos ter em conta até que medida pode

um Estado, em favor da “moralidade pública “, interferir na vida privada dos cidadãos, pois devemos
referir que a Moral e o Direito são ordens normativas distintas e que o poder estadual não pode

utilizar a coercibilidade inerente ao Direito para reprimir ações que para a Sociedade são “moralmente
más”, isto porque, como acontece no caso em concreto, os Homossexuais são elevados, praticamente

à categoria de criminosos (devido à pena de prisão ou coima), o que impregna a Sociedade de um

estigma social que acabará, devido a estas medidas estaduais, como um estigma com uma convicção

de juridicidade.

Assim sendo, tal atividade viola o direito à associação de vida privada e íntima, constitucionalmente

protegido, para além de segundo o Supremo Tribunal violar a 14ª Emenda (Equal Protection and Dual
Process Law) da Constituição dos Estados Unidos. Isto porque os Homossexuais são tratados de forma

diferente face à lei em relação aos heterossexuais e os seus atos sexuais correspondem a uma
contravenção, no Sistema Jurídico Americano, violando assim a “Equal Protection” face à lei.

DECISÃO: Lawrence ganha.

Diferenças entre os dois casos

O Estado da Geórgia penalizava a prática sexual nos casos em que não importava a orientação sexual
os indivíduos. O estado do Texas penaliza a prática sexual nos casos em que é cometido por pessoas

do mesmo sexo- discriminação em função da orientação sexual. No caso do Estado de Geórgia os

efeitos de descriminação estão mais camuflados, mas existem na mesma porque indiretamente os

homossexuais saem mais prejudicados com esta lei.

Em relação à moldura penal: na Geórgia, a prática do crime é condenada sob pena de prisão de 1 a 20

anos. No Estado do Texas é condenado a uma multa de 1 a 500 $. Os crimes em sentido amplo
categorizam-se: crime grave (felony) e os de menor gravidade/ contravenções (misdemeanour). Estes

crimes não se confundem com contraordenações (infractions). Isto para especificar que, no Estado da
Geórgia, sodomia era considerado crime grave, felony, e, no Estado do Texas, considerava-se menos

grave, misdemeanour. No Texas, apesar de um misero pagamento da multa, ficava registado no

registo criminal de Lawrence que é “predador sexual” e tem consequências jurídicas: a possibilidade

de ser revogada a licença para a prática de certas profissões- advogados, professores, etc. A multa
contabiliza-se em unidades monetárias e em falta de pagamento é convertida em pena de prisão.

Ambos têm o interesse de o Estado não impedir a amplitude da sua privacidade em adotar práticas
sexuais.

Justificação moralista: Uma das funções da ordem jurídica é refletir as convicções morais da maioria.

No caso do Estado de Geórgia os efeitos de descriminação estão mais camuflados.

Discriminação direta (na lei) VS discriminação indireta (na aplicação ou efeitos da lei).

Questões fundamentais

Igualdade: distinção baseada na orientação sexual só serviria para o caso do Texas e mesmo assim
sempre se poderia falar em discriminação

Liberdade – este problema tem que ser resolvido primeiro que o da liberdade, porquê?
A limitação da liberdade é legítima ou ilegítima? Se a limitação é ilegítima não vamos para o plano da

igualdade. Se a limitação é legítima, temos que saber se se aplica nos mesmos termos a todos.

A ordem jurídica e a moral são ambas imperativas:

 Não dão liberdade de escolha de sujeição

 Podemos não cumprir as normas mas estamos sempre sujeitos a juízos de valor de ambas as

ordens

Deve o direito permitir ou proibir a sodomia? Estamos perante uma questão de limitação da

liberdade juridica:

 Privacidade- núcleo espacial e decisório da vida privada.

 Autonomia- ao direito não compete prosseguir o bem, mas preservar e ampliar as condições
de liberdade dos indivíduos.

 Tolerância- sociedades democráticas. indivíduos diferentes vão optar por caminhos diferentes.
O legislador democrático não deve impor um código de condita moral a todos os indivíduos

pois vivemos numa sociedade pluralista

A existência de conteúdo moral subjacente a normas jurídicas verifica-se com frequência, embora as

duas realidades não se confundam. Havendo uma clara separação entre elas, em áreas em que
normas morais jurídicas se tornam exigíveis.

Questão: é aceitável que a comunidade proceda à criminalização de comportamentos pelo facto de

serem moralmente censuráveis? Lord Devlin refere que haverá sempre um campo moral tido por

privado na qual “it’s not the law’s business”. No entanto, é necessário o direito da sociedade para
preservar a sua existência. Por outro lado, o direito de a maioria seguir as suas convicções morais de

defesa de um ambiente social em relação a mudanças que requerem a sua oposição.

Lord Devlin and the Enforcement of Morals

Questão: se é aceitável que a comunidade proceda à criminalização de comportamentos pelo facto de

serem moralmente censuráveis (em particular, por ser esse o juízo mantido pela maioria em relação

aos comportamentos incriminados).

No entanto, um domínio de moralidade existe e, na verdade, impõe a intervenção reguladora do

Direito e a interferência em esferas de liberdade do indivíduo. Com que argumentos? De forma muito
sucinta e imperfeita:

 1º O direito da sociedade de preservar a sua existência

Certos parâmetros morais são essenciais para a sobrevivência da comunidade.

Tendo a sociedade o direito de preservar a sua existência tem, certamente, o direito de insistir na
conformação dos indivíduos a esses parâmetros. Pelo que tem o direito de estabelecer sanções pelo

seu incumprimento. Boa parte dos comportamentos impõe tolerância, pois a sociedade está sujeita à
máxima tolerância da máxima liberdade coerente com a integridade da sociedade. Mas este princípio

de restrição não se impõe em relação a comportamentos que provocam um sentimento de repulsa

elevado, persistente e permanente. Nesse caso a sociedade tem o direito de erradicar a existência

desses comportamentos.

Não existe aqui qualquer argumento no sentido de que esse sentimento comunitário é correto. Nada

nesse sentimento permite sustentar que a existência da sociedade está em perigo. Logo, a sua
supressão e o próprio juízo de perigo da sociedade dependem apenas e só da reação emocional

prevalecente na sociedade.

A dependência do juízo sobre a legitimidade de intervenção penal de uma reação emocional de

repugnância retira qualquer possibilidade de apreciação crítica da proibição e incriminação da

sodomia e da própria consideração da sua correção, assim como de relevância jurídica a conferir

àquela reação.

O ódio da comunidade será suficiente para a consideração de existência de risco quanto à existência

da sociedade e a indignação e repulsa serão fundamentos bastantes para a interferência do Direito na

esfera de liberdade individual, neste caso na esfera de privacidade, assim como para a incriminação

do comportamento gerador dessa reação emocional.

 2º O direito da maioria de seguir as suas convicções morais e da defesa de um ambiente

social em relação a mudanças que merecem a sua oposição:

Critério de determinação daqueles comportamentos em relação aos quais a garantia de “moral

privada” não se vê aplicada:

 Aqueles reveladores de um vício tão abominável que a sua mera presença é ofensiva
  Logo: se esse é o sentimento genuíno na sociedade em que vivemos, então, não pode ser

negada à sociedade o direito de erradicar essa prática

A fruição livre de comportamentos homossexuais levaria a que a sociedade mudasse, com

possibilidade de colocação em causa da posição da família; o padrão de comportamentos de terceiros

condiciona e molda ao ambiente em que as crianças devem crescer.

O legislador tem de decidir quais os valores fundamentais a prosseguir mesmo que com custo da
liberdade individual.

O critério de decisão passa pela consideração de um consenso que, por força da inevitável oposição
de minorias, é assegurado por uma maioria.

A comunidade não pode se não atuar “on its own lights”, de acordo com a fé moral dos seus
membros.

Será válido este critério – o entendimento da maioria será suficiente para a qualificação de
comportamentos, não apenas como imorais, mas ainda cuja imoralidade será de tal modo grave que

justifica a interferência pelo legislador?

Dworkin

Conceitos como convicção moral e posição moral funcionam como termos de justificação e crítica no
seio da nossa moralidade convencional.

Quando a questão moral necessita de clarificação ou é disputada – como esta – a um uso dos termos
convicção moral e posição moral corresponde a apresentação de justificações/razões para uma

posição que defende um juízo como moral ou imoral.

A validade da argumentação moral depende da possibilidade de demonstrar que determinados

comportamentos são imorais in and of themselves. Seja porque, e dando como exemplos: 
Correspondem à quebra de um dever ou de uma obrigação;

Lesam um terceiro ou o próprio autor;  Violam uma regra prescrita por uma organização religiosa;

É ilegal (?) (este argumento parece-nos ser circular).

Os fundamentos últimos da imoralidade estão limitados por um conjunto muito restrito de

parâmetros muito gerais
A falta de uma razão, e em particular de uma razão resultante do elenco muito restrito de

fundamentos generalizáveis, tornará a condenação de um comportamento como imoral à condição

de um juízo de arbitrariedade.

A justificação só é válida quando evita desvios habituais a esta exigência: como o preconceito, a
reacção emocional, a racionalização ou o papaguear.

Ora, Devlin fundamenta a sua posição mediante o recurso a uma posição moral que defende num
sentido antropológico – na reacção que um homem comum teria em relação à sodomia. Todavia, é

possível que a posição do homem comum seja uma amálgama de preconceito, racionalização e de
aversão pessoal.

O apelo a um consenso comunitário para legislar impõe a verificação das credenciais desse consenso,
não servindo a sua invocação como fundamento em si suficiente para legislar.

“What is shocking and wrong is not his idea that the community`s morality counts, but his idea of what
counts as the community`s morality”
12-Liberdade religiosa, discriminação e uso de símbolos no local de trabalho

“Eweida and others VS the United Kingdom”

Factos:

 1999 Eweida, cristã copta (cristã egípcia) começou a trabalhar para BA. Pertencia ao staff do
check-in

 Até 2004 – A política era uniforme da BA que incluía gola alta.

 2004- A política muda e passa a ser uniforme com gola aberta e gravata/lenço.

 Em maio de 2006 Eweida manifesta intenção de usar a cruz visível.

 Entre Maio de 2006 e Outubro deram-se vários episódios de resistência.

 Em outubro de 2006 é-lhe oferecida uma função alternativa, resguardada do público onde
poderia utilizar a sua cruz. Saem notícias na comunicação social acerca deste assunto.

 Em Janeiro/Fevereiro de 2007 entram em vigor novas regras- dá-se a autorização de símbolos

e a Sra. Eweida é readmitida.

 Ação dos tribunais nacionais

 Queixa ao TEDH

Há uma norma que consta de um manual interno da empresa que dita que é proibida a utilização de
símbolos religiosos, a não ser que fossem de carácter obrigatório. Se pela sua natureza, forma de

utilização não for possível ocultar o símbolo religioso obrigatório é preciso pedir uma autorização
especial: turbante branco ou azul, bracelete, véu islâmico. Na sequência desta proibição dizia-se que

qualquer item que fosse incompatível com o uniforme devia ser proibido, nomeadamente, joias. Caso
um funcionário fosse apanhado a utilizar símbolos ou joias teria de os retirar imediatamente ou em

caso de necessidade de ir a casa, o tempo despendido seria descontado no ordenado.

Eweida intenta a ação com vista a receber o ordenado que a companhia não lhe pagou no período de

4, 5 meses que teve em casa sem trabalhar, alegando que não podia porque a BA não deixava usar o
símbolo religioso. Inicialmente conforma-se com as normas e não usa a cruz. 2 Anos depois invoca

que foi discriminada- igualdade. Invoca a restrição da liberdade religiosa.

A 1ª instancia chama à atenção para que a cruz não era um símbolo religioso obrigatório, era da

opção de Eweida o usar. Diz que é um caso excecional e insólito uma vez que o réu foi o primeiro a
suscitar problema quanto ao regulamento da companhia aérea. Não há um caso de discriminação

indireta de um grupo, de uma comunidade relativamente a outra. Não havia uma proibição dos
símbolos cristãos, o alcance da norma era muito maior: abrangia todos os símbolos religiosos não

obrigatórios.

Esta discussão teve lugar também na 2ª e 3ª instância.

A terceira instância alega que estas normas relativas aos símbolos religiosos são válidas porque têm
na sua base uma razão que promove um interesse legítimo, uma razão de ser.

Eweida perde em todos os tribunais nacionais e decide apresentar uma queixa ao Tribunal Europeu
dos Direitos do Homem contra o Estado norte-americano. Alega que este violou os princípios

fundamentais, nomeadamente, de igualdade e liberdade. (A licença de maternidade é um exemplo

claro de descriminação entre homens e mulheres).

“Case C- 157/15 – Sra. Ashbita”

Factos:

G4S Secure Soluctions: serviços de receção e acolhimento. São quem disponibiliza o staff para
receber, acolher, direcionar os participantes dos eventos.

 Fevereiro de 2003- Ashbita começa a trabalhar na emprega- regra não escrita de proibição de
uso de símbolos.

 Em abril de 2006, Ashbita informou aos seus superiores hierárquicos de que tencionava, a
partir de então, usar o lenço islâmico durante as horas de trabalho.

 Em maio de 2006, Ashbita comunicou ao seu empregador que retomaria o trabalho a 15 de

maio e que iria usar o lenço.

 Em 29 de maio de 2006 o conselho da empresa da G4S aprovou uma alteração no

regulamento interno que entrou em vigor em 13 de junho de 2006.

 Em 12 de junho de 2006, Ashbita foi despedida.

Ashbita era rececionista e começou a trabalhar na empresa em 2003 e desde sempre que existe uma

regra não escrita que nenhum trabalhador podia envergar nenhum símbolo de natureza religiosa,
política ou filosófica. O regulamento expressa que é proibido aos trabalhadores usar no local de

trabalho sinais visíveis das suas convicções politicas, filosóficas ou religiosas ou qualquer pratica
decorrente de tais convicções.

A partir de 2006 decide que queria começar a utilizar o lenço islâmico porque era muçulmana.
Informou o seu superior, mas ele não deixa porque contraria a regra da empresa e a política de

neutralidade da empresa que não podia ser conotada com nenhuma religião, pensamento politico.

Ashbita ausenta-se por motivos de saúde e mais tarde quando volta, repete que quer usar o lenço.

Entretanto há uma assembleia e tornam escritas aquelas regras que até então não o eram.

Ashbita é despedida, indemnizada.

O tribunal de 1ª instancia não lhe dá razão. Os tribunais alegavam que o réu não tinha razão.

Os tribunais nacionais podem ter ignorado uma lei da EU (uma diretiva- um ato legislativo da EU).

Estamos perante uma questão de interpretação jurídica. Então convoca o Tribunal de Justiça para
responder à pergunta, mas é o tribunal nacional que vai ter de decidir o caso -acórdão prejudicial.

Qualquer juiz nacional pode decidir suspender o processo e colocar uma questão ao tribunal de
justiça e assim o tribunal nacional já pode decidir.

Comparação entre os dois casos

Semelhanças

Contexto: laboral

Sujeitos: trabalhadores VS empresas privadas

Natureza dos símbolos: religiosos

Natureza das funções: contacto com os clientes

Regras internas: de não escritas a escritas.

Interesses: conciliação dos interesses das empresas com os das trabalhadoras.

Diferenças

Atividade das empresas: aviação / prestação de serviços de receção

Símbolos religiosos: cruz /hijab

Âmbito da proibição: quaisquer peças ou acessórios religiosos (muito embora se admita com
autorização especial) e peças de joalharia que interfiram com o uniforme / proibição do uso de

quaisquer símbolos visíveis das convicções políticas filosóficas ou religiosas ou praticar qualquer ritual
decorrente de tais convicções.

Justificação: contacto com os clientes e em geral a imagem da empresa / prossecução de uma política
geral de neutralidade da empresa.

Consequências/sanções: alternativa do posto de trabalho / despedimento.

Compensação por despedimento: salários não pagos / indemnização por despedimento

Interesse invocado: discriminação e a tutela da liberdade religiosa / discriminação.

História processual: tribunais nacionais + TEDH depois de esgotadas as instancias nacionais / tribunais

nacionais + TJUE (reenvio prejudicial, na pendencia do litigio nacional)

Ausência de discriminação direta: as proibições em causa dirigem-se em geral a todos os

trabalhadores e aplicam-se a quaisquer símbolos ou acessórios de qualquer natureza. Trata-se de

proibir o uso de qualquer item que interfira com o uniforme oficial ou a imagem da empresa.

A norma não discrimina entre religiões.

A norma não discrimina em razão da religião: esta regra exprime uma politica empresarial de forma

totalmente indiscriminada de neutralidade religiosa e ideológica. Esta exigência de neutralidade afeta

um trabalhador que comungue de um credo religioso exatamente da mesma maneira de um ateu

convicto que exprima de forma claramente visível a sua posição antirreligiosa mediante o seu
vestuário, partido politico, etc.

Estes casos são diferentes de casos em que está em causa “particularidades físicas inseparáveis das
pessoas ou características pessoas (sexo, idade, orientação social). Estão em casa comportamentos

baseados numa decisão ou convicção subjetiva como o uso ou não de um lenço na cabeça.
TJUE: a norma não institui uma diferença de tratamento diretamente baseada na religião ou nas

convicções. Esta regra trata de forma idêntica todos os trabalhadores.

Discriminação indireta? Crentes VS não crentes; Crente que pretende manifestar a sua religião VS os

demais; Crentes de determinada convicção (as que impõem uso de determinados itens) VS os demais;
Homens VS Mulheres?

Discriminação indireta: justificação – se existir um objetivo legitimo e se os meios para a realização

desse objetivo forem adequados e necessários (proporcionalidade). Objetivo legítimo- quando o

empregador envolve apenas na prossecução desse objetivo os trabalhadores que devem entrar em
contacto com os clientes do empregador.

Adequação- é apto garantir a boa aplicação de uma política de neutralidade caso essa seja
verdadeiramente conduzida de forma coerente e sistemática.

Necessidade- se abrange unicamente os trabalhadores da G4S que se relacionam com os clientes; se

atendendo aos condicionalismos inerentes à empresa e sem que esta tenha de suportar um encargo

suplementar, teria sido possível à GS propor um posto de trabalho que não implicasse contacto visual
com os clientes.

Inexistência de prejuízo excessivo para os trabalhadores: religião como dimensão de identidade

pessoal mas que ainda assim depende de uma escolha individual.

MAS: precedência da questão da liberdade sobre questão de igualdade? Havendo um problema de

igualdade, precisaremos de perceber se existe uma justificação admissível para a diferença de

tratamento. Essa resposta resolveria o nosso problema? Sempre continuaria a subsistir a questão de
saber se a restrição inicial- discriminatória ou não- seria legítima. Não existira problema de igualdade

se existir um problema prévio de liberdade. Só admitindo a legitimidade da restrição da liberdade

podemos discutir a sua eventual aplicação desigual aos membros de uma comunidade.

TEDH: não foi feita uma ponderação justa de todos os interesses envolvidos no caso. De um lado da
balança, direito fundamental à liberdade religiosa e o valor individual de quem assume a religião

como aspeto central da sua vida. Do outro lado, liberdade da empresa de proteger uma imagem
corporativa, interesse legitimo mas a que os tribunais deram muito peso. Na verdade a cruz era

discreta e não podia dissociar-se da sua aparência. Não se demonstrou que a utilização de outros
símbolos autorizados pusesse em casa negativamente a imagem da empresa e a alteração de

comportamento da empresa demonstra que a essa lesão não existia de facto ou não era importante.
Não se demonstrou que a liberdade da empresa fosse efetivamente afetada pela liberdade religiosa

de Sra. Eweida.

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Paulo Pinto Albuquerque atual juiz português do Tribunal Europeu.

Tribunal Europeu dos Direitos do Homem – Tribunal de Estrasburgo

Tribunal da União Europeia – Tribunal do Luxemburgo

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8-O poder judicial e a figura do precedente

“Amalgamated Food Employees Union Local VS Logan Valley Plaza (1968)”

Factos

 Este caso é na Pensylvania. Weis market – supermercados. Localiza-se numa interseção de uma
AE e uma via rápida.

 Centro comercial relativamente pequeno com uma baixa taxa de ocupação: 3 lojas. Explorado
por Sears e Weis. Weis é proprietária do supermercado, do átrio mas não do estacionamento

 Este caso opõe os donos do espaço ao sindicato dos trabalhadores.

 O sindicato faz um picket – manifestação, protesto. Destina-se, neste caso, a dissuadir os

trabalhadores que não querem participar na greve.

 Os trabalhadores dos supermercados estavam a fazer este protesto pois os trabalhadores do

Weis não pertenciam ao sindicato, assim os concorrentes poderiam perder as suas regalias.

 Este picket é um inconveniente: obstrução da circulação

 Weis põe uma ação em tribunal e pede a este que proíba os manifestantes de se manifestarem
dentro do centro comercial e enquanto se discute o assunto em tribunal é necessário que este

tome uma decisão temporária imediata- providência cautelar

 A ação principal - os manifestantes retirarem-se para as bermas - é aprovada pelo tribunal,

com a justificação de que o centro comercial é propriedade privada.

 Sindicato recorre a 1ª instância da decisão

 Sindicato recorre da decisão de 2ª instância, invocando a primeira emenda

Um centro comercial, Logan Valley Plaza, que é novo e ainda só tem 2 lojas: um supermercado e uma

oficina. O proprietário do centro comercial chama-se promotor. As lojas âncora são as lojas que mais
atraem os clientes aos centros comerciais. Este centro comercial situava-se perto de autoestradas

muito movimentadas.

Os trabalhadores do supermercado não estavam sindicalizados, não estavam inscritos no sindicato.

Há um sindicato setorial que diz apenas respeito a trabalhadores de comércio de retalho em grandes
superfícies e este decide organizar uma manifestação porque o Weis Markets contratou trabalhadores

que não estavam inscritos no sindicato.

Esta manifestação decorre no átrio da zona de cargas e descargas e também na zona de

estacionamento destinada aos clientes. A manifestação é um picket de greve- um conjunto de

trabalhadores fica estacionado nas mediações de um negócio e forma um cordão humano com o

propósito de não deixar passar ninguém.

Neste caso há uma coisa diferente- não são os trabalhadores da Weis Market que fazem a

manifestação, mas os trabalhadores da concorrência que se opõem à contratação de empregados

sem prévia inscrição no sindicato.

Os sindicatos prometem a defesas dos interesses dos trabalhadores e melhoria das suas condições. Se
as empresas contratarem trabalhadores fora do sindicato, esta organização vai perdendo credibilidade

e força porque não têm o máximo número possível de trabalhadores. Os trabalhadores não inscritos
nos sindicatos muitas vezes trabalham sob medidas menos favoráveis e recebem salários mais baixos.

Este piquete que acontecem é pacífico sem recurso à violência. O supermercado reivindica que o
sindicato está a fazer um piquete na sua propriedade e a causar distúrbios à atividade comercial.

Alegam o direito de propriedade e junto do tribunal interpõem uma ação de defesa desse direito.

É logico que o supermercado tem o objetivo de parar com o piquete imediatamente e esperar que os

manifestantes dispersem da sua propriedade com vista ao Weis Market consiga retomar a tua
atividade. Contudo, sabemos que o tempo de atuação dos tribunais não é tão rápido quanto possível

e desejável neste caso concreto. Então é necessária requerer uma providência cautelar que visa
interpor uma decisão provisória por parte do Tribunal até que a decisão final seja tomada.

São necessários dois requisitos para uma providência cautelar:

 periculum in mora - perigo da demora, ou seja, aquando da decisão do tribunal que é demora,

é preciso uma medida imediata que controle o caso.

 Fumus boni iuris - o tribunal ainda não viu o fumo, mas considera que o réu tem razão.

Neste caso concreto o Tribunal cedeu essa providência cautelar ao supermercado.

O sindicato reivindica esta ação do supermercado. Invocam a 1ª emenda que consagra a liberdade de

expressão.
 “Lloyd Corp. VS Tanner (1972) ”

Factos

 Lloyd Corp – empresa dona de um centro comercial.

 O centro comercial tem grandes dimensões. Chama-se Mall à parte comercial onde há lojas.
Também existem escritórios e mais coisas.

 Os juízes em tribunal mostram-se surpresos por o Mall ter escadas, jardins, auditórios, ringue
de patinagem, etc.

 O Mall tem guardas com autoridade policial mas que são pagos pela Lloyd Cor.

 Promovem iniciativas de natureza cívica e política

 Avisos no Mall: o centro só pode ser utilizado para os seus fins, o centro tem uma política de
proibição de distribuição de panfletos, porque incomoda os clientes e causa lixo.

 Tanner e 4 jovens pertencem a uma associação que estava a promover uma palestra, através
da distribuição de panfletos, sobre a guerra no Vietname, e o serviço militar obrigatório.

 Um guarda ameaça os jovens com detenção caso não abandoassem o centro comercial.

 Tanner põe ação em tribunal para ordenar ao Mall que tolere a distribuição de panfletos.

 Lloyd Corp perde o caso em 1ª instância e recorre da decisão

Lloyd Corp detém um centro comercial com 20 mil metros quadrados, está em pleno funcionamento

e possuí 60 lojas e no seu centro tem um supermercado isolado. Tem um parque de estacionamento
enorme, com jardins, um ringue de patinagem e um auditório alugado para eventos, dentro dos quais

para fins políticos e culturais. Este centro de comercial tinha a pretensão de proporcionar uma
atmosfera do espaço público, num sítio mais confinado, de modo a despertar o desejo de comprar.

Tinha regras afixadas que confinavam o bom uso desse espaço público e este mesmo era
supervisionado por seguranças (remunerados pelo centro comercial, mas eram policias destacados

com esta finalidade).

A uma certa altura um grupo decidiu distribuir panfletos pelos utilizadores do centro comercial em

que estava a promover uma palestra sobre a guerra no Vietname, e o serviço militar obrigatório. Mas,
existia uma regra desta grande superfície comercial que proibia a distribuição dos panfletos. Quando
o grupo de manifestantes é abordado pela segurança do centro, acabam por sair sem colocar

problemas. Contudo, intentam uma providência cautelar invocando a liberdade de expressão.

Semelhanças no plano dos factos

Passam-se em centros comerciais.

Os centros comerciais em causa são propriedade privada.

Desenrolam-se atividades que vão contra a vontade dos proprietários.

As atividades ocorrem de forma pacífica.

Liberdade de expressão VS propriedade privada. Normalmente a privação da liberdade de expressão

é sempre invocada pelos particulares face ao estado, mas neste caso não acontece assim, é invocada

face a outro particular.

O aspeto que na generalidade parece unir os dois casos e que lhes é exterior é a obediência ao

precedente. O precedente, jurisprudência, é fonte de direito nos EUA. Recorre-se ao precedente

jurídico, o que permite perceber o sentido de previsão de solução dos casos concretos e que garante

a segurança jurídica e a igualdade.

Diferenças no plano dos factos

1º Caso

 CC pequeno

 Segurança é da responsabilidade da autoridade privada

 Manifestação

 Mensagem tem relação direta com uma atividade do CC

 Consequências: Obstrução do caminho

2º Caso

 CC grande e desenvolvido

 Segurança é da responsabilidade da autoridade pessoal

 Distribuição de panfletos
  Mensagem não tem relação com o CC

 Consequências: Lixo e incómodo

Problema jurídico

Liberdade de expressão VS propriedade privada

No 1º caso: Invoca-se a 1ª Emenda: O congresso não pode limitar a liberdade de expressão: “Congress

shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or
abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to

petition the Government for a redress of grievances.” - "O congresso não deverá fazer qualquer lei a
respeito de um estabelecimento de religião, ou proibir o seu livre exercício; ou restringindo a

liberdade de expressão, ou da imprensa; ou o direito das pessoas de se reunirem pacificamente, e de

fazerem pedidos ao governo para que sejam feitas reparações de queixas".

Normalmente quando se levantam problemas relacionados com a liberdade de expressão, são sempre
relacionados com Estado. Neste caso isso não acontece.

Em matéria de propriedade privada, exerce-se o direito ao uso, à sua venda, abandono renunciado ao
direito de propriedade, delimitar os terceiros com acesso a essa propriedade. Quem detém uma

propriedade privada detém a faculdade de excluir a interferência ou aproveitamento dessa mesma

por parte de terceiros. A propriedade dos centos comerciais é concedida pela lei aos particulares.

No 2º caso: invoca-se a 14ª emenda- direito à propriedade privada.

É com base em normas legais que se adquire a propriedade de algo e estando o Estado vinculado a

essas mesmas leis, o congresso ao legislar no sentido que os proprietários têm a faculdade de
restringir a liberdade de expressão, indiretamente estamos em conflito com o Estado. O Estado tem

de respeitar a propriedade privada e não pode limitar a liberdade de expressão. Estamos perante um
conflito de leis. Nestes termos, os conflitos entre leis resolvem-se hierarquicamente. Contudo, neste

caso não devemos seguir uma relação hierárquica. O ST diz que se aplica o que se decidiu no caso
passado (jurisprudência) uma vez que os fundamentos da decisão semelhantes do caso anterior são

relevantes para o caso de Logan e Valley. O centro comercial é um espaço aberto ao público e as
pessoas têm um tipo de convivência similar ao que fazem nas ruas.

A decisão no caso análogo passou pelo argumento do tribunal, alegando que as pessoas não
poderiam exercer a sua liberdade de expressão noutro sítio pois não seria razoável ter pessoas na via
pública a manifestar-se pois a mensagem não seria recebida, nomeadamente nas imediações de uma

AE, colocando em risco as suas vidas. Era inevitável exercer a liberdade de expressão naquele local, a
mensagem pelo seu teor só pode ser eficazmente transmitida naquele espaço. Apear das diferenças

salientes, aquilo que é relevante para decidir o que prevalece, o caso 1º é em tudo idêntico ao caso
Marsh e Alabama. É irrelevante se se trata de propriedade privada. As razões que levam a que se

proteja o exercício da liberdade de expressão em comunidades que são objeto do domínio público, é
a prevalência da liberdade de expressão.

No 2º caso de Lloyd Corp, a mensagem podia ser expressa noutro local e, portanto, prevalece a
propriedade privada face à liberdade de expressão. No voto vencido, o juiz diz que as razões que

levam a que prevaleça a liberdade de expressão no caso do Alabama aplicam-se com mais
intensidade no caso de Lloyd do que no Logan Valley porque a dimensão do segundo certo comercial

é tao grande que tem uma capacidade de atração muito superior que o 1º e há mais publico do que
noutro local. O 2º centro comercial é também sítio de reuniões cívicas. O juiz diz que a maior parte

dos manifestantes não conseguem chegar às pessoas através de jornais, redes sociais porque nada
disso existia e a tendência destes espaços é atrair o maior número de pessoas.

1ª Emenda

Liberdade de expressão e de pensamento sem restrição de conteúdo e liberdade de escolha dos

meios de expressão. Diz que o congresso não pode limitar a liberdade de expressão. Mas o CC não
faz parte do estado.

A liberdade de expressão é contra o estado, mas neste caso é contra o CC logo o Estado tem que
intervir através dos tribunais e da polícia. O Estado ao dar guarida legal ao proprietário, limita a

liberdade de expressão, indiretamente o proprietário pode excluir quem atua na sua propriedade e
restringir a liberdade de expressão.

Os conflitos entre liberdades têm uma hierarquia, um prevalece absolutamente sobre o outro mas é
necessária a ponderação, ou seja, ponderar, caso a caso, as razões dos dois lados e ver qual prevalece.
Opinião da maioria

1º Caso

 Tresspass laws – invasão de propriedade alheia

 Apesar do CC ser propriedade privada, é aberto ao público, por isso pode-se exercer a
liberdade de expressão

 Se fosse num espaço público, a liberdade de expressão prevalecia certamente sobre a

autoridade pública

 O tribunal invoca um precedente: Marsh V. Alabama em que uma testemunha de jeová

distribui panfletos numa propriedade privada, e é abordada pela policia que lhe diz que

necessita de ter uma licença para aquele ato. A testemunha é detida. A propriedade privada
em causa é uma cidade, que foi criada para os trabalhadores de um certo sitio viverem. A

testemunha põe uma ação em tribunal. O tribunal aceita o facto de que a cidade é privada,
mas afirma que este facto é irrelevante pois se equipara a uma cidade e funciona como uma

cidade. Semelhanças: ambos são espaços privados mas abertos ao público; ambos os espaços
têm a mesma finalidade: comercial. Diferenças: a cidade não é só um distrito comercial mas

também tem zonas residenciais; a proibição de distribuição de panfletos não é só na zona

comercial. O juiz declara que há analogia nos dois casos pois há uma igualdade funcional.

 O tribunal decide que a liberdade de expressão prevalece sobre a propriedade privada, devido
à regra do precedente (argumento insuficiente)

 O tribunal pesa numa balança dois factos. Os prejuízos se a propriedade privada prevalecer: se
os protestantes forem para a rua o público não tomará atenção e estão sujeitos à violação da

sua segurança e vida, visto que lá for é uma AE. Os prejuízos se a liberdade de expressão
vencer: menos clientes naquela hora no supermercado

2º Caso

 Tribunal evoca dois precedentes: Marsh V. Alabam e Logan V.

 Diferenças: Marsh – é uma cidade administrada por uma entidade privada e Lloyd é apenas
um centro comercial; Logan – o conteúdo da mensagem tem relação com o CC e em Lloyd

não tem qualquer relação. Semelhanças: são todos abertos ao público.

  Tribunal diz que não há analogia entre Lloyd e Logan.

 Fundamentos do tribunal: No caso de Logan, se os protestantes fossem para a rua, a

mensagem não teria o mesmo efeito, enquanto no caso de Lloyd teria o mesmo efeito.

 Existe um voto vencido: há analogia. Fundamento: a mensagem tem a ver com o centro
comercial, pois o seu auditório promovia palestras, reuniões, debates políticos, etc. e não tem

só atividades económicas. O prejuízo da liberdade de expressão é maior que o da propriedade

privada: os jovens não tinham acesso aos meios de comunicação de massa e estes espaços

servem para esse efeito.

 Um juiz refere que os argumentos do lixo são inúteis pois se os jovens forem para a rua

continua a haver lixo.

 No caso de Logan trata-se de uma ação mais perturbadora e mesmo assim foi permitida, por

isso uma simples distribuição de panfletos também terá que ser.

Resolução do caso

A resolução do caso tem que tem em atenção dois elementos:

 Juízes de ponderação

 Regra do precedente

Quanto aos juízes de ponderação: Quando há conflitos entre direitos fundamentais, como se resolve o

caso?

 Existem duas formas: ponderação – nenhum dos direitos prevalece sobre o outro, tem que se

ver no caso concreto qual é o que pesa mais; prevalência absoluta – um direito prevalece
absolutamente sobre o outro.

o De acordo com a ponderação, o direito pode ter duas dimensões: defensiva – o estado

não pode tirar a vida a um cidadão; preventiva – o estado tem que proteger a vida dos

cidadãos contra terceiros. Ou seja, o direito à vida tem termos relativos e pode ser
posto em causa por outros direitos fundamentais.

 Ponderação – pesar as circunstâncias de conflito no caso concreto, através da aplicação do

princípio da proporcionalidade – segundo o qual o juiz avalia se uma determinada conduta de

estado que resolve um conflito entre direitos fundamentais é proporcional ou não.

Princípio da proporcionalidade:

 Adequação: uma norma legal só é proporcional se o meio for adequado ao fim desejado.
Significa que temos de saber se a medida adotada pelo legislador funciona como medida a

adotar um fim. Se um meio é desadequado a um fim, este meio é desproporcional.

 Necessidade: de todas as leis adotadas, pelo legislador, deve ser escolhida aquela que implica

o menor sacrifício dos direitos.

Proporcionalidade em sentido estrito: se há um regime que faz prevalecer um direito, interesse ou

bem, e essa lei se tiver mostrado adequada e necessária, então temos de ponderar qual dos direitos
deve prevalecer nas circunstâncias. Uma norma é desadequada se fizer prevalecer o direito que tiver

menor peso.

Os juízes têm que respeitar a lei:

 Se cada juiz decidisse um caso de acordo com a sua consciência, casos semelhantes teriam
decisões diferentes. A lei estabelece um regime de igualdade.

 Se não houverem leis, há muita incerteza por parte dos cidadãos. A lei dá ao cidadão domo é
que este deve pautar a sua conduta. A lei permite previsibilidade.

 A lei tem legitimidade democrática e a decisão judicial não. A lei é feita por órgãos
democráticos com autoridade.

Razões para não aplicar a lei: só se pode recusar aplicar a lei se tivermos razões muito pesadas.

Quanto à regra do precedente:

 Os juízes não podem só aplicar as leis, estão vinculados também a aplicar no presente as
decisões de casos passados

 Os precedentes não têm legitimidade democrática porque os juízes não são eleitos. Um juiz
tem menos legitimidade que os antigos porque tem menos experiência.

 A igualdade jurídica dos precedentes é feita segundo a decisão do caso anterior

 Os precedentes dão previsibilidade jurídica.

 A liberdade dos juízes é condicionada pelos precedentes.

 Os tribunais têm o dever de respeitar a jurisprudência e a lei mas este não deve ser absoluto;

as razões a favor da jurisprudência são mais frágeis que as rezões a favor da lei pois têm
menos previsibilidade, legitimidade e igualdade
7-O Direito entre a Lei e a Justiça

“Riggs VS Palmer”

Factos:

 Direito das sucessões

 Este caso passa-se em Nova Iorque, EUA, com um sistema jurídico de Common Law.

 Francis Palmer dispõe de todo o seu património da seguinte forma: pequenos legados a 2
filhas e o remanescente da herança ao seu neto de um filho pré-falecido de Mr. Palmer. Francis

celebra um testamento: declaração de vontade do testador em relação ao destino dos seus

bens após a morte. Testamento tem que ser formal: escrito.

 Negócios jurídicos são atos jurídicos que produzem efeitos em relação à vontade do autor

 Elmer (neto) é beneficiário do remanescente da herança, mas tem a obrigação de sustentar a

mãe (estamos no século 19 e como as mães não trabalham, dependem dos maridos e uma vez
que o seu companheiro faleceu, o seu filho tem essa obrigação). Só se Elmer morrer, menor de

idade e sem mulher, é que a sua herança passa às filhas de Francis Palmer. Note-se que no
caso disto acontecer, as 2 filhas devem continuar a sustentar a cunhada.

 Francis Palmer, o dono da herança, casa-se pela 2ª vez. Francis casa com Bresee e celebra um
regime jurídico bilateral antenupcial: Bresee trazia para o casamento um dote. No contrato

dizia que se Francis morresse ela não reveria esse dote mas ficaria com o uso fruto da quinta,
apesar de Elmer ser o proprietário. Vontade conjetural/hipotética: Bresee ficar com património

 Entretanto, Francis Palmer manifesta a sua intenção de modificar o seu testamento

(provavelmente por ter casado de 2ªs núpcias). O neto sabe do conteúdo do testamento e

como sabe que era o principal beneficiário, com medo de perder os privilégios, envenena e
mata o avô.

 Tias acusam para ficar com a fortuna toda de Francis

Quem fica responsável pelo património?

 Juiz não aceita aplicar leis do civil law pois é um caso raro e teria que se criar uma exceção.

 Temos um preceito legal que precisa de ser interpretado (lei de NY).

  Há uma lacuna porque há uma falha na lei. A solução dada pela lei é injusta e isso tem que ser

corrigido. Concluímos que o caso está legislado, ou seja, não há lacuna, há uma insatisfação
com a interpretação da lei

 Não temos então uma lacuna, temos um conflito entre a lei e a justiça

o Juízes: maioria está do lado da justiça - Jusnaturalismo:

o Um juiz está do lado da lei, apesar de achar injusto, mas o juiz deve obediência à lei –

positivismo

 Jusnaturalismo – admite colocar em causa a validade da lei positiva pela justiça.

 Positivismo – todo o direito criado pelo homem é que prevalece.

Existem versões extremas e moderadas das duas modalidades:

 Positivismo moderado – existe primazia da lei mas esta está limitada por certos princípios. O
próprio sistema deve basear-se em princípios de atuação

 Jusnaturalismo moderado – ponderação das razões a favor da lei e das contra a lei,
procurando se existem razões suficientemente fortes para afastar a lei

 Jusnaturalismo defende a mudança de opinião de caso para caso

Com que intenção é que o legislador estabelece estas normas com os requisitos para a feitura dos

testamentos? Para que haja certeza de que aquilo que fica redigido no testamento vai em conta à
livre vontade do testador. Neste sistema jurídico a livre vontade do testador tem extrema importância

e pretende-se salvaguardá-la. Pretende também proteger o testador dos seus próprios impulsos,
obriga-o a ponderar deliberadamente para garantir a sua integridade.

Aplicando esta norma ao caso concreto executa-se o único testamento que foi redigido, apesar de se
saber que o falecido manifestou intenção de a alterar e o neto receberia a sua parte correspondente

da herança.

Indignidade sucessória existe na Civil Law, mas na Common Law não.

Coloca-se então a questão: Em que circunstâncias o aplicador da lei pode desaplicá-la por ser
considerada injusta?
Pode Elmer receber a herança?

Lei de Nova Iorque diz: Nenhum testamento ou parte dele será revogado ou alterado a não ser que
seja feito outro com igual formalidade ou que o testamento seja destruído (queimado, rasgado etc)

pelo próprio testador ou por outra pessoa na presença do testador e mais duas testemunhas.

Mas porque deveria um assassino ser recompensado pelo seu crime?

Juiz faz parte da vida real por isso não se limita a aplicar a lei e a ignorar os efeitos dessa aplicação.

O direito não é só o que está escrito. É também:

 A razão por detrás das leis;

 Os princípios em que a sociedade se funda;

 Os efeitos das decisões;

 A justiça.

Por outro lado é inconstitucional condenar alguém a um castigo superior ao que vem descrito na lei
por isso retirar a herança ao assassino seria inconstitucional porque seria adicionar um castigo não

previsto na lei – no entanto o tribunal interpreta a constituição por isso se ele achar que não viola a
constituição não há nada que se possa dizer que mude isso.

Mas se o assassino não receber o dinheiro então quem recebe?

Não pode ser o Estado porque isso encorajaria os tribunais (parte do Estado) a arranjar objeções aos

testamentos para ficar o Estado com o dinheiro;

Dá-se aos outros herdeiros?

Pode não haver mais herdeiros; Pode não ser essa a vontade do testador;

Pode estar a prejudicar-se mais não dando a herança ao assassino (ex. se o assassino tiver filhos e o

dinheiro não ficar para ele pode estar a prejudicar-se os netos do testador – muito provável que seja
contra a vontade do testador).

Permitir que o assassino ficasse com a herança encorajaria outros a cometer o mesmo crime para
receberem as suas heranças.
Princípios: Ninguém pode beneficiar da sua fraude, ou tirar proveito do seu mal, ou adquirir

propriedade pelo seu crime.

Tribunal provavelmente dirá que o assassino não deve receber a herança (respondendo como

provavelmente qualquer pessoas responderia a esta questão) porque não quer estar a ajudar um
criminoso no seu esquema de lucrar com um crime.

Opinião do Tribunal

 Earl, J. (concorda com a acusação: é contra o direito de Elmer herdar)

Leis que regulam a elaboração, prova e efeito dos testamentos, no que concerne à propriedade,
entregam-na ao assassino.

Objetivo:

 Permitir ao testador desfazer-se do património, a favor do que/de quem está incluído na sua

recompensa (no testamento), no momento da morte;

 Cumprir a vontade do testador legalmente expressa;

 Permitir aos donatários receber a propriedade que lhes é concedida através de testamento.

Os legisladores nem sempre exprimem adequadamente o seu pensamento - temos de consagrar que

a intenção foi sempre a melhor – interpretação racional da lei (não deve cingir-se à letra, artigo 9º CC
português). Não quereriam provavelmente que um assassino do testador beneficiasse com o seu

crime.

Deve ser procurada a solução mais justa considerando o espírito da lei (por exemplo, diz no artigo

10º/3 CC “Na falta de caso análogo, a situação é resolvida segundo a norma que o próprio intérprete
criaria”) Tem-se em conta a intenção do legislador (“se houvesse que legislar dentro do espírito do

sistema”). Há casos não previstos na lei e o juiz prevê sempre as consequências de uma lei geral,
atendendo a esses casos concretos. Se esta for manifestamente contraditória ao senso comum,

resolve o caso segundo a equidade. (ter em conta - Common Law).

Ninguém deve beneficiar com o seu erro/mal.

Assassino fez de si próprio herdeiro da propriedade, ao matar o avô. Não havia certezas no que
respeita a morrer depois do avô (se morresse primeiro não herdava e na prática não seria herdeiro).
O crime que comete priva-o de herdar qualquer parte do património que lhe diz respeito e a vontade

do testador é declarada ineficaz, no caso concreto (sendo os queixosos os verdadeiros proprietários

da propriedade pessoal e imóvel deixada pelo testador, sujeitos ainda da comissão a favor da mãe de

Elmer e da viúva Mrs. Brezee).

 Gray, J. (discorda com a acusação: é a favor do direito de Elmer herdar)

Filhas de Francis (acusação) acusam Elmer de matar o avô (Francis) para ilegalmente prevenir a
revogação ou alteração do testamento. Permitir que continuasse a ser parte do testamento seria

permiti-lo a beneficiar com o mal cometido.

Argumentos a favor de Elmer herdar:

 Não se trata de uma questão de consciência, mas sim de um limite imposto por regras sólidas
pelos quais o caso se cinge.

 O testamento só pode ser alterado nas condições da lei de NY (ver caso nº12) ou pelos
próprios juízes quando há regras específicas e sistemáticas – Pensa, por isso, não haver espaço

para uma decisão equitativa dos juízes neste caso.

 Deve garantir-se a validade do testamento, de acordo com a vontade (inalterável) do testador,

que seria alterada se a herança recaísse noutros herdeiros por ordem do tribunal (que estaria a
atuar sem justificação na lei).

Os argumentos da acusação vão contra essas regras (simples intenção de revogar um testamento não
é causa de revogação - Woodworth, J). Revogação = Um ato de consciência demonstrado através de

um sinal exterior e claro).

As leis que anulam o testamento baseiam-se em princípios equitativos e de justiça natural.

O facto do testador puder ter previsto a intenção do neto o assassinar, alterando o testamento é
irrelevante, o tribunal está limitado às matérias de regulação do testamento.

Não há qualquer elemento contratual no testamento que coloque em causa a herança do

herdeiro/legatário, sob quaisquer condições (inclusive a morte do próprio testador).

Punir-se ia o Elmer (neto) com uma pena adicional à suposta (retirar o seu direito de herdar a
propriedade). Considera que os tribunais não têm poder para fazê-lo (já estaria a cumprir pena no

reformatório pelo crime cometido).

DECISÃO

Maioria a favor da acusação (contra Elmer herdar a propriedade do avô).

“Comandante Karl Neumann VS Navio-hospital “Dover Castle”

Factos:

 Dia calmo, num submarino, na primeira guerra mundial.

 Comandante vê dois navios a vapor patrulhados por dois navios militares de guerra e

dispara contra um dos navios a vapor. Neumann avista então os navios e como não há
registo da sua rota ou intenção (não há obediência aos requisitos necessários), decide

disparar um torpedo contra o navio mais próximo. Não afunda e dá tempo que os militares
consigam resgatar as pessoas que lá iam. 1h depois é disparado um segundo torpedo para

afundar o navio.

 Navio não vai logo ao fundo, fica retido.

 Um navio de guerra ajuda os tripulantes.

 14 Horas depois do disparo, lançam um novo torpedo e morrem 6 pessoas.

 Sabe-se que era um navio hospital

 Defesa do comandante: não nega ter afundado o navio, mas diz que estava a seguir

ordens superiores de destruição de qualquer navio, militar ou não.

 Fez-se uma memoranda porque se suspeitava que os navios hospitalares podiam estar a

ser utilizados para fins militares pelos inimigos. Nesta memoranda era dito que os navios
deviam indicar a rota e avisar com 6 semanas de antecedência

 O navio hospital não indicou a rota que ia seguir

 Artigo 47º do código penal alemão: obediência hierárquica: se uma ordem violar o código

penal, o único responsável é o superior hierárquico. Mas se o subordinado souber que está
a acometer um crime, é condenado como cúmplice
  Comandante foi absolvido da acusação de homicídio de 6 pessoas porque estava a seguir

ordens do superior e não deve questionar as ordens, não se verificando as exceções a esta
obediência (exceder as ordens e se souber que está a cometer um crime)

 O comandante conhecia s memorandas e estava convencido de que estas eram lícitas

 Note-se que há uma convenção internacional que protege todos os Navios-Hospital. Os

alemães suspeitando que os Navios-Hospital dos inimigos não estavam a ser utilizados
para os fins devidos, determinam que neste contexto de suspeita, os navios devem ser

considerados como navios de guerra. Salvaguarda-se os casos em que fosse previamente

autorizada a sua circulação, que indicassem com precisão a sua rota e o ponto de partida e

chegada.

 Quando Neumann vai a tribunal por ter morto 6 pessoas, alega que apenas obedeceu a

ordens superiores. O artigo 47º do Código Penal Militar Alemão dispõe que se a execução
de uma ordem emitida em serviço violar uma norma do CP, o superior hierárquico que

emitiu a ordem é o único responsável. Contudo, o subordinado, obedecendo à ordem é

responsável como cúmplice se soubesse que a ordem envolvia a comissão de um ato que

constitui um crime ou ofensa civil ou militar.

Esta disposição existe para fazer cumprir o dever de obediência e proteger os subordinados.

Aplicando esta norma ao caso de Neumann, levaria o comandante a ser absolvido.

3º Caso (para comparação)

Autores (Hart e Fuller) deparam-se com uma nova realidade: o totalitarismo, perseguição racial,
holocausto.

É dito que existem leis retroativas sistemáticas: quem lidera o regime comete um crime e
posteriormente cria uma lei a legitimar o crime.

 Caso da denúncia do marido:

Mulher acusada de sequestro. Defende-se dizendo que estava a cumprir com as leis da época.

Tribunal de 1ª instância concorda com a mulher porque as leis eram válidas pois tinham sido
aprovadas pelos órgãos competentes e delas resulta um dever de obediência – positivismo.
Radbruch

Regime existente na época não é um regime de direito.

Sistemática utilização de leis retroativas.

Não sujeição à justiça e igualdade.

As leis podem ter sido aprovadas por órgãos competentes, mas não são válidas pois não refletem a

justiça e igualdade.

Logo, a mulher cumpriu uma lei que não é válida, não é fonte de direito, a sua consulta não é válida-

pensamento jusnaturalista

Este autor não é jusnaturalista extremo, diz que num caso de normalidade aplica-se a lei

Hart

Uma lei aprovada regularmente é válida

A mulher está a agir licitamente

O problema aqui posto é de natureza moral pois o único caminho possível da mulher não é

denunciar, apenas optou por o fazer.

Do ponto de vista moral, a mulher tem o dever de resistir à norma, não há dever de obediência, pois a

consequência do cumprimento da lei é mais penosa do que a consequência do seu não cumprimento

Caso Alemão de Adolf Eichman

Tinha função particular nas forças militares nazis: organização do extermínio sistemático; responsável
por organizar o transporte de pessoas para o campo de extermínio

Julgado em Jerusalém

Diz que sabia que tinha cometido um crime, mas a culpa é dos superiores hierárquicos pois ele

apenas cumpria as suas ordens

Para Hart, Adolf tinha o dever jurídico de cumprir a lei, mas de acordo com a moral não tem esse

dever

Para Radbruch, Adolf não tinha o dever de cumprir a lei pois é uma não lei, uma lei que não é direito
Adolf deveria ter tido a capacidade de discernir, de refletir. A ordem do superior não dispensa a

reflexão do inferior hierárquico.