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ISSN 1983-8662

Revista do CEJ

Centro de Estudos Judicirios
Tribunal de Justia de Pernambuco
Ano VI n. 4 abril 2013











Frum Desembargador Rodolfo Aureliano
Av. Desembargador Guerra Barreto, n. 200, 4 andar/Ala Norte
J oana Bezerra, Recife-PE
www.tjpe.jus.br/cej
Ficha tcnica
Ttulo: Revista do CEJ Centro de Estudos J udicirios
Editora: Tribunal de J ustia de Pernambuco
Impresso: CCS Grfica e Editora
Ano: VI
N. de edio: 4
4 edio: 1.000 exemplares
ISSN: 1983-8662













Revista do CEJ . Tribunal de J ustia de Pernambuco / Centro de
Estudos J udicirios. (Ano VI, n.4, 2013) Recife: O
Tribunal, 2013.
Ano VI, n.4. Abr. 2013
246p.

Semestral
ISSN 1983-8662

1. Direito - Peridico 2. Centro de Estudos
J udicirios. I. Ttulo.


CDD 341.4197





Centro de Estudos Judicirios do
Tribunal de Justia de Pernambuco


DIRETORIA DO CEJ
Binio 2012/2014

Desembargador Jones Figueirdo Alves
Diretor

Juiz Eduardo Guilliod Maranho
Vice-Diretor

Juiz Jos Alberto de Barros Freitas Filho
Coordenador de Cursos de Formao, Treinamento e Aperfeioamento

Juiz Slvio Romero Beltro
Coordenador de Eventos Cientficos e Culturais

Juza Ana Cludia Brando de Barros Correia Ferraz
Coordenadora de Divulgao Cientfica e Cultural

Juza Nalva Cristina Barbosa Campello
Coordenadora de Projetos e Pesquisas

Juza Fernanda Pessoa Chuahy de Paula
Coordenadora de Desenvolvimento do Patrimnio Cientfico e Cultural



Comisso editorial

Presidente

Doutor Alexandre Freire Pimentel


Membros

Doutor Andr Vicente Pires Rosa
Doutor Ivo Dantas
Doutor J oo Maurcio Adeodato
Doutor Nelson Saldanha
Doutor Peter Eisenbarth











Equipe tcnica
Gerlany Lima da Silva
Luciana Sousa de Siqueira Campos
Maria ngela Diletieri Figueira
Maria de Lourdes Rosa Soares Campos

Sumrio
Apresentao
J ones Figueirdo Alves .........................................................7
Discurso de Jones Figueirdo Alves em saudao Mesa
Diretora do TJPE binio 2012/2013
J ones Figueirdo Alves .........................................................9
Discurso de Jovaldo Nunes Gomes na solenidade de posse
como Presidente do TJPE
J ovaldo Nunes Gomes .........................................................18
Discurso de Frederico Ricardo de Almeida Neves na
solenidade de posse como Corregedor Geral da Justia do
TJPE
Frederico Ricardo de Almeida Neves .................................25
A liao e os aspectos do registro civil
Andra Carla Albuquerque Andrade de Oliveira ................34
Da desnecessidade do juiz revisor no processo civil
Antnio Fernando Arajo Martins ......................................60
Uma tentativa de estimular a cultura do acordo
Frederico Ricardo de Almeida Neves .................................75
A inexigibilidade de intimao do devedor para a
incidncia da multa prevista no art. 475-J do CPC
Isaias Andrade Lins Neto ....................................................78
Dvida de cnjuges: dilogo processual com o direito civil.
Primeiras reexes
J ones Figueirdo Alves .....................................................100
Parecer: nova vaga criada, em aumento de composio
de Tribunal de Justia, tornando mpar a participao do
quinto constitucional. Critrio objetivo de denio da
instituio ao provimento da vaga
J ones Figueirdo Alves .....................................................130
O problema do contedo do direito natural: primeiras
impresses
J orge Amrico Pereira de Lira ..........................................149
O fundamento do direito: entre o direito natural e a
dignidade da pessoa
J os de Oliveira Ascenso .................................................178
Insero do abolicionismo penal de percurso na tradio
jurdica ocidental luz do teorema baliiano global do
direito
Rafael Cavalcanti Lemos ..................................................201
Consideraes sobre os meios de comunicao, os recursos
e a execuo no procedimento do mandado de segurana
institudo pela Lei n. 12.016/09 (artigos 13 e 14)
Ricardo de Oliveira Paes Barreto ......................................231
7
Apresentao
O Centro de Estudos J udicirios lana agora a Revista
do CEJ , na sua quarta edio, trazendo alm de artigos
jurdicos da autoria de magistrados e outros convidados, os
discursos de posse da atual Mesa Diretora (binio 2012/2013).
A Revista do CEJ , cumprindo o m a que se prope,
aborda assuntos relevantes e de interesse de todos os
operadores do Direito, a saber:
(i) a liao e os aspectos do registro civil;
(ii) da desnecessidade do juiz revisor no processo civil
(iii) uma tentativa de estimular a cultura do acordo;
(iv) a inexigibilidade de intimao do devedor para a
incidncia da multa prevista no art. 475-J do CPC;
(v) dvida de cnjuges: dilogo processual com o
direito civil. Primeiras reexes;
(vi) parecer: nova vaga criada, em aumento de
composio de Tribunal de J ustia, tornando mpar a
participao do quinto constitucional. Critrio objetivo de
denio da instituio ao provimento da vaga;
(vii) o problema do contedo do direito natural:
primeiras impresses;
(viii) o fundamento do direito: entre o direito natural
e a dignidade da pessoa;
(ix) insero do abolicionismo penal de percurso na
tradio jurdica ocidental luz do teorema baliiano global
do direito;
(x) consideraes sobre os meios de comunicao,
os recursos e a execuo no procedimento do mandado de
segurana institudo pela Lei n. 12.016/09 (artigos 13 e 14).
As matrias insertas nos trabalhos referidos so
contributos da mais alta relevncia para a comunidade jurdica
8
em geral e para a magistratura pernambucana, comprometida
com uma prestao jurisdicional rpida, justa e ecaz
sociedade que clama por uma boa justia.
Desembargador J ones Figueirdo Alves
Diretor do CEJ
9
Discurso de Jones Figueirdo Alves
1
em
saudao Mesa Diretora do TJPE binio
2012/2013




Uma justia afirmativa de futuro
2


No momento em que os novos dirigentes
assumem os destinos do J udicirio estadual, escolhidos ao
binio 2012/2013, e consabido que o ritual solene
institucional faz o protocolo de passagem, cumpre-nos a
elevada honra de, em nome deste Tribunal de J ustia e da
magistratura pernambucana, dirigir-lhes a palavra. Palavra
que celebra histria, densifica jbilo, congrega sentimentos.
Sobretudo, convices do mrito de honra que notveis
membros da Corte recebem de seus pares ao serem
sufragados qualificao substancial de gestores maiores da
J ustia, enquanto instituio de Poder e assumem as suas
tarefas, em admisso missionria do servio confiado.
sempre assim, uma ordem prtica de inexorvel tempo
encerra um binio (extremamente profcuo), outro lhe segue,
os mesmos cargos diretivos ganham novos titulares, as
expectativas se renovam e cada um, a seu turno, sobrepe o
bom desempenho, com os acrscimos de sua obra, nas
mesmas diretrizes de uma justia afirmativa. Aperfeioa-se
a esse novo tempo, a convico de que a justia envolve

1
J ones Figueirdo Alves Desembargador decano do Tribunal de
J ustia de Pernambuco e atual diretor do CEJ .
2
Discurso de saudao nova mesa diretora proferido em nome da
Corte de J ustia Estadual, em sesso solene do Tribunal Pleno, realizada
em 09.02.2012.
10
virtude e escolha, significando aumento de
responsabilidades ao privilgio dirigente de dar sequncia
transformadora a um Poder em sucessivas melhorias,
consolidar xitos e interagir novos fazeres.
Saibam Vossas Excelncias que o Tribunal est
melhor, a justia est melhor, muito alm do amplo visvel,
muito alm do possvel esperado, quando identificados
problemas, depurados erros, corrigidos desacertos e rumos,
superados foram, em definitivo, os dogmas de modelos
precrios ou improvisados. Resultaram exigidos, antes de
mais, o compromisso absoluto de cada um com o verdadeiro
interesse pblico, segundo o qual as pessoas havero de
render-se, sempre, aos sacrossantos deveres da instituio
com os servios de uma boa justia; e a conscincia crtica
do poder fazer melhor e com maior preciso. Nessa verdade
estabelecida, o Ex-presidente Desembargador J os
Fernandes de Lemos (2010/2011) empreendeu a cruzada
intimorata das convices de f que nos conduzem
assertiva de que os tempos so outros, os tempos so novos.
Sua gesto plasmou-se com austeridade, controle e
credibilidade de um J udicirio mais comprometido com a
sua prpria identidade institucional, em prestgio da
sociedade a que deve servir e tem servido com inegvel
capacidade de superao. So estes tempos aguerridos,
dotados de fora moral, de resultados eficientes, de um
Tribunal de J ustia irreversvel e de esforos hericos de
seus juzes que agora vos recebem; colocado o altar da
justia no seu devido lugar. Tempos translcidos e
confiantes, de um Poder que se desvenda e dialoga com a
sociedade. Em bom rigor, no existe crise do J udicirio ou
crise nele instaurada. A crise repousa, sim, na falta de bom
senso de alguns que debitam a uma instituio inteiria os
malfeitos de raros, e as omisses de outros poucos, como se
o pas lograsse democracia com um J udicirio desacreditado
11
ou impotente perante aqueles que, em fortuna de malcias, o
preferem ineficaz para no alcan-los nas diatribes de
locupletamentos ou na voracidade dos desmandos. E assim
o fazendo, debilitam a instituio, descurando a sua
credibilidade e operosidade que servem de garantias
constitucionais destinada a qualquer cidado de bem e ao
bem da sociedade.
A quem interessa, portanto, um J udicirio
vulnervel ou juzes submetidos s idiossincrasias de
interesses obscuros de poderes subterrneos ou a disputas
internas?
A toda evidncia, os juzes deste pas, cnscios
de sua misso, estiveram perplexos diante de embates
ociosos ou de polmicas desmesuradas, quando a grande
discusso a se exigir e a mais crvel de ser travada pertine,
apenas e to somente, institucionalidade do prprio Poder
no que lhe diz respeito ser eficiente e gil, aprimorado na
sua atuao judicante. Um sistema capaz de responder de
forma adequada misso constitucional de distribuio de
justia, ante as crescentes demandas, uma maior conscincia
de cidadania e de direitos e as garantias de acesso funcional
a essa provocao jurisdicional. A tanto bastam-lhe os
recursos adequados, infraestrutura material e de pessoal
compatveis, uma legislao avanada sem os rituais de
cumplicidade formal com os recalcitrantes da ordem
jurdica, efetivando-se, s expressas, a poltica
constitucional da Emenda n. 45, de 2004. Uma reforma
judiciria que, ao fim e ao cabo de sete anos, ainda no
obteve cumprir, rigorosamente, o princpio da razovel
durao do processo. Este o bom combate, em ordem,
inclusive, de o contributo do Conselho Nacional de J ustia,
de mpar relevncia, vir signific-lo irmanado na gesto
compartilhada dos grandes temas e avanos do J udicirio.
12
Um Conselho capaz, sobretudo, de enfrentar os
impasses da falta de autossuficincia de tecnologia de
informao dos tribunais e se apresentar como o maior
gestor da eficincia do J udicirio. neste cenrio de
desafios que bem sabemos o quanto cada um de vs
representa para a instituio judiciria, tamanha a magnitude
da histria pessoal que os apresenta perante esta Casa e
perante todos. So as credenciais de biografia, de atitudes da
toga e de cidado, as digitais colocadas no pergaminho da
vida, que vos outorgam a maior autoridade. Em substncia
esto aptos s novas e nobres misses. Aptos em abertura de
espritos devotados. Mais que suficientes, por desgnio,
resolutos na iniludvel vocao de praticar justia. Para alm
disso, pela vez primeira, a Mesa Diretora do Tribunal
formada por desembargadores da Corte nela ingressos j no
novo sculo, mais precisamente, em maro de 2001
(Desembargador J ovaldo Nunes) e em abril 2002
(Desembargadores Fernando Eduardo e Frederico Neves).
Tal fato assume, em si mesmo, uma forte simbologia, como
pressuposto de invocao de futuro.
Vislumbra-se, em certeza categrica de
imperativo kantiano, uma Mesa Diretiva una, unssona na
sua trindade perfeita e dialogada, com a causalidade que
construir novos significados e sentido de modernidade s
proposies de trabalho em gesto de justia.
Na viso de ideias fecundas, de gesto
estratgica e planejada, esta nova Mesa desenvolver,
induvidosamente, uma justia de ontologia contingente,
situada na totalidade das aspiraes sociais que a
reconhecem como a maior expresso de valor. Valor que a
sociedade identifica como a exata conformidade dos
dinamismos da J ustia com seus prprios fins. H um halo
brilhante de confiana que aqui, em representao, se
renova, no ritmo inexorvel de uma J ustia sempre merc
13
de desafios de uma sociedade conflituosa e criminognica,
mas, a um s tempo, solidria e sensvel na busca de seus
direitos. A reclamar um jus dicere a seu amparo, no tempo
de medida certa. Uma sociedade capaz de acreditar sempre,
a cada demanda, na presteza dos julgados. Segue-se
entender, da, que a crena de uma justia de homens justos
, sobremodo, saber que o que compatvel a ela no
significa os interesses de cada um, segundo princpios de
justia que lhes sejam mais pessoais ou convenientes. A
reivindicao de justia no simplista ou exauriente, no
cdigo das convenes. J ustia fazer a coisa certa,
conforme os provocativos dilemas de Michael Sandel (o
mais instigante professor de Harvard e filsofo de sua
gerao) e no situar teorias de moralidade baseadas em
ideias utilitaristas. Os que a fazem, como homens e
instituio, a escolhem, portanto, com a dignidade de
viabiliz-la segundo o interesse social e o benefcio de
todos. Eis o manto da justia com o talho da sociedade.
Virtude cvica e bem comum servem juntos liturgia deste
momento e viglia desse novo tempo. , pois, com a toga
tecida de humanidade, e com o contedo de vida judicante
experiente e refletida, tornando-a mais leve e difana, que
agora vos reservado, eminentes Desembargadores J ovaldo
Nunes, Fernando Eduardo e Frederico Neves, a regncia
eficiente do presente e a instigao abreviada do futuro do
J udicirio, em percepo de uma efetividade tima. Bem
dizer, portanto, em uma viso aristotlica com lgica e
silogismo, em sua tica a Nicmaco que
[...] ns observamos que todos os homens
entendem chamar justia essa espcie de
disposio que torna os homens aptos a
executar as aes justas e que os faz agir
justamente e querer as coisas justas (V.1,
112a6).
14
Igualmente certo, como refletiu Plato, que
conhecimento e justia so inseparveis, e esta, em sua
maior latitude, deve se constituir na verdade em ao.
Em ser assim, para a melhor justia sempre
sero necessrios homens melhores, homens sbios, e
verdades sempre presentes. Exatamente isso: homens
humanistas, que se concretizam slidos e inteiros em suas
virtudes. E como o bem se explica na personalidade
equilibrada de quem rene, sem qualquer temor, emoo e
coragem conjugadas em favor da razo, vs sois as pessoas
que, no curso de suas retilneas condutas, em equilbrio
harmonioso consigo, revelam o bem humano. O bem que
cada um deve ter em si como integridade do carter. E se os
tericos modernos da virtude a encontram como questes
pessoais onde os indivduos so, eles mesmos, responsveis
por seu carter, h de se dizer que o potencial humano de
justia avocam as noes de bem e de virtude em substncia
que transcendam a nossa limitada condio humana.
Carssimo Desembargador J ovaldo Nunes: a Paraba
ensinou e confirmou com Epitcio Pessoa, jurista, poltico,
Ministro do Supremo Tribunal Federal, J uiz da Corte
Internacional de J ustia e Presidente do pas (1919-1922),
nico brasileiro a ocupar a presidncia dos trs poderes da
Repblica, e com o saudoso Ministro Djaci Falco, do STF
que tambm presidiu a nossa Corte e aqui empreendeu
uma judicatura histrica a grandeza de seus homens.
Agora, em Vossa Excelncia ela se repete caracterstica no
seu destino triunfante.
Desde o antigo distrito de Vrzea da Ema, a
povoao nativa, s margens do Rio dos Porcos, no serto
do Vale do Pianc, ao universo mais amplo das geografias
reeditadas com a vinda ao Recife, aos dezesseis anos, a
Paraba de seu bero de origens vos contempla, nas muitas
paisagens memorialistas de vida, testemunhando sua jornada
15
vitoriosa. Lado outro, h que assistir as cenas dignas do
memorialismo regional de J os Lins do Rego paraibano do
Pilar, criador do novo romance brasileiro onde se
reconhece no capito Vitorino, o quixotesco sertanejo que
em coragem moral aceita todas as lutas e por notvel
idealismo empreende a luta pelos fracos e pela verdadeira
justia, no a do imaginado moinho de ventos. Importava
naquele personagem estico a sua liberdade de agir e de
falar, conforme o que justo e melhor para o homem e,
nesse contexto, havendo por certo um ganho em grandeza
humana. Filho de serventurio de J ustia, o saudoso
Antonio Nunes, e de Estela Gomes, e tambm servidor de
justia, na acepo mais acendrada e vertical, como
serventurio por quinze anos, entre 1967 e 1982, e
magistrado h trinta anos, o Desembargador J ovaldo Nunes
tambm um personagem do idealismo. Fundado na
largueza de esprito liberto capacidade de dialogar os
mesmos sonhos, com toda a magistratura que nele deposita
o iderio comum. homem que sabe ser firme nas decises,
com leveza de alma. Homem que se fez a si mesmo, self-
made man; compreensivo na clareza persuasiva, oferece
toga a universalidade de validez das razes humanas do
prprio direito. Na Presidncia deste Tribunal, a Corte e
todo o Poder J udicirio estaro sob o incentivo indutor de
Vossa Excelncia, conjugando foras para uma resposta
plena de justia feita. Afinal, em elegia conforme o poeta,
tambm do Pianc, Ascendino Leite, a segura constatao:
Sou to sincero no que fao, que penso: Deus
me segue.... Deus o segue, sim. E Deus o proteger,
sempre. Carssimo Desembargador Fernando Eduardo: o
quinto constitucional, pela classe da advocacia, em vossa
pessoa, resulta plenamente justificado, quando o seu labor
judicante, no esmero mais eloquente possvel da
proficincia, melhor o legitima.
16
Em menos palavras, a magistratura pressupe
juzes de seu talento, a ensinar que o direito posto resulta de
uma aplicao correta do caso julgado, na mincia dos autos
bem lidos e interpretados. De conhecimento cientfico mais
rigoroso, tcnica e nimo por justia, Vossa Excelncia o
oitavo membro oriundo da OAB a ter assento nesta Corte,
desde a Constituio de 1934, a partir de Orlando Aguiar, na
cadeira do sempre lembrado Antnio de Brito Alves e ento
sucedendo a Arthur Pio dos Santos. Sua chegada trouxe
consigo a legitimidade de uma eleio direta da classe, por
ela sufragado como o mais votado desde ento, aps uma
vitoriosa carreira de trinta anos de advocacia empresarial.
Tambm filho de servidores pblicos, de poucas posses,
sobremaneira virtuosos e devotados, Vossa Excelncia, com
eles aprendeu a tica de uma vida digna, traando o
paradigma existencial. Esteta da palavra, bem o sabe que os
princpios da justia se orientam nesse paradigma, a
observar as implicaes dos acertos, em luminosidade do
exemplo paternal. nessa perspectiva centrada com
inspirao dominante de uma instituio perfeitamente justa
que a sua justia ilumina esta Casa. Na Vice-Presidncia,
com particular sapincia, seu esmerado apuro jurdico
ensejar grandes lies de direito. Carssimo
Desembargador Frederico Neves: O verdadeiro o todo,
escreveu Hegel no prefcio sua fenomenologia do esprito.
Por essa metafsica de compreenso, onde o direito , a um
s tempo, realidade social e princpio normativo e como tal
a exigir colmatar o espao abissal entre o ser e o dever-ser,
de uma teoria pura do direito liberta de ingredientes factuais,
Vossa Excelncia tem contribudo, com notvel
sensibilidade, para aproximar o direito sua dimenso
objetivada de vida, como sentimento palpitante de realidade.
Mais que isso, como jurista moderno, tem na
17
processualstica civil dimensionado o direito medida de
sua concretude substancial.
Operador de percuciente presena na doutrina
nacional e na jurisdio mais avanada. Eminente
processualista, presidindo a Comisso da Associao dos
Magistrados Brasileiros (AMB), formada para colaborar
com a preparao do Anteprojeto do Novo Cdigo de
Processo Civil, Vossa Excelncia tem colocado sua valiosa
doutrina e experincia judicante a servio de uma mais
qualificada eficincia da jurisdio atravs do processo que,
em verdade, serve realizao do direito e no constitui um
fim em si mesmo. Magistrado com vinte e seis anos de
judicatura, tendo dirigido-a exemplo dos Desembargador
J ovaldo Nunes e J os Fernandes a Escola da Magistratura
de Pernambuco (ESMAPE) e professor de escol, emprestar
Corregedoria Geral da J ustia uma nova feio
correcional. Uma atuao corregedora ministerial em
prestgio da orientao jurdica capaz de redefinir a
relevncia do processo judicial mais seguro e eficaz, como
instrumento de presteza de justia. Estamos bem certos que
o todo hegeliano, em verdade dialtica dos novos destinos
da J ustia, completa-se com o trabalho que Vossa
Excelncia dedicar na Mesa Diretora e, por identidade de
razes, ser a integrao desse todo, que permitir os mais
importantes e significativos avanos de nossa J ustia.
Enfim, mais um tempo de travessia. Deus, com exatido
evanglica, por solicitude e intercesso, faz erguer mais uma
ponte inteira. Entre a instituio e os novos dirigentes do
J udicirio de Pernambuco, e entre estes e a feliz ventura
institucional de aprimorarmos todos juntos uma justia
afirmativa de futuro.
Deus guarnea o xito na misso de cada um de
vs!
18
Discurso de posse de Jovaldo Nunes Gomes
3

como Presidente do TJPE




Diariamente, ao chegar neste Palcio da J ustia,
entro na capela que fica no pavimento trreo e agradeo a
Deus pelo muito que ele me tem dado. Primeiro, pela
famlia que ele me deu: meus pais, j falecidos, pelo
exemplo de vida que legaram a mim e aos meus irmos;
segundo, pela famlia que o Senhor permitiu que eu
constitusse: minha esposa Darci e meus filhos Dayse,
J ovaldo J nior e Anne, alm de meu genro e minha nora,
Sandro e Leila. Com eles, divido a alegria deste momento,
na certeza de poder contar com a ajuda e o apoio de todos
nesta nova misso. Ento, no final das minhas breves
oraes, naquela pequena capela, digo: Senhor, no tenho o
direito de te pedir mais nada; j me deste tudo. O meu dever,
de agora em diante, de apenas te agradecer todos os dias
que restarem da minha vida.
No ano de 1964, cheguei aqui, na capital
pernambucana, vindo de minha queridssima Emas, Serto
paraibano. Recife me recebeu de braos abertos. Em Olinda,
onde resido h mais de 30 anos, fui serventurio de justia
durante 17 anos. Em outubro de 1982 ingressei na
magistratura. Percorri todo o interior do Estado como juiz e
como corregedor auxiliar da Corregedoria Geral da J ustia.
Em 21 de maro de 2001, tomei assento nesta
Corte como Desembargador, adotando-a como o meu
segundo lar, procurando sempre preservar e honrar a sua

3
J ovaldo Nunes Gomes Presidente do TJ PE. Foi diretor da Escola da
Magistratura do Estado de Pernambuco (Esmape) no binio 2002/2003.
19
tradio e os seus valores ticos. Com esses predicativos no
transijo e nem transigirei; eles fazem parte do meu
patrimnio moral, legado que herdei dos meus pais e que
haverei de deixar para os meus descendentes e demais
familiares.
Na condio de Presidente, cargo que acabei de
assumir, procurarei me desdobrar para cumprir bem a
misso que Deus e os meus pares me confiaram. A estes,
meus respeitosos e profundos agradecimentos. Assumo a
misso com vontade enorme de acertar. Procurarei, com o
meu perfil e modo de agir, dar continuidade administrao
exitosa do meu antecessor, Desembargador J os Fernandes
de Lemos, o qual dignificou a Presidncia deste Tribunal, do
inicio at o fim de sua gesto.
Estou ciente das dificuldades que todos ns
magistrados e servidores teremos de enfrentar: carncia de
pessoal, escassez de recursos, volume excessivo de
processos etc. Tudo isso termina na conhecida e to
criticada morosidade na prestao jurisdicional.
Minhas Senhoras e meus Senhores, tenho
certeza de que, nesta nova misso, neste novo caminho a
percorrer, contarei com a ajuda, com a colaborao e com a
compreenso de todos os que fazem o Poder J udicirio de
Pernambuco: servidores, advogados, integrantes do
Ministrio Pblico, defensores pblicos e colegas
magistrados do primeiro e do segundo graus.
Resqucios do passado refletem-se ainda hoje no
Poder J udicirio brasileiro, como exemplo a falta de
comunicao com a populao, com o pblico externo.
Em pesquisa recentemente realizada a mando
desta Corte, constatou-se que o Poder J udicirio se
comunica muito mal com o pblico externo. Isto verdade;
porm, j foi pior.
20
Geralmente, s so divulgadas nos meios de
comunicao as nossas falhas e as nossas deficincias. No
se leva ao conhecimento do povo o nosso trabalho, o grande
volume de processos que so distribudos mensalmente e a
estrutura da nossa instituio.
Comentando essa mesma pesquisa, o
Desembargador J os Fernandes, cuja Presidncia acabou h
poucos dias, destacou: A pesquisa colhe informaes
relevantes quanto percepo e ao sentimento da imprensa
e de lideranas que diretamente lidam com o J udicirio... e
acrescentou:
Revelou-se, destarte, que a imensa maioria
dos nossos juzes trabalha, e trabalha muito.
Raros so os magistrados que no superam
uma jornada de trabalho de 10 a 12 horas
diariamente. Ao expediente pblico soma-se
o expediente reservado, no recanto da sua
residncia [...].
Esta uma das realidades que no so
conhecidas da populao, em razo de que no divulgada
ou quando o , mal feita. Do nmero total, que j
pequeno, temos hoje, no Estado, cerca de 160 cargos vagos
de juiz. O Serto est praticamente deserto de juiz e de
servidor. H magistrado acumulando duas e at trs varas ou
comarcas na Regio Metropolitana e no Interior. Os
entraves burocrticos para realizao de concurso so
grandes. Basta dizer que ainda hoje este Tribunal julga
processo resultante de um concurso para juiz realizado h
quase dez anos.
Apesar deste quadro, senhores, no dia 1 do
corrente ms e ano, na abertura dos trabalhos do ano
J udicirio, o Ministro Cesar Peluso, Presidente do Supremo
Tribunal Federal, declarou que, a cada ano, o povo tem
procurado mais o Poder J udicirio, o que se verifica pelo
aumento do nmero de processos distribudos. E,
21
acrescentou o Ministro: uma demonstrao inequvoca
de que o povo confia no Poder J udicirio.
No entanto, Senhoras e Senhores, no devo
invocar essas dificuldades como pretexto para desnimo e
para nada fazer. Ao contrrio, elas servem para elevar o meu
esprito de luta e me encorajar a pedir, a cada colega e a
cada servidor, um maior empenho no seu mister, com os
instrumentos material e pessoal de que dispomos.
No guardo a iluso de que os atuais integrantes
da Mesa Diretora, iro, num passe de mgica, resolver todas
as deficincias que a Instituio tem. Mas tenho certeza de
que os magistrados e servidores do Estado de Pernambuco
esto conscientes do momento que estamos vivenciando e
contribuiro, ainda mais, com esforo redobrado, para uma
melhor prestao jurisdicional.
Vamos juntos, enfrentar o desafio. Dentro de
nossas limitaes, conclamo a todos a contribuir no sentido
de minimizar os efeitos da criminalidade; a violncia tem
aumentado dia a dia; os bandidos apostam nas benesses da
lei e na morosidade da justia.
Dou o meu testemunho de que a grande maioria
dos juzes e servidores tem compromisso com a justia. E
como costumo dizer: eles vestem a camisa da Instituio a
que pertencem. A demonstrao do nosso esforo, do nosso
trabalho e da nossa realidade so formas evidentes de nos
comunicar com a populao.
Como disse, a estrutura do Poder J udicirio
registra carncia de juiz e de servidor. Suprir essa falha de
uma s vez impossvel. Temos limitaes recursais.
No entanto, para minimizar, parcialmente, esse
quadro, dois concursos pblicos esto sendo ultimados, um
para juiz e outro para servidor. Esperamos que em breve um
tero dos cargos vagos seja preenchido.
22
Reafirmo o que constatou a pesquisa antes
referida e o que declarou o Desembargador J os Fernandes:
a imensa maioria dos juzes e servidores trabalha e trabalha
muito e se porta na funo com dignidade. No entanto, no
posso deixar de reconhecer, por outro lado, que alguns no
tm, ou tm pouco compromisso com a instituio. Com
relao a esses, o Tribunal de J ustia e a Corregedoria tm
apurado esses desvios de comportamento e inaptido ao
trabalho e aplicado a pena correspondente. Exemplo claro
dessa ao firme de conhecimento de todos, inclusive
porque divulgada nos meios de comunicao do Estado.
certo, Senhores, que pessoas outras, por
maldade ou por ignorncia, tentam jogar a populao contra
o J udicirio. Tentam passar a ideia de que os juzes no
trabalham, no querem ser fiscalizados e querem manter o
corporativismo e outros predicativos que comprometem a
Instituio.
Por outro lado, essas mesmas pessoas levam
praa pblica a falsa ideia de que os juzes no querem a
sobrevivncia do Conselho Nacional de J ustia. Isso no
verdade; todos ns, magistrados, reconhecemos a
importncia do CNJ , como rgo do Poder J udicirio, que
veio para ajudar, orientar, fiscalizar e punir, quando for
necessrio.
O Conselho Nacional de J ustia CNJ tem
nos acompanhado nesse mister, fiscalizando, colaborando e
orientando. E, em razo da firme atuao do Tribunal e da
Corregedoria cujo trabalho continuar na gesto do
Desembargador Frederico Neves no me consta que tenha
sido aplicada pelo CNJ qualquer punio a magistrado ou a
servidor do nosso Estado.
bom que esse rgo de fiscalizao e controle
aja. Para ns, no importa se em conjunto com as
Corregedorias ou separadamente. O importante que aja
23
com rigor. Ns, juzes pernambucanos, comprometidos com
os deveres ticos, no tememos qualquer ao dos rgos de
fiscalizao. Somos conscientes de nossas
responsabilidades.
O CNJ deve ser duro com aqueles que no se
portam com dignidade. A populao pode e deve nos ajudar
nessa tarefa, denunciando irregularidade e/ou desvio de
comportamento de qualquer pessoa que faa parte do
J udicirio.
Aos Senhores Servidores da J ustia, Minhas
Senhoras e Meus Senhores, conforme disse inicialmente,
sou filho de servidores pblicos do Estado da Paraba. Meus
pais eram serventurios de justia. Tambm fiz parte dessa
classe durante 17 anos na Comarca de Olinda. Essa minha
origem, da qual me orgulho.
Pretendo manter com a classe um
relacionamento cordial, respeitoso e sincero. Precisamos
trabalhar juntos.
Na minha agenda no haver espao para
radicalismo, principalmente quando estiver em jogo
qualquer ao que possa prejudicar os jurisdicionados. Peo
a todos que compreendam o momento que estamos vivendo.
A sociedade espera muito de ns. No exijam da Instituio
mais do que ela pode oferecer.
H muito tempo mantenho contato permanente
com os colegas Fernando Ferreira e Frederico Neves. Entre
ns existe uma amizade antiga e slida que, agora, mais do
que nunca, deve continuar. A gesto do Poder J udicirio de
Pernambuco est entregue a ns trs.
Procuraremos, dentro do esprito fraterno de
amizade, conduzir bem os destinos da nossa justia. Mas,
Senhores, isso pouco, precisamos diuturnamente da ajuda
e da colaborao dos 39 integrantes desta Casa. Sem essa
24
ajuda, o nosso desejo de bem servir, de certa forma, pode
ficar prejudicado.
Imprescindvel, tambm, uma integrao
permanente com os demais poderes do Estado: o Executivo
e Legislativo. Tenho certeza de que o Poder J udicirio
contar com a compreenso dos mesmos.
No menos importante e necessria uma
interlocuo harmoniosa com os advogados, com os
defensores pblicos, com os representantes do Ministrio
Pblico e com todos aqueles que, de forma direta ou
indireta, possam contribuir com a Instituio que, de agora
em diante, passo a presidir.
Ao Desembargador J ones Figueirdo, Ex-
presidente e decano desta Casa, agradeo, de corao, as
palavras por ele pronunciadas em nome da Corte,
agradecimento esse que fao em meu nome e em nome dos
Desembargadores Fernando Ferreira e Frederico Neves.
Agradeo a presena de todos e peo permisso
para dar destaque, neste agradecimento, aos meus
familiares, conterrneos e colegas magistrados que vieram
do vizinho Estado da Paraba, nos honrar com as suas
presenas.
Finalmente, Senhoras e Senhores, disse
inicialmente que no tinha o direito de nada mais pedir ao
Pai Celeste. Porm, vou quebrar a jura que fiz e fazer-Lhe
mais um pedido: que Ele nos ilumine e nos d, a mim e aos
meus companheiros da Mesa Diretora, Desembargadores
Fernando Ferreira e Frederico Neves, fora, coragem e
disposio para cumprirmos a misso que nos foi confiada.
Muito obrigado!
25
Discurso de posse de Frederico Ricardo de
Almeida Neves
4
como Corregedor Geral da
Justia do TJPE




Comeo por agradecer a cada um dos eminentes
Desembargadores pela confiana em mim depositada,
quando sufragaram o meu nome, por unanimidade, para
exercer o honrado cargo de Corregedor Geral da J ustia do
Estado, no binio 2012/2013. Saibam, Senhores
Desembargadores, que tudo farei para no desmerecer este
gesto que me engrandece e me eleva para bem alto que
foi o de fazer incidir no mais modesto de seus pares a
escolha para ser o porta-voz do Tribunal no gerenciamento
das atividades atinentes Corregedoria da J ustia. Se, de
incio, ressalto, j me mostrava plenamente realizado,
porque diferenciado merc de Deus com a condio de
Desembargador do Tribunal de J ustia do Estado de
Pernambuco, sinto-me j agora ainda mais feliz e
recompensado ao receber to elevada incumbncia dos meus
estimados amigos e distintos pares.
Serei um representante do Tribunal de J ustia na
Corregedoria Geral da J ustia, e saberei, com a proteo
divina, corresponder s expectativas e confiana que
foram em mim depositadas.

4
Frederico Ricardo de Almeida Neves Desembargador do TJ PE, foi
eleito Corregedor Geral da J ustia do TJ PE para o binio 2012/2013;
Professor universitrio, Mestre em Cincias J urdicas pela Faculdade de
Direito da Universidade Clssica de Lisboa; Ex-Diretor da ESMAPE e
Ex-Diretor do CEJ /TJ PE.
26
Confiana um bem muito valioso. A fidelidade
confiana manifestada est no princpio de toda moral.
Estou certo de que, sem humildade, no h
discurso srio, e com este esprito que intentarei implantar
a semente de uma atitude reflexiva, na esperana de que as
breves observaes que farei suscitem o dilogo intelectual
e crtico entre magistrados e servidores do Poder J udicirio,
e, a partir disso, possam contribuir, em alguma medida, para
o aprimoramento dos servios forenses.
Ningum duvida que a Magistratura uma
carreira belssima, mas o juiz, no caminho a trilhar, deve
tomar os cuidados necessrios para no entrar em desvios
tortuosos, atrado por interesses escusos.
Esse caminho a ser percorrido pelo juiz, como j
se afirmou em algum lugar, feito, como todas as coisas
humanas, de sacrifcios e exaltaes, amarguras e
esperanas, desenganos e renovadas iluses.
O bom Magistrado deve ser moralmente forte e
intelectualmente preparado. Firmeza de carter, equilbrio
de temperamento, bom-senso, imparcialidade, prudncia,
humildade, atualizao continuada, austeridade e
compostura em todos os atos de sua vida pblica e
particular, so algumas das qualidades essenciais ao
adequado desempenho da nobilssima funo exercida pelo
intrprete-aplicador da norma.
Na luta pela realizao da J ustia o juiz no
pode esmorecer, nem se curvar a qualquer tipo de interesse
ou a quem quer que seja. Precisa, muito pelo contrrio, estar
sempre vigilante na defesa intransigente dos direitos
essenciais da vida, da liberdade e da dignidade da pessoa
humana, sendo ainda certo que, no exerccio da funo
jurisdicional, para alm do exame jurdico das questes
postas a deslinde, deve igualmente mirar os aspectos sociais,
filosficos e humansticos que envolvem a causa, para fazer
27
a verdadeira e definitiva justia. Haver de ser
independente, agindo com a civilidade que das boas
relaes, sempre com cordialidade e lhaneza, mas sem
transigir com os direitos das partes litigantes.
O juiz deve estar perto do povo, e no, para usar
uma expresso de Renato Nalini, entronizado no altar das
celebridades.
Hoje, mais do que nunca, exigem-se sacrifcios
ainda maiores dos juzes, para o enfrentamento de perigos
constantes, notadamente daqueles resultantes de um
anunciado enfraquecimento do Poder J udicirio, com a
possvel retirada de direitos e garantias constitucionais.
Todo e qualquer movimento que vise romper
com predicamentos da Magistratura, mitigando a
vitaliciedade e a independncia do poder, deve ser
guerreado no apenas pelos magistrados, mas por todos
aqueles que integram o mundo jurdico e poltico nacional,
na medida em que tal comportamento constitui uma afronta
inocultvel a uma garantia que da prpria sociedade
brasileira. Pode algum dizer que este um problema que
diz respeito apenas Magistratura. Enganam-se quem
pensar assim. Este, sem a menor sombra de dvida, um
problema de grande relevncia, que interessa a toda
populao, j que as garantias da Magistratura so, tambm
e fundamentalmente, as garantias do cidado. Urge que a
classe jurdica nacional esteja atenta para no permitir o
enfraquecimento poltico da instituio, com a consequente
retirada de direitos e garantias constitucionais assegurados
aos juzes brasileiros e, reflexamente, ao prprio cidado.
Por outro lado, o Poder J udicirio precisa ser
capaz de oferecer ao cidado uma justia que possa atender
aos seus legtimos anseios. No basta a to alardeada
rapidez; exige-se tambm uma boa margem de segurana. A
progressiva valorao da celeridade processual no deve, em
28
bom rigor, levar a subalternizar, como por vezes entre ns se
verifica, a necessria maturao e a qualidade da deciso
judicial.
Para tanto, contudo, preciso que se fortalea o
poder judicirio, dando-lhe melhores condies materiais e
humanas para tornar efetiva a prestao jurisdicional, que o
Estado chamou para si, retirando do cidado a possibilidade
de fazer justia com as prprias mos.
Muito tem sido feito neste Estado, haja vista a
frutuosa administrao do Desembargador J os Fernandes
de Lemos na Presidncia do Tribunal, com a nomeao de
mais de dois mil servidores e com a deflagrao de concurso
pblico de provas e ttulos para o ingresso na Magistratura
pernambucana, e da implantao do Processo J udicial
Eletrnico, dentre outras medidas dignas de encmios.
Mas todos tm pleno conhecimento dos
problemas enfrentados pela Nao. Eles no so pequenos,
nem de fcil soluo, e provocam reflexos de inegvel
gravidade no campo scio econmico. Diante de tal quadro,
surgem os menos avisados para atriburem ao J udicirio, at
de modo acrimonioso, toda a culpa pela impunidade,
debitando-a, com exclusividade, morosidade e
benevolncia dos julgamentos emanados dos rgos
jurisdicionais. Sobreleva considerar, no entanto, que, na
maior parte das vezes, as crticas que se fazem J ustia no
tm procedncia. Decorrem, em meu sentir, de juzo
apressado ou de ignorncia a respeito do assunto.
um lugar comum tecer crticas, fceis alis, ao
comportamento de juzes.
No h negar que o servio judicirio a est,
sempre crescente, a desafiar novas medidas e solues,
mormente no que diz respeito ao aumento do nmero de
juzes em ambos os graus de jurisdio, com a ampliao,
igualmente, dos efetivos dos cartrios em funcionamento.
29
Tome-se boa nota para o fato de que o Tribunal est a
realizar um novo concurso para tcnico judicirio, analista,
oficial de justia e outros cargos. Mas no se deve descurar
das ainda inadequadas condies de trabalho e remunerao
dos servidores.
frequente a constatao de juzes assoberbados
pela avalanche de processos. Os que briosos e no so
poucos trabalham infatigavelmente, inclusive nos dias
dedicados ao lazer e famlia, ainda assim no conseguem
vencer a terrvel demanda.
De outra parte, no demasiado enfatizar, o
judicirio no pode suprir as deficincias das leis. Ele no as
faz nem tem a disponibilidade dos meios. O nosso diploma
processual civil no atende aos anseios da sociedade, sem
embargo do esforo do Ministro Luiz Fux (STF) na
elaborao do Projeto de Lei n. 166/2010, que visa
simplificar a tramitao dos feitos, mas que ainda encontra-
se em tramitao no Congresso Nacional, no se sabe at
quando.
Mesmo no tocante morosidade das decises - o
cidado pernambucano precisa tomar conhecimento disso -,
as censuras nem sempre so justas, j que o J udicirio no
o senhor das normas de procedimento. Quanto s crticas
lanadas aos eventuais defeitos dos homens que integram o
Poder J udicirio, no se deve esquecer que, tambm elas,
nem sempre so fundadas, pois o julgar importa contrariar
pessoas e ferir interesses, e dificilmente quem foi derrotado
na justia admite o bom direito da parte vencedora e, em
conseqncia, a boa atuao do rgo jurisdicional.
O julgador, portanto, est sempre a desagradar
algum.
Se, por vezes, verifica-se o cometimento de
erros pelo homem juiz, estes devem ser apurados e
implacavelmente corrigidos, como tem sido feito aqui em
30
Pernambuco, sobretudo a partir das profcuas gestes dos
Desembargadores J os Fernandes de Lemos e Bartolomeu
Bueno de Freitas Morais frente da CGJ , porque a garantia
da sociedade moderna est na transparncia dos atos e na
decncia das mos limpas, conforme realou Regis
Fernandes de Oliveira em matria intitulada O juiz sem
rosto, publicada no J ornal O Estado de So Paulo, em 07 de
julho de 1992.
Tenho sinceras dvidas se conseguirei reunir
todos os atributos indispensveis resoluo dos grandiosos
problemas que surgiro ao longo da caminhada que hoje se
inicia. Estou, todavia, absolutamente convicto de que, com o
apoio dos eminentes Desembargadores, juzes e servidores,
no haver dificuldade que no possa ser enfrentada e
superada, na busca da sedimentao definitiva do prestgio
da magistratura pernambucana.
Quero achanar o terreno que irei perslustrar,
como j afirmei em situaes anteriores, forte na unio e
no fraco na disperso e no defrontar. Unio com os J uzes,
com os Desembargadores, com os serventurios, sempre
visando atender aos anseios da sociedade que nos remunera
por um servio judicial que seja mais pronto, expedito e
mais seguro.
com esse esprito que procurarei estar
alinhado com os demais integrantes da mesa diretora,
designadamente com os Desembargadores J ovaldo Nunes
Gomes e Fernando Ferreira, Presidente e Vice-presidente do
Tribunal de J ustia, nomes com os quais mantenho, merc
de Deus, forte relao profissional e de amizade, slida o
suficiente para superar as agruras normais advenientes de
uma longa e muitas vezes extenuante atuao colegiada, e
manter-se inalterada ao longo do tempo.
Irei, outrossim, manter um contato direto e
freqente com cada um dos juzes e com o Presidente da
31
AMEPE, Doutor Emmanuel Bonfim, com os servidores do
Poder J udicirio e com a Advocacia pernambucana, na
pessoa do Doutor Henrique Mariano, sem esquecer do
Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica e das relaes
interinstitucionais.
Neste momento histrico, a Magistratura vem
sendo atingida de forma contundente. So numerosas as
reclamaes contra o J udicirio. Nada que mostre uma
feio inultrapassvel, contudo. Mas h articulaes a fazer
com os juzes, visando melhorar os servios forenses.
Assumo a Corregedoria Geral da J ustia, ciente
das dificuldades que irei enfrentar. O diagnstico se me
afigura inevitvel: h, neste momento, uma necessidade de
modernizao da Corregedoria Geral da J ustia para levar a
bom porto to complexa tarefa de orientar e de fiscalizar as
atividades dos juzes e dos serventurios da justia e do
extrajudicial. Uso o termo modernizao para traduzir os
mecanismos que buscarei implantar para adequar a CGJ
realidade atual, nas suas dimenses de tecnologia da
informao, por um lado, e scio-culturais, por outro lado.
Nesse ser assim, o gerenciamento de processos
por meio eletrnico, e a determinada valorizao do ser
humano juiz e servidor, com destaque especial para uma
atividade prevalentemente orientadora, so providncias que
se impem, partida.
Exero a judicatura h mais de cinco lustros,
mais precisamente h vinte e sete anos, e tive a ventura de,
neste percurso, receber a misso de dirigir a Escola Superior
da Magistratura no binio 2008/2009, oportunidade em que,
como todos sabem, restaram implantados, com xito, os
programas de atualizao continuada para os Magistrados e
para os Servidores do J udicirio pernambucano. Esta foi,
sem dvida, uma das mais frutuosas experincias por mim
vivenciadas na condio de Magistrado, porquanto pude
32
conhecer a todos, ou a quase todos, os juzes deste Estado de
Pernambuco. nessa condio, Desembargadores J ovaldo
Nunes e Fernando Ferreira, que me sinto autorizado a
proclamar, de forma solene e consciente, sem tergiversao,
at com certa imponncia que a hora comporta, que os
juzes pernambucanos formam uma magistratura respeitvel,
de valores intelectuais e morais indiscutveis, altura das
tradies de honradez do povo pernambucano. O mesmo
posso asseverar com relao aos serventurios da J ustia,
que, reconhea-se, nunca demasiado repetir, esto a
merecer uma ateno especial.
Hoje, os Magistrados e Servidores do Poder
J udicirio tm a plena conscincia da necessidade de ser
constituda uma unidade grantica em prol da tica e da
moralidade no servio forense, na busca de um perodo de
luzes, verdadeiramente voltado para a obteno de uma
J ustia ideal, e tambm para no deixar escapar a condio,
ainda tributada ao Poder J udicirio, de reserva moral da
Nao.
chegada a hora de se esboar uma reao
saudvel, no mbito interno da Magistratura, para que a
instituio no seja tisnada, mas ao contrrio, fortalecida na
sua legitimidade, contra aqueles poucos que ainda possam
eventualmente vir a adotar uma postura incompatvel com a
relevncia das funes cometidas ao julgador, e contra a
falta de compromisso tico e moral.
A Magistratura deste Estado no teme a atuao
do CNJ , que, reconhea-se, veio para ficar e tem
desenvolvido um trabalho relevantssimo para o
aprimoramento do J udicirio brasileiro. A deciso recente
do STF, que reconheceu a possibilidade de atuao per
saltum do CNJ para a instaurao de procedimentos
disciplinares contra Magistrados no deslustra nem envilece
as Corregedorias dos Estados. Tanto assim que, na quase
33
totalidade dos casos, excludas apenas algumas reclamaes
formalizadas contra Desembargadores, o prprio CNJ
socorre-se das Corregedorias locais para a apurao e o
julgamento das questes.
Apontadas as metas a atingir e a rota que a elas
conduz, h que prevenir contra aqueles que, eventualmente,
ainda possam pretender adotar comportamento indesejvel.
A esses fao uma advertncia: no h mais lugar no
J udicirio pernambucano para quem no tem compromisso
tico e moral. Pretendo, como disse, converter a
Corregedoria numa instncia de orientao, de apoio, de
auxlio ao Magistrado e ao Servidor; mas, para quem
pretender persistir atuando em ordem a ferir sensibilidades
primrias, tico-morais, comprometendo a dignidade da
funo, a Corregedoria estar pronta para sindicar, processar
e punir, ou propor a instaurao dos procedimentos
administrativos disciplinares que se fizerem necessrios para
a correo dos desvios.
Por ltimo, quero congratular-me com o
Desembargador Bartolomeu Bueno de Freitas Morais e com
toda a sua competente equipe pela excelncia do trabalho
desenvolvido ao longo do ltimo binio.
Meus mais sinceros parabns, e obrigado por
haver disponibilizado o seu pessoal para facilitar a troca de
informaes entre os que saem, os que ficam e os que
chegam.
E, para aqueles que foram escolhidos para fazer
parte da nova equipe, e tambm para os que continuam,
lembro os versos do poema imortal.
Sejam bem-vindos jovens novios!
Sejam bem-vindos ao sacrifcio!
Est lanado o desafio. Ao trabalho!

34
A filiao e os aspectos do registro civil


Andra Carla Albuquerque Andrade de
Oliveira
5


Sumrio: Introduo. 1 A filiao e o
registro internacional. 2 Aspectos da
filiao registral. 3 Concluso.

Resumo: O artigo tem por objetivo analisar
questes relevantes relativas ao registro
civil de nascimento, como garantia do
exerccio de direitos decorrentes da relao
de filiao. Em especial, investigado o
modo como as convenes e tratados
internacionais e a legislao brasileira
regulam os procedimentos para
reconhecimento da filiao e a formalizao
do registro de nascimento.

Palavras-chave: Filiao. Registro Civil.
Pessoas Naturais. Registros Pblicos.

Abstract: The article aims to analyze
relevant issues relating to civil registration
of birth, as a guarantee of the exercise of
rights under the parental relationship. In
particular, we investigated how the
international conventions and treaties and
the Brazilian legislation governing the
procedures for recognition of filiation and
formalization of birth registration.

Keywords: Civil registration of Birth.
Filiation. Birth registration.

5
Bacharela em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco
UFPE; Especialista em Direito Civil e de Famlia pela Escola Superior
da Magistratura de Pernambuco ESMAPE; Advogada e Scia Diretora
de Martorelli Advocacia de Famlia e Sucesses.
35
Introduo

A Constituio Federal de 1988 foi resultado da
luta pelo restabelecimento do estado democrtico de direito,
assegurando a proteo aos direitos humanos. Foram
consagradas manifestaes modernas de direitos
fundamentais de proteo pessoa humana para positivao
no direito constitucional. A importncia da efetivao desses
direitos uma forma de garantia e respeito ordem
constitucional vigente.
Com relao filiao, a Constituio de 1988
instituiu a paternidade responsvel, como forma de
reconhecimento da evoluo social e equiparao de direitos
dos filhos. No artigo 227, 6, foi estabelecida a proibio
da discriminao, onde todos os filhos havidos ou no da
relao de casamento, ou por adoo, tm os mesmos
direitos e qualificaes, estando proibida qualquer
discriminao relativa filiao.
As classificaes de filiaes legtimas,
legitimadas e ilegtimas deram lugar a uma nica filiao,
justamente a filiao sem discriminao. Todos os filhos
podem e devem ser reconhecidos, independentemente da
natureza jurdica do vnculo conjugal.
Em decorrncia da Constituio de 1988, foi
sancionada a Lei n. 7.841/1989, revogando o artigo 358 do
Cdigo Civil de 1916, que proibia o reconhecimento de
filhos havidos fora do casamento, ou seja, filhos ento
denominados esprios incestuosos e adulterinos. Logo em
seguida, foi aprovado o Estatuto da Criana e do
Adolescente, institudo pela Lei n. 8.069/1990, que, no
artigo 27, reconheceu a filiao como direito
personalssimo, indisponvel e imprescritvel. A Lei n.
8.560/1992, tambm na esteira dessas mudanas,
regulamentou a investigao de paternidade de filhos
36
havidos fora do casamento e ao mesmo tempo revogou o
artigo 337 do Cdigo Civil de 1916, estabelecendo a
legitimidade do Ministrio Pblico para propor aes com
essa finalidade.
O Cdigo Civil de 2002 excluiu a expresso
filiao legtima, para tratar simplesmente da filiao,
incluindo no artigo 1.597 as presunes de filiao
decorrentes do casamento, como a concepo por fora de
fecundao artificial homloga e por inseminao artificial
heterloga, reconhecidas atravs de autorizao do marido.
Sobre esse tema, Maria Helena Diniz
6
afirma que
a inseminao artificial feita em
circunstncia desconhecida poder ser
utilizada pelo homem como motivo para a
separao judicial fundada em injria grave,
porque a paternidade forada atinge a
integridade moral e a honra do marido.
A paternidade forada tanto atinge a dignidade
humana do pai, quanto do filho que no teve paternidade
verdadeiramente atribuda. Segundo Sandra Maria da Silva
7
,
sendo a paternidade um atributo da
dignidade humana, o direito identidade
pessoal um direito fundamental
constitucionalmente garantido, que abrange
no s o direito ao nome, mas tambm o
direito historicidade pessoal, que o
direito de conhecer a identidade de seus
genitores. O bem jurdico tutelado no direito
ao conhecimento da identidade gentica a
descoberta da origem biolgica do
indivduo, considerada um atributo inerente
personalidade humana.

6
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de
famlia. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 5, p. 379-380.
7
SILVA, Sandra Maria da. Direito de filiao: o valor do exame de
DNA. 1. ed., Belo Horizonte, Decalogo, 2007, p. 68.
37
Nas palavras de Canotilho
8
, em comentrio
Constituio portuguesa, como sendo a primeira carta a
reconhecer os direitos identidade pessoal, vale salientar
que os direitos de personalidade abarcam certamente os
direitos de estado, os direitos sobre a prpria pessoa e
muitos dos direitos de liberdade.
A Constituio Federal de 1988, no seu artigo
5, admite e reconhece a existncia de outros direitos
fundamentais que no estejam expressamente previstos em
seu texto, mas constem nos princpios constitucionais ou
nos tratados internacionais em que o Brasil signatrio. A
Conveno Internacional da Assemblia Geral das Naes
Unidas n. 44/25
9
, sobre os Direitos da Criana, ratificada
pelo Brasil em 24 de setembro de 1990, nos seus artigos 7
e 8, garantem criana o direito a um nome, bem como a
preservao da sua identidade, devendo o Estado garantir a
sua efetivao, conforme se depreende do seu texto:
ARTIGO 7
1. A criana ser registrada
imediatamente aps seu nascimento e ter
direito, desde o momento em que nasce, a
um nome, a uma nacionalidade e, na
medida do possvel, a conhecer seus pais
e a ser cuidada por eles.
2. Os Estados Partes zelaro pela
aplicao desses direitos de acordo com
sua legislao nacional e com as
obrigaes que tenham assumido em
virtude dos instrumentos internacionais
pertinentes, sobretudo se, de outro modo,
a criana se tornaria aptrida.

8
CANOTILHO, J os J oaquim Gomes. Direito constitucional e teoria
da constituio. 7. ed. Coimbra, Almedina, 2003, p. 396.
9

ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Resoluo n. 44/25, de
20 de novembro de 1989. Conveno sobre os Direitos da Criana.
Disponvel em: <http://www.onu-brasil.org.br/doc_crianca.php>.
Acesso em: 12 abr. 2011.
38
ARTIGO 8
1. Os Estados Partes se comprometem a
respeitar o direito da criana de preservar
sua identidade, inclusive a nacionalidade, o
nome e as relaes familiares, de acordo
com a lei, sem interferncias ilcitas.
2. Quando uma criana se vir privada
ilegalmente de algum ou de todos os
elementos que configuram sua identidade,
os Estados Partes devero prestar assistncia
e proteo adequadas com vistas a
restabelecer rapidamente sua identidade.
Sendo o direito de filiao um direito
personalssimo fundamental, protegido constitucionalmente,
revela-se um direito, inclusive, de livre impugnao atravs
de posies positivas ou negativas, para incluir ou excluir
um determinado estado da pessoa, seja um status civitatis ou
status familiae. Nos ensinamentos de Pontes de Miranda
10
,
vale lembrar que:
no trato das questes ligadas paternidade e
maternidade, ou filiao, o que mais
importa, tcnica e praticamente, que se
cogite, desde o incio, de classificar a
pretenso de que se trata. A filiao, a
maternidade e a paternidade do ensejo a
diferentssimas aes, que no se podem
confundir. Tm precluso diferente ou
prescrio diferente, ou no tm precluso,
nem prescrio. Umas passam aos
herdeiros; outras no.
Importante considerar que, dentro de tantos
aspectos valorativos objetivos ou subjetivos de filiao
dignidade, da hereditariedade gentica ou familiar cabe,
tambm, considerar os critrios de convivncia histrica e

10
MIRANDA, J os Francisco Pontes de. Tratado de direito de
famlia. Atualizao Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller,
2001, v. 3, p. 78.
39
de realidade efetiva, devendo esses critrios estar
relacionados diretamente com os argumentos jurdicos,
biolgicos e sociais.


2 A filiao e o registro internacional

O direito nacionalidade brasileira regulado
na Constituio Federal, e est associado diretamente ao ser
humano, supondo um vnculo social entre o Estado e o
indivduo
11
. A nacionalidade no pode ser negada
arbitrariamente ao indivduo, porque constitui direito
originrio reconhecido e garantido mundialmente pela
Declarao Universal dos Direitos do Homem, consagrada
em 1948 pela Organizao das Naes Unidas ONU.
A dupla nacionalidade, segundo a lei brasileira,
possvel e a Constituio Federal admitiu, em razo do
nascimento, o critrio da nacionalidade originria
estrangeira jus soli, previsto no artigo 12, inciso I, alnea
a, ou o critrio de ascendncia jus sanguinis, previsto no
artigo 12, inciso I, alneas b e c, conforme texto
constitucional:
Art. 12. So brasileiros:
I natos:
a) os nascidos na Repblica Federativa do
Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde
que estes no estejam a servio de seu pas;
b) os nascidos no estrangeiro, de pai
brasileiro ou me brasileira, desde que
qualquer deles esteja a servio da Repblica
Federativa do Brasil;
c) os nascidos no estrangeiro, de pai
brasileiro ou de me brasileira, desde que

11
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires;
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed.
So Paulo: Saraiva, 2008, p.715.
40
sejam registrados em repartio brasileira
competente, ou venham a residir na
Repblica Federativa do Brasil e optem, em
qualquer tempo, depois de atingida a
maioridade, pela nacionalidade brasileira;
(Dispositivo legal derivado da Emenda
Constitucional n. 54, de 20 de setembro de
2007, que alterou a Emenda Constitucional
n. 03 de 1994)
12
.
No sistema da Constituio Federal de 1967,
com a Emenda de 1969, exigia-se a opo da nacionalidade
de filho de brasileiro nascido no estrangeiro at sua
maioridade, ou seja, teria ele que morar no Brasil e escolher,
dentro dos quatro anos aps atingir a maioridade, a
nacionalidade brasileira, sob condio resolutiva.
Em 2005, o Supremo Tribunal Federal, em
decorrncia da Emenda Constitucional n. 03 de 1994,
admitiu o direito ao registro provisrio de brasileiro nato, na
forma do artigo 32, 2 da Lei de Registros Pblicos Lei
n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, para os filhos de
brasileiros nascidos no exterior que, ainda menor, viessem a
residir no Brasil, conforme Recurso Extraordinrio n.
415.957/RS, de Relatoria do Ministro Seplveda Pertence,
transcrito abaixo:
RE 415957/RS Rio Grande do Sul.
RECURSO EXTRAORDINRIO. Relator:
Min. Seplveda Pertence J ulgamento:
23/08/2005 rgo J ulgador: Primeira
Turma; Recte.(s): Ministrio Pblico
Federal Recdo.(a/s): Fabian Charlie Covasi
Adv.(a/s): Claudemir Capaverde Ementa:
opo de nacionalidade brasileira (CF,
artigo 12, I, c): Menor residente no pas,
nascido no estrangeiro e filho de me

12
Art. 12, I, c os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me
brasileira, desde que venham a residir na Repblica Federativa do Brasil
e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira.
41
brasileira, que no estava a servio do
Brasil: viabilidade do registro provisrio (L.
Reg. Pblicos, artigo 32, 2), no o da
opo definitiva. 1. A partir da maioridade,
que a torna possvel, a nacionalidade do
filho brasileiro, nascido no estrangeiro, mas
residente no pas, fica sujeita condio
suspensiva da homologao judicial da
opo. 2. Esse condicionamento suspensivo,
s vigora a partir da maioridade; antes,
desde que residente no pas, o menor
mediante o registro provisrio previsto no
artigo 32, 2, da Lei dos Registros
Pblicos se considera brasileiro nato, para
todos os efeitos. 3. Precedentes (RE
418.096, 2 T., 23.2.05, Velloso; AC 70-
QO, Plenrio, 25/9/03, Pertence, DJ
12.3.04). Deciso A Turma conheceu do
recurso extraordinrio, mas lhe negou
provimento, nos termos do voto do Relator.
Unnime. 1 Turma, 23/08/2005.
Publicao: DJ (16-09-2005 PP-00026).
Ement Vol 02205-03 PP-00446. LEXSTF
v. 27, n. 322, 2005, p. 314-324.

RE 418096/RS RECURSO
EXTRAORDINRIO Relator (a): Ministro
Carlos Velloso J ulgamento: 22/03/2005
rgo J ulgador: Segunda Turma Recte:
Ministrio Pblico Federal Recdo. (a/s):
J osias Gabriel Ickert e outro (A/S) ADVDO.
(A/S): J oelete Siqueira Morais. EMENTA:
Constitucional. Nacionalidade: Opo. CF.,
Art. 12, I, c, com a Emenda Constitucional
de Reviso n. 3, de 1994. I. So brasileiros
natos os nascidos no estrangeiro, de pai
brasileiro ou de me brasileira, desde que
venham a residir no Brasil e optem, em
qualquer tempo, pela nacionalidade
brasileira. II. A opo pode ser feita a
qualquer tempo, desde que venha o filho de
42
pai brasileiro ou de me brasileira, nascido
no estrangeiro, a residir no Brasil. Essa
opo somente pode ser manifestada depois
de alcanada a maioridade. que a opo,
por decorrer da vontade, tem carter
personalssimo. Exige-se, ento, que o
optante tenha capacidade plena para
manifestar a sua vontade, capacidade que se
adquire com a maioridade. III. Vindo o
nascido no estrangeiro, de pai brasileiro ou
de me brasileira, a residir no Brasil, ainda
menor, passa a ser considerado brasileiro
nato, sujeita essa nacionalidade a
manifestao da vontade do interessado,
mediante a opo, depois de atingida a
maioridade. Atingida a maioridade,
enquanto no manifestada a opo, esta
passa a constituir-se em condio
suspensiva da nacionalidade brasileira. IV.
Precedente do STF: AC 70 QO/RS,
Ministro Seplveda Pertence, Plenrio,
25/9/03, DJ de 12/3/04. V. RE conhecido e
no provido. Deciso A Turma, por
votao unnime, conheceu do recurso
extraordinrio, mas lhe negou provimento,
nos termos do voto do Relator. Ausente,
justificadamente, neste julgamento, o
Senhor Ministro J oaquim Barbosa. 2
Turma, 22/03/2005. Publicao: DJ
22/04/2005 PP-00015 EMENT VOL-
02188-04 PP-00756. LEXSTF v. 27, n. 318,
2005, p. 246-254.
De acordo com o entendimento acima, todo
menor filho de brasileiro, nascido no estrangeiro sob a gide
da Emenda Constitucional n. 03 de 1994, j tinha garantido
o registro provisrio de brasileiro nato e no havia como ser
negado esse direito, por ser norma de carter protetivo, que
no poderia ser interpretada de forma restritiva. Somente
aps a maioridade que a nacionalidade brasileira adquirida
43
passaria a ter carter suspensivo confirmativo, dependendo
da manifestao do interessado, sendo possvel e sem
prejuzo do que lhe prprio, e com sua realizao geraria
efeito ex tunc. Todo registro de nascimento ocorrido em
consulado brasileiro, aps a Emenda Constitucional n. 03 de
1994, ficava validado no territrio nacional, como o de um
brasileiro nato, condicionado opo de nacionalidade junto
J ustia Federal para o pleno exerccio de seus direitos e
deveres como um cidado brasileiro, na forma do artigo
109, inciso X, da Constituio Federal.
Portanto, com a expedio da certido de
nascimento pelo consulado brasileiro no exterior, havia a
inscrio desta junto ao cartrio de 1 Ofcio da Capital do
estado de residncia, ou no cartrio de 1 Ofcio do Distrito
Federal, nos termos do artigo 32, 1, da Lei de Registros
Pblicos (Lei n. 6.015/73). Pelo sistema da Emenda
Constitucional de Reviso n. 03 de 1994, no final da
Certido de Registro de Traslado de Assento de Nascimento
constava: Esta certido valer como prova de
nacionalidade, desde que o interessado opte a qualquer
tempo pela nacionalidade brasileira
13
.
Isto importava dizer que o reconhecimento da
condio protetiva de brasileiro nato j estava garantida
desde o nascimento, na forma de registro provisrio. Com a
maioridade e residindo no Brasil, a opo seria feita a
qualquer tempo atravs de ao prpria em processo de
jurisdio voluntria na J ustia Federal, por tratar-se de
condio suspensiva confirmativa. Assim, era a ordem legal
que imperava no sistema de nacionalidade brasileira sem

13
GUIMARES, Wautier Toledo. A nacionalidade brasileira e o livro
E. Boletim Eletrnico da Associao dos Registradores de Pessoas
Naturais - ARPEN; Rio de J aneiro, 22.10.2009; disponvel
em:http://www.arpenbrasil.org.br/index.php?option=com_content&task
=view&id=2965&Itemid=83; Acesso em: 12 abr. 2011.
44
delongas e sem interpretaes restritivas violadoras dos
direitos e garantias fundamentais.
Segundo corrente majoritria da doutrina, como
na opinio de Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra da Silva
Martins
14
, o ato prprio de opo da nacionalidade no
gerava, em si, a prpria nacionalidade, mas simplesmente
sua definitividade. Assim, o que a opo judicial fazia era,
somente, conservar os efeitos da nacionalidade, ratificando a
opo anteriormente manifestada.
Na ordem atual, atravs da Emenda
Constitucional n. 54/2007, existindo o registro formal em
repartio consular ou diplomtica brasileira competente ou,
ainda, em ofcio de registro localizado em territrio ptrio,
ser o filho de brasileiro considerado nato sem a
necessidade de fixar residncia no Brasil e sem a exigncia
de requerer a opo perante juiz federal. A nacionalidade
brasileira, agora, conferida automaticamente, como uma
opo plena, e no h mais exigncia de chancela judicial.
A Emenda Constitucional n. 54/2007 deu nova
redao alnea c do inciso I do artigo 12 da Constituio
Federal e acrescentou o artigo 95 ao Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias, assegurando o registro de
brasileiros nascidos no estrangeiro nos consulados e nos
ofcios de registros civis competentes, para fins de
usufrurem a nacionalidade nata, in verbis:
Art. 12 [...]
I [...]
c) os nascidos no estrangeiro de pai
brasileiro ou de me brasileira, desde que
sejam registrados em repartio brasileira
competente ou venham a residir na
Repblica Federativa do Brasil e optem, em

14
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra da Silva.
Comentrios constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 3. ed. 1997,
v. 4, p. 58.
45
qualquer tempo, depois de atingida a
maioridade, pela nacionalidade brasileira;
[...]
Art. 95. Os nascidos no estrangeiro entre 7
de junho de 1994 e a data da promulgao
desta Emenda Constitucional, filhos de pai
brasileiro ou me brasileira, podero ser
registrados em repartio diplomtica ou
consular brasileira competente ou em ofcio
de registro, se vierem a residir na Repblica
Federativa do Brasil.
Decorre da que o nascimento lavrado em
consulado brasileiro presume a verificao da condio de
nacionalidade brasileira e, portanto, o traslado dispensa
maiores formalidades. J o assento de nascimento no
lavrado em consulado brasileiro ser trasladado mediante a
apresentao de certido do assento estrangeiro, legalizada
pela autoridade consular brasileira e traduzida por tradutor
juramentado, se necessrio, podendo ser registrado no
Registro de Ttulos e Documentos, devendo tambm constar
certido de nascimento do genitor brasileiro e prova de
domiclio do registrando.
No estado de Pernambuco, o procedimento
sobre trasladao e registro de nascimento, casamento e
bito de brasileiros realizados no exterior, por ser matria da
competncia da J ustia Estadual, est disciplinado pelo
Provimento n. 20/2009 da Corregedoria Geral da J ustia
15
,
que aprovou o Cdigo de Normas dos Servios Notariais e
Registrais, estabelecendo as seguintes regras:
Art. 732. Os assentos de nascimentos,
casamentos e bitos, lavrados em pases

15
PERNAMBUCO. Corregedoria Geral da J ustia. Provimento n. 20, 20
de novembro de 2009. Dirio da Justia Eletrnico, 30 nov. 2009.
Disponvel em:
<http://www.tjpe.jus.br/corregedoria/provimentos/Provimento%2020-
2009.pdf >. Acesso em: 12 abr. 2011.
46
estrangeiros, tomados pelo prprio Cnsul
brasileiro nesses pases, sero trasladados
no Livro E, do servio de Registro Civil
de Pessoas Naturais competente, para
surtirem efeitos no Brasil,
independentemente de interveno judicial.
Pargrafo nico - A Unidade de Servio de
Registro Civil das Pessoas Naturais do 1
Distrito J udicirio da Comarca proceder s
inscries das separaes judiciais e
consensuais, dissolues de casamento de
estrangeiro, converses de divrcio,
divrcio direto, nulidades e anulaes de
casamento, resultantes de mandados
judiciais, lanando-as no Livro E.
Art. 733. O traslado de assento de
nascimento lavrado em Consulado brasileiro
poder ser requerido a qualquer tempo e
ser feito mediante a apresentao dos
seguintes documentos:
a) Certido expedida pela autoridade
consular competente, traduzida por tradutor
pblico juramentado;
b) Prova do domiclio do registrando.
Art. 734. Sempre que o assento de
nascimento do pas estrangeiro no contiver
o patronmico de famlia no nome da pessoa
a ser registrada, o Oficial de Registro dever
indagar aos pais sobre a colocao do
patronmico paterno ou materno ou de
ambos, no registro e os pais devero firmar
declarao a ser arquivada em pasta com
remisso recproca dos atos.
Art. 735. Para o traslado de assento de
nascimento que no tenha sido lavrado em
Consulado brasileiro, sero exigidos os
seguintes documentos:
a) Certido do assento estrangeiro,
legalizada pela autoridade consular
brasileira, traduzida por tradutor
47
juramentado e registrada no Registro de
Ttulos e Documentos;
b) Certido de nascimento do genitor
brasileiro;
c) Prova do domiclio do registrando.
Nesse contexto, era obrigatrio constar no final
que a certido trasladada era prova de nacionalidade, desde
que o interessado optasse a qualquer tempo pela
nacionalidade brasileira, isso em razo da entrada em vigor
da Emenda n. 03/2004. Atualmente, com a Emenda n.
54/2007, vrios estados brasileiros j esto atualizando
certides de brasileiros nascidos no exterior, sejam eles
registrados no consulado ou trasladados no ofcio registral
com a seguinte expresso: brasileiro nato de acordo com o
artigo 12, inciso I, alnea c ou b da Constituio de 1988,
com a redao dada pela Emenda Constitucional n.
54/2007. E para retificao desse antigo registro
competente a J ustia Estadual, por no se tratar de matria
de opo de nacionalidade, mas de direito constitucional
efetivamente garantido. Para isso, j existem suscitaes de
dvida no mbito do nosso estado, remetendo tal matria
Corregedoria Geral da J ustia do Estado de Pernambuco.
De acordo com o artigo 32 da Lei de Registros
Pblicos (Lei n. 6.015/1973), o assento pode ser lavrado no
exterior por autoridade consular brasileira ou pela
autoridade estrangeira, exigindo-se nesse caso a legalizao
na repartio consular brasileira. Vale frisar, novamente,
que registrado o nascimento em consulado brasileiro
presume-se a verificao da condio de nacionalidade
brasileira e, portanto, o traslado dispensa maiores
formalidades e o assento de nascimento no lavrado em
consulado brasileiro ser trasladado mediante a apresentao
de certido do assento estrangeiro.
48
Buscando aspectos de uma viso doutrinria,
vale trazer a lume os ensinamentos de J ane Reis Gonalves
Pereira
16
ao sustentar que
a interpretao constitucional compreende
um processo de construo pelo qual o
intrprete completa a elaborao da norma
no implica afirmar que atividade criativa
do intrprete seja ilimitada ou desprovida de
parmetros. Esta permanece vinculada
Constituio, experincia jurdica e s
regras de linguagem. tambm
imprescindvel que a interpretao seja
dotada de coerncia, objetividade e
capacidade de persuaso.
Ainda, dentro dessa mesma linha de
pensamento, vale considerar que
quando se questiona em que medida a
Constituio produto da criao judicial,
no se pode perder de vista que o texto
desempenha papel relevante na limitao da
liberdade interpretativa. O texto no
apenas o ponto de partida da interpretao:
associado ao imperativo de fundamentao
das decises judiciais, torna-se pea
fundamental na constrio do arbtrio no
processo hermenutico. A importncia do
texto como fator limitador do voluntarismo
tem sido destacado por Konrad Hesse
17
,
para quem na interpretao constitucional
que parte da primazia do texto este constitui
um limite infranquevel a sua atuao.


16
PEREIRA, J ane Gonalves Reis. Interpretao constitucional e
direitos fundamentais: uma contribuio ao estudo das restries aos
direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princpios. Rio de
J aneiro: Renovar, 2006, p. 45.
17
HESSE, Konrad, A fora normativa da Constituio; traduo de
Gilmar Ferreira Mendes, Porto Alegre, SAFE, 1991, apud PEREIRA,
J ane Gonalves Reis. op. cit. p. 16.
49
Em sentido similar, o Tribunal Constitucional
Federal Alemo proferiu a seguinte deciso acerca da
importncia da interpretao da norma:
Atravs da interpretao no se pode dar a
uma lei inequvoca em seu texto e em seu
sentido, um sentido oposto; no se pode
determinar de novo, no fundamental, o
contedo normativo da norma que h de ser
interpretada. No se pode faltar ao objetivo
do legislador em um ponto essencial.
18

Dentro dessa linha de pensamento, vale
explicitar as palavras do Ex-Presidente da Corte Suprema de
Israel, Aharon Barak:
Para mim, a constituio um documento
operacional. Eu decido casos extraindo
significado do seu texto, e ento a questo
que se coloca para mim : Como voc
interpreta a constituio? No resposta
dizer As palavras no tm significado; faa
o que achar politicamente oportuno. As
palavras tm significado. Um cigarro no
um elefante.
19

O direito ao devido processo legal uma
garantia de natureza jusfundamental, com absoluta e
extremada importncia, conhecidos a partir de escritos
alemes como Prozessuale Grundrecht, direitos
fundamentais processuais
20
. A garantia da imparcialidade
objetiva do julgador importa na efetivao do processo
justo; uma deciso legtima importa na pretensa verificao
da conformidade constitucional ao procedimento utilizado.

18
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio.
5. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 130.
19
BONAVIDES Paulo. Curso de direito constitucional. 18. ed. So
Paulo: Malheiros, 2006, p. 443
20
DUARTE, Ronnie Preuss. Garantia de acesso justia: os direitos
processuais fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 67.
50
3 Aspectos da filiao registral

Como regulado pela lei, so inscritos no registro
pblico os nascimentos, os casamentos, bitos, emancipao
por outorga do pai ou me, ou por sentena do juiz, a
interdio dos loucos, dos surdos mudos, dos prdigos e a
sentena declaratria de ausncia. Esses atos so
denominados de atos do estado civil, ou em sentido tcnico
de registro civil de pessoas naturais, previsto no artigo 12 da
Lei n. 6.015/1973.
O registro civil conceituado por Washington
de Barros Monteiro
21
como o conjunto de atos tendentes a
ministrar prova segura e certa do estado das pessoas. O
registro civil fornece os meios probatrios fidedignos, cuja
base reside na sua publicidade imanente, com funo
especfica de provar a situao jurdica do que foi registrado
e torn-la conhecida por terceiros.
Para efetivao do registro civil deve existir a
declarao de nascido vivo de acordo com a Organizao
Mundial da Sade
22
, segundo a qual informa que o
produto da concepo que, independente da durao da
gravidez, depois de expulso ou extrado do corpo da me,
respire ou d qualquer outro sinal de vida, tais como:
batimentos cardacos, pulsaes do cordo umbilical ou
movimentos efetivos dos msculos de contrao voluntria,
quer tenha ou no sido cortado o cordo umbilical, esteja ou
no desprendida a placenta.

21
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: parte
geral, vol. 1, So Paulo: Saraiva, 42 ed., 2009, p. 162.
22
MANUAL de instrues para o preenchimento da declarao de
nascido vivo. 3. ed. Braslia: Ministrio da Sade: Fundao Nacional de
Sade, 2001. Disponvel em:
<http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/declaracao_nasc_vivo.pd
f>. Acesso em: 12 abr. 2011.
51
O Oficial do Registro Civil revestido de f
pblica para atestar a declarao do fato de pessoas e sua
responsabilidade fica limitada a esse ponto, no cabendo
adentrar no contedo das declaraes prestadas, porque elas
so presumidas e subtende-se que essas pessoas so
verdadeiramente habilitadas e tm cincia do fato. Da
extrai-se, por exemplo, que existe a presuno de
paternidade legtima de um nascimento ocorrido na
constncia do casamento, porque o Oficial do Registro Civil
no pode consignar de outro modo, porque a presuno
pater is est absoluta. Toda indicao contrria presuno
legal do pater is est no tem fora jurdica, porque s
atravs da ao negatria de paternidade que se pode
destitu-la.
Alm da presuno de paternidade existente
desde a vigncia do Cdigo Civil de 1916, tambm foi
fixado na constncia desse diploma um perodo mnimo de
tempo para incio dessa presuno, ou seja, 180 dias para os
filhos nascidos depois de estabelecida a convivncia
conjugal e 300 dias aps a dissoluo da sociedade conjugal,
por morte, separao ou anulao de casamento.
No somente a Constituio Federal, o Cdigo
Civil e a Lei de Registros Pblicos, mas outras leis tambm
objetivam resguardar direitos da pessoa humana, como a Lei
n. 8.560/1992, que regulamentou a investigao de
paternidade dos filhos havidos fora do casamento revogando
as disposies discriminatrias relativas filiao contida
no artigo 332 do Cdigo Civil de 1916. O objetivo dessa
disciplina dar registro a todo nascimento, no lugar onde
ocorreu o parto, porque a obrigatoriedade para todo
territrio nacional sob todos os aspectos jurdicos.
No tocante ao registro de nascimento dos
menores declarados expostos, que so abandonados pelos
pais, o registro feito de acordo com o artigo 61 da Lei
52
6.015/1973 com declaraes prestadas pelos
estabelecimentos de caridade, autoridades ou particulares ao
oficial registrador, dentro do prazo de cinco dias contados
desde a entrega ou aparecimento da criana exposta.
Declarar-se- o dia, ms e ano, lugar em que foi
exposto, a hora em que foi encontrado e sua idade aparente.
Nesse caso, o envoltrio, roupas e quaisquer outros objetos
que trouxer a criana e que possam a todo tempo faz-la
reconhecer, sero numerados, alistados e fechados em caixa
lacrada e selada com o seguinte rtulo: Pertence ao exposto
tal, assento de fls. ... do Livro... e remetidos imediatamente,
com uma guia em duplicata, ao juiz para serem recolhidos
em lugar seguro. Recebida e arquivada a duplicata, com o
competente recibo do depsito, far-se- margem do
assento a correspondente anotao.
23

Sobre o registro de nascimento de menor
abandonado, conforme comando do artigo 62 da Lei de
Registros Pblicos, poder ser feito atravs da iniciativa do
juiz de menores na jurisdio competente, por iniciativa
deste vista margem dos elementos que dispuser e com a
observncia do contido, tambm, no artigo 61 da Lei
6.015/1973.
O registro de nascimento de gmeos deve ser
declarado no assento especial de cada um a ordem de
nascimento. Os gmeos que tiverem o prenome igual
devero ser escritos com duplo prenome ou nome completo
diverso de modo que possam distinguir-se.
24

Alm dos nascimentos acima relacionados, a
legislao brasileira de registro pblico determina, tambm,
o procedimento a ser tomado quando dos assentos de

23
BRASIL, Presidncia da Repblica. Lei n. 6.015, de 31 de dezembro
de 1973, Art. 61 e pargrafo nico.
24
BRASIL, Presidncia da Repblica. Lei n. 6.015, de 31 de dezembro
de 1973, Art. 62.
53
nascimentos de filhos ocorridos em navio brasileiro
mercante ou de guerra, assim como dos nascimentos em
aeronaves. Da mesma forma realizado o registro de filho
de militar ou assemelhado ou do civil, sendo o assento
publicado em boletim da unidade e quando possvel
trasladado por cpia autenticada, ex officio ou a
requerimento do interessado, para o Cartrio de Registro
Civil competente, ou para o 1 Ofcio do Distrito Federal,
quando no puder ser conhecida a residncia do pai,
conforme disposio legal contida no artigo 65 da Lei n.
6.015/1973.
O registro de nascimento ato imprescindvel ao
controle da natalidade e sua omisso, ou seja, o sub-registro,
infelizmente, influi alterando coeficientes vitais que
envolvem o clculo de nascidos vivos. Pode-se dizer que o
sub-registro faz aumentar o coeficiente de mortalidade
infantil, de mortalidade neonatal, de mortalidade peri-natal,
de nati-mortalidade e mortalidade materna.
A nossa legislao registral criou mecanismos
legais para obrigar que o registro civil seja feito de modo a
respeitar a verdade real, ora facilitando, ora aplicando
penalidades queles que no cumprem risca o
ordenamento legal. O direito ao registro civil de natureza
pessoal, de carter integrativo da personalidade e ao mesmo
tempo de cunho pblico e social. O registro civil uma
obrigao dos responsveis pelo recm-nascido em fazer as
indicaes corretas, inclusive, porque antes de ser um direito
ele em primeiro lugar um dever.


Concluso

A questo do registro civil no enfoque dos
diversos tipos de filiao vem gerando dvidas e
54
inconformismos, porque a dinmica familiar em vista dos
novos arranjos sociais submete o direito a um papel
estruturante na assimilao das transformaes fticas frente
a uma normatizao necessria.
H situaes em que o sistema legal brasileiro
no disciplina o direito, como o caso do registro da adoo
por homossexuais, inclusive, porque h divergncias na
doutrina ptria com relao adoo por homossexuais,
motivo pelo qual entendem alguns que essa adoo nociva
ao adotado, ao passo que outra doutrina acolhe
posicionamento inverso.
No ano de 2008, atravs de tema divulgado em
novela de televiso, polemizou-se situao de famlia
composta por uma me e dois pais, que estavam de acordo
em no saber quem era o pai biolgico da criana e desse
modo pleiteavam junto ao Oficial do Cartrio de Registro
Civil que no assentamento registral da criana constasse
dois pais e uma me. Em diversas anlises sobre o tema,
ainda muito presente, vrias foram as posies para entender
que o registro do pai biolgico um direito indisponvel da
criana, ao passo que o segundo pai, scio-afetivo, constitui
um novo arranjo familiar, sendo essa uma questo de outra
ordem.
Outro caso interessante relatado pela advogada
Maria Berenice Dias, especializada em direito homoafetivo,
em matria publicada no Dirio de Pernambuco, sob o ttulo
Milagre da Cincia
25
, narrava o nascimento dos gmeos
Ana Luiza e Eduardo. Filhos de um casal homossexual

25
DIAS, Maria Berenice. Milagre da cincia. Dirio de Pernambuco,
Recife, 07.05.2009. Disponvel em:
<http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:yZDX83P5g_
IJ :www.diariodepernambuco.com.br/2009/05/07/urbana7_0.asp+%22mi
lagre+da+ci%C3%AAncia%22+di%C3%A1rio+de+pernambuco&cd=1
&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br&source=www.google.com.br>. Acesso em:
12 abr. 2011.
55
feminino atravs da concepo heterloga, viabilizada
pela doao do espermatozide e unio do vulo de uma
delas, inserido no ventre feminino da outra, como
autorizava a Resoluo n. 1.358/1992 do Conselho
Federal de Medicina. A questo como constar o registro
das duas mes, uma me gestacional e outra biolgica.
Nesse caso, frente ao princpio da verdade real
do registro pblico, no existe impedimento para que
conste no assentamento registral a filiao dos gmeos,
claramente, com a meno do processo de reproduo e a
declarao de serem duas mes, uma gestacional e outra
biolgica. Do teor da certido de nascimento no se faz
meno do tipo de reproduo, mas sim a referncia das
duas mes, sendo uma biolgica e outra gestacional.
Vale ressaltar que a questo do assentamento
registral de grande responsabilidade e valor porque so
vrios os interesses e direitos reconhecidos nesse mbito.
O melhor interesse da criana, o direito igualdade,
dignidade humana esto implcitos e devem ser
respeitados, porque muitas vezes esto eles em sentidos
opostos em razo das ideologias diversas.
O Conselho Federal de Medicina revogou a
Resoluo CFM n. 1.358/1992, que disciplinava os
procedimentos de reproduo humana assistida, ou
inseminao artificial, para criar nova norma, a resoluo
CFM n. 1.957/2010. As novas normas permitem, entre
elas, a diminuio do nmero de embries fertilizados nas
pacientes, possibilidade de autorizao do uso de material
gentico de pessoas falecidas, proibio da escolha do
sexo da criana, exigncia de cadastro completo dos
pacientes nas clinicas especializadas, incluso de pessoas
do mesmo sexo ou solteiras, a continuao da proibio
da barriga de aluguel, a adoo temporria do tero ou
56
gestao de substituio est permitida entre parentes at
o segundo grau de qualquer um dos membros do casal.
Na hiptese, por exemplo, de fertilizao in
vitro, principalmente para casais homossexuais
masculinos, haver dificuldades diante da proibio
mantida da barriga de aluguel. O reconhecimento dessa
paternidade, tambm, ainda no admitido em lei e
somente atravs da J ustia o seu reconhecimento ser
possvel. Assim, a criana gerada por casais
homossexuais s ter o registro civil efetivado aps
determinao judicial.
A falta de disposio legal para situaes
contidas na Resoluo CFM n. 1.957/2010 clama por
posicionamentos jurdicos diversos, no sentido de aclarar
o que seja mais importante e garantido
constitucionalmente. A postura adotada pela jurista Tnia
da Silva Pereira no sentido de substituir o subjetivismo
pelo garantismo, ante a baliza forte e estvel da lei
26
, que
assegura em seus itens IV, itens 2 e 3, o sigilo do doador
e determina instituio a reteno de dados mdicos do
doador. Da mesma forma, garantido o sigilo da sua
identidade, estando assegurado pelo princpio da
dignidade humana, da inviolabilidade da vida privada,
bem como tambm est preservado o melhor interesse da
criana, na forma dos artigos 4 e 6 da Lei n. 8.069/1990
e no artigo 227 da Constituio Federal de 1988. No
Brasil, a Lei de Biossegurana de n. 11.105/2005, que
veio aps a Resoluo n. 196/1996 do Ministrio da
Sade.
Dentro da linha do melhor interesse da
criana, existem vrios posicionamentos jurdicos no
sentido de aclarar o que seja, exatamente, o melhor

26
PEREIRA, Tnia da Silva. O melhor interesse da criana: um debate
interdisciplinar. Rio de J aneiro: Renovar, 1999, p.16.
57
interesse para criana, j que esse princpio est dosado
de certo grau de subjetivismo. No estudo deste aspecto,
Maria Helena Diniz
27
ressalta:
Faz-se necessria uma biologizao ou
medicalizao da lei, pois no h como
desvincular as cincias da vida do direito.
Assim, a biotica e o biodireito caminham
pari passu na difcil tarefa, de separar o
joio do trigo, na colheita dos frutos
plantados pela engenharia gentica, pela
embriologia e pela biologia molecular, e
de determinar com prudncia objetiva, at
onde as cincias da vida podero avanar
sem que haja agresses dignidade da
pessoa humana, pois preciso evitar que
o mundo desge numa crescente e
temvel confuso diablica, em que os
problemas da humanidade sejam
solucionados pelo progresso tecnolgico.
Vale acrescentar, que os direitos fundamentais
devem ser sempre invocados principalmente nas relaes
de famlia. Esses direitos fundamentais so instrumentos
para implementao dos valores constitucionais. Nas
palavras de Paulo Lbo
28
, os princpios jurdicos
aplicveis ao direito de famlia e a todas as entidades
podem ser agrupados em: princpios fundamentais que
so a dignidade da pessoa humana e a solidariedade;
e os princpios gerais que so a igualdade, a liberdade, a
afetividade, a convivncia familiar e o melhor interesse
da criana. Sendo os princpios fundamentais os mais
marcantes para o direito de famlia, por estarem de certa
forma mais explcitos.

27
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. So Paulo:
Saraiva, 2006, p.10.
28
LBO, Paulo Luiz Netto. Famlias. 1. ed. So Paulo: Saraiva, 2007,
p. 37.
58
Na busca e no sentido da dignidade vale citar
ainda o filsofo alemo J rgen Habermas
29
, quando se
refere dignidade da vida humana declarando que
diferente da dignidade da pessoa humana, porque esta
quem d a garantia jurdica para cada pessoa. Segundo
Kant
30
, viola o princpio da dignidade da pessoa humana
todo ato, conduta ou atitude que simplesmente coisifique a
pessoa, ou seja, que a equipare a uma coisa disponvel ou a
um objeto.
A necessidade de aplicao de novas leis e
procedimentos reconhecidos como fundamentais trazem
tona a demonstrao de que as leis precisam ser melhor
elaboradas, dentro de uma viso mais ampla, com o objetivo
de acompanhar a evoluo ftica, afastando interpretaes
duvidosas e discriminatrias que prejudicam direitos
reconhecidos e realmente indisponveis.
As nossas leis, em muitos aspectos, j no
correspondem aos anseios da sociedade, precisando
urgentemente ser adaptadas nova realidade social. Os
prejuzos, tambm, com os retardos da J ustia so
incontveis, representando uma total descrena da
populao fragilizada com leis, ainda, arcaicas, que no tem
o compromisso de efetivar a dignidade da pessoa humana.
Os entraves nas leis no podem servir de
justificativa para falta de aplicao do direito, a
sistematizao deve ser aproveitada como forma de
interpretao dinmica dentro de uma viso social e
constitucional. A falta de fundamentos tico-jurdicos

29
HABERMAS, J rgen. O futuro da natureza humana. Traduo
Karina J annini. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 49-51, apud LBO,
Paulo Luiz Netto. Famlias. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 37 e 38.
30
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes.
Traduo Paulo Quintela; Lisboa: Edies 70, 1986, p. 77, apud LBO,
Paulo Luiz Netto. Famlias. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 37.

59
implica na ausncia de respostas na proteo da sociedade
em decorrncia de novas descobertas e tecnologias. Diante
dessas complexas relaes sociais e jurdicas, os princpios
da biotica encontram mais proximidade na resoluo dos
problemas da engenharia gentica, do que no prprio direito.
Essas so as ideias discutidas no presente trabalho, com
relao formalizao desses direitos essenciais no mbito
do Registro Pblico.


60
Da desnecessidade do juiz revisor no
processo civil


Antnio Fernando Arajo Martins
31


Resumo: Este trabalho ressalta a
instrumentalidade do processo e defende a
desnecessidade de atuao de um juiz
revisor, nas hipteses em que o colegiado
ir se pronunciar sobre a matria, sendo este
mais um mecanismo para agilizar a
aplicao do direito perseguido pelas partes,
hodiernamente. Para tanto, faz uma anlise
do projeto de lei que visa reformar o CPC,
em trmite na Cmara de Deputados.

Palavras-chave: Instrumentalidade.
Revisor. Desnecessidade. Efetividade.

Abstract: This work emphasizes the
process instrumentality and contends the
non necessity of a revisor judge actuation,
on hypothesis in which the collegiate will
pronounce about the subject, being this one
more mechanism to make agile the
application of law pursued by parts,
nowadays. So, it makes an analysis of the
law project that aims to reform the Civil
Process Code, in course at the House of
Representatives.

Keywords: Instrumentality. Revisor. Non
necessity. Effectiveness.



31
Antnio Fernando Arajo Martins Desembargador do TJ PE,
integrante da 6 Cmara Cvel.
61
A instrumentalidade a que se prope
hodiernamente o processo, sua efetividade na aplicao do
Direito material, alis, finalidade ltima a que se presta para
ordenar os atos tendentes a compor a lide, exige a todo
momento um novo esforo e enfoque de interpretao mais
condizente com esta nova realidade de litgios emergentes
com a vigncia da Constituio de 1988 e suas alteraes
posteriores, que trouxe aos cidados a possibilidade de
buscar solues de direitos at ento inalcanveis no
exerccio de sua cidadania.
, portanto, esta praticidade e fuga a ritos
sacramentais estreis e inteis que devem sempre reger e
atualizar aquela que ditar o iter a ser perseguido pelo
operador do Direito de modo geral.
Pois bem, dentro deste quadro que j se desenha,
a atual proposta da elaborao do novo Cdigo de Processo
Civil caminha neste sentido, podendo-se dizer que, em
ltima anlise, fora o desiderato a que se propugnaram os
eminentes colaboradores desta reforma, louvando-se aqui o
trabalho do insigne Ministro Luiz Fux, que sempre se
posicionou na aplicao efetiva do Direito vigente com
raciocnios exegticos prticos, atuando com grande
operosidade nos seus julgados na Superior Corte de J ustia,
valendo-se da hermenutica e interpretaes tcnico-
jurdicas, e bem mais, de forma sinttica e judiciosa na
aplicao daquele Direito posto no litgio.
Se bem verdade que o avano a ser alcanado
pela nova Lei de Ritos, desde j esperado e aplaudido como
aquele que outorgar melhores caminhos a serem abertos na
busca da pronta e efetiva aplicabilidade do Direito
Substantivo posto, no incorreto, mesmo assim, como
asseveramos linhas acima, apontar aqui e acol novas
modificaes que havero e devero advir para que o
processo caminhe sempre de maneira mais clere e seguro
62
na aplicao do Direito material. J ustia tardia no justia,
j dizia a vetusta parmia.
E no se diga que apenas este ou aquele
dispositivo que venha a ser inserido no Codex hoje e
amanh estar pronto e acabado a enfrentar de forma
pragmtica a aplicao do Direito.
Evidentemente que no.
Como se diz popularmente no dia a dia, como
se tivssemos que matar um leo e seguir, afinal, o
desenvolvimento que a sociedade vem tomando rpido e,
consequentemente, leva a uma exigncia maior e mais
eficaz do aparelhamento jurisdicional, mormente o
processual, que aquele que faz por em marcha o concebido
Direito Substantivo que subjaz ao iudicium.
Temos, pois, de aventar esses novos rumos,
coadjuvados ao novo Cdigo de Processo Civil entrante no
Direito Positivo nacional e gestionar junto, dentre outros,
Cmara Federal, para a agilizao do Projeto de Lei n.
6649/09 de autoria do Deputado Francisco Praciano do PT-
AM, que cuida de eliminar a funo do revisor nos recursos
de apelao e nos embargos infringentes, afora outras
providncias.
Antes, contudo, de apreciarmos em concreto a
questo que j tem trmite legislativo para uma futura
reforma processual, mais especificamente no artigo 551 do
Cdigo de Processo Civil, vejamos ainda, por ser de bom
siso, que a questo das decises j eram tratadas dentre os
romanos, e assim eram vistas em virtude da segurana que
adviria com a participao colegiada em tais julgamentos,
no sendo, pois, uma preocupao do mundo moderno.
Destarte, desde os romanos, com a atuao de
seus pretores, tal questo comeava a se alinhavar, no
importando aqui tratar-se de recursos ou da palavra em
ltima instncia do Imperador.
63
Certo que a evoluo do Direito Processual
romano deu-se atravs de trs fases, a saber:
32

1 - Perodo primitivo: o perodo mais
antigo, conforme preleciona Hespanha
33
, 753 a.C.
Fundao de Roma. O Direito baseava-se exclusivamente
nas aes previstas e tipificadas na lei (nomeadamente,
na Lei das XII Tbuas, legis actiones) at o ano de 149 a.C.
desenvolvia-se o procedimento oralmente, revela Theodoro
J nior,
34

[...] compreendendo duas fases: uma,
perante o magistrado, que concedia a ao
da lei e fixava o objeto do litgio; e outra,
perante cidados, escolhidos como rbitros,
aos quais cabia a coleta das provas e a
prolao da sentena. No havia advogados
e as partes postulavam pessoalmente.
2 - Perodo formulrio: Nesta fase, as relaes
jurdicas se tornaram mais complexas em virtude do avano
do Imprio Romano por grandes territrios. caracterizada
pela presena de rbitros privados, porm a sentena era
imposta pelo Estado s partes. O procedimento era ainda
semelhante ao da fase anterior, com algumas modificaes,
quais sejam: havia a interveno de advogados, e eram
observados os princpios do livre convencimento do juiz e
do contraditrio das partes. Assim define Hespanha
35

em
relao ao princpio do livre convencimento do juiz: atribui
ao pretor a possibilidade de redigir uma frmula, espcie de
programa de averiguao dos factos e de sua valorizao.

32
GRECO, Leonardo. O princpio do contraditrio. So Paulo: Revista
Dialtica de Direito Processual. n. 24, 2005. p.71.
33
HESPANHA, Antnio Manuel. Panorama Histrico da cultura
jurdica Europia. Portugal: Publicaes Europa-Amrica, 1997, p.77.
34
THEODORO J NIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil.
5. ed. Rio de J aneiro: Forense, v. 1. 1989. p.10.
35
Ibidem, p. 77.
64
3 - Perodo da cognitio extraordinria:
Esta fase vigorou entre o ano 200 e o ano 565 de nossa era.
Apresenta como caractersticas principais: a funo
jurisdicional pelo Estado desaparecendo os rbitros
privados, o procedimento assume forma escrita contendo o
pedido do autor, a defesa do ru, a instruo, a sentena e
sua execuo, admitindo tambm o recurso. No perodo dito
dominato, com o processo extraordinrio, a justia passa a
ser competncia dos juzes, funcionrios do Estado. Surge,
nesse perodo, a hierarquizao dos juzes, classificando-os
em:
Inferiores, que julgavam, normalmente, em
primeira instncia e se denominavam iudices ordinari, e
eram:
Em Roma e Constantinopla, o praefectus urbi
(que substituiu o pretor urbano, nessas funes, a partir do
sculo II d.C.);
Nas provncias, os litgios mais importantes se
processavam diante do governador (praeses, rector), ou dos
iudices pedanei, por ordem do governador; os litgios menos
importantes (os de valor inferior, a princpio, a 50 solidi -
moedas de ouro e depois, a 300) se desenrolavam diante
de funcionrios municipais, os dumuiri iure dicundo, e nos
fins do dominato, o defensor ciuitatis.
Os superiores, em cujo cimo da escala
hierrquica encontravam-se os Imperadores do Oriente e
Ocidente; abaixo deles, os praefecti praetorio, que
representavam os imperadores (razo por que suas decises
eram irrecorrveis para aqueles); e mais abaixo, os uicarii,
de cujas decises podia-se recorrer ao imperador.
Ainda no dominato, Constantino reconheceu que
os bispos tinham jurisdio quando um dos litigantes,
durante o processo, pedisse a suspenso deste, a fim de que
passasse a correr diante de um bispo, cuja sentena, nesse
65
caso, teria fora executria. Mas essa jurisdio foi
revogada nos fins do sculo IV, ou durante o sculo V d.C.
Delineada a questo de instncias recursais entre
os romanos, h de se retomar a questo, como acima
enfocada, v. 1. do Projeto de Lei em trmite na Cmara de
Deputados, que ir se aliar reforma especfica do CPC.
Trata o ilustre Relator do P. L. que:
A figura do J uiz Revisor foi criada para
garantir mais segurana jurdica. No
entanto, afirma, quando a sociedade
atualmente reivindica uma justia mais gil,
algumas etapas do processo que podem
retard-lo at por meses, devem ser
suprimidas.
E exatamente onde aqui se coaduna com nosso
posicionamento, o j em trmite Projeto de Lei acima
referenciado.
Por um lado, rezando o artigo 551 1 do
Cdigo de Processo Civil vigente que monocraticamente o
J uiz poder negar seguimento a recurso manifestamente
inadmissvel, improcedente ou em confronto com Smula
ou com jurisprudncia dominante ou, no caso do citado
pargrafo poder dar provimento ao recurso nos casos ali
elencados, vem a nos levar, inevitavelmente, concluso de
que, permitindo o legislador, dentro destas hipteses, a
negativa de seguimento ou o provimento, ab initio, aos
recursos, a segurana da deciso no restaria quebrada, pois
recursos supervenientes de agravo legal ou embargos
infringenciais, por exemplo, poderia fulminar ato no
prolatado com a devida nobreza judicante.
Por um outro lado, a falta de reviso no
julgamento dos citados recursos de apelao, agravo de
instrumento e ao rescisria como se procede em colegiado
teria no restante da turma a devida vigilncia, que
habitualmente j ocorre.
66
Por fim, quanto a tal enfoque, no 2 do artigo
555 do citado Diploma Adjetivo, o Juiz integrante da turma
que no se considerar apto a emitir o seu voto poder pedir
vistas do processo que esteja em exame.
Afinal, a exposio de motivos do autor do projeto
acima mencionado fixa a todo o momento a razo de ser da
existncia do Juiz (terceiro Juiz) revisor, na segurana do
julgamento, coisa que pela anlise anterior j entendemos
como plenamente superada.
Ademais, o 1 do artigo 90 na Lei
Complementar n. 35 de 1979 (Lei Orgnica da Magistratura)
no mbito da Justia Federal, ao disciplinar o funcionamento
dos Tribunais Federais de Recurso previa para dar maior
celeridade no julgamento dos feitos, a dispensa do Juiz Revisor
o que, em face de haver sido recepcionado pela Carta Poltica
de 1988 fez os Tribunais Regionais Federais adotarem em seu
regimento interno, a fim de abreviar os julgamentos, a
desnecessidade do Revisor.
Traga-se colao, pois, o retromencionado
Projeto de Lei do Deputado amazonense:
PL 6649/2009
PROJETO DE LEI. D nova redao ao artigo
551 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973
Cdigo de Processo Civil.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1 - Esta lei altera o Cdigo de Processo
Civil, suprimindo a funo de revisor nos
recursos de apelao e de embargos
infringentes.
Art. 2 - O art. 551 da Lei n. 5.869, de 11 de
janeiro de 1973, passa a vigorar com a
seguinte redao:
Art. 551 - Tratando-se de ao rescisria, os
autos sero conclusos ao revisor.
1. Ser revisor o juiz que se seguir ao
relator na ordem descendente de
antiguidade.
67
2. O revisor apor nos autos o seu
visto, cabendo-lhe pedir dia para
julgamento (NR).
Art. 3. Esta lei entra em vigor na data de
sua publicao.
J ustificativa elaborada pelo Deputado Francisco
Praciano do PT-AM:
O instituto da Reviso est inserido no
ordenamento jurdico brasileiro h mais de
um sculo. Em belssimo estudo sobre o
tema, disponibilizado na internet, o
Professor Breno Beltro de Souza,
especialista em Direito Processual Civil pela
Faculdade Maurcio de Nassau (Recife-PE),
informa que, ainda sob a vigncia da
Constituio de 1891, vrios entes
federativos incluam a Reviso como etapa
no julgamento dos processos nos tribunais,
citando, como exemplos, os diplomas
processuais do Rio Grande do Sul (art.
1.049), Minas Gerais (artigo 1.474),
Pernambuco (art. 1.436) e Rio de J aneiro
(art. 2.323, 4 e 5).
O Cdigo de Processo Civil de 1939, que
antecedeu o Cdigo de Processo Civil
atualmente em vigor, tambm instituiu a
Reviso, fazendo-o nos seguintes termos:
Art. 874. Nas apelaes, embargos de
nulidade ou infringentes do julgado, revistas
e aes rescisrias, ser revisor o juiz que se
seguir ao relator na ordem descendente de
antiguidade.
1 Exarado o relatrio nos autos, sero
estes (sic) conclusos ao revisor, que os
devolver em vinte (20) dias, declarando
concordar com o relatrio, ou retificando-o.
Na legislao processual civil vigente,
encontra-se o instituto da Reviso previsto
no art. 551 do Cdigo de Processo Civil,
que estabelece:
68
Art. 551. Tratando-se de apelao, de
embargos infringentes e de ao rescisria,
os autos sero conclusos ao revisor.
1 Ser revisor o juiz que se seguir ao
relator na ordem decrescente de
antiguidade.
2 O revisor apor nos autos o seu visto,
cabendo-lhe pedir dia para julgamento.
3 Nos recursos interpostos nas causas de
procedimentos sumrios, de despejo e nos
casos de indeferimento liminar da petio
inicial, no haver revisor.
A figura do juiz revisor, assim chamado o
segundo julgador que tem vista obrigatria
dos autos, foi criada, ento, com a inteno
de garantir maior segurana jurdica para as
partes envolvidas na lide e para o prprio
rgo colegiado responsvel pelo
julgamento dos feitos para os quais o
referido instituto da Reviso encontra-se
previsto.
Contudo, no momento atual, no s a
comunidade jurdica ptria, mas toda a
sociedade civil, reclama modificaes nas
leis processuais brasileiras, visando a uma
maior rapidez na prestao jurisdicional,
sem prejuzo da qualidade da mesma,
principalmente se etapas processuais
plenamente dispensveis, que podem
retardar em meses o julgamento de um
processo, forem suprimidas.
Uma dessas modificaes necessrias, sem
dvida nenhuma, a reformulao do art.
551 do CPC, seno para a completa
extino do procedimento da Reviso nos
Tribunais, ao menos para a diminuio das
hipteses de incidncia da regra.
O Cdigo de Processo Civil vigente
estabelece que o revisor poder declarar-se
de acordo com o relatrio escrito, retific-lo
ou fazer-lhe os aditamentos que reputar
69
cabveis, aps o que deve apor aos autos o
seu visto e pedir dia para o julgamento.
No entanto, toda a responsabilidade da
matria imposta ao relator do processo,
que pode, muito bem, incumbir-se de
solicitar data para o julgamento, no
passando a Reviso, portanto, de mera
atividade repetidora do procedimento de
relatoria. Alm disso, a garantia para a
segurana do julgado j existe no bojo do
prprio CPC, que, no 2 do art. 555,
dispe:
2 A qualquer juiz integrante do rgo
julgador facultado pedir vista por uma
sesso, se no estiver habilitado a proferir
imediatamente o seu voto.
Ainda, o prprio Cdigo de Processo Civil,
no 3 de seu artigo 551, excetuou a
atuao do revisor nos recursos interpostos
nas causas de procedimento sumrio, de
despejo e, tambm, nos casos de
indeferimento liminar da petio inicial.
Alm dessas excees previstas no CPC,
dispensa-se ou faculta-se a audincia do juiz
revisor em diversos diplomas da legislao
extravagante, citando-se: (i) art. 13, 2, LC
76/93 (procedimento de desapropriao de
imvel rural, por interesse social, para fins
de reforma agrria):
Art. 13. Da sentena que fixar o preo da
indenizao caber apelao com efeito
simplesmente devolutivo, quando interposta
pelo expropriado e, em ambos os efeitos,
quando interposta pelo expropriante.
2 No julgamento dos recursos
decorrentes da ao desapropriatria no
haver revisor. (Destacamos).
(ii) art. 198, III, Lei 8.069/90 (Estatuto da
Criana e do Adolescente):
Art. 198. Nos procedimentos afetos
J ustia da Infncia e da J uventude fica
70
adotado o sistema recursal do Cdigo de
Processo Civil, aprovado pela Lei n. 5.869,
de 11 de janeiro de 1973, e suas alteraes
posteriores, com as seguintes adaptaes:
III os recursos tero preferncia de
julgamento e dispensaro revisor;
(Destacamos).
(iii) art. 35, Lei n. 6.830/80 (Lei das
Execues Fiscais):
Art. 35. Nos processos regulados por esta
Lei, poder ser dispensada a audincia de
revisor, no julgamento das apelaes.
(Destacamos).
No mbito da J ustia Federal, a Lei
Complementar n. 35 (Lei Orgnica da
Magistratura), de 14 de maro de 1979, ao
disciplinar a competncia e o
funcionamento do extinto Tribunal Federal
de Recursos, assim disps em seu artigo 90:
Art. 90. O Regulamento Interno dispor
sobre as reas de especializao do Tribunal
Federal de Recursos e o nmero de Turmas
especializadas de cada uma das Sees bem
assim sobre a forma de distribuio dos
processos.
1 Com finalidade de abreviar o
julgamento, o Regimento Interno poder
tambm prever casos em que ser
dispensada a remessa do feito ao revisor,
desde que o recurso verse matria
predominantemente de direito.
(Destacamos).
Com a extino do Tribunal Federal de
Recursos, pela Constituio de 1988, os
cinco Tribunais Regionais Federais que os
sucederam, igualmente amparados na
mencionada Lei Complementar n. 35,
adotaram a facultatividade do revisor. A
prtica, nesses Regionais, a dispensa do
revisor nos feitos que versarem sobre
matria predominantemente de Direito, ou
71
quando a sentena recorrida estiver apoiada
em precedentes do Superior Tribunal de
J ustia, do Supremo Tribunal Federal e do
prprio Tribunal.
A anlise do instituto da Reviso, pois, leva-
nos a crer que a mesma totalmente
dispensvel nos processos de competncia
recursal, uma vez que, em havendo dvidas
por parte dos julgadores, estes podero pedir
vista dos autos a fim de proferirem seus
votos com segurana.
Pelo presente Projeto de Lei, portanto,
buscamos extinguir a obrigatoriedade da
figura do revisor nos Recursos de Apelao
e Embargos Infringentes. Quanto Ao
Rescisria, contudo, por tratar-se esta de um
processo novo, formado atravs de fatos
novos e de maior complexidade e
excepcionalidade, destinada a desfazer coisa
julgada material, entendemos que para a
mesma deve ser mantida a obrigatoriedade
da Reviso.
Finalmente, cumpre-nos observar que a
alterao da redao do caput do art. 551 do
CPC, conforme aqui proposta, enseja a
revogao do 3 do mesmo dispositivo
legal, o que tambm se prope.
Pedimos aos nobres pares, pois, a aprovao
do presente Projeto de Lei.
Sala das Sesses, em 15 de dezembro de
2009.
Como arremate, ainda do que at aqui se exps,
de ver tambm aresto do STJ a tal respeito, a saber:
Processo REsp 1073008 / RJ RECURSO
ESPECIAL 2008/0150368-3 Relator(a)
Ministro FERNANDO GONALVES
(1107) rgo J ulgador T4 - QUARTA
TURMA Data do J ulgamento 14/04/2009
Data da Publicao/Fonte DJ e 27/04/2009
Ementa RECURSOS ESPECIAIS.
72
EMBARGOS EXECUO. TTULO
EXECUTIVO EXTRAJ UDICIAL.
APELAO. APLICAO DO ART. 515,
3, CPC. POSSIBILIDADE.
INTERVENO DO MINISTRIO
PBLICO. AUSNCIA DE PREJ UZO.
FALTA DE REVISOR NO
J ULGAMENTO DA APELAO.
CLCULOS. OMISSO.
INEXISTNCIA. FATO
SUPERVENIENTE. NO
CONFIGURAO. TTULO LQUIDO.
NECESSIDADE DE SIMPLES
CLCULOS. CLUSULA PENAL.
SMULA 05/STJ . HONORRIOS
ADVOCATCIOS.
1. Tendo em vista ter sido julgado o recurso
de apelao to somente com vistas
matria de Direito, no h vedao a
aplicao do disposto no art. 515, 3, do
Cdigo de Processo Civil.
2. A ausncia de intimao do Ministrio
Pblico para falar de clculos no admitidos
quando do julgamento do recurso no
encerra nulidade.
3. possvel ser dispensado o revisor da
apelao nas hipteses em que a matria
discutida de Direito e h previso nesse
sentido no regimento interno do tribunal.
Precedentes.
4. Se a questo no abordada por se
considerar estar fora dos limites objetivos
da demanda, no h que se falar em
omisso.
5. No se constitui em fato superveniente
matria que poderia ter sido alegada desde a
exordial.
6. A necessidade de realizao de clculos e
aplicao de ndices de correo monetria
no retira a liquidez do ttulo.
73
7. Se no aresto recorrido resta consignado
que a clusula penal, de acordo com os
termos do contrato firmado entre as partes,
foi estipulada em face da mora, reverter esse
entendimento esbarra na censura da smula
05/STJ .
8. A irresignao relativa aos honorrios
advocatcios no encontra respaldo no
histrico dos autos.
9. Recursos especiais no conhecidos.
Acrdo Visto, relatados e discutidos estes
autos, acordam os Ministros da Quarta
Turma do Superior Tribunal de J ustia, na
conformidade dos votos e das notas
taquigrficas a seguir, por unanimidade, no
conhecer dos recursos especiais. Os
Ministros Aldir Passarinho J unior, J oo
Otvio de Noronha e Luis Felipe Salomo
votaram com o Ministro Relator.
Simples considerao sem maiores
necessidades de outros esforos exegticos
bem demonstra de forma pragmtica o
quanto haveria de celeridade no andamento
dos processos se fosse desconsiderada a
necessidade de um revisor atuar em
processos quando quem ir se pronunciar
sobre a matria o colegiado que, em
necessitando pedir vistas dos autos.
uma simples colaborao de um operador do
Direito ao novo CPC.


Referncias

ALVES, J os Carlos Moreira. Direito Romano. Rio de
J aneiro: Borsoi, v. 1, 1965.

74
GRECO, Leonardo. O princpio do contraditrio. So
Paulo: Revista Dialtica de Direito Processual. n. 24, 2005.

HESPANHA, Antnio Manuel. Panorama Histrico da
cultura jurdica europia. Portugal: Publicaes Europa-
Amrica, 1997.

J UNIOR, J os Cretella. Curso de Direito Romano 19. ed.
Rio de J aneiro: Forense, 1989.

THEODORO J NIOR, Humberto. Curso de Direito
Processual Civil. 5. ed. Rio de J aneiro: Forense, v.1. 1989.

TUCCI, J os Rogrio Cruz; AZEVEDO, Luiz Carlos.
Lies de Histria do Processo Civil Romano. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1996.
75
Uma tentativa de estimular a cultura do acordo


Frederico Ricardo de Almeida Neves
36


O Direito, enquanto conjunto de regras que
visam pautar a conduta das pessoas na sociedade, exerce
dupla funo: a de prevenir conflitos e a de resolver
conflitos, sendo que a primeira tem precedncia, ao passo
que a segunda de natureza subsidiria. A funo
resolutria dos conflitos de interesses, por sua vez, exerce-se
mediante a utilizao de (i) meios jurisdicionais e de (ii)
meios no jurisdicionais; os meios jurisdicionais envolvem a
interveno do Estado por intermdio dos tribunais, j os
meios no jurisdicionais no contam com a participao dos
juzes de direito e podem consistir (a) em negociaes
espontneas diretas (b) em mediao, ou, ainda, (c) em
arbitragem.
Hoje foroso reconhecer os meios no
jurisdicionais tm adquirido fora acrescida. Isso porque o
Estado, que chamou a si a resoluo dos conflitos, no vem,
como todos sabem, desincumbindo-se, com a eficincia
desejada, apesar do indiscutvel esforo dos magistrados
brasileiros, dessa fundamental funo jurisdicional. Os
processos judiciais, ao contrrio, multiplicam-se e
eternizam-se nos tribunais, ano aps ano, sem uma soluo
pronta e expedita das questes levadas a J uzo, circunstncia
que d ensanchas a insatisfaes insofreadas da sociedade
moderna esta regida pelo signo da imediatidade que
podem comprometer a paz social.

36
Desembargador eleito Corregedor Geral da J ustia do TJ PE binio
2012/2013; Professor universitrio, Mestre em Cincias J urdicas pela
Faculdade de Direito da Universidade Clssica de Lisboa; Ex-Diretor da
ESMAPE e Ex-Diretor do CEJ /TJ PE.
76
Diante de tal cenrio, urge que se busque uma
mudana de mentalidade, despertando-se nas pessoas a
firme convico de que elas podem, de forma civilizada, em
incontveis situaes, resolver os seus prprios conflitos,
por intermdio de acordos livres, solenes e conscientemente
pactuados, sem a necessidade da provocao da ainda
emperrada mquina judiciria estatal.
Na Inglaterra, por exemplo, foram institudos
protocolos preliminares que so cumpridos pelas partes e
respectivos patronos, antes mesmo do ajuizamento da ao
judicial. A excelente proposta da Comisso do Senado da
Repblica, no sentido de criar um processo bifsico, com
a previso de uma fase prefacial de conciliao, no limiar do
processo, antes da contestao, em nada impede, antes
aconselha que, em momento anterior ao da judicializao da
questo controvertida, as partes tentem, de harmonia com os
princpios da cooperao e da boa-f, encontrar pontos de
equilbrio para dar cobro ao litgio.
Mas, perguntar-se-: Como isso poder ser
feito? E mais: Ter o povo brasileiro a cultura do acordo,
ou, ao contrrio, nele avoluma-se o esprito de litigiosidade?
H quase cinco lustros no exerccio da funo jurisdicional
j tive a oportunidade de ouvir um dos litigantes de
determinado processo em curso, por ocasio da audincia de
tentativa de conciliao, dizer: sou capaz de esperar o
tempo que for necessrio dez, vinte ou trinta anos mas
quero ver o meu problema resolvido pelo juiz.
No h mais lugar para esse tipo de pensamento.
As pessoas, em bom rigor, no dependem do Estado para
resolverem as suas prprias pendengas. Basta que haja uma
certa evoluo espiritual e a convico de que o processo
judicial arriscado e moroso, causador, bastas vezes, de
prejuzos financeiros para ambos os litigantes.
77
Penso que a experincia aliengena pode ser
chamada a intervir, no momento em que juristas de altssimo
porte intelectual, capitaneados pelo Ministro Luiz Fux
(STJ ), vm estudando a elaborao de um novo Cdigo de
Processo Civil.
A CPR Civil Procedural Rules acentuou, na
Inglaterra, a partir de 1999, a liberdade dos litigantes para
realizarem acordos, como um dos mais relevantes princpios
do processo civil ingls moderno. E, por intermdio de
protocolos que antecedem a ao, disciplinam a atividade
inerente aos meios alternativos de resoluo de conflitos,
com vista a encontrar uma soluo para o problema, antes
mesmo do comeo do processo.
De acordo com esse sistema, a resoluo dos
conflitos pela sentena judiciria o ltimo esclio a que se
agarram os que soobram na tentativa de resoluo
extrajudicial; em boa verdade, pelo regime ingls, a
sentena judicial constitui-se no modo menos desejado pelos
litigantes, por duas ordens de razes: (i) os srios riscos de
uma demanda judicial e (ii) os significativos gastos e
prejuzos advenientes da demora na resoluo definitiva do
conflito. Cientes disso, os interessados, civilizada e
espontaneamente, buscam nunca demasiado enfatizar,
antes mesmo do ajuizamento da demanda as formas
alternativas de composio, os chamados equivalentes ou
substitutivos da jurisdio, como, por exemplo, o acordo
espontneo e direto (sem intermediao), a mediao (as
partes em conflito acordam em confiar a um terceiro o
encargo de apresentar uma proposta de soluo) e a
arbitragem (as partes designam pessoa estranha ao Poder
J udicirio para decidir a causa).
As inmeras vantagens desse sistema nos
estimulam a tentar inculcar no esprito das pessoas a cultura
do acordo.
78
A inexigibilidade de intimao do devedor para
a incidncia da multa prevista
no art. 475-J do CPC


Isaias Andrade Lins Neto
37


Sumrio: Introduo. 1 A dificuldade de
interpretao do art. 475-J do CPC. 2 Os
princpios do processo e a nova lei. 3
Sentena lquida ou j liquidada. 4 Termo
inicial do prazo de quinze dias 5 O
posicionamento doutrinrio. 6 A posio da
jurisprudncia. 7 O enunciado 72 FVC-IMP.
8 A Smula n. 107 do Tribunal de J ustia de
Pernambuco. 9 Da necessidade de aplicao
do art. 475-J com a mxima efetividade.
Concluso. Referncias.

Resumo: O presente trabalho busca
aprofundar o debate sobre a melhor forma
de aplicao do art. 475-J , do CPC, dentro
de um panorama atual convergente para a
necessidade de dar efetividade s decises
judiciais na fase execucional. H de se ter
em mente que o processo s acaba com a
plena satisfao do julgado, o que nos leva a
apontar o dispositivo do art. 475-J como um
dos mais relevantes instrumentos para a
realizao do princpio da durao razovel
do processo, admitindo-se a imediata
fluncia do prazo para o cumprimento
voluntrio da sentena a partir do seu
trnsito em julgado, independentemente de
intimao.


37
J uiz de Direito Titular da 33 Vara Cvel do Recife-PE. Especialista
em Direito Pblico e Privado pela UFPE. Coordenador do Frum dos
J uzes das Varas Cveis de Pernambuco.
79
Palavras-chave: Efetividade da execuo.
Cumprimento de sentena. Trnsito em
julgado. Inexigibilidade de intimao do
devedor.

Abstract: The work presented pursuits to
deepen the debate of how best to apply the
article 475-J of CPC, in a convergent
current overview for the necessity to give
effectiveness to judicial decisions on
execution phase. There must bear in mind
that the process only ends with the complete
satisfaction of the sentence, what leads us to
point out the device of article 475-J as one
of the most relevant instrument for the
realization of reasonable duration of process
principle, accepting the immediate fluency
of prompt for voluntary compliance of the
sentence from its res judicata,
independently of subpoena.

Keywords: Effectiveness of execution
phase. Compliance of sentence. Res
judicata. No obligation of debtors
subpoena.


Introduo

No apenas no Brasil, mas em todo o mundo
ocidental, aprofunda-se uma crise de credibilidade e
legitimidade do J udicirio. Vrios so os fatores que
agravam esse quadro. Dentre eles, pode-se mencionar a
inflao legislativa, na medida em que o legislador
procura tutelar uma quantidade cada vez maior de interesses
da sociedade; a falta de infraestrutura do Estado-juiz para
concretizar os novos direitos; a consequente morosidade da
justia e a postura desconfiada dos aplicadores do Direito
em relao s propostas legislativo-doutrinrias para a
80
soluo dos problemas mencionados.
Nesse diapaso, como meio de resgatar a
imagem do Poder J udicirio, a corrente processualstica
mais autorizada e atual defende a busca incessante pela
efetividade do processo e a concepo deste como mero,
mas imprescindvel, instrumento de realizao do direito
material. J os Roberto dos Santos Bedaque, com uma
sensibilidade aguada a respeito desse fenmeno, assevera
se tratar:
[...] sem dvida, de nova viso do fenmeno
processual, instrumento cuja utilidade
medida em funo dos benefcios que possa
trazer para o titular de um interesse
protegido pelo direito material. A
conscientizao de que o processo vale no
tanto pelo que , mas fundamentalmente
pelos resultados que produz, tem levado
estudiosos a reexaminar os institutos
processuais, a fim de sintoniz-los com a
nova perspectiva metodolgica da cincia.
38

E o professor arremata de maneira perspicaz:
Talvez a noo mais importante do direito
processual moderno seja a de
instrumentalidade, no sentido de que o
processo constitui instrumento para a tutela
do direito material. Est a servio deste,
para garantir sua efetividade. A
consequncia dessa premissa a
necessidade de adequao e adaptao do
instrumento ao seu objeto. O processo um
instrumento, e, como tal, deve adequar-se ao
objeto com que opera.
39

Propugnam os doutrinadores que a postura de

38
BEDAQUE, J os Roberto dos Santos. Direito e processo: influncia
do direito material sobre o processo. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2003,
p. 16.
39
Idem, p. 20.
81
fetiche pela letra da lei e pelas formas como um fim em si
mesmas deve ceder espao a uma interpretao sistemtica
do direito processual. Assim, a hermenutica fechada
hermeticamente na literalidade das regras legais deve ser
abandonada em privilgio da oxigenao do processo pelos
valores e princpios constitucionais e infraconstitucionais,
concretizando-se, ao mximo, todos os direitos.
Tal o entendimento lecionado por J oo Batista
Lopes, ao perceber com nitidez cristalina, como imperiosa
a aplicao dos institutos processuais de forma a se
preservar a segurana do procedimento e, simultaneamente,
garantir a instaurao da justia no seio social. Eis a lio do
autor:
As exigncias da vida moderna tornaram
patente a necessidade de conferir ao
processo, a par da certeza e da segurana
jurdica, funo social mais ambiciosa, qual
seja, a pacificao com justia. Expresses
como acesso ordem jurdica justa,
instrumentalidade substancial, efetividade
do processo, etc, resumem os escopos
dessa moderna corrente processual que
repele a idia de processo como mero
instrumento tcnico.
40

Necessrio se faz, portanto, que o operador do
Direito tenha uma viso holstica do processo, devendo
observar no apenas o objetivo jurdico de aplicao das
normas processuais, mas, antes disso, os escopos sociais e
polticos, pois estes so as razes da gnese normativa e
mister realiz-los para que a pacificao social fim ltimo
do Direito seja conseguida.
41


40
LOPES, J oo B.. Tutela antecipada no processo civil brasileiro. So
Paulo: Saraiva, 2001, p.20.
41
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 21. ed. So
Paulo: Malheiros, 2005, p. 43-44.
82
Enfim, resta plenamente ultrapassado o
entendimento de que o acesso Justia se identifica com a
mera possibilidade de acionar a jurisdio e de obter, a partir
do processo, a prolao de uma sentena ou acrdo. Alm
disso, s h efetividade do processo e acesso justia quando,
a par do ingresso em juzo, houver deciso adequada (que
oferea medidas idneas para a realizao do interesse
tutelado), justa (em consonncia com a ordem jurdica global e
com os princpios dela iminentes) e til (apta a gerar efeitos
concretos). O processo, portanto, ter alcanado seus fins se
houver, simultaneamente, a admisso ao processo, um
determinado modo de ser do processo, a justia das
decises e a efetividade das decises.
42

Sensvel aos problemas crnicos da falta de
efetividade do processo, como instrumento para concretizao
do direito e da justia, o legislador inspirado nos estudos
doutrinrios aos poucos foi se desapegando de alguns
velhacos institutos do processo civil. Com tal mpeto, foram
implementadas algumas reformas legislativas que positivaram
normas otimizadoras do sistema processual, oferecendo ao
aplicador do Direito, novos instrumentos de agilizao, de
forma a se alcanar a efetiva prestao jurisdicional e torn-la
mais justa, adequada e til.
Dentre as referidas normas de otimizao, est o
artigo 475-J, que veio no bojo da reestruturao da sistemtica
da execuo no Cdigo de Processo Civil, visando com a
previso de multa por descumprimento dar mais
coercitividade s decises condenatrias ao pagamento de
quantia lquida e certa e, em consequncia, dar mais celeridade
execuo de atos materiais para concretizao da parte
dispositiva dos julgados.

42
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 21. ed. So
Paulo: Malheiros, 2005, p. 35-37.
83
1 A dificuldade de interpretao do art. 475-J

Desde a vigncia da Lei 11.232/2005, h
controvrsias sobre a necessidade ou no de intimao
prvia do devedor para que haja a incidncia da multa de
10% prevista no art. 475-J , do Cdigo de Processo Civil.
O art. 475-J expressa:
Caso o devedor, condenado ao pagamento
de quantia certa ou j fixada em liquidao,
no o efetue no prazo de quinze dias, o
montante da condenao ser acrescido de
multa no percentual de dez por cento e, a
requerimento do credor e observado o
disposto no art. 614, inciso II, desta Lei,
expedir-se- mandado de penhora e
avaliao.
A celeuma criada em torno do dispositivo legal tem
gerado interpretaes variadas e, igualmente, procedimentos os
mais distintos por parte dos magistrados, o que implica em
situao de verdadeira incerteza jurdica para todos que atuam
nos meios forenses, notadamente os advogados, sejam
representantes do credor ou do devedor, efetivamente quem tm
o dever de orientar e o direito de postular.
Tal inquietude levou o Frum dos Juzes das Varas
Cveis, em reunio realizada no dia 27 de novembro de 2008, a
aprovar um enunciado com o fim de buscar a uniformizao de
decises acerca do tema em questo, na tentativa de acabar
definitivamente com a diversidade de interpretaes adotadas
pelos juzes pernambucanos, privilegiando-se, mais uma vez, a
estabilidade jurdica.


2 Os princpios do processo e a nova lei

H de se interpretar o art. 475-J , do CPC,
analisando-o sob a tica do verdadeiro propsito trazido
84
com as alteraes da Lei n. 11.232/2005, alinhado aos
princpios que norteiam o processo, notadamente a
execuo.
No h dvida quanto inteno do legislador
federal em privilegiar a celeridade, a durao razovel do
processo e, principalmente, dar mais efetividade execuo.
Tudo isso passa por um processo de mudana de
paradigmas, sem que implique em inobservncia dos
princpios do devido processo legal, ampla defesa etc.
Em nada interfere o novo comando legal quanto
absoluta preservao dos princpios constitucionais
citados, mas ao lado da ampla defesa, do devido processo
legal, temos vrios outros que devem ser observados sob
pena de no se atingir o objetivo almejado.
Os princpios no devem ser aplicados
individualmente, mas sempre de forma compatvel uns com
os outros.
Essa harmonia se revela fundamental para a
garantia dos direitos individuais, sendo ponto inarredvel do
processo, de conhecimento ou execucional.
Os princpios da celeridade, efetividade, menor
onerosidade, durao razovel, todos devem caminhar a par
e passo com o devido processo legal, corolrio lgico de
diversos outros princpios como a ampla defesa, o
contraditrio e o duplo grau de jurisdio.
O desapego ao formalismo exagerado no
implica em desrespeito aos princpios constitucionais, mas a
preservao de uma nova realidade processual oriunda das
recentes alteraes do Cdigo de Processo Civil, a qual deve
ser temperada com bastante equilbrio.
Contudo, deve-se fugir do formalismo
exagerado, do rigor excessivo, capaz de desfigurar a nova
roupagem que se deu execuo judicial, hoje cumprimento
de sentena, capaz de reduzir significativamente o tempo
85
entre o ajuizamento da ao e a sua efetiva satisfao.
Antes se criticava a lei e se culpava o legislador
pela morosidade. A crtica surgia da doutrina e dos
julgadores. Agora, que nos deparamos com a oportunidade
de tornar a justia mais rpida, criamos vrios obstculos
para que a efetividade no se cumpra. E ento, a culpa ser
de quem agora?


3 Sentena lquida ou j liquidada

lquida a sentena condenatria em pedido
certo, geradora de uma condenao por quantia certa,
dependente apenas de mero clculo e que dispensa a
liquidao.
Muitas vezes, no entanto, a sentena
condenatria pode delimitar apenas o dbito, ou seja, o an
debeatur, pendente da liquidao para a verificao do
quantum debeatur (quantia devida).
O artigo 475-J se refere condenao ao
pagamento de quantia certa ou j fixada em liquidao,
implicando concluir que o quantum debeatur conhecido
desde a sua prolao. No h dvidas, assim, em relao ao
valor do dbito.


4 Termo inicial do prazo de quinze dias

Inexistindo dvida quanto ao valor da
condenao estipulada na sentena, parece-me que
razovel interpretar que o marco inicial da contagem do
prazo de quinze dias, previsto no art. 475-J , o trnsito em
julgado.
Razovel tal entendimento porque a condenao
com o trnsito em julgado torna-se definitiva e no mais
86
sujeita as partes a qualquer dvida sobre a obrigao de pagar.
Por outro lado, a estipulao do termo inicial a
partir do trnsito em julgado da sentena ou acrdo, a toda
evidncia, traz tranquilidade e ameniza as crticas dos que
sustentam a necessidade de intimao (s vezes at pessoal)
porque assegura o pleno conhecimento do comando e torna a
obrigao exigvel de forma definitiva.
Portanto, a simples publicao da sentena servir
para dar cincia ao ru sobre a condenao, sendo obrigao
do advogado dar cincia ao seu constituinte e adverti-lo acerca
do prazo de quinze dias para o cumprimento voluntrio. Na
hiptese de recurso, persiste o dever do advogado em
acompanhar o resultado final e a fluncia do prazo referido no
art. 475-J, do CPC, de tudo comunicando ao seu cliente.
Tratando-se de ru revel, semelhantemente regra
do art. 322, do CPC, o prazo para o cumprimento da sentena
correr independentemente de intimao, bastando a mera
publicao do ato.
E para afastar completamente o argumento de
quem defende a intimao pessoal para a fluncia do prazo de
quinze dias, basta que se verifique o comando do 1, do art.
475-J, do CPC, onde prev a intimao da penhora na pessoa
do advogado como a forma primeira de cincia do ato, desde
que o devedor, evidentemente, seja patrocinado por advogado.
Assim, no realizado o pagamento espontneo, no
prazo de 15 (quinze) dias, aps o trnsito em julgado da
sentena ou acrdo, h de imediato a incidncia da multa de
10%, admitindo-se a pronta cobrana da quantia por simples
requerimento do credor, acompanhado de planilha de clculo
j contemplando a multa-coero, para fins de penhora.
Essa a interpretao que melhor se enquadra ao
novo processo de execuo de ttulo judicial por quantia certa,
atendendo-se ao novo escopo da norma e verdadeira inteno
do legislador que, evidentemente, foi tornar a fase execucional
87
rpida e eficaz.
A interpretao em sentido contrrio caminha na
contramo das inovaes trazidas, diametralmente oposta ao
princpio da razovel durao do processo.
A estrita observncia do preceito legal, assim,
revela-se fundamental para o combate a chicana processual, a
morosidade, alm de punir o mau pagador e privilegiar a boa-f
processual.


5 O posicionamento doutrinrio

Nessa mesma linha de entendimento, destacamos o
posicionamento de Guilherme Rizzo Amaral:
Todavia, uma vez transitada em julgado a
sentena (ou acrdo), cremos ser desnecessria
a intimao do devedor para cumpri-la,
bastando a simples ocorrncia do trnsito em
julgado para que se inicie o prazo de 15
(quinze) dias para o cumprimento voluntrio.
43

E incisiva a opinio de Elpdio Donizetti:
O termo inicial dos quinze dias previstos no art.
475-J do CPC deve ser o trnsito em julgado da
sentena. Passado o prazo da lei,
independentemente de nova intimao do
advogado ou da parte para cumprir a obrigao,
incide a multa de 10% sobre o valor da
condenao.
44

J Daniel Carnio Costa
45
, ao tratar do tema,

43
AMARAL, Guilherme Rizzo. A nova execuo: comentrios Lei n.
11.232, de 22 de dezembro de 2005. Carlos Alberto de Oliveira
(Coordenador)... [et al.]. Rio de J aneiro: Forense, 2006, p. 112.
44
DONIZETTI, Elpdio. O novo processo de execuo. 2 ed. Rio de
J aneiro: Lumen J ris, 2009, p. 211.
45
Segundo Daniel Carnio Costa: Vrios fundamentos indicam a
desnecessidade de uma intimao especfica do devedor para que a
88
comunga de entendimento segundo o qual o legislador,
inspirado no sistema dos juizados, buscou simplificar a
execuo da sentena para dar mais rapidez ao processo,
acarretando na dispensa da intimao do devedor para o
cumprimento da sentena, bastando o simples trnsito em
julgado.
Para Humberto Theodoro, o prazo de quinze
dias se inicia, apenas, com o trnsito em julgado, sem
fluncia na execuo provisria, dispensada a intimao do
devedor.
46



6 A posio da jurisprudncia

O entendimento sobre a matria estudada esteve
por um bom tempo sedimentado no Superior Tribunal de
J ustia, a exemplo dos seguintes arestos das Segunda e
Terceira Turmas:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO
REGIMENTAL. LEI 11.232/2005.
ARTIGO 475-J , CPC. CUMPRIMENTO
DA SENTENA. MULTA. TERMO
INICIAL. INTIMAO DA PARTE
VENCIDA. DESNECESSIDADE.
SMULA 83/STJ .

fluncia do prazo de pagamento voluntrio tenha incio. Por uma
interpretao teleolgica, afirma-se a desnecessidade dessa intimao
especfica, pois a reforma teve como objetivo extinguir a citao do
devedor na execuo, em consonncia com o princpio constitucional da
celeridade (o processo deve terminar em prazo razovel). Por uma
interpretao sistemtica, constata-se que a reforma teve inspirao nos
sistema dos J uizados Especiais, onde no existe a necessidade de
intimao do devedor para cumprimento da sentena, bastando sua
intimao da sentena transitada em julgado. (Execuo no Processo
Civil Brasileiro. 1 Ed. Curitiba: J uru, 2008, p. 94).
46
THEODORO J R, Humberto. Processo de Execuo e Cumprimento
de Sentena. 24 ed. So Paulo: Leud, p. 574.
89
1. Transitada em julgado a sentena
condenatria, no necessrio que a parte
vencida, pessoalmente ou por seu advogado,
seja intimada para cumpri-la (REsp
954.859/RS, Rel. Min. Humberto Gomes de
Barros, DJ U de 27.08.07). O executado
deve cumprir espontaneamente a obrigao,
no prazo de quinze dias, sob pena de multa
de 10% sobre o valor da condenao.
2. Agravo regimental no provido.
(AgRg no REsp 1024631/SP, Rel. Ministro
CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA,
julgado em 09/09/2008, DJ e 10/10/2008)
47


LEI 11.232/2005. ARTIGO 475-J , CPC.
CUMPRIMENTO DA SENTENA.
MULTA. TERMO INICIAL. INTIMAO
DA PARTE VENCIDA.
DESNECESSIDADE.
1. A intimao da sentena que condena ao
pagamento de quantia certa consuma-se
mediante publicao, pelos meios
ordinrios, a fim de que tenha incio o prazo
recursal. Desnecessria a intimao pessoal
do devedor.
2. Transitada em julgado a sentena
condenatria, no necessrio que a parte
vencida, pessoalmente ou por seu advogado,
seja intimada para cumpri-la.
3. Cabe ao vencido cumprir
espontaneamente a obrigao, em quinze
dias, sob pena de ver sua dvida
automaticamente acrescida de 10%.
(REsp 954.859/RS, Rel. Ministro
HUMBERTO GOMES DE BARROS,
TERCEIRA TURMA, julgado em

47
BRASIL. Superior Tribunal de J ustia. Disponvel em:
http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=cumprimento
+de+senten%E7a+e+termo+inicial+e+multa&&b=ACOR&p=true&t=&
l=10&i=3. Acesso em: 06/12/2008.
90
16/08/2007, DJ 27/08/2007 p. 252)
48

Nos Tribunais Estaduais, o entendimento
predominante semelhante:
EMENTA: AGRAVO DE INTRUMENTO.
IMPUGNAO AO CUMPRIMENTO DA
SENTENA. PAGAMENTO PARCIAL
DO DBITO. MULTA PREVISTA NO
ART. 475 - J CPC. No h necessidade de
intimao pessoal do devedor ou de seu
advogado para autorizar a incidncia da
multa prevista no art. 475 - J do CPC.
AGRAVO PROVIDO.
(Agravo de Instrumento n. 70026444216,
Dcima Sexta Cmara Cvel, Tribunal de
J ustia do RS, Relator: Marco Aurlio dos
Santos Caminha, J ulgado em 13/11/2008)
49

PROCESSUAL CIVIL AGRAVO DE
INSTRUMENTO DECISO
REVOGATRIA DE INTIMAO AO
DEVEDOR PARA CUMPRIMENTO DA
SENTENA DESNECESSIDADE DE
INTIMAO AUSNCIA DE
PRECLUSO APLICAO DA
MULTA PREVISTA IMPROVIMENTO
DO RECURSO.
1. Intimao realizada pelo serventurio, por
delegao do juiz, no constitui deciso,
mas sim, ato de impulso do processo, no se
submetendo precluso e, por isso, pode ser
revogada.
2. O prazo para cumprimento voluntrio da

48
BRASIL. Superior Tribunal de J ustia. Disponvel em:
http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=cumprimento
+de+senten%E7a+e+termo+inicial+e+multa+e+intima%E7%E3o+da+p
arte+vencida&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=2. Acesso em:
06/12/2008.
49
BRASIL. Tribunal de J ustia do Rio Grande do Sul. Disponvel em:
http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa. php. Acesso em:
06/12/2008.
91
sentena, conta-se de seu trnsito, no se
fazendo necessria intimao ao devedor, de
sorte que o pagamento depois de expirado
tal prazo, constitui motivo para incidncia
da multa prevista. 3. Recurso improvido.
Unnime. (TJ DF, 20080020079505AGI,
Relator ESTEVAM MAIA, 4 Turma Cvel,
julgado em 13/08/2008, DJ 27/08/2008 p.
89).
50

Contudo, em deciso recentssima, o Superior
Tribunal de J ustia acena para o reincio da discusso, a
partir do julgamento do REsp 940274/MS, exigindo-se a
intimao pelo J uzo de primeiro grau na hiptese em que o
trnsito em julgado se d em instncia superior, inclusive
Tribunal de J ustia. Entendeu o STJ ser necessrio, aps a
baixa dos autos, a aposio do cumpra-se e a posterior
intimao do devedor para o decurso do prazo do art. 475-J .
Vejamos as ltimas decises do Superior
Tribunal de J ustia sobre a matria:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. LEI N.
11.232, DE 23.12.2005. CUMPRIMENTO
DA SENTENA. EXECUO POR
QUANTIA CERTA. JUZO COMPETENTE.
ART. 475-P, INCISO II, E PARGRAFO
NICO, DO CPC. TERMO INICIAL DO
PRAZO DE 15 DIAS. INTIMAO NA
PESSOA DO ADVOGADO PELA
PUBLICAO NA IMPRENSA OFICIAL.
ART. 475-J DO CPC. MULTA. JUROS
COMPENSATRIOS. NEXIGIBILIDADE.
1. O cumprimento da sentena no se
efetiva de forma automtica, ou seja, logo
aps o trnsito em julgado da deciso. De
acordo com o art. 475-J combinado com os

50
BRASIL. Tribunal de J ustia do Distrito Federal. Disponvel em:
http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgibin/tjcgi1?DOCNUM=1&PGATU=1&l=20&
ID=61336,54351,24199&MGWLPN=SERVIDOR1&NXTPGM=jrhtm0
3&OPT=&ORIGEM=INTER. Acesso em 06/12/2008.
92
arts. 475-B e 614, II, todos do CPC, cabe ao
credor o exerccio de atos para o regular
cumprimento da deciso condenatria,
especialmente requerer ao juzo que d
cincia ao devedor sobre o montante
apurado, consoante memria de clculo
discriminada e atualizada.
2. Na hiptese em que o trnsito em julgado
da sentena condenatria com fora de
executiva (sentena executiva) ocorrer em
sede de instncia recursal (STF, STJ , TJ E
TRF), aps a baixa dos autos Comarca de
origem e a aposio do cumpra-se pelo
juiz de primeiro grau, o devedor haver de
ser intimado na pessoa do seu advogado,
por publicao na imprensa oficial, para
efetuar o pagamento no prazo de quinze
dias, a partir de quando, caso no o efetue,
passar a incidir sobre o montante da
condenao, a multa de 10% (dez por cento)
prevista no art. 475-J , caput, do Cdigo de
Processo Civil.
3. O juzo competente para o cumprimento
da sentena em execuo por quantia certa
ser aquele em que se processou a causa no
Primeiro Grau de J urisdio (art. 475-P, II,
do CPC), ou em uma das opes que o
credor poder fazer a escolha, na forma do
seu pargrafo nico local onde se
encontram os bens sujeitos expropriao
ou o atual domiclio do executado.
4. Os juros compensatrios no so
exigveis ante a inexistncia do prvio
ajuste e a ausncia de fixao na sentena.
5. Recurso especial conhecido e
parcialmente provido.
(REsp 940274/MS, Rel. Ministro
HUMBERTO GOMES DE BARROS, Rel.
p/ Acrdo Ministro J OO OTVIO DE
NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado
93
em 07/04/2010, DJe 31/05/2010)
51

EMENTA: AGRAVO INTERNO NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PROCESSUAL CIVIL. MULTA DO ART.
475-J DO CPC. INTIMAO DO
DEVEDOR, POR MEIO DE SEU
ADVOGADO, PARA CUMPRIMENTO
ESPONTNEO DA DECISO.
1. A Corte Especial, a partir do julgamento do
REsp 940.274/MS, em que foi Relator para
acrdo o eminente Ministro J oo Otvio de
Noronha (DJe de 31.5.2010), firmou
orientao no sentido de que, para fins de
incidncia da multa prevista no art. 475-J do
CPC, dispensvel a intimao pessoal do
devedor para pagamento espontneo do
dbito, bastando sua intimao por intermdio
de seu advogado.
2. Retornando os autos ao J uzo a quo, basta a
aposio do "cumpra-se" nos autos, com a
intimao do devedor, por meio de seu
advogado, para que se inicie o prazo de quinze
dias previsto no art.
475-J do Cdigo de Processo Civil para
cumprimento espontneo da condenao, sob
pena de incidncia da multa de 10% sobre o
montante devido.
3. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgRg no Ag 1271570/RS, Rel. Ministro
RAUL ARAJ O, QUARTA TURMA,
julgado em 14/09/2010, DJe 22/09/2010)
52
importante esclarecer que o recente

51
BRASIL. Superior Tribunal de J ustia. Disponvel em:
http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp?newsession=yes&tipo_visuali
zacao=RESUMO&b=ACOR&livre=REsp 940274 / MS#. Acesso em
21/11/2010.
52
BRASIL. Superior Tribunal de J ustia. Disponvel em:
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp#DOC1. Acesso em
21/11/2010.
94
entendimento adotado pelo Superior Tribunal de J ustia, no
REsp 940274/MS, foi por maioria e, assim, reclama o
aprofundamento da discusso e a uniformizao da
jurisprudncia para que a segurana jurdica seja
restabelecida.
A verdade que tnhamos uma situao
praticamente consolidada que, agora, diverge dentro do
prprio STJ , destoa da maioria dos Tribunais de J ustia e da
doutrina mais abalizada.


7 O enunciado n. 72 FVC-IMP

Nessa mesma linha defendida neste trabalho, o
Frum das Varas Cveis de Pernambuco, reunido no dia 27
de novembro de 2008, aprovou o seguinte enunciado:
Enunciado 72 FVC-IMP No
cumprimento de sentena (art. 475-J do
CPC), transitada em julgado a deciso que
imps condenao em quantia certa, sem o
pagamento no prazo de quinze dias, h a
imediata incidncia da multa de 10%
independentemente de nova intimao do
devedor, pessoalmente ou por advogado.


8 A Smula n. 107 do Tribunal de Justia de
Pernambuco

Em outubro de 2009, o TJ PE, uniformizando o
entendimento sobre a matria, baixou a smula n. 107 que
adotou linha semelhante defendida no presente estudo.
Vejamos:
Smula 107
rgo J ulgador
SEO CVEL
Data do J ulgamento
95
02/10/2009
Enunciado: Na execuo definitiva, a
fluncia do prazo para pagamento, nos
termos do art. 475-J do CPC, independe de
intimao pessoal do devedor ou de seu
advogado.


9 Da necessidade de aplicao do art. 475-J com a
mxima efetividade

Ao ampliar o elenco de medidas de coero, em
privilgio celeridade garantidora da realizao dos direitos
do jurisdicionado, andou bem o Legislativo, em sintonia
com as tendncias comungadas por destacados
processualistas, como Marinoni, que aduz:
[...] todo cidado tem direito adequada
tutela jurisdicional, o que exige a
estruturao de procedimentos capazes de
fornecer a tutela jurisdicional adequada ao
plano do direito material, isto ,
procedimentos que possibilitem resultado
igual ao que seria obtido se
espontaneamente observados os preceitos
legais.
53
Ora, como demonstrado ao longo deste
trabalho, no h nenhum bice jurdico incidncia da
multa prevista no art. 475-J , independentemente de
intimao e logo aps o trnsito em julgado do decisrio.
Antes, todos os princpios processuais com sede na
Constituio e nas leis so respeitados e a dispensa do
ato intimatrio torna-se, portanto, recomendvel para a
promoo da celeridade e da efetividade do processo.
Embora seja natural ao ser humano desconfiar

53
MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipao da tutela. 6. ed. So
Paulo: Malheiros, 2000, p. 21.
96
daquilo que novo e desconhecido, todo o misonesmo
deve ser repelido. No de bom grado ao aplicador do
Direito sobretudo o magistrado sob o argumento de
respeito aos princpios do devido processo legal e do
contraditrio, anular o comando inerente ao artigo 475-J ,
instrumento de agilizao e efetivao da execuo. H
sempre a possibilidade de impugnao (art. 475-L), o
que garante o contraditrio e a plena observncia do due
process of law.
Assim, no se justifica que o juiz, apegado ao
formalismo e fundado em preconceitos, torne incua a
inteno do legislador de concretizar o princpio da
celeridade processual, hoje explcito no art. 5,
LXXVIII, da Constituio Federal. Antes, o magistrado
deve interpretar o dispositivo legal de forma a dar a
mxima efetividade aos valores promovidos pela lei, em
favor do jurisdicionado e da distribuio da justia.
Sobre essa problemtica, assevera Dinamarco:
preciso romper preconceitos e encarar
o processo como algo que seja realmente
capaz de alterar o mundo, ou seja, de
conduzir as pessoas ordem jurdica
justa. A maior aproximao do processo
ao direito, que uma vigorosa tendncia
metodolgica hoje, exige que o processo
seja posto a servio do homem, com o
instrumental e as potencialidades de que
dispe, e no o homem a servio de sua
tcnica.
54

E mais, face aos vrios problemas internos e
externos do Poder J udicirio, os quais contribuem
sobremaneira para o retardamento da prestao
jurisdicional, inadmissvel que o legislador alce velas ao

54
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 7.
ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 297.
97
vento, em direo ao aperfeioamento da efetividade do
processo, enquanto o magistrado lana a ncora no
formalismo descabido, impedindo a evoluo da prxis
processual. Se o J udicirio no possui os meios necessrios
resoluo plena de todos os males que dificultam a sua
atividade, ao menos os instrumentos normativos confiados
pelo legislador devem ser utilizados da forma mais ampla e
eficaz quanto possvel.


Concluso

Do estudo acima, possvel concluir:
1) O prazo de quinze dias para o pagamento
voluntrio, tratando-se de sentena condenatria em quantia
certa no dependente de liquidao (ou j liquidada), comea a
fluir a partir do trnsito em julgado ou da liquidao,
independentemente de intimao especfica.
2) No pedido de cumprimento de sentena (art.
475-J) o credor apresentar planilha com o acrscimo da multa
de 10%, decorrente da falta de cumprimento espontneo da
obrigao, admitindo-se de plano a penhora de bens.
3) Ante o surgimento das ltimas decises do
Superior Tribunal de Justia, contrrias ao posicionamento
anterior que se apresentava pacfico, revela-se a necessidade
urgente daquele rgo uniformizar o entendimento com a
aprovao de smula sobre a matria, com a finalidade de
orientar de forma definitiva as instncias inferiores.


Referncias

AMARAL, Guilherme Rizzo. A nova execuo: comentrios
Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005. Rio de Janeiro:
Forense, 2006.
98

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo:
influncia do direito material sobre o processo. 3. ed. So
Paulo: Malheiros, 2003.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Disponvel em:
http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=cum
primento+de+senten%E7a+e+termo+inicial+e+multa&&b=A
COR&p=true&t=&l=10&i=3. Acesso em: 06/12/2008.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Disponvel em:
http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=cum
primento+de+senten%E7a+e+termo+inicial+e+multa+e+intim
a%E7%E3o+da+parte+vencida&&b=ACOR&p=true&t=&l=1
0&i=2. Acesso em: 06/12/2008.

BRASIL. Tribunal de Justia do Distrito Federal. Disponvel
em: http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgi-
bin/tjcgi1?DOCNUM=1&PGATU=1&l=20&ID=61336,5435
1,24199&MGWLPN=SERVIDOR1&NXTPGM=jrhtm03&O
PT=&ORIGEM=INTER. Acesso em 06/12/2008.

BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.
Disponvel em:
http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php. Acesso
em: 06/12/2008.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Disponvel em:
http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp?newsession=yes&ti
po_visualizacao=RESUMO&b=ACOR&livre=REsp 940274 /
MS#. Acesso em 21/11/2010.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Disponvel em:
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp#DOC1.
Acesso em 21/11/2010.
99

CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada
Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do
processo. 21. ed. So Paulo: Malheiros, 2005.

COSTA, Daniel Carnio. Execuo no Processo Civil
Brasileiro. 1 Ed. Curitiba: Juru, 2008.

DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do
processo. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1999.

DONIZETTI, Elpdio. O novo processo de execuo. 2 ed.
Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2009.

LOPES, Joo Batista. Tutela antecipada no processo civil
brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2001.

MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipao da tutela. 6. ed.
So Paulo: Malheiros, 2000.

THEODORO JR, Humberto. Processo de execuo e
cumprimento de sentena. 24 ed. So Paulo: Leud.
100
Dvida de cnjuges: dilogo processual com o
direito civil. Primeiras reflexes
55



Jones Figueirdo Alves
56


Sumrio: Introduo. 1 Incurso temtica:
dvidas comuns. 2 Situao das dvidas nos
regimes de bens. 3 Dvidas de ilicitude. 4
Dvidas conjugais. Penhora e defesa da
meao. 5 Dvidas alimentares. 6
Problematizaes pontuais. Reflexes
conclusivas.

Introduo

H um incompreensvel e inexorvel deficit
bibliogrfico, na dogmtica jurdica brasileira, acerca do
tema dvida dos cnjuges, permanecendo inexplorado em
sua conveniente anlise. Exortam-se estudos de magnitude
terica e prtica, capazes de uma abordagem verticalizada a
respeito.
Talvez no por outra razo seno pela falta de
uma disciplina legal sistematizada, nas codificaes civil e
processual civil do direito ptrio, a exprimir com melhor
estrutura normativa, a responsabilidade patrimonial no
casamento ou na unio estvel (unio de fato), em
perfazimento da responsabilidade por dvidas perante
terceiros.

55
Texto resumido da palestra Dvidas de Cnjuges no Direito
Brasileiro, proferida em Curso A Reforma da Aco Executiva no Brasil
e em Portugal, na Faculdade de Direito da Universidade Clssica de
Lisboa (UCL), Lisboa, (PT); em painel com a participao do professor
J orge Teixeira de Sousa, em 23 de fevereiro de 2011.
56
J ones Figueirdo Alves Desembargador decano do TJ PE e Diretor
do Centro de Estudos J udicirios CEJ binio 2012/2014.
101
No ponto, bem dizer, segundo a feliz assertiva
do Professor Rui Pinto, que o regime processual da penhora
por obrigaes pecunirias contradas pelos cnjuges s
compreensvel no quadro das normas do direito civil que
fixam a responsabilidade subjectiva e a responsabilidade
objectiva por aquelas obrigaes, dependendo, em especial,
esta ltima do regime de bens do casamento.
Esse eixo de compreenso, deve servir de
instrumento diretivo a qualquer aprofundamento ao tema,
construindo permanente dilogo de fontes do processo civil
com o direito civil, na tarefa de proposies reflexivas que
aqui, adiante, sero alinhadas.
O direito lusitano, bem diferentemente, tem
contribudo com dedicada e intensa pesquisa, enfatizando,
inclusive, pela necessidade de consagrar um regime
especial sobre a responsabilidade por dvidas dos cnjuges,
para alm do Direito comum das Obrigaes
57
.
A esse desiderato, Cristina Arajo Dias, destaca
que o regime regulado no Cdigo Civil portugus tem
presente que a relao conjugal impe uma obrigao de
comunho de vida que implica, necessariamente uma certa
osmose patrimonial, mas no se tem um regime em que se
assiste a uma completa separao de patrimnios
responsveis, cada um, pelas respectivas dvidas.
Essa realidade diz ela exige uma
regulamentao prpria e especial para as dvidas dos
cnjuges que procura conciliar a vida conjugal e a
interpenetrao patrimonial, por um lado, e o equilbrio
entre os diferentes patrimnios existentes e uma certa
proteo dos terceiros credores, por outro lado.

57
DIAS, Cristina M. Arajo. Do regime da responsabilidade por
dvidas dos cnjuges: problemas, crticas e sugestes. Coimbra:
Coimbra, 2009, p. 1.161.

102
Isto porque, como bem adverte Rui Pinto,
doutrina e jurisprudncia controvertem
quanto legitimidade, objeto e termos da
cobrana de uma dvida que seja da
responsabilidade singular ou que seja da
responsabilidade de ambos.
Certo , porm como se observa a doutrina
lusitana, de h muito, vem propiciando especial ateno
anlise da responsabilidade dos cnjuges por dvidas do
casal.
Os estudos de Rui Pinto sobre o tema A
penhora por dvidas dos cnjuges, (Lisboa, Lex, 1993), e
mais recentemente, o ensaio Execuo Civil de dvida de
cnjuges. Novas reflexes sobre um velho problema e as
obras processuais de ao executiva, do Professor Doutor
Teixeira de Sousa, tem aperfeioado o debate doutrinrio.
Este ltimo, inclusive, com clareza mpar, exalta que a
dvida comum apenas pode ser executada colectivamente,
sob pena de violao do regime substantivo
58
. Em boa
nota, se a dvida existente resultou contrada pelos cnjuges,
em conjunto, a execuo haver de ser aforada contra
ambos.
Nada mais semelhante, quando se tem na
doutrina de Antunes Varella, a compreenso de os bens
comuns, respondendo pelas dividas que responsabilizam
ambos os cnjuges, constiturem, nos regimes de comunho,
um patrimnio coletivo de afetao especial
59
.
Ao depois, seguem-se o ensaio de Manuel
Antnio Pita (1998)
60
e a obra Do regime da

58
Apud RUI PINTO. Execuo civil de dvidas de cnjuges. Novas
reflexes sobre um velho problema.
59
No regime de separao formam apenas objecto duma relao de
compropriedade. VARELLA, Antunes. Famlia, 1987, p. 394.
60
PITA, Manoel Antnio. Execuo por dvidas dos cnjuges. Processo
ordinrio para pagamento de quantia certa. Alguns Aspectos. In AAVV,
103
Responsabilidade por Dvidas dos Cnjuges. Problemas,
Crticas e Sugestes (Coimbra, 2009), de Cristina Arajo
Dias, em dissertao de seu doutoramento, na Universidade
do Minho, tudo a servir de importantes contribuies.
Nesse contexto, finca-se oportuno lembrar que o
Cdigo Civil portugus, dedica uma seo (II) ao Capitulo
IX do Ttulo II do Livro do Direito de Famlia (Livro IV),
reservada disciplina das dvidas dos cnjuges, antes
mesmo de cuidar dos regimes de bens (artigos 1.690
o
a
1.697
o
).
No mesmo diapaso, o Cdigo de Processo Civil
lusitano disciplina, com especificidades, a penhora de bens
comuns do casal, apta a promover a eficcia da execuo
(art. 825
o
) e o estatuto processual do cnjuge do executado
(art. 864
o
), admitido a deduzir oposio execuo ou
penhora e a exercer todos os direitos que a lei processual
confere ao executado.
Pois bem.
No direito brasileiro, a execuo de dvidas dos
cnjuges padece de um modelo sistemtico, em alinhamento
de classe dos bens, segundo os regimes patrimoniais
preordenados ao casamento, ou nele alterados, e
distinguidas as classes, estabelecer a definida exequibilidade
concernente a esses bens, uns e outros, segundo a origem, o
tempo do fato criador da obrigao e o regime.
Mais que isso, como essas relaes jurdicas de
responsabilidade devem ser aferidas ao tempo do
incumprimento das obrigaes, no processo de execuo ou
de aes executivas para a efetiva realizao do crdito de
terceiros. Certo que cada cnjuge responde por dvidas
prprias, como legitimados ordinrios primrios, vale

ab Vno Ad Omnes 75 Anos da Coimbra Editora, organizao de
Antunes Varela, D. Freitas do Amaral, J orge Miranda, J . Gomes
Canotilho. Coimbra: Coimbra Editora, 1998, pp. 811-844.
104
anotar que as dvidas comuns ou as pessoais do
cnjuge, podem expor os bens do outro execuo.
Assim, impende avaliar, precisamente, como
deve operar-se, em efetivo, a sujeio dos bens do cnjuge
execuo, em conformidade com os regimes de bens e com
o alcance finalstico das dvidas assumidas.
Retenha-se essa conformidade a partir do regime
da comunho universal, que importa, no somente a
comunicao de todos os bens, decorrente de uma
comunho unitria, mas, igualmente, a comunicabilidade
das dvidas, tratada de forma generalizada, como se extrai
do artigo 1.667 do atual Cdigo Civil, de 2002, in verbis:
O regime de comunho universal importa a
comunicao de todos os bens presentes e
futuros dos cnjuges e suas dvidas
passivas, com as excees do artigo
seguinte.
A premissa de base, afinal, a discutida
aplicao matriz e incidncia do art. 592, inciso IV, do
Cdigo de Processo Civil brasileiro, quando dispe:
Artigo 592, IV - Ficam sujeitos execuo os
bens do cnjuge, nos casos em que os seus bens prprios,
reservados ou de sua meao respondem pela dvida.
Os casos em questo, versados na norma
processual, so os que a lei substantiva estabelece.
A mais imediata configurao casustica impe,
da, apontar uma estrutura normativa bsica seguinte:
(i) a regra geral de que pelos ttulos de dvida de
qualquer natureza, firmados somente por um dos cnjuges,
respondero os bens particulares do obrigado e os comuns
at o limite da meao (artigos 1.644, 1.663, par. 1
o
., 1.644
e 1.666);
(ii) a regra de essa incomunicabilidade cessar diante de
as obrigaes terem sido contradas, em benefcio da
famlia, ou seja, com proveito comum (art. 1.644);
105
(iii) a regra de no se sujeitar a meao do cnjuge
divida exclusiva do outro cnjuge.


1 Incurso temtica: dvidas comuns

Assentadas estas primeiras colocaes, cuide-se,
antes de mais, acerca das dvidas comuns.
As primeiras dvidas so, com identidade lgica,
as contradas por origem de economia domstica, como se
extrai do art. 1.643, incs. I e II do Cdigo Civil brasileiro,
onde os cnjuges, independente da autorizao do outro,
podem comprar, ainda a crdito, as coisas necessrias
economia domstica ou obter por emprstimo, as quantias
que a aquisio dessas coisas possa exigir. No caso, dvidas
contradas com essa origem, obrigam solidariamente ambos
os cnjuges.
Em tal espcie de dvida, chamada de despesas
correntes, os bens da comunho respondem pelas obrigaes
contradas pelo marido ou pela mulher para atender aos
encargos da famlia, na forma do artigo 1.664 do Cdigo
Civil brasileiro.
No regime de separao de bens, seja o
convencional (artigo 1.687, CC) seja o obrigatrio (artigo
1.641, CC), observe-se que, embora as dvidas contradas
por um dos cnjuges seja incomunicvel, quando se tratar de
dvida fundada na administrao domstica, a obrigao
tambm ser comum, respondendo ambos.
No mesmo universo jurdico, situam-se as
dvidas contradas em funo da administrao dos bens
comuns, que compete a qualquer dos cnjuges (art. 1.663,
CC) e obriga a ambos, vinculando todo o patrimnio. Essas
dvidas obrigam os bens comuns e particulares do cnjuge
que os administra, e os do outro na razo do proveito que
houver auferido (artigo 1.663, par. 1, CC). E no caso da
106
administrao exclusiva dos bens comuns, por um dos
cnjuges, sujeita-se o patrimnio particular desse, de forma
subsidiria.
No mais que interessa, sublinha-se que as
dvidas comuns sero todas aquelas assumidas por ambos os
cnjuges, respondendo os bens prprios de cada um deles,
na forma subsidiria.
Em menos palavras, as dvidas contradas em
proveito comum alcanam os bens comuns ou, como
expressa Rui Pinto, na verso do artigo 1.695 do CC
portugus, a dvida do casal que seja da titularidade ou do
interesse de ambos deve ser suportada pelos bens de
ambos.
Exemplo a citar so as dvidas que oneram bens
comuns, sempre da responsabilidade comum dos cnjuges
(art. 1.694, CC portugus).
Diversamente ocorre, quando se cogitam de
dvidas contradas por qualquer dos cnjuges na
administrao de seus bens particulares, e em benefcio
destes, no obrigando os bens comuns (art. 1.666, CC).
Cabe aqui, aviventar questo de fundo, de
expressivo significado.
O proveito comum que obriga ambos os
cnjuges o que se revela na inteno objetiva e no
subjetiva da dvida contrada, de modo a que possa ser ela
considerada aplicada com este fim e no aferida
propriamente pelo resultado efetivo quando este pode at
apresentar prejuzos conforme Pereira Coelho (1977, p. 348-
349).
A responsabilidade tornada comum emana,
portanto, do proveito comum intentado. Mais precisamente,
como de h muito, a jurisprudncia lusitana vem traduzindo:
Para haver responsabilidade comum pelas
dvidas contradas por um cnjuge no
necessrio que do vnculo obrigacional
107
advenha efetivamente um proveito para o
casal, bastando a simples expectativa dele;
mas indispensvel que essa possibilidade
resulte da prpria constituio da dvida e
no reflexamente dela.
61

Em ser assim, deve-se provar o fato material do
interesse de proveito comum do casal, em constituio da
dvida, a se entendendo, a todos os casos, atribuir-se ao
credor o nus da prova quanto ao proveito parcial ou total
da dvida em benefcio do cnjuge do devedor.
Essa diretiva guarda mesma identidade no
direito brasileiro.
A matria da responsabilidade executria
secundria do cnjuge, imposta por lei (art. 592, IV, CPC),
repousa, portanto, segundo o magistrio de Misael
Montenegro Filho
62
, no liame do proveito familiar, a
exemplo quando a esposa figura como avalista em contrato
bancrio, envolvendo a tomada de emprstimo para saldar
dvidas acumuladas.
Assentada a responsabilidade conjunta, por
dvidas comuns ou comunicveis, nenhuma controvrsia h
de subsistir. A penhora incidir sobre os bens comuns do
casal ou, em face da falta ou insuficincia deles, nos bens
prprios.
Nesse vis, vale, de passagem, referir acerca da
possibilidade ou no de a execuo poder ser instaurada
contra o cnjuge que no figura no ttulo como executado.
Anoto interessante Acrdo da Seo Cvel do
Tribunal de Relao de Coimbra, de 06 de maro de 2007,
Tvora Vitor, ostentando caso de ao executiva onde trata

61
Supremo Tribunal de J ustia de Portugal. 14.04.1972. Boletim do
Ministrio da J ustia n. 216
o
, p. 155; 02. Idem, 20.12.1977. Idem, n.
272
o
, p. 255.
62
MISAEL, Montenegro Filho. Cdigo de Processo Civil Comentado.
So Paulo: Atlas, 2010.
108
de responsabilizar aquele pelas dvidas contradas pelo
subscritor do ttulo das quais resultou alegadamente proveito
comum. Com a reforma processual portuguesa de 2003
(Decreto n. 200, de 10.09) permitiu-se a possibilidade de a
execuo prosseguir contra o cnjuge no executado,
quando o exequente tenha fundamentadamente alegado que
a dvida, constante de ttulo diverso de sentena comum,
cabendo ao credor exequente invocar contra o cnjuge que
no figura no ttulo executivo, a comunicabilidade da dvida.
H de se reconhecer, portanto, avano
processual no direito portugus, otimizando a execuo.
Nesse passo, impende, em sequncia, incurso a
respeito das dvidas, em sede dos regimes de bens.


2 Situao das dvidas nos regimes de bens

a) Regime de separao de bens

No regime onde estipulada ou compulsria a
separao de bens, estes bens permanecero sob a
administrao exclusiva de cada um dos cnjuges que os
poder livremente alienar ou gravar de nus real (art. 1.687,
CC). Isto implica que em dvidas contradas por um deles
somente o devedor dever responder por elas, porque se
tratam de dvidas incomunicveis. De outro modo dir-se-
com Rui Pinto, que nesse regime inexistem relaes de
subsidiariedade na responsabilidade por dvidas de cnjuges
casados com separao de bens.
Sucede, todavia, que vindo o cnjuge, em tal
regime, contrair dvida, cujo valor reverta em benefcio do
consorte, e no dispondo de bens para o pagamento, poder
ocorrer penhora subsidiria em bens do favorecido. Esta
extenso tem sido defendida pela doutrina e pela
jurisprudncia.
109
Resulta, pois, avaliar o critrio pelo qual a
responsabilidade ser distribuda entre os cnjuges.
A tanto, tem sido sustentado que o critrio de
contribuio para os gastos de famlia, na frmula do artigo
1.688 do Cdigo Civil, dever ser o mesmo para equacionar
a participao responsvel na dvida em questo. Ou seja, a
contribuio ad onera matrimonii ferenda, onde cada
cnjuge contribui para os encargos domsticos, na
proporo dos rendimentos do seu trabalho e de seus bens
(salvo estipulao em contrrio no pacto nupcial) deve
servir de mesma frmula proporcional responsabilizao
subsidiria.
Com preciso temtica, Paulo Nader proclama
que se os ganhos do marido so o dobro dos rendimentos
da mulher, aquele dever contribuir em dobro no ato de
ressarcimento
63
.

b) Regime de comunho parcial

No estatuto patrimonial de regime de comunho
parcial, denominado com maior explicitude, no direito
portugus, de comunho de adquiridos, regime supletivo do
artigo 1.717, dentre todos os demais, e tornado no Brasil, a
partir de 1977, o regime padro aplicvel, como regime
legal dispositivo falta de conveno diversa de opo dos
nubentes (substituindo o regime da comunho universal,
adotado como oficial, desde as Ordenaes) os bens
tipificados so aqueles auferidos na constncia do
casamento. Excluem-se, portanto, os bens havidos antes
dele.
Neste regime, o produto do trabalho dos
cnjuges e os bens adquiridos, na constncia do casamento,

63
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Direito de Famlia. Rio de
J aneiro: Forense, 2009.
110
a ttulo oneroso, so bens comuns e os bens prprios, todos
os demais.
Ento, a premissa imediata a de que crditos e
dbitos anteriores ao casamento no se arrastam
comunho, cujo patrimnio comum ser constitudo apenas
por novos bens. Em bom rigor, trs patrimnios integraro o
regime, os de cada um dos cnjuges e o comum ao casal, os
primeiros representando os bens particulares, elencados que
se acham na regra geral do artigo 1.659 do Cdigo Civil.
Com efeito, as dvidas, a esta altura, somente
sero comunicveis, se contradas durante o casamento.
Pormenor, todavia, se impe referir, acerca da
incomunicabilidade dos bens cuja aquisio tiver por ttulo
uma causa anterior ao casamento, como se extrai do artigo
1.661 do Cdigo Civil. Temos, ento, a seguinte hiptese:
No pressuposto da imposio da
incomunicabilidade, o bem que seja adquirido antes do
casamento, mas cujas determinadas prestaes sejam pagas
no curso dele, torna-se, ainda assim, bem particular e as
dvidas concernentes no comunicveis? Eis a questo.
A causa anterior ao casamento disposta no artigo
no induz, necessariamente, a incomunicabilidade, que se
entende somente perfeita pela aquisio diferida por
condio ou termo, ou com o titulo aquisitivo do bem.
Logo, uma primeira concluso se apresenta: as
parcelas pagas do financiamento podem ser includas na
comunho de adquiridos, em face do regime existente da
comunho parcial, caso onde o cnjuge no adquirente do
bem tenha a elas contribudo, no curso do casamento, com
seus recursos particulares ou tenham sido as prestaes
adimplidas com recursos comuns do casal.
Neste sentido, pontifica o julgado:
[...] O fato de o marido ter adquirido o
imvel antes do casamento no elimina o
direito da mulher de ver includa na
111
comunho a parcela paga a ttulo de
financiamento, durante o casamento [...].
(STJ 4
a
Turma, REsp. n. 246613/SP, Rel.
Min. Ruy Rosado de Aguiar, 2000)
64
.
Em ser assim, as parcelas devidas e impagas
tambm alcanam ambos os cnjuges, sujeitando outros
bens, alm dos bens particulares e, por igual, afeta a
meao?
A resposta sim, por identidade de razes, em
coerncia com a comunicabilidade do bem, sempre que
provado o concurso do outro cnjuge, a essa nova realidade
comunheira.
Outra concluso a de que o sentido da causa
anterior, bem pode situar-se, apenas, no paradigma
fornecido por Maria Helena Diniz, pelo exemplo de uma
venda a crdito de um bem, cujo valor somente entregue
ao vendedor, aps seu casamento, quando sob o regime de
comunho parcial, caso em que o outro cnjuge nada ter
direito (conferir Smula n. 377 do Supremo Tribunal
Federal). Ou seja, crditos e dbitos no exortam o mesmo
tratamento jurdico, cumprindo-se aferir, em todos eles, as
suas especificidades no alcance da penhorabilidade dos
bens.

c) Regime de comunho universal

Por estrutura do regime de comunho universal,
explcito que predomina a comunicabilidade dos bens, as

64
STJ . REsp. n. 246613: Comunho parcial. Partilha. Meao. Imvel
adquirido pelo marido antes do casamento. O fato de o marido ter
adquirido o imvel antes do casamento no elimina o direito da mulher
de ver includa na comunho a parcela paga a ttulo de financiamento,
durante o casamento. Recurso conhecido em parte e parcialmente
provido. (STJ 4
a
Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, julgado em
06.04.2000; DJ U de 22.05.2000, p. 117).
112
dvidas comuns so suportadas pelo patrimnio comum, na
forma do artigo 1.667 do Cdigo Civil.
Nesse regime, caracterizado pela integrao
absoluta do patrimnio particular de cada cnjuge com o
patrimnio comum, em totalidade de bens, o cnjuge
devedor, sujeito passivo da obrigao, dever atender as
suas dvidas com seus bens, particulares e os comuns, no
limite de sua meao, correspondendo metade do acervo
comunitrio.
Assim, como disposio geral, a meao do
outro cnjuge responder, por igual, pelas obrigaes,
somente quando contradas com repercusso direta ou
indireta na formao do patrimnio comum ou tenham
beneficiado a ambos.

d) Regime de participao final nos aquestos

A seu turno, o regime de participao final nos
aquestos, disposto no artigo 1.672 do CC, cada cnjuge
possui patrimnio prprio, sobre cujos bens tem
administrao exclusiva, cabendo poca da dissoluo da
sociedade conjugal, direito metade dos bens adquiridos
pelo casal, a ttulo oneroso, na constncia do casamento.
Com a mesma diretiva, pelas dvidas contradas
por um dos cnjuges, no decurso do casamento, somente
este responder (1.677, CC), prevalecendo, identicamente, a
ressalva do proveito comum ou em benefcio do outro.

3 Dvidas de ilicitude

Nessa toada, abre-se um novo captulo de
abordagem, com emprego de ateno s dividas de ilicitude.
Nas dvidas decorrentes de atos ilcitos, a
comunho patrimonial no chamada a responder, ficando
113
na esfera da estrita pessoalidade do cnjuge obrigado a
indenizar. Ilcito pessoal, pessoal tambm a dvida
correspondente, como j consagrava Carvalho Santos
65
.
Excludas da comunho referidas obrigaes,
conforme dita o artigo 1.659, inciso IV, do Cdigo Civil,
dentro dessa latitude nada mais claro que os recursos
financeiros para o adimplemento da dvida devam
corresponder aos prprios recursos do cnjuge devedor, no
que afeta ao seu patrimnio particular.
Sucede, entretanto, hiptese em que no possua
aquele, bens particulares ou os possuindo sejam os mesmos
insuficientes.
Segundo alguns autores, a penhora recair,
conforme sustenta a doutrina de Pontes de Miranda
66
e de
Santiago Dantas
67
na meao, procedendo-se ao acerto de
contas, posteriormente, em caso de dissoluo da sociedade
conjugal.
68

Lado outro, dissenso doutrinrio tem sido
erguido, ante a no excluso expressa da comunho, das
dvidas de ilicitude, quando se trata do regime de comunho
universal. De fato. Sabido que eram excludas as obrigaes
provenientes de atos ilcitos, no artigo 263, VI, do Cdigo
Civil de 1916, no h correspondente no atual Cdigo,
restando omisso, no ponto, o artigo 1.668. Entretanto, no
que refere ao regime de separao parcial de bens, a dico
excludente est expressa na lei (art. 1.659, IV), alguns

65
SANTOS, J . M. de Carvalho. Cdigo Civil interpretado. Rio de
J aneiro: Freitas Bastos, 1953.
66
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito
Privado. Rio de J aneiro: Borsi, 1955.
67
DANTAS, San Tiago. Direitos de Familia e das Sucesses. Rio de
J aneiro: Forense, 1991.
68
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Direito de Famlia. Rio de
J aneiro: Forense, 2009.
114
entendendo, somente por isso, ocorrer uma opo legislativa
para a comunicao de tais dvidas, naquele regime
69
.
Diverge, com nfase, Mairan Maia J nior
70
,
apontando a natureza pessoal da obrigao, dvida de valor
atribuda a quem, por ato ilcito, causar dano a outrem,
ficando obrigado a repar-lo, conforme expresso do art.
186 do Cdigo Civil.
De mais a mais, o mesmo entendimento repousa
na Smula n. 251 do Superior Tribunal de J ustia, indicando
o verbete que a meao s responde pelo ato ilcito quando
o credor provar que o enriquecimento dele resultante
aproveitou ao casal.
Diante do preceito sumulado, estaremos, ento,
diante de hiptese diversa, a de o cnjuge no autor da
conduta ilcita, haver auferido, de alguma forma, vantagem
decorrente. Nessa situao, j prevista pela ressalva do
referido inciso IV do artigo 1.659 do Cdigo Civil, a de
reverso em proveito do casal, a obrigao torna-se comum,
alcanando todos os bens.
Abordagem igualmente relevante se apresenta,
no trato da responsabilidade patrimonial civil, em face de
atos de terceiro incapaz. Mais precisamente, nas situaes
de dvida decorrente de responsabilidade dos cnjuges,
enquanto pais, pelos danos causados por filho do casal. Os
pais, mesmo que casados sob o regime de separao de
bens, respondem ambos por essa dvida de ilicitude de
terceiro, o filho causador do dano.

69
Nessa linha de entendimento: GUEDES, J efferson Carus. Comentrios
ao Cdigo Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Editora Forense, vol. 15, 2005,
p. 173.
70
MAIA J NIOR, Mairan Gonalves. O Regime da Comunho Parcial
de Bens no Casamento e na Unio Estvel. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010.
115
Em tipicidade dessa dvida, pode ocorrer
situao onde um dos genitores tenha a guarda singular do
filho, e na hiptese, julgados admitem que para subsistir a
responsabilidade do pai pelo ato lesivo do filho torna-se
indispensvel que o tenha no apenas sob o exerccio do
poder parental, mas em sua companhia.
Entendimento que se depreende, alis, do
prprio texto legal do art. 932, I, Cdigo Civil, face clusula
ali contida de serem os pais responsveis, pelos filhos
menores, reparao civil, desde que estejam sob sua
autoridade e em sua companhia.
De tal ordem, as dvidas no se comunicam.
Todas essas premissas de base material
convergem, agora, para um olhar vertical na estrutura
processual da responsabilidade conjugal executria e a
penhorabilidade nos bens que devam ser constritos
judicialmente.


4 Dvidas conjugais. Penhora e defesa da meao

No regime de comunho universal e no de
comunho parcial dos bens, sabe-se que o patrimnio do
cnjuge integrado em um acervo comum, se constitui na
meao e representa direito que se lhe reconhece na
proporo ideal e indivisa do patrimnio conjugal. No mais,
em regime de comunho universal, onde os bens
particulares de cada cnjuge se comunicam e que com os
bens comuns configuram uma massa patrimonial nica, de
titularidade mtua, a meao tambm se indica alcanada
pelas obrigaes particulares e comuns do outro cnjuge.
Doutra banda, resulta gizado que pelas dvidas
da exclusiva responsabilidade de um dos cnjuges
respondem os bens prprios do cnjuge devedor, e
116
subsidiariamente, a sua meao nos bens comuns (artigo
1.696 do CC portugus).
Caso saber, entretanto, quando e como, a
defesa da meao se aperfeioa no sentido prtico de no ser
esse patrimnio de ametade alcanado na execuo de
dvidas, em razo delas, ou ainda, qui, em razo da
natureza do bem.
Alis, o exerccio de defesa do cnjuge alheio
execuo atua multifacetado, a exemplo da invocao de
preferncia legal pela aquisio do bem penhorado (art. 504,
CPC), da arguio de possibilidade de diviso do bem (art.
683, CPC, c/c art. 87, CC), da impugnao avaliatria para
garantia do valor real da cota-parte e de embargos de
terceiro (Art. 1.046, CPC).
Antes de mais, oportuno acentuar que a
comunho, pelo seu estado de indiviso, no est a permitir,
em regra, a identificao ou individualizao dos bens que
a compem, servindo a palavra autorizada de Mairan Maia
J nior para dizer, ainda, que tal estado
no pode ser objeto de disposio ou diviso
pelo cnjuge, ainda que o outro consinta,
uma vez que as metades encontram-se
permanentemente unidas enquanto subsistir
o estado de comunho.
71

Acrescente-se a isso, no arrimo da
jurisprudncia, que
a excluso da meao do cnjuge deve ser
considerada em cada bem do casal e no na
indiscriminada totalidade do patrimnio
(STJ - REsp. n. 200.251/SP).
72


71
MAIA J NIOR, Mairan Gonalves. O Regime da Comunho Parcial
de Bens no Casamento e na Unio Estvel. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010.
72
STJ 4 Turma, REsp. n. 200.251/SP: (...) A excluso da meao do
cnjuge deve ser considerada em cada bem do casal e no na
117
Em outras palavras, a dico dos pretrios, est
a dizer:
A execuo no ao divisria, pelo que
invivel proceder a partilha de todo o patrimnio do casal a
atribuir a cada qual os bens que lhe cabem por inteiro. Deste
modo, a proteo da meao deve ser aferida sobre cada
bem de forma individualizada e no sobre a totalidade do
bem. (STJ 4
a
Turma, REsp. n. 708.143-MA, Rel. Min.
J orge Scartezenni, julgado em 06.02.2007). Isto mngua
de uma melhor disciplina legal.
Contudo, uma reflexo imediata avoca o
princpio insto do artigo 620 do Cdigo de Processo Civil,
segundo o qual a execuo deve ser feita pelo modo menos
gravoso para o devedor.
Princpio humanitrio, o da perfeita adequao,
cuja tendncia humanizadora busca a menor onerosidade
possvel e introduz, por igual, na tutela jurisdicional
executiva uma medida da proporcionalidade.
73

Ainda que incontroverso o devedor responder
com seus bens (art. 591, CPC) e a execuo dever ser feita
no interesse do credor (art. 612, CPC), o princpio de
proporcionalidade na execuo civil se oferece convocado

indiscriminada totalidade do patrimnio. (REsp. 200.251/SP). Recurso
Especial no conhecido. (STJ 4
a
Turma, REsp. n. 434.681/RS, Rel.
Min. Barros Monteiro; DJ U, de 24.02.2003). Ainda: A execuo no
ao divisria, pelo que invivel proceder a partilha de todo o
patrimnio do casal a atribuir a cada qual os bens que lhe cabem por
inteiro. Deste modo, a proteo da meao deve ser aferida sobre cada
bem de forma individualizada e no sobre a totalidade do bem. (STJ 4
a

Turma, REsp. n. 708.143-MA, Rel. Min. J orge Scartezenni, julgado em
06.02.2007).
73
CUNHA, Leonardo J os Carneiro da. Princpio da Proporcionalidade
na Execuo Civil. In: Execuo Civil e cumprimento da sentena.
BRUSCHI, Gilberto Gomes (Coord.); So Paulo: Mtodo, 2006, p. 295-
328.
118
ao artigo 620 do Estatuto Processual, para tornar claro no
ser admitida onerao injustificada do devedor.
Exatamente por isso, na execuo de dvidas de
cnjuges e sob o influxo de tais princpios, determinadas
situaes ou circunstncias devam preservar a totalidade do
bem, o insubordinando, de logo, a uma execuo forada,
quando a defesa da meao compreender, em ltima ratio, a
efetividade do antes referido princpio, tal como sucede em
proteo ao bem de famlia.
o caso de, em oposio penhora, entender-se
relativa a ordem de nomeao de bens prevista no art. 655
do CPC. No apenas em proveito das partes do processo
executivo, mas do terceiro especial, o cnjuge, em face da
sua meao.
De tal conduto, sucede a aplicao do princpio
da proporcionalidade, como sugerida em acrdo
paradigma, onde resulta assente
a gradao legal h ter em conta, de um
lado, o objetivo de satisfao do crdito e,
de outro, a forma menos onerosa para o
devedor. A conciliao desses dois
princpios que deve nortear a interpretao
da lei processual, especificamente os artigos
655, 656 e 620
o
do CPC. (STJ 4
a
Turma,
REsp. n. 167.158-PR, Rel. Ministro Slvio
de Figueirdo Teixeira, julgado em
17.06.1999).
Assim, imaginemos que o cnjuge executado
disponha de bem cujo proveito econmico indique uma
maior utilidade prtica ao patrimnio familiar e tenha sido
esse bem comum penhorado. Tudo recomenda a
desconstituio judicial da penhora, em favor da indicao
de outros bens, de menor eficincia potencial quele
proveito. Nesse caso, relativiza-se a ordem, devendo ser
aceita a substituio da penhora.
119
Da se entender que, na execuo civil, a
necessidade de proteo adequada meao, de forma
substancial, pela integralidade do bem inserido no
patrimnio familiar, orienta, no caso concreto, o favor
debitoris inspirado no artigo 620 do Cdigo de Processo
Civil.
Estamos em que essa aplicao de princpio,
reveste-se da mesma funcionalidade que j opera o instituto
do bem de famlia, tornando-o impenhorvel nos termos da
Lei n. 8.009, de 1990. Nesse ltimo caso, a
impenhorabilidade da meao impede que a totalidade do
bem seja alienada em hasta pblica (STJ 3
a
Turma, REsp.
n. 931196-RJ ).
Essa viso indutora de tutela de dignidade,
ressalta, por certo, maiores estudos.
Mas se assim o , por relevo, guisa de invocar-
se o princpio de dignidade familiar, que tambm se extrai
tutelado pelo artigo 620 do Cdigo de Processo Civil,
quanto se trate de dvidas de cnjuges, outro tema
controvertido diz respeito leitura do art. 655-B, do Cdigo
de Processo Civil, acrescido pela Lei n. 11.362, de 2006.
Vejamos onde se instala a controvrsia:
partida, o preceito eficaciza uma garantia da
meao do cnjuge alheio execuo quando da penhora de
bem imvel, recaindo aquela sobre o produto da alienao
do bem.
Esta novel previso legal tem origem e invoca o
esclio consolidado da jurisprudncia, a consagrar a
possibilidade de o bem indivisvel de propriedade comum
do casal, em razo do regime de casamento adotado, ser
levado hasta pblica em sua totalidade, desde que
reservada ao cnjuge meeiro a metade do valor obtido
(REsp. ns. 200.251-SP, 439.542-RJ e EREsp. n. 111.179-
SP).
120
Bem por isso, h quem sustente ausncia de
interesse processual do cnjuge para o manejo de embargos
de terceiro, presente a redao do novo dispositivo, eis que a
meao, j se achar resguardada, ex vi legis, pelo preo da
arrematao do bem indiviso.
Nada obstante a expresso da lei, penso que,
efetivamente, a defesa da meao deve se permitir exercida
em todas as latitudes do processo.
A tanto que, incidente a penhora sobre o bem
imvel, importa a intimao do cnjuge do devedor (art.
655, par. 2
o
, CPC), ainda que casado com separao de bens

(STJ REsp. n. 252.854) essencial validade dos atos
processuais subsequentes, configurando-se um litisconsrcio
necessrio ulterior.
Em verdade, como adverte Mairan Maia J nior,
a cientificao necessria deflui da conveniente e oportuna
defesa da meao, e sua falta, a inscincia do cnjuge do
devedor, terceiro em relao ao processo executivo,
concorre em visvel prejuzo proteo do patrimnio
familiar.


5 Dvidas alimentares

Nessa esteira, surge a lume, outro tema de
interesse, versando sobre as dvidas alimentares.
As dvidas alimentares possibilitam que a
meao do cnjuge possa ser penhorada pelo outro ou por
credores com o mesmo titulo, em execuo por quantia certa
para o pagamento da penso em dbito.
So dvidas que obrigam os bens comuns, mas
no responsabilizam bens prprios do outro cnjuge.
Importa anotar, do ponto de vista processual,
que essa espcie de dvida, a todo rigor, minimizam as
regras de impenhorabilidade, no apenas diante da ressalva
121
feita no artigo 649, IV, Cdigo de Processo Civil, em
penhora de vencimentos, soldos e salrios, atingindo,
tambm, bens necessrios ou teis profisso do devedor.
Para alm disso, a impenhorabilidade do bem de
famlia, tratada na Lei n. 8.009, de 29 de maro de 1990,
no oponvel ao credor de penso alimentcia, vista da
excluso expressa em seu artigo 3, inciso III.
Nessa linha de princpio, podem ser verificadas
situaes que nos parecem extremamente singulares, a
exemplo:
(i) O Superior Tribunal de J ustia, no REsp. n.
697.893-MS, definiu poder esse bem ser penhorado para
garantir o pagamento de penso alimentcia devida por um
dos cnjuges a filho havido fora do casamento. No caso,
coeso que o benefcio da impenhorabilidade no poderia ser
invocado pelo prprio devedor de alimentos, o tribunal
sustentou que esse tipo de dvida teria privilgio sobre o
direito de moradia, ou seja, admitindo a penhora do imvel
onde residia justamente o cnjuge trado, do devedor, com
seus dependentes.
(ii) Sem a impenhorabilidade oponvel, o bem de
famlia poder vir a ser penhorado em favor do cnjuge
credor de alimentos, podendo, assim ele tornar-se, por essa
via, nico titular do domnio.
A se falar no bem de famlia, protegido pela
reportada Lei n. 8.009, a impedir sua penhora, assinale-se
que o direito portugus no dispe de instrumento legal
semelhante. A tanto que
podendo qualquer dos cnjuges contrair
dvidas sem o consentimento do outro, pode
acabar por ser executada, penhorada e
vendida a casa de morada da famlia, seja
por dvidas comuns (se for um bem
comum), seja por dvida prpria (se for bem
122
prprio) ou at sendo bem comum, se se
incluir na meao do devedor.
74



6 Problematizaes pontuais

Ao cabo dessas singelas reflexes, resulta trazer
colao algumas questes pontuais, em sede de
experimentao processual e judiciria, frente norma ou a
doutrina. Vejamos:

a) Preservao integral da cota-parte do cnjuge no
devedor

O comando do novel art. 655-B do Cdigo de
Processo Civil, dirige ao cnjuge alheio obrigao uma
tutela protetiva de sua meao, ao modo de assegur-la
sobre o produto da alienao do bem.
Torn-lo efetivo, na prtica, haver de exigir
observncia estrita de paridade ao mnimo do valor da
avaliao oficial, implicando na preservao integral da
cota-parte.
Admitir que essa cota-parte possa ser traduzida
em preo inferior ao da avaliao significaria, no dizer de
Fernando da Fonseca Gajardoni
75
, a expropriao de bem
indivisvel com evidente desfalque patrimonial daquele que
no parte na execuo.

74
DIAS, Cristina M. Arajo. Do Regime da Responsabilidade por
Dvidas dos Cnjuges: Problemas, Crticas e Sugestes. Coimbra:
Editora Coimbra, 2009, p. 25.
75
GAJ ARDONI, Fernando da Fonseca. Penhora e Expropriao de
Bem Indivisvel: uma interpretao potencializada do art. 655-B do CPC.
In: Execuo Civil e Cumprimento da sentena, vol. 3. SHIMURA,
Srgio e BRUSCHI, Gilberto Gomes (Coord.), So Paulo: Mtodo,
2009.
123
Em situao de valor inferior em segunda praa
(art. 692, CPC), a soluo por ele oferecida a de o lance
aceito atender, de imediato, a meao, na exata proporo
do valor da avaliao, seguindo-se a cota do devedor,
mesmo que em parte menor.
Somente assim estaro harmonizados os
interesses do credor e os do cnjuge no devedor.

b) nus processual da prova pelo autor de medida
constritiva

Antes consignado assistir ao cnjuge meeiro o
direito de excluir sua meao de eventual medida
constritiva, em execuo por dvida do outro, questo
processual de relevo diz respeito ao nus da prova para
integrar a meao dvida existente, sob a alegativa de
proveito ou de benefcio comum. Esse nus , a toda
evidncia, do credor autor.
Notadamente em casos de dvidas de ilicitude.
Assim se define o nus:
O cnjuge responde com sua meao
somente pela dvida contrada
exclusivamente pelo consorte, desde que
esta tenha sido revertida em benefcio da
famlia, competindo ao credor comprovar
tal situao. (STJ 2
a
Turma, REsp. n.
522.263-PR, Rel. Min. J oo Noronha).
A meao s responde pela prtica de atos
ilcitos se restar provado, pelo credor, que
houve benefcio do cnjuge com o produto
da infrao lei. (STJ 2

Turma, REsp. n.
508.267-PR, Rel. Min. J oo Noronha).
Ora bem. A esse ponto, cuide-se dizer, pela
razo exposta, que o art. 655-B, do Cdigo de Processo
Civil, assecuratrio da meao que fica protegida sob o
produto da alienao do bem penhorado de fato se acharia
124
aplicado, ope legis. Em no atendido o nus processual pelo
credor, e bastante isso, a reserva legal da meao seria
destinada ao cnjuge no devedor.
De mais a mais, no se pode perder de vista que
o cnjuge, sequer, estaria obrigado a demandar pela
excluso de sua meao, quando j excludas, por lei, da
comunho, como sucede nas obrigaes provenientes de
atos ilcitos (art. 1.659, IV, CC) e todas as dvidas
incomunicveis.
Apenas, no tocante s chamadas dvidas de
dispensa, dvidas comuns, creio que esse nus poderia ser
inverso, atribudo ao cnjuge que pretendesse excluir sua
meao da constrio judicial, isso quanto ao fato da prpria
natureza da dvida.


c) Dvidas em situao de separao de fato

No amplo espectro de segurana s relaes
jurdicas dos cnjuges com terceiros, e na seara que consolida
em matria patrimonial um verdadeiro estatuto imperativo de
base, com normas estruturantes, torna-se importante considerar
a hiptese de dvidas contradas em situao de os cnjuges se
acharem em separao de fato.
Tenha-se, de pronto, o que diz o artigo 1.671 do
Cdigo Civil: Extinta a comunho, e efetuada a diviso do
ativo e passivo, cessar a responsabilidade de cada um dos
cnjuges para com os credores do outro.
Tal comando emana, hiptese apreciada, do
disposto no art. 1.571 do Cdigo Civil, segundo o qual
somente a partir da sentena de separao judicial ou de
divrcio termina a sociedade conjugal, quando em regra,
importa a separao de corpos e a partilha de bens.
No bem assim, porm.
125
(i) A um, porque a separao de fato tem sua
juridicidade prpria e produz efeito instante. A separao de
fato provoca de imediato, em bom rigor, a extino do regime
de bens do casal casado (ou sob unio estvel) e constitui
marco temporal de uma nova realidade jurdica em face dos
ex-parceiros.
(ii) A dois, porque no mais ser, de consequncia, em
ordem do art. 1.576 do Cdigo Civil, a separao judicial que
venha por termo aos deveres de coabitao e fidelidade
recproca e ao regime de bens. Alis, de h muito, registra a
jurisprudncia dos tribunais que o fato separao,
independente da separao judicial ou administrativa
decretada, como fato de vida, com efeitos jurdicos, deve
orientar a partir de sua ocorrncia a no comunicabilidade de
bens que um ou outro ex-parceiro venha obter (STJ 4
a

Turma, REsp. n. 32.218-SP).
A se entender, ento, que a separao de fato o
marco que finaliza o estado patrimonial do casal, logo se
conclui que os bens havidos nessa nova fase no se
comunicam e as dvidas supervenientes tambm no. Uma
nova ordem, portanto, est a caracterizar essa realidade
jurgena, de importncia vital ao tema de dvidas conjugais.
76


76
Diante da separao de fato, assenta-se a convenincia de duas
medidas que podem ser implementadas: (i) a medida de separao de
corpos, judicial (art. 1.562, Cdigo Civil) ou administrativa (Lei n.
11.441, de 2007); (ii) a medida de arrolamento de bens, crditos e
dvidas, no objetivo da apurao do acervo de bens e obrigaes do casal
existentes e para efeito de posterior partilha do patrimnio comum. Mais
se aconselha tal medida por fundado receio de extravio ou dissipao de
bens por um dos cnjuges ou conviventes (art. 855, do Cdigo de
Processo Civil). Mas h mais:
A juridicidade da separao de fato, que se reflete, inclusive, aos casais
sob unio estvel, nos fins de ao de dissoluo da entidade familiar
constituda por tal instituto, pode implicar, ainda, outras medidas
cautelares. E nesse ponto, temos:
126
Certo que as dvidas pretritas subsistem em
responsabilidade patrimonial, em face do patrimnio comum
do casal, nada pode estabelecer, todavia, condo responsvel a
outras dvidas, formalizadas quando determinantes os efeitos
patrimoniais especficos a cada cnjuge que j se ache
separado de fato.

d) Mudana de regime de bens

Outra questo processual, diante de a
penhorabilidade sediar sua incidncia em face de determinado
regime de bens, o de saber se a mudana de regime pode
alterar a penhorabilidade de dvidas do casal.
A mutabilidade, agora permitida pelo pargrafo 2
o
do artigo
1.639 do atual Cdigo Civil, sugere duas produes de efeitos:
(i) nas relaes entre os cnjuges, os efeitos podem
ser determinados, de forma distinta, tanto ex tunc como ex
nunc, a depender do pleito conjunto conjugal, e expressos na
sentena, como melhor orienta Carlos Roberto Gonalves
77
.
(ii) Em relao a terceiros, dvida inexiste, porm. Os
efeitos sero sempre ex nunc, sob pena de manifesto prejuzo
aos credores, e tais efeitos somente sero produzidos com o
trnsito em julgado da deciso reformista do regime, e somente

(iii) alimentos provisionais (art. 852, I, Cdigo de Processo Civil), com
prestao de alimentos fixada, de imediato; (iv) a posse e guarda
provisria dos filhos (art. 888, III, Cdigo de Processo Civil), para
futura definio da guarda jurdica singular, se no cabvel a guarda
compartilhada.
Ambas as disposies processuais devem, a propsito, ter uma leitura
contempornea, com a novel instituio do divrcio nico e direto.
Dessa forma, resulta evidenciada, com maior relevo, a juridicidade da
separao de fato, em sua inegvel dinmica. Tudo a recomendar uma
agenda de judicializao das situaes fticas (e jurgenas), em proteo
aos legtimos interesses de cada um dos cnjuges (ou conviventes).
77
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. So Paulo:
Saraiva, 2005.
127
aps as devidas averbaes ao assento de casamento no
registro civil e nos lbuns imobilirios dos cartrios
competentes, em relao aos bens imveis.
Cedio da que a penhora atender, sempre, o
estatuto patrimonial vigente poca em que constituda a
relao jurdica negocial, ou seja, quando formada a obrigao
(no o seu vencimento), para os fins de constrio judicial de
determinados bens.
Diante da sentena que altera o regime de bens, e
perante a existncia de dvidas antes contradas, a hiptese a
de ineficcia relativa do ato, em relao ao terceiro prejudicado
e credor, valendo para ele as regras patrimoniais anteriores,
consoante sustentam Fredie Didier e Cristiano Farias
78
.
Nesse sentir, decorre por imperativo lgico a
inoponibilidade do novo regime de bens aos credores
anteriores, quando os bens dos cnjuges tinham a regncia de
regime diferente.
79



Reflexes conclusivas

Posto isso, algumas concluses devem sumarizar
as reflexes aqui produzidas.

78
DIDIER J NIOR, Fredie. FARIAS, Cristiano Chaves de.
Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro. Rio de J aneiro: Forense, 2005.
Referido por MAIA J NIOR, Mairan Gonalves. O Regime da
Comunho Parcial de Bens no Casamento e na Unio Estvel. Prefcio.
de Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2010, p. 146.
79
BRANDO, DEBORA VANESSA CAS em sua obra Regime de
Bens no Novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2007, depe no sentido
de que a possibilidade de participao dos terceiros no procedimento de
alterao (do regime) sugesto feita pela doutrina, para que seus
direitos sejam resguardados. E acrescenta: alis, dessa forma se
orientaram o direito italiano e o direito francs.
128
1. A sujeio de bens do casal por dvidas
conjugais, deve apenas ocorrer perante dvidas contradas em
proveito comum. Quando a dvida assim contrada, no s
aquele que contraiu a dvida, mas ambos os cnjuges
respondem solidariamente, no podendo o cnjuge do devedor
excluir sua meao da execuo.
2. Pondervel, ento, que o cnjuge somente deva
assumir dvidas pessoais se detiver bens prprios ou
particulares, sob pena de um severo comprometimento ao
patrimnio familiar. A meao preservada, apenas garante a
metade desse patrimnio que, ao fim e ao cabo, resulta
inexoravelmente comprometido.
3. Aos conviventes devedores deve ser conferido
o tratamento constitucional que estabelece o status de entidade
familiar unio estvel, de modo a sujeit-los uma correta
dico da lei, quanto aos mesmos regramentos atinentes aos
cnjuges.
4. O cnjuge, para efeito de ser o responsvel
patrimonial identificado no artigo 592, inciso IV, do Cdigo de
Processo Civil, no se confunde com o sujeito passivo da
execuo, aludido no artigo 568, do referido estatuto. Logo,
terceiro, cujos bens podem ser alcanados pela execuo, e
nessa condio, est legitimado, por seu interesse jurdico, a
uma plena e eficiente interveno no processo executivo.
Demais disso, sua responsabilidade patrimonial por dvida
contrada pelo consorte fica circunscrita aos casos previstos em
lei.
5. Infere-se que o contedo normativo-processual,
que trata da responsabilidade patrimonial configurando
possvel que devedor e, outrossim, o responsvel patrimonial,
suscetveis de figurar, juntos e distintamente, na execuo
deve interagir, sim, com as regras de direito material,
dialogando em benefcio da jurisdio e do direito das partes.
Afinal, como preleciona Humberto Theodoro Jnior, a
129
obrigao como dvida objeto do direito material; a
responsabilidade, como sujeio dos bens do devedor sano,
que atua pela submisso expropriao executiva, uma
noo absolutamente processual.
6. Exalte-se, por fim, que o dilogo processual
com o direito material em dico contextuada da lei, servir, de
forma sistmica, efetivao desejada do processo executivo,
e ao resgate profcuo das dvidas de cnjuges. Esta uma
forma de adimplemento substancial a to importante tema.
130
Parecer: nova vaga criada, em aumento de
composio de Tribunal de Justia, tornando
mpar a participao do quinto constitucional.
Critrio objetivo de definio da instituio ao
provimento da vaga


Jones Figueirdo Alves

Sumrio: Intrito. 1 Do princpio da
alternncia. 2 Das situaes de composio
mpar. (i) Legislao Incidente. (ii)
Sequncia de vagas. Concluso.


Intrito

A questo posta a exame diz respeito ao
emprego do artigo 94 da Constituio Federal no efeito de
classificar uma nova vaga criada em composio de
Tribunal de J ustia de Pernambuco, em ordem a definir o
seu provimento, nomeadamente em face de a cota do Quinto
Constitucional apresentar-se mpar em nmero de vagas
que, doravante, -lhe destinado.
A Corte estadual, at ento constituda por trinta
e nove (39) Desembargadores e contando, dentre seus
membros, oito (8) oriundos das carreiras do Ministrio
Pblico e da Advocacia, contempladas em idntico
quantitativo, com observncia ao princpio de paridade,
agora obtm incremento em sua composio, elevada para
quarenta e dois (42) Desembargadores.
Evidenciado, ento, que a nova frao do Quinto
Constitucional torna certo que um dos novos cargos criados
h de ser reservado a atender o reportado artigo 94 da
131
C.F.
80
e que, na hiptese, constituiu-se mpar o nmero de
vagas quela representao, impende elucidar o seu
preenchimento, a autorizar seja deflagrado o processo de
escolha de candidatos pela instituio definida segundo os
critrios legais.
No caso, o provimento do cargo criado tem sua
frmula ditada segundo o princpio da alternatividade e
sucessividade, desenhado no artigo 100 2 da Lei
Complementar n 35 (Lei Orgnica da Magistratura), tal
como se extrai do dispositivo, de logo, transcrito a seguir:
Artigo 100. Na composio de qualquer
Tribunal, um quinto dos lugares ser
preenchido por advogados, em efetivo
exerccio da profisso, e membros do
Ministrio Pblico, todos de notrio
merecimento e idoneidade moral, com dez
anos, pelo menos, de prtica forense.
1. ............................................................
2. Nos Tribunais em que for mpar o
nmero de vagas destinadas ao quinto
constitucional, uma delas ser, alternada e
sucessivamente, preenchida por advogado e
por membro do Ministrio Pblico, de tal
forma que, tambm sucessiva e
alternadamente, os representantes de uma

80
significativo lembrar que a composio do Tribunal de J ustia de
Pernambuco alcanando quantitativo superior a 40 (quando j dispe de
oito representantes do Quinto) obriga que a nova vaga seja, de logo,
destinada ao Quinto, porquanto a diviso, por cinco, no resultando em
nmero inteiro, implicar no arredondamento sempre para cima, ou mais
precisamente: impondo-se, na hiptese de a diviso por cinco do
nmero de vagas existentes resultar em nmero fracionado, no
importando que a frao seja inferior a meio, o arredondamento para
cima, sob pena de consagrar-se uma sub-representao dos membros
do Ministrio Pblico e dos advogados, em flagrante
inconstitucionalidade. (STF 1 Turma, AO n 493/PA, Rel. Min,
Octvio Galotti, j. em 06.06.2000).
132
dessas classes superem os da outra em
uma Unidade. (g.n.)
Assentado, de forma iniludvel, o princpio da
alternncia, de conformidade com a LOMAN, composio
mpar que experimente em atualidade os Tribunais,
recolhem-se, antes de mais, as assertivas seguintes:
(i) O princpio da paridade obriga que
em se situando formada a composio do
Quinto Constitucional por idntico
quantitativo de vagas, ambas as instituies
(Ministrio Pblico e Advocacia) estaro
representadas em igualdade de cargos, pelo
que, eventual vacncia de qualquer deles
ser a vaga provida pela carreira de origem.
(ii) O princpio da alternncia, todavia,
em face de uma composio mpar do
Quinto Constitucional, ter a sua
inarredvel e tpica aplicao, a tanto
bastando observar o ltimo provimento da
vaga imediata e anteriormente criada.
(iii) As vagas novas abertas para a
composio do Quinto sero sempre
providas, medida de sua criao, segundo
um dos princpios acima elencados,
cumprindo-se, pois, uma simples anlise
exercitada no plano ftico-temporal.
Em ser assim, conclui-se, de pronto, a guisa do
presente intrito, que:
(i) A regra prevista no artigo 100 2 da
Lei Complementar n 35 LOMAN ter
sempre sua incidncia, quando mpar se
apresente a composio do Tribunal, a
concitar o princpio da alternatividade e da
sucessividade. (CNJ -PCA n 0003951-
80.2010.2.00.000, Relator Conselheiro
Felipe Locke Cavalcanti);
no h preservao de vagas de origem, no
caso de composio mpar. (CNJ -PCA n
133
6600 Relator Conselheiro Mairan
Gonalves Maia J nior).


1 Do princpio da alternncia

Para dirimir a destinao da vaga, indispensvel
ser, to somente, o esboo histrico das vagas criadas,
sempre em face do aumento da composio do Tribunal, ou
seja, vagas novas, cujo provimento opera-se, em ordem de
alternncia, a saber, com exatido, o critrio sucessivo.
Nesse conduto, a ordem para a composio do
Quinto, haver de observar a ltima nomeao, em face do
referido Quinto Constitucional, ocorrida dentre as varas
criadas, como se depreende do art. 1 da Lei Complementar
n 70, de 25.01.2005, quando o Tribunal de J ustia de
Pernambuco, passou a constituir-se de 37 (trinta e sete)
Desembargadores. Em bom rigor, a mencionada lei criou
sete novos cargos, destinando-se dois (2) deles ao Quinto
Constitucional.
Com efeito, ocasio foram nomeados o
advogado CNDIDO J OS DA FONTE SARAIVA DE
MORAES e o Procurador de J ustia ROMERO DE
OLIVEIRA ANDRADE, como Desembargadores do
Tribunal de J ustia de Pernambuco, atravs dos Atos de ns.
1.703 e 1.704, em respectivo, do Exmo. Sr. Governador do
Estado de Pernambuco (Dirio Oficial do Poder Executivo,
de 08.07.2005).
A propsito, essa ordem sequencial dos Atos,
para a nomeao, em primeiro, do representante da Ordem
dos Advogados e em ltima vaga, de membro do Ministrio
Pblico - a par de atender a sequncia dos Ofcios
encaminhados pela Presidncia do TJ PE - teve por decisivo
e influente, fato jurdico relevante, qual seja o de,
anteriormente, a ltima nomeao, em sede do Quinto
134
Constitucional, haver sido operada para o Ministrio
Pblico, e em favor do Procurador de J ustia Luiz Carlos de
Freitas Medeiros (Ato n 2780, do Governador do Estado,
D.O. de 20.11.1996).
De ver, inclusive, que a estrita observncia ao
princpio da alternncia, que se subsume da regra estampada
pelo artigo 100 2 da Lei Orgnica da Magistratura, tem
sido reconhecida pelo Conselho Nacional de J ustia, tal
como j referido no PCA n 0003951-80.2010.2.00.0000,
Relator: Conselheiro Felipe Locke Cavalcanti.
Do referido PCA, extrai-se o Acrdo seguinte:
PROCEDIMENTO DE CONTROLE
ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE
J USTIA DO CEAR. CRIAO DE
NOVAS VAGAS NO TRIBUNAL DE
J USTIA. NMERO MPAR DE VAGAS
DESTINADAS AO QUINTO
CONSTITUCIONAL. PARIDADE.
PREVISO DO 2 DO ARTIGO 100 DA
LOMAN. CRITRIO DE
ALTERNNCIA. (...)
I - As vagas destinadas ao quinto
constitucional, segundo a previso do artigo
94 da Constituio Federal sero providas
por membros do Ministrio Pblico e
Advogados, com mais de dez anos de
atividade profissional, indicados em lista
sxtupla pelos rgos de representao de
suas respectivas classes.
II Nos Tribunais em que for mpar o
nmero de vagas destinadas ao quinto
constitucional, uma delas ser, alternada e
sucessivamente, preenchida por
advogado e por membro do Ministrio
Pblico, de tal forma que, tambm
sucessiva e alternadamente, os
representantes de uma dessas classes
superem os da outra em uma Unidade,
135
conforme previso contida no 2 do artigo
199 da LOMAN (g.n.)
O eminente Conselheiro Relator, em seu voto,
exalta com preciso de estilete e agudeza notvel, a lucidez
do desate, afirmando:
A soluo sugerida (...) subverteria toda a
lgica do processo de escolha dos
Desembargadores pelo Quinto
Constitucional, fazendo com que fossem
abertas seguidamente duas vagas
requerente, deixando de ser observada a
alternncia, indispensvel no caso em que
mpar o nmero de vagas. (g.n.)
Sublinhe-se que o referido Acrdo foi objeto de
impugnao pelo MS n 29.240-DF, sob Relatoria do Ministro
Gilmar Mendes, no tendo o Ministro Relator, em deciso
liminar indeferitria (15.12.2010), vislumbrado qualquer
ilegalidade ou abuso de poder decorrente da deciso do CNJ que
confirmou entendimento do TJCE (Portaria TJ-PRES. N
772/2010) ao aplicar o princpio da alternncia, no caso de
composio mpar superveniente do Tribunal.
No ponto, enfatizou o Ministro Relator:
primeira vista, no verifico patente
ilegalidade ou abuso de poder decorrente da
deciso do CNJ que confirmou o
entendimento do TJ CE, pois fundamentou-
se na legalidade da aplicao do art. 100,
2, ao caso, O que se v, de fato, nas
razes da petio inicial, a pretenso de
aplicao do referido dispositivo em outro
sentido. (g.n.)
Vejamos, a tanto, sobre a criao das Vagas do
Quinto Constitucional e seus primeiros titulares, em provimento
inicial na classe da carreira respectiva, com os informes
seguintes:
136
Desembargadores
do Quinto
Constitucional
Classe
de
Ordem
Data
nomeao
Vagncia Vagas
Quinto
Advocacia
MP
Joo Jungmann
Procurador Geral
do Estado
Titular 1Cadeira

MP 25.08.1934
Ato n 1.639,
de
25.08.1934

CRIAO DA 1 VAGA
Ato n 1.608, de 20.08.1934 -
1Cadeira.
UMA 01 (MP)
01 (OAB)
Orlando Anselmo
Aguiar
Advogado
Titular 2Cadeira

OAB 25.08.1934
Ato n 1.639,
de
25.08.1934
CRIAO DA 2 VAGA
Ato n 1.608, de 20.08.1934 -
2 Cadeira.
DUAS 1 (MP)
1 (OAB)
Dirceu Ferreira
Borges
1 Sub-Procurador
Geral do Estado
Titular 3Cadeira



MP 09.07.1952
Ato n 1.697,
de
09.07.1952
CRIAO DA 3 VAGA
Lei n 1.392, de 30.06.1952.

Eleva para quinze (15)
desembargadores a
composio do TJ PE, nos
termos do nico do art. 84
da Constituio Estadual.
- 3Cadeira
TRS 2 (MP)
1 (OAB)

Aplicao do Princpio
da Alternncia, em face
da 1 Composio
mpar do QC.
Fausto Valena
de Freitas
Titular 4Cadeira


OAB 03.11.1993
Ato n 4.721,
de
03.11.1993
CRIAO DA 4 VAGA
Lei Complementar n 09, de
02.08.1993.

Eleva para vinte e sete (27)
o nmero de
Desembargadores do TJ PE.
- 4Cadeira
QUATRO 2 (MP)
2 (OAB)

Aplicao do Princpio
da Paridade
Francisco Drio
Mendes da Rocha
Titular 5Cadeira


OAB 03.11.1993
Ato n 4.722,
de
03.11.1993
CRIAO DA 5 VAGA
Lei Complementar n 09, de
02.08.1993.

Eleva para vinte e sete (27)
o nmero de
Desembargadores do TJ PE.
- 5Cadeira

CINCO 2 (MP)
3 (OAB)


Lus Carlos
Freitas de
Medeiros
Titular 6Cadeira


MP 19.11.1996
Ato n 2.780,
de
19.11.1996;
Em correo
de preterio
da vaga, para
cumprimento
do nico do
art. 94, da
CF).
CRIAO DA 6 VAGA
Lei Complementar n 09, de
02.08.1993.

Eleva para vinte e sete (27)
o nmero de
Desembargadores
- 6Cadeira

Notas:
01. Provida aps o
falecimento do Des. Clio de
Castro Montenegro
(magistrado). TJ PE-Pleno,
Sesso Extraordinria, em
18/09/1996.
02. O Tribunal decide
destinar a vaga ao MP para
assegurar paridade na criao
de novas vagas do Quinto
Constitucional, em face
aumento havido do TJ PE, de
SEIS 3 (MP)
3 (OAB)

Aplicao do Princpio
da Paridade, comefeitos
retrooperantes em face
dos cargos criados em
1993.

137
15 para 27 membros, quando
criadas as 4 e 5 Vagas, em
1993.
03. Isso emcumprimento ao
pargrafo nico do art. 94 da
CF; e deciso do STF de
arrendondamento sempre
para cima do Quinto (27 div.
6=5,4; quinto inteiro, 6)
04. Implica dizer que, por
tais efeitos, o aumento de
cadeiras do Quinto,
configurou composio par e
no mpar (3 x 3).
Cndido Jos da
Fonte Saraiva de
Moraes
Titular 7Cadeira


OAB 07.07.2005
Ato n 1.703,
de
07.07.2005
CRIAO DA 7 VAGA
Lei Complementar n 70, de
25.01.2005.

Eleva de trinta (30) para
trinta e sete (37)
Desembargadores.
LC n 40, de 12.12.2001,
aumentou de vinte (27) para
trinta (30) a composio do
TJ PE, semrepercusses no
QC.
- 7Cadeira
SETE 3 (MP)
4 (OAB)


Romero de
Oliveira Andrade
Titular 8Cadeira

MP 07.07.2005
Ato n 1.704,
de
08.07.2005
CRIAO DA 8 VAGA
Lei Complementar n 70, de
25.01.2005.

Eleva de trinta (30) para
trinta e sete (37)
Desembargadores.
LC n 40, de 12.12.2001,
aumentou de vinte (27) para
trinta (30) a composio do
TJ PE, semrepercusses no
QC.
- 8Cadeira

OITO 4 (MP)
4 (OAB)




Em ser assim, resta incontroverso, na premissa
de base do princpio de alternncia que, diante do quadro
acima de vagas criadas, por sucessivos aumentos da
composio do Tribunal de J ustia de Pernambuco, e
apresentando-se a ltima vaga criada provida por membro
do Ministrio Pblico, tem-se, de conseguinte, o chamado
ao provimento da nova vaga, em composio mpar,
instituio diversa.
Afinal, com essa mesma identidade de razes,
observa-se, em simetria, a composio dos rgos Especiais
dos Tribunais de J ustia, no efeito da participao de
138
representantes do Quinto Constitucional. Ali, o princpio da
alternncia igualmente atendido.
bastante conferir, no ponto, Acrdo do
Conselho Nacional de J ustia:
EMENTA: Procedimento de Controle
Administrativo. Ilegalidade da Resoluo n
188/2006 do TRT da 9. Regio.
Composio do rgo Especial. Vaga do
Quinto Constitucional deixada por J uiz
oriundo da OAB e preenchida por membro
do Ministrio Pblico. Improcedncia do
pedido. A vaga do quinto constitucional
por antiguidade e deve ser ocupada pelo juiz
mais antigo, em decorrncia ao critrio de
alternncia. Pedido improcedente.
(PCA n 275/2006, Relator: Conselheiro
Marcos Faver, j. em 10.04.2007).
Na hiptese julgada, o Relator Conselheiro
deixou assente, de forma objetiva, o seguinte:
[...] O fato de ter sido a vaga preenchida
anteriormente pelo juiz mais antigo no
quinto da OAB no garante que a vaga seja
sempre destinada a outro juiz oriundo da
OAB. Pelo contrrio, sendo adotado o
critrio da alternncia, a vaga seria
efetivamente ocupada por um juiz da classe
do Ministrio Pblico. (g.n.).
De fato.
Consabido, portanto, que a ltima vaga criada
teve seu provimento por membro do Ministrio Pblico,
resulta evidente que uma vaga seguinte criada, na seara do
Quinto Constitucional, para provimento inicial, haver de
ser remetida outra instituio, assegurando-lhe a
alternncia e sucessividade, ou seja, mais precisamente,
Ordem dos Advogados do Brasil.


139


Assim, certo prevalecer, por decises do CNJ e
do STF, a partir do que dispe a LOMAN e no efeito do
provimento das vagas, o principio da alternncia tendo em
conta a LTIMA VAGA provida.
Mas no s. Mesmo que se admita, por
discusso mais acendrada, que o princpio de alternncia
busca, em substncia, a ltima composio mpar do Tribunal
de Justia, verificada para a aplicao incidente do referido
princpio, outra concluso de destinao da nova vaga criada
(em composio mpar), no se apresenta diferente. Vejamos,
tambm:


2 Das situaes de composio mpar

Apenas, ao fim e ao cabo de sessenta anos depois
(1952/2012) passa o Tribunal de Justia do Estado de
Pernambuco a experimentar, novamente, sua composio
institucional com representao mpar na representao do
Quinto Constitucional, a saber que rigorosamente, a ltima
ocorrente (e pioneira, por sinal) teve lugar em 1952, com a
criao da 3 vaga, provida, ento, por membro do Ministrio
Pblico (o Desembargador Dirceu Ferreira Borges).
Pois bem. Nessa diretiva significativo anotar,
antes de mais, as legislaes que nortearam os aumentos da

Desembargadores
do Quinto
Constitucional
Classe
de
Ordem
Data
nomeao

Vagncia
Vagas Quinto Advocacia
MP
? OAB ? CRIAO DA 9
VAGA

Lei Complementar eleva
de trinta e nove (39)
para quarenta e dois (42)
o nmero de
Desembargadores.
A Lei Complementar n
88, de 14.12.2006
houvera aumentado de
trinta e sete (39) para
trinta e nove(30) a
composio do TJPE,
sem repercusses no
Quinto Constitucional.

NOVE 4 (MP)
5 (OAB)

Aplicao do Princpio da
Alternncia, em face do
PROVIMENTO DA
LTIMA VAGA
CRIADA.

140
composio do Tribunal de Justia, ao longo de sua histria
institucional, a partir da existncia do Quinto
Constitucional, de tal conduto a aferir a sua aplicao para
efeito da representao numrica do referido Quinto.

(i) Legislao incidente

Ento, alinha-se o quadro legislativo seguinte:


01. Ato n 1.608, de 20 de agosto de 1934, Interventor Federal no Estado, Dr. Carlos de Lima
Cavalcanti:
- Eleva a composio da Corte de Apelao - 09 (nove) para 11 (onze).
- Cria dois cargos, para atender a recente Constituio Federal, de 16.07.1934, que ao
estabelecer o Instituto do Quinto Constitucional, emseu artigo 104, pargrafo 6, dispe sobre a
participao de membros do Ministrio Pblico e de advogados.
- A representao do Quinto Constitucional apresenta-se PAR.

02. Lei n 1.392, de 30.06.1952:
- Eleva o nmero de membros do TJ PE 11 (onze) para 15 (quinze).
- Comefeito, a representao do Quinto Constitucional passa a contar com umterceiro
membro.
- A representao do Quinto Constitucional apresenta-se, ento, MPAR.

03. Lei Complementar n 09, de 02.08.1993:
- Eleva o nmero de membros do TJ PE 15 (quinze) para 27 (vinte e sete)
- Comefeito, a representao do Quinto Constitucional passaria a contar com mais trs
membros.

- Sucede, todavia, que foram providos apenas dois cargos de
carreira atribudos ao Quinto Constitucional, estes destinados
Ordem dos Advogados (OAB), e o terceiro cargo, destinado ao
Ministrio Pblico, a assegurar-lhe a paridade, sofreu manifesta
preterio; consagrando tal omisso, com descumprimento da
norma constitucional (C.F., art. 94 e art. 107, I) uma sub-
representao daquela instituio dentro da Corte.
- Em verdade, a frao inferior ao meio (5,4), exigiria como
adiante resultou corrigido, por deciso plenria do prprio TJ PE,
em Sesso Extraordinria de 18 de setembro de 1996, o
arredondamento da frao para cima, com o nmero inteiro
maior. que, qualquer que seja a frao decimal que surja na
141
diviso de membros do Tribunal por cinco, seja ela 01; 02... 0,9;
dever haver o arredondamento para o nmero inteiro maior e no
para o menor, sob pena de no se cumprir o mandamento
constitucional. (STF-Pleno, MS n 223230-5-SP, Rel. Min.
Carlos Velloso). No aludido MS cuidou-se de situao idntica de
quociente fracionrio (5,4), em face de aumento de composio
do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, quando reestruturado
de dezoito (18) para vinte e sete (27).
- No ponto, de ressalvar do citado julgado, que:
(i) Em cumprimento norma expressa,
se o Tribunal se compe de vinte e sete
juzes, e se tal composio ter, apenas, cinco
juzes oriundos da advocacia e do
Ministrio Pblico, no ter um quinto de
juzes de tais classes, dado que cinco no
constitui um quinto de vinte e sete. Um
quinto de vinte e sete, conforme visto,
igual a 5,4 e para que seja dado
cumprimento norma expressa do quinto
constitucional, o arredondamento haver de
ser para cima, assim para seis
(ii) tal linha de entendimento, decorre do
advento da prpria Constituio de 1988,
anterior LC n. 09/93, onde ali, na Carta
Magna, para efeito da regra geral relativa ao
quinto (art. 94) a matria tornou-se ainda
mais clara, no admitindo
tergiversaes (parecer em MS n
223.230-5-SP) (g.n.).
(iii) a Constituio Federal garante,
expressamente, desde antes, o quinto da
advocacia e do Ministrio Pblico e no
expressa em garantia dos quatro quintos da
carreira da magistratura.
- Nessa diretiva, o terceiro membro foi afinal admitido na
Corte, em provendo vaga antes ocupada, indevidamente, por
magistrado de carreira. Bem por isso, incidindo efeitos
retrooperantes quela nova composio do Quinto
Constitucional, a todo rigor adveniente da L.C. n 09/1993.
142
- Ou seja, com maior preciso: o provimento tardio, sem
criao de qualquer outra nova vaga, faz demonstrar, s
expressas, que por fora da reportada Lei Complementar n
09/1993, e para a fiel interpretao aos comandos da
Constituio Federal, o novo Quinto constituir-se-ia com
mais trs (03) membros, assumindo-se, desde a partir
daquela Lei, a paridade da representao (3 x 3).

- No caso, a representao do Quinto Constitucional apresenta-se PAR.

04. Lei Complementar n 40, de 19.12.2001:
- Eleva o nmero de membros do TJ PE 27 (vinte e sete) para 30 (trinta).
- Comefeito, nenhuma repercusso oferece o aumento da composio, certo que 06 (seis) so,
e continuamsendo, os membros representantes do Quinto Constitucional.
- No caso, a representao do Quinto Constitucional apresenta-se PAR.

05. Lei Complementar n 70, de 25.01.2005:
- Eleva o nmero de membros do TJ PE 30 (trinta) para 37 (trinta e sete).
- Comefeito, atendendo-se a mesma interpretao constitucional ao arredondamento para
cima do Quinto, a representao do Quinto Constitucional passou a contar commais dois membros,
umde cada instituio, perfazendo, portanto, o total de oito (08) membros, sendo: 04 (quatro)
representantes do Ministrio Pblico e 04 (quatro) representantes dos advogados.
- No caso, a representao do Quinto Constitucional apresenta-se PAR.

06. Lei Complementar n 88, de 14.12.2006:
- Eleva o nmero de membros do TJ PE 37 (trinta e sete) para 39(trinta e nove).
- Comefeito, nenhuma repercusso oferece o aumento da composio, certo que 08 (oito) so,
e continuamsendo, os membros representantes do Quinto Constitucional.
- No caso, a representao do Quinto Constitucional apresenta-se PAR.

(ii) Sequncia de vagas:

Nesse vis, observa-se, de plano, pelo Quadro
de Provimentos dos Cargos do Quinto Constitucional,
abaixo lanado, como se operou, ao longo do tempo, o
preenchimento das Vagas criadas e das Vagas abertas por
aposentadoria ou evento morte de seus ocupantes. Desse
Quadro, tambm resultam evidenciados os fatores
ocorrentes e prestativos anlise percuciente. Vejamos:
143
Desembargadores
do Quinto
Constitucional
Classe
de
Ordem
Data
nomeao
/Ato
Vagncia Vagas
Quinto
Advocacia
MP
Joo Jungmann
Procurador Geral do
Estado
Titular 1Cadeira


MP 25.08.1934
Ato n 1.639,
de 25.08.1934

CRIAO DA 1 VAGA.
Ato n 1.608, de 20.08.1934 - 1
Cadeira.
UMA 1 (MP)
0 (OAB)
Orlando Anselmo
Aguiar
Advogado
Titular 2Cadeira


OAB 25.08.1934
Ato n 1.639,
de 25.08.1934
CRIAO DA 2 VAGA.
Ato n 1.608, de 20.08.1934 - 2
Cadeira.
DUAS 1 (MP)
1 (OAB)
Dirceu Ferreira
Borges
1 Sub-Procurador
Geral do Estado
Titular 3Cadeira



MP 09.07.1952
Ato n 1.697,
de 09.07.1952
CRIAO DA 3 VAGA
Lei n 1.392, de 30.06.195.

Eleva para quinze (15)
desembargadores a composio do
TJ PE, nos termos do nico do
art. 84 da Constituio Estadual.
- 3Cadeira
TRS 2 (MP)
1 (OAB)

Aplicao do Princpio da
Alternncia, em face da 1
Composio mpar do
QC.
Augusto de Souza
Duque
2 Ocupante da
2Cadeira

OAB 01.02.1956
Ato n 454, de
01.12.1956
VAGA ABERTA
2Cadeira:
- aposentadoria Orlando Anselmo
Aguiar (OAB): Ato n 311, de
07.02.1956
TRS 2 (MP)
1 (OAB)
Provimento na classe de
origem, por ser a nica
vaga.
Jos da Costa
Aguiar
2 Ocupante da
3Cadeira

MP 18.06.1959
Ato n 3.139,
de 18.06.1959
VAGA ABERTA
3Cadeira:
- falecimento Dirceu Ferreira
Borges (MP), em13.04.1959.
TRS 2 (MP)
1 (OAB)

Jos Ferraz
Ribeiro do Valle
2 Ocupante da
1Cadeira
OAB 14.09.1963
Ato n 4.175,
de 14.09.1963
VAGA ABERTA
1Cadeira:
- aposentadoria J oo J ungmann
(MP): Ato n 3.966, de
10.08.1963.
TRS 1 (MP)
2 (OAB)

Joo Batista
Guerra Barreto
3 Ocupante da
3Cadeira
MP 20.05.1965
Ato n 2.945,
de
20.005.1965
VAGA ABERTA
3Cadeira:
- aposentadoria J os da Costa
Aguiar (MP): Ato n 2.292, de
27.04.1965
TRS 2 (MP)
1 (OAB)


Jarbas Fernandes
Cunha
4 Ocupante da
3Cadeira
MP 23.11.1983
Ato n 3.936,
de 23.11.1983
VAGA ABERTA
3 Cadeira:
- falecimento J oo Batista Guerra
Barreto (MP): em02.10.1983
TRS 2 (MP)
1 (OAB)

.
Luiz Belm de
Alencar
5 Ocupante da
3Cadeira
MP 08.08.1985
Ato n 2.355,
de 08.08.1985
VAGA ABERTA
3Cadeira:
- aposentadoria J arbas Fernandes
Cunha (MP): Ato n 1.759, de
18.06.1985
TRS 2 (MP)
1 (OAB)


Waldemir de
Oliveira Lins
3 Ocupante da
1Cadeira
MP 25.03.1986
Ato n 1.262,
de 25.03.1986
VAGA ABERTA
1Cadeira:
- aposentadoria J os Ferraz
Ribeiro do Valle (OAB): Ato n
756, de 07.02.1986
TRS 2 (MP)
1 (OAB)

Antonio de Brito
Alves
3 Ocupante da
2Cadeira
OAB 31.03.1987
Ato n 1.177,
de 31.03.1987
VAGA ABERTA
2Cadeira:
- falecimento
Augusto de Souza Duque, em
05.02.1987
TRS 2 (MP)
1 (OAB)
Provimento na classe de
origem, por ser a nica
vaga.
Arthur Pio dos
Santos Neto.
4 Ocupante da
2Cadeira
OAB 22.05.1991
Ato n 2.877,
de 22.05.1991
VAGA ABERTA
2Cadeira
- falecimento
Antnio de Brito Alves, em
23.04.1991
TRS 2 (MP)
1 (OAB)
Provimento na classe de
origem, por ser a nica
vaga.
144
g
Fausto Valena de
Freitas
Titular 4Cadeira


OAB 03.11.1993
Ato n 4.721,
de 03.11.1993
CRIAO DA 4 VAGA
Lei Complementar n 09, de
02.08.1993.

Eleva para vinte e sete (27) o
nmero de Desembargadores do
TJ PE.
- 4Cadeira
QUATR
O
2 (MP)
2 (OAB)


Francisco Drio
Mendes da Rocha
Titular 5Cadeira


OAB 03.11.1993
Ato n 4.722,
de 03.11.1993
CRIAO DA 5 VAGA
Lei Complementar n 09, de
02.08.1993.

Eleva para vinte e sete (27) o
nmero de Desembargadores do
TJ PE.
- 5Cadeira
CINCO 2 (MP)
3 (OAB)


Lus Carlos Freitas
de Medeiros
Titular 6Cadeira


MP 19.11.1996
Ato n 2.780,
de 19.11.1996;

Em correo
de preterio
da vaga, para
cumprimento
do nico do
art. 94, da
CF).
CRIAO DA 6 VAGA
Lei Complementar n 09, de
02.08.1993.

Eleva para vinte e sete (27) o
nmero de Desembargadores
- 6Cadeira

Notas:
01. Provida aps o falecimento do
Des. Clio de Castro Montenegro
(magistrado). TJ PE-Pleno,
Sesso Extraordinria, em
18/09/1996.
02. O Tribunal decide destinar a
vaga ao MP para assegurar
paridade na criao de novas
vagas do Quinto Constitucional,
emface aumento havido do TJ PE,
de 15 para 27 membros, quando
criadas as 4e 5Vagas, em1993.
03. Isso em cumprimento ao
pargrafo nico do art. 94 da CF; e
deciso do STF de
arrendondamento sempre para
cima do Quinto (27 div. 6=5,4;
quinto inteiro, 6)
04. Implica dizer que, por tais
efeitos, o aumento de cadeiras
do Quinto, configurou
composio par e no mpar (3 x
3).
SEIS 3 (MP)
3 (OAB)
Aplicao do Princpio da
Paridade, com efeitos
retrooperantes emface dos
cargos criados em1993.

Nelson Santiago
Reis
6 Ocupante da
3Cadeira
MP 01.09.1999
Ato n 7.060,
de 01.09.1999
VAGA ABERTA
3 Cadeira
- aposentadoria Des. Luiz Belm
de Alencar: Ato n 707, de
02.06.1999
SEIS 3 (MP)
3 (OAB)
Provimento na classe de
origem, para manter-se a
paridade.
Helena Cala Reis
4 Ocupante da
1Cadeira
MP 08.08.2001
Ato n 2.027,
de 08.08.2001
VAGA ABERTA
3 Cadeira
- aposentadoria
Des. Waldemir de Oliveira Lins:
Ato n 861, de 13.06.2001
SEIS 3 (MP)
3 (OAB)
Provimento na classe de
origem, para manter-se a
paridade.
Fernando Eduardo
de Miranda
Ferreira
5 Ocupante da
2Cadeira
OAB 01.04.2002
Ato n ......, de
01.04.2002

VAGA ABERTA
2 Cadeira
- aposentadoria Arthur Pio dos
Santos Neto: Ato n 1.308, de
18.09.2001
SEIS 3 (MP)
3 (OAB)
Provimento na classe de
origem, para manter-se a
paridade.
Alderita Ramos de
Oliveira
2Ocupante da
6Cadeira
MP 30.04.2004
Ato n 1.194,
de 30.04.2004
VAGA ABERTA
6 Cadeira
- aposentadoria Lus Carlos Freitas
de Medeiros
SEIS 3 (MP)
3 (OAB)
Provimento na classe de
origem, para manter-se
paridade.
145
Cndido Jos da
Fonte Saraiva de
Moraes
Titular 7Cadeira


OAB 07.07.2005
Ato n 1.703,
de 07.07.2005
CRIAO DA 7 VAGA
Lei Complementar n 70, de
25.01.2005.

Eleva de trinta (30) para trinta e
sete (37) Desembargadores.
- 7Cadeira
SETE 3 (MP)
4 (OAB)


Romero de
Oliveira Andrade
Titular 8Cadeira

MP 07.07.2005
Ato n 1.704,
de 08.07.2005
CRIAO DA 8 VAGA
Lei Complementar n 70, de
25.01.2005.
Eleva de trinta (30) para trinta e
sete (37) Desembargadores.
1

- 8Cadeira
OITO 4 (MP)
4 (OAB)


Gustavo Augusto
Rodrigues de Lima
7 Ocupante da
3Cadeira
MP 06.03.2006
Ato n 490, de
06.03.2006
VAGA ABERTA
3Cadeira
- falecimento Nelson Santiago
Reis
OITO 4 (MP)
4 (OAB
Provimento na classe de
origem, para manter-se a
paridade.
Francisco Jos dos
Anjos Bandeira de
Melo
2 Ocupante da
5Cadeira
OAB 31.07.2006
Ato n 1.725,
de 31.07.2006
VAGA ABERTA
5Cadeira
- aposentadoria Francisco Drio
Mendes da Rocha: Ato n 2.973,
de 31.12.2005

OITO 4 (MP)
4 (OAB)
Provimento na classe de
origem, para manter-se a
paridade.
Francisco Eduardo
Gonalves Sertrio
Canto
2 Ocupante da
4Cadeira
OAB 06.08.2008
Ato n 2.298,
de 06.08.2008
VAGA ABERTA
4Cadeira
- aposentadoria Fausto Valena de
Freitas: Ato n 2.302, de
21.11.2007
OITO 4 (MP)
4 (OAB)
Provimento na classe de
origem, para manter-se a
paridade.
Itabira de Brito
Filho
5 Ocupante da
1Cadeira
MP 10.11.2010
Ato n 3497,
de 09.11.2010
VAGA ABERTA
1Cadeira
- aposentadoria
Helena Cala Reis: Ato n 629, de
04.10.20120
OITO 4 (MP)
4 (OAB)
Provimento na classe de
origem, para manter-se a
paridade.
81
Lei Complementar n. 40, de 12.12.2001, aumentou de vinte (27) para
trinta (30) a composio do TJ PE, sem repercusses no QC.
Visualizado o Quadro acima, com os dados
indicados, no tocante sequncia de vagas criadas e vagas
abertas do Quinto Constitucional do Tribunal de Justia de
Pernambuco, registram-se os totais de OITO (O8) VAGAS
CRIADAS e DEZESSETE (17) VAGAS ABERTAS por
aposentadoria ou morte.
Pois bem. Da sequncia das vagas do Quinto
Constitucional, a partir da existncia do Instituto
Constitucional do Quinto, na composio dos Tribunais
(1934), observa-se que o nmero de vagas disponveis para o
1/5, no TJPE, apresentou-se, assim:
146
V-se, ento, que aps sua Composio com
paridade inicial (1934/1952) o Tribunal de Justia, a partir de
30.06.1952 (Lei n 1.392/52) durante quarenta e um (41) anos
teve sua Primeira Composio mpar (2 x 1).
Esta Composio mpar, em primeira alternncia,
foi a favor do Ministrio Pblico: 3 Cadeira provida,
09.07.1952, Des. DIRCEU FERREIRA BORGES.
Mais se v, ainda, que o ltimo membro da
Composio mpar, que tomou posse em vaga aberta foi o
Des. WALDEMIR DE OLIVEIRA LINS, em 25.03.1986, antes
do aumento do TJPE (1993) de 15 membros para 27 membros.
Foi ele tambm oriundo do Ministrio Pblico.
Registre-se, destarte, que as duas vagas seguintes,
abertas em sucessivo, ainda antes do aumento, ocorreram por
evento morte dos Desembargadores Augusto de Souza Duque
(1987) e Antnio de Brito Alves (1991), e necessariamente
foram providas por representantes da OAB, isto porque
tratava-se, dentre as trs (03) vagas do Quinto, da nica
cadeira destinada OAB.
Assim, no advento de uma 2 Composio mpar
(5 x 4), a segunda ocorrente em sua ldima existncia legal,
inegvel que, mesmo por esse critrio de alternncia diante de
composies mpares, em destinao da nova vaga, a 9 vaga

Nove (9) .............../.................. 2 Composio MPAR 5x 4

VAGAS
DISPONVEIS Q.C.

Perodo

Composio

Provimento inicial
Duas (2) 20.08.1934/29.06.1952 1 Composio PAR
MP/ 02. OAB
1 x 1
Trs (3) 30.06.1952/01.08.1993 1Composio MPAR
03. MP
2 x 1
Seis (6) 02.08.1993/24.01.2005 2 Composio PAR

04. OAB/
05. OAB/06.
MP 3 x 3
Oito (8) 5.01.2005/.................. 3 Composio PAR
07. OAB/08.
MP 4 x 4
147
do Quinto Constitucional deve ser preenchida por advogado
indicado em lista sxtupla da OAB/PE.
Cai o lano explicitar mais.
Quando o nmero se revela mpar, o
preenchimento se dar por alternncia, vislumbrando sempre,
a ltima nomeao que foi consolidada.
Para que nenhuma das instituies esteja sempre
frente da outra, numericamente, em relao sua participao
no Quinto Constitucional, que o princpio da alternncia se
impe.
Enfm, permanece atual e incontroversa a lio do
Supremo Tribunal Federal:
a alternncia se faz observando-se, para
tanto, a ltima nomeao ocorrida.
(...) Dispensvel seria a insero dessa regra
na Constituio Federal, que deve merecer
interpretao teleolgica e sistemtica,
desprezando-se a ordem de lanamento de
vocbulos, expresses e disposies, sem que
o texto em si, sinalize para a gradao da
importncia (...)
Vale dizer, o arcabouo normativo
constitucional no contempla preferncia,
no preenchimento das vagas do quinto,
entre advogados e membros do Ministrio
Pblico.
Ombreiam em igualdade de condies;
sendo par o nmero de vagas, as cadeiras
so preenchidas pela classe respectiva,
levando-se em conta o antecessor, e, sendo
impar, pela salutar alternncia.
(STF MS n 23.972-9, Rel. Min. Marco
Aurlio).
Desembargadores
do Quinto
Constitucional
Classe de
Ordem
Data
nomeao

Vagncia
Vagas Quinto Advocacia
MP
? OAB ? CRIAO DA 9
VAGA
9 Cadeira do Quinto
NOVE 4 (MP)
5 (OAB)
Aplicao do Princpio
da Alternncia, em face
da 2 Composio
mpar.

148
Concluso
01. A nova composio do Tribunal de Justia de Per-
nambuco (TJPE), envolvendo o quantitativo de 42 (quarenta
e dois) membros, faz inserir mais uma vaga no Quinto Cons-
titucional, por fora do artigo 94 da Constituio Federal, em
perfeio numrica do quinto inteiro (42 dividido por 5= 8,4,
implicando o quinto inteiro superior; 09).
02. A nova vaga confgurando uma composio mpar do
Quinto Constitucional avoca, iniludivelmente, a indicao da
instituio para o preenchimento da vaga pela observncia do
princpio da alternncia, a teor do 2 do art. 100 da LC n 35
(LOMAN).
03. O princpio aplicado implica em reconhecer que a
ltima vaga criada, em aumento do Quinto, foi provida pelo
Ministrio Pblico (Desembargador Romero Andrade).
04. Mesmo a se contemplar a referncia do provimen-
to em sede de quando se constituiu mpar o referido Quinto
Constitucional, tenha-se que havendo a terceira vaga ( 2 x 1)
sido provida, originariamente, pelo Ministrio Pblico (Des.
Dirceu Borges) esta mesma vaga, enquanto impar a composi-
o, foi por ltimo provida tambm pelo Ministrio Pblico
(Des. Waldemir Lins).
05. Resulta, ento, a inarredvel concluso de que a
nova vaga criada deve ser provida por advogado.
149
O problema do contedo do direito natural:
primeiras impresses


Jorge Amrico Pereira de Lira
82


Sumrio: 1 J ustificao filosfica da
existncia do Direito Natural. 2 Tentativa de
se apreender um contedo. 3 Vigncia do
Direito Natural. 4 Direito e J ustia. 4.1
Perspectiva filosfica. 4.2 Perspectiva
sociolgica. 4.2.1 Viso histrica. 4.2.2
Definio. 4.3 Identidade de conceitos. 5
Direito Positivo e Direito Natural. 5.1
Posicionamento J usnaturalista e J us
positivista. 5.2 Direito Natural e ideologia. 6
Relaes entre J ustia e Direito.
Referncias.


1 Justificao filosfica da existncia do Direito Natural

Ao tratar do contedo do Direito Natural,
devemos comear adotando um enfoque filosfico, visto que
neste campo que se especula sobre a essncia e existncia
dos seres. No se pode negar Filosofia, especificamente
Metafsica, o estudo do ente enquanto ente. Da, a
perquirio mais profunda da essncia e da existncia do
Direito Natural h de ser buscada nos princpios
fundamentais da reflexo filosfica.

82
Desembargador do Tribunal de J ustia do Estado de Pernambuco,
integrante da 1 Cmara de Direito Pblico. Professor de Direito Civil
dos Cursos de Preparao Magistratura e Ps-graduao da Escola
Superior da Magistratura de Pernambuco (ESMAPE) e da Faculdade
Maurcio de Nassau.
150
Ao se falar em Direito Natural, aflora a imediata
necessidade de se falar em Direito Positivo, e
especificamente em lei. Parece ser impossvel dissociar
Direito de Lei. Por outro lado, na hiptese de se admitir
um Direito Natural, h de se aceitar, tambm, uma Lei
Natural. Antes, pois, de se falar em Direito Natural, temos
de justificar ou fundamentar a existncia de uma Lei
Natural. Provada esta, o Direito Natural ser,
inelutavelmente, sua consequncia.
Vejamos, pois, a existncia, a natureza e os
princpios da Lei Natural. Dentro da escolstica ou filosofia
tomista, a existncia da Lei Natural uma consequncia do
Testemunho da Conscincia. Na verdade, a conscincia do
ser humano no pode deixar de se pronunciar sobre certos
juzos, como tambm, de consider-los evidentes,
arrebatando o assentimento da razo humana, qualquer que
seja a oposio que possam encontrar em nossos
preconceitos ou paixes. Assim, o primeiro princpio da Lei
Natural est inserto: necessrio fazer o bem e evitar o mal.
um princpio contra o qual no podemos investir, sem
incorrermos na censura de nossa conscincia. ao conjunto
de juzos como estes, que os filsofos, depois de Kant,
denominam Juzos Prticos Universais: a lealdade, a
fidelidade s promessas, a necessidade de dizer a verdade
etc.
No se pode esquecer que os socilogos
positivistas modernos (como Durkheim e outros)
pretenderam negar a existncia da Lei Natural, investindo
contra o seu primeiro princpio: necessrio fazer o bem e
evitar o mal. Dizem tais autores que o bem e o mal so
unicamente resultantes de influncias sociais, visto que
prticas hoje observadas como ms, anteriormente eram
tidas como boas e legtimas (poligamia, sacrifcios
humanos, assassnio de pais envelhecidos etc.). Na
151
realidade, tal ataque s atinge aspectos secundrios, por
considerarem, to somente, falsas aplicaes da Lei Natural,
pois h atos que consideramos como bons em si mesmos e
por si mesmos, independentemente de leis humanas (como:
dizer a verdade, ser fiel palavra empenhada, amar aos
pais). Ora, nas civilizaes em que o filho mata o pai
envelhecido, ele busca uma demonstrao de amor filial,
livrando-o das desventuras da velhice. Isto uma falsa
aplicao da Lei Natural de amor entre pais e filhos.
Uma outra justificativa da existncia do Direito
Natural se encontra na possibilidade da existncia de
instituies contraditrias. Isto leva os pensadores a admitir
uma ordem superior em que impere a verdade plena. Ou
ainda, um critrio absoluto do justo, que independa de
eventuais normas positivas e codificadas. Assim, Del
Vecchio considera o Direito Natural como o critrio
absoluto do justo.
Dentro, portanto, dos juzos que informam a Lei
Natural, temos de constatar que h uma imutabilidade
intrnseca; ou seja, a Lei Natural imutvel em si mesma e
seus princpios no podem desaparecer da natureza humana.
No se pode excluir, porm, a possibilidade de evoluo e
modificaes ou progressos. Mas isto diz respeito to
somente aplicao dos princpios gerais da Lei Natural.
H, tambm, o princpio segundo o qual a Lei Natural goza
de imutabilidade extrnseca, ou seja, no lcito revog-la,
transgredi-la ou dispens-la, ainda que parcialmente, quanto
a suas prescries fundamentais. Isto to impossvel
quanto ao homem renunciar no todo ou em parte a sua
natureza.
Quais seriam alguns destes preceitos
fundamentais?
a) enquanto ser vivo, deve o homem
respeitar o SER VIVO que , e zelar pela
152
manuteno de sua vida e de sua sade. o
instinto de preservao individual.
b) enquanto ser racional, o homem deve
conduzir-se como pessoa, desenvolvendo
sua razo em busca da verdade e de sua
liberdade, inclusive liberando-se do domnio
de suas paixes.
c) enquanto membro de uma espcie, o
homem deve procurar contribuir para sua
preservao. a necessidade de preservao
da espcie humana.
d) enquanto ser social, o homem deve
obedecer autoridade encarregada de
assegurar o bem comum da sociedade.
Tais preceitos acima enunciados esto em
consonncia com o primeiro princpio da Lei Natural: fazer
o bem e evitar o mal. Tal princpio de ordem prtica
corresponde a outro de ordem especulativa, ou seja, o de
identidade o que , . Assim como o princpio de ordem
especulativa, o da Lei Natural apreendido por intuio
imediata.
Esta intuio imediata to verdadeira como a
do ser, tanto que a ideia do Direito Natural acompanha o
homem atravs de toda a sua histria, e, medida que o
homem vai entendendo a sua natureza, vo-se impondo as
normas de J ustia, oriundas do Direito Natural. Mesmo
pensadores e doutrinadores sem compromissos com a antiga
Metafsica, como Del Vecchio, apresentam a Lei Natural
como inserta na prpria natureza humana. Mas se a Filosofia
observa os preceitos da Lei Natural, sob o aspecto total do
homem, os pensadores, com forte tendncia jurdica,
buscam e fundamentam a existncia do Direito Natural
atravs de uma concepo bilateral. Assim, vejamos frases
de Kant e Spencer:
Kant: Atua externamente de tal modo que o
livre uso do teu arbtrio possa harmonizar-se
153
com o livre uso do arbtrio dos outros,
segundo uma lei universal de liberdade.
Spencer: Cada homem livre de fazer o que
quiser, contanto que no prejudique a
liberdade dos outros homens.
Ora, nas duas assertivas, o Direito Natural
apresentado como normas a reger a conduta em relao a
outros. a forte influncia da bilateralidade do Direito
Positivo. Mas, como vimos anteriormente, a Lei Natural
bem mais ampla, uma vez que o seu primeiro princpio
normatiza para o prprio indivduo tambm.
Ainda sem uma tomada de posio, mas to
somente como ilustrao, os filsofos jusnaturalistas exigem
condies de legitimidade para a lei positiva, visto que
esta, para ser legtima, no basta que exprima a vontade do
chefe ou a do maior nmero de pessoas. A Lei Positiva deve
estar de acordo com a Lei Natural e em nada viol-la.
Assim, qualquer lei positiva tem que ser justificada em
alguma Lei Natural. Deve ainda, a lei positiva visar o bem
comum da sociedade, e tal bem comum no se deve
confundir com o bem particular de indivduo, grupo ou
partido. Ainda, a lei positiva no pode exceder o poder do
legislador e este no pode ordenar o que no for exequvel.
De forma alguma, porm, admitimos que h
unanimidade entre os pensadores sobre a existncia do
Direito Natural. Buscada tal justificativa na Filosofia e em
pensadores meramente jurdicos, no podemos faltar com a
honestidade cientfica para apresentar algumas posies
contrrias. Sem dvida, temos de respeitar o peso dos
argumentos de Kelsen. Para ele, o Direito Natural no passa
de uma ideologia a servio de alguns interesses, ou seja,
uma mscara a servio de tais interesses
83
. Evidentemente

83
Apud LUIS LEGAZ y LACAMBRA: Filosofia del Derecho, pgs.
306/307.
154
que para os positivistas Direito sempre vai essencialmente
unido positividade. Assim, para estes, o que no positivo
no Direito. H, pois, a identidade entre positividade e
ordenamento jurdico. Ser, porm, que a positividade
constitui a nota essencial do Direito? Se tal for admitido,
temos de dar razo a Kelsen.
Aps Kelsen e sua ideia, surge a pergunta: - O
que positividade? o que est escrito ou o que aplicado?
Existem muitas normas descritas que no so aplicadas. So
positivas? Guasp, por exemplo, diz que o Direito a cincia
das possibilidades jurdicas, ou seja, de las formas possibles
del Derecho
84
o que transcende a simples possibilidade. A
norma escrita, no aplicada, uma forma possvel de
Direito, assim como a norma no escrita, mas que vivida,
aplicada, tambm Direito. Se positividade for
correlacionada com a aplicao da norma, temos de nos
submeter concluso de Cathrein, para quem o Direito
Natural un verdadeiro derecho positivo, vlido, existente...
se por Derecho positivo se entiende todo o Derecho
realmente existente y obligatrio.
85



2 Tentativa de se apreender um contedo

Quer se admita o Direito Natural como positivo,
existente, ou ainda como ideologia ou mscara, como quer
Kelsen, vamos continuar na busca de seu contedo. Se
ideologia, qual o seu contedo? Del Vecchio, um
jusnaturalista, considera o Direito Natural como o critrio
absoluto do justo. Legaz y Lacambra diz que o Direito
Natural a projeo social da ordem moral, tendo como
contedo a J ustia. Leibnitz aceita a tradio escolstica da

84
Idem. Idem pg. 308.
85
Idem. Idem pgs. 308/309.
155
J ustia Universal, comutativa e distributiva, que
corresponde aos preceitos romanos do honeste vivere,
neminem laedere et cuique suum tribuere.
Mas, antes de mais nada, e desde que este
trabalho quer se manter com fidelidade ao ensinamento de
vrias correntes, faz-se mister, indubitavelmente, examinar
com mais cuidado o posicionamento de Kelsen, quer pelo
peso de seu argumento, quer por ser apresentado como um
negador do Direito Natural.
Primeiramente, Kelsen, em sua Teoria Pura do
Direito, fala em Direito Natural, sempre correlacionando-o
com Justia, v.g.:
Se o considerarmos em relao a uma
ordem superior que tem a pretenso de ser o
Direito ideal, o Direito justo, e exige que o
Direito Positivo lhe corresponda em
relao, por exemplo, com Direito Natural
ou com uma J ustia, por qualquer forma
concebida [...]
86
(grifos do autor).
Que para Kelsen a ideologia?
Vejamos. Assim se expressa Kelsen:
Se por ideologia se entende, porm, no
tudo o que no realidade natural ou a sua
descrio, mas uma representao no
objetiva, influenciada por juzos de valor
subjetivos que encobre, obscurece ou
desfoca o objeto do conhecimento [...]
87
.
Desta forma, Kelsen apresenta dois sentidos
admitidos para a palavra ideologia:
a) realidade natural e sua descrio;
b) representao influenciada por valores
subjetivos.

86
KELSEN, HANS: Teoria Pura do Direito, pg. 160.
87
Idem. Idem pg. 160.
156
Da Kelsen concluir que o Direito Natural est
influenciado por valores subjetivos e, portanto, ideologia
no segundo sentido. Mas acontece que Kelsen diz tambm:
Se se considera o Direito Positivo, como
ordem normativa, em contraposio com a
realidade do acontecer ftico que, segundo a
pretenso do Direito Positivo, deve
corresponder a este (se bem que nem
sempre lhe corresponda), ento podemos
qualific-lo como ideologia (no primeiro
sentido da palavra).
88

E mais adiante:
[...] e uma teoria do Direito Positivo que o
confunda com um Direito Natural ou com
qualquer outra ideia de J ustia, com o
intuito de justificar ou desqualificar aquele,
tem de ser rejeitada como ideolgica (no
segundo sentido da palavra).
89

Desta forma, para Kelsen, tanto o Direito
Positivo, como o Direito Natural so ideologia, ou no
primeiro, ou no segundo sentido da palavra. difcil,
portanto, admitir-se que ideologia, para o Direito Natural,
sirva para lhe negar a existncia e ideologia, s por ser
tomada com outra concepo, no sirva para negar a
existncia do Direito Positivo.
Mas j ultrapassamos a etapa da fundamentao
da existncia ou no do Direito Natural. O aprofundamento
atual se deve somente necessidade de encontrar o
contedo do Direito Natural. Tanto para os que o admitem,
como para os que o negam, o Direito Natural est
intimamente vinculado, correspondente ideia de Justia.
Para especificar, permaneamos com Del Vecchio em que o
Direito Natural o critrio absoluto do justo. Vimos em

88
Idem. Idem pg. 160.
89
Idem. Idem pgs. 160/161.
157
citaes vrias que o justo que predomina como contedo
do Direito Natural.
Deparamo-nos agora com a dificuldade de
apreender um critrio absoluto do justo, vlido em
quaisquer circunstncias, para discernir a J ustia e a
injustia. E na perquirio do conceito de J ustia, grande
parte da doutrina v-se muitas vezes diante da necessidade
de adotar critrios de valorao: seria a convenincia
individual ou coletiva o critrio vlido para se apreender o
sentido absoluto do justo? Seria o pragmatismo, como
componente indispensvel ao progresso? Seria a equidade, a
certeza ou a segurana nas relaes de interao social?
Seria ainda a proporcionalidade, como fator indispensvel
ao equilbrio nas relaes sociais, o critrio valorativo a ser
adotado?
Ora, conforme afirma Recasns Siches, La
justicia es un principio de armonia, de igualdad
proporcional en las relaciones de cambio y en los procesos
de distribucin de los bienes.
90
Da talvez a necessidade de
se eleger critrios de medida das realidades a serem
igualadas ou harmonizadas, a fim de facilitar o processo de
interao social, ou de tornar possvel a convivncia.
A Filosofia conceitua J ustia como a vontade
firme e constante de dar a cada um o que lhe devido.
Aftalion, Olano e Vilanova dizem que a J ustia,
o sentimento do justo, intuitivo, admitindo que a J ustia
pura e verdadeira no a conformidade com as normas
positivas, no sendo o nico valor jurdico, mas o valor
supremo e central. Da os autores citam exemplos em que h
intuio sobre o sentimento do justo.
Legaz y Lacambra acompanha Toms de
Aquino definindo a J ustia como a constans ac perpetua

90
RECASNS SICHES, LUIS: Tratado General de Filosofia del
Derecho. Pgs. [?].
158
voluntas jus suum cuique tribuendi. Plato diz que a J ustia
uma virtude que se supra ordena s demais virtudes,
estabelecendo entre elas uma relao harmnica. a sade
da alma, o caminho para a felicidade, tanto do indivduo
quanto do Estado.
Para Aristteles, a J ustia a virtude total e
perfeita que se deve encontrar em todas as outras virtudes,
mantendo igual distncia entre o muito e o pouco. o in
mdio virtus dos romanos. Assim, a virtude da valentia est
entre os extremos de temeridade e covardia, e a
generosidade entre a prodigalidade e a avareza. Como tal
qualidade se encontra em todas as virtudes, a J ustia
compreende em si todas as virtudes.
E assim, poder-se-ia buscar em tantos outros
autores o que pensam sobre a J ustia, e em autores de vrios
campos de estudo.


3 Vigncia do Direito Natural

Identificado precariamente um contedo,
conforme a perspectiva aqui referida, pergunta-se se vige o
Direito Natural. Alm da observncia pessoal das normas
impregnadas na conscincia do ser humano, temos exemplos
de que princpios do Direito Natural esto se incorporando
ao Direito Positivo dos povos civilizados, como, por
exemplo:
a) o critrio do justo deve ser aplicado,
mesmo quando no exista norma, isto , o
juiz no pode recusar-se a sentenciar
alegando inexistncia ou obscuridade da
norma;
b) qualquer homem, s por o ser, sujeito
de direito;
c) a liberdade e a qualidade de sujeito de
direito so inalienveis;
159
d) a liberdade de cada um deve encontrar o
seu limite natural na ideia de
compatibilidade com a liberdade dos outros;
e) fora lcito, opor a fora e contra a
agresso, cada um tem a faculdade de se
defender;
f) obrigao de estar submetido s leis
deve corresponder a faculdade de concorrer
para a sua formao (este princpio foi
inserido na Declarao Universal dos
Direitos Inalienveis do Homem).
Alm de princpios oriundos do Direito
Romano, v.g.:
a) ningum pode transferir direitos que no
possui;
b) em tudo deve caber as vantagens a quem
cabe as desvantagens;
c) ningum pode enriquecer sem causa,
custa alheia etc.
J osef Esser, em seu livro Princpio e Norma na
Elaborao do Direito Positivo, demonstra que no s as
normas compem o ordenamento jurdico. Tambm o
compem os princpios, que desde o Direito Romano so
considerados integrantes da realidade jurdica
91
. Os
princpios devem informar todo sistema jurdico, por isto
que traduzem convices e valores e servem de parmetros
para interpretao das normas, seno mesmo para sua
criao. Tal ideia no jusnaturalismo propriamente dito,
mas serve para compensar o formalismo asfixiante do
juspositivismo legalista.
Assim que, corroborando ponto de vista
semelhante, esclarece Legaz y Lacambra:
Derecho no significa unicamente ley y
Derecho positivo no quiere decir s lo

91
ESSER, J OSEF: Princpio e norma na elaborao do Direito
Positivo, pgs. [?].
160
conjunto de leys impuestas por la autoridad
del Estado. Sino que Derecho es toda forma
de vida social con un sentido de justicia...
que en cuanto constituya una vigencia
social estar dotado de la positividad.
92

Com efeito, o Direito contm normas e
princpios que expressam um sentido de J ustia inserido na
realidade social. E, portanto, normas e princpios que
efetivamente vigem. Por exemplo, a Carta Magna do
Brasil/67 reza:
Art. 153, 36. A especificao dos direitos
e garantias expressos nesta Constituio no
exclui outros direitos e garantias decorrentes
do regime e dos princpios que ela adota.

Entendemos, de forma intuitiva, que, como obra
humana finita, imperfeita o Direito Positivo h de
obedecer a uma justificao. Esta justificao seria feita
atravs de critrios informados pelo sentido absoluto do
justo
93
e que correspondam natureza do homem, isto , s
suas faculdades ou prerrogativas e necessidades, seus
instintos, anseios e fins. O que estiver de conformidade com
estes critrios natural e justifica o Direito Positivo,
devendo ser vigente. O que contradiz estes critrios
antinatural e no justifica o Direito Positivo no devendo,
portanto, ser vigente.
Observada esta justificao, jamais estariam em
contraposio o Direito Natural e o Positivo. Todavia, h
possibilidade de contraposio entre ambos quando o
Direito Positivo for Direito apenas no sentido formal, isto ,
quando for Direito meramente por ter obedecido a todo um
processo de elaborao legislativa, transformando-se em lei.
Dizendo em outras palavras: quando se confundirem Direito

92
LEGAZ y LACAMBRA, LUIS, opus cit. Pg. 313.
93
GIORGIO DEL VECCHIO: Lies de Filosofia do Direito, pgs. (?)
161
e Lei. E Lei, neste sentido, entendida como expresso de
arbitrariedade, que, por conseguinte, no traz em si fora
vinculante, mas que pode ser aplicada se se contar com
aparato estatal que sirva a fins escusos.
Sobre esta matria assim se expressa Roberto
Lyra Filho:
O que no se pode entender como os
autores reconciliam suas verificaes da
pluralidade de conscincias jurdicas e a
reduo do direito poltica dominante,
ademais tomada como bloco unvoco e sem
contradies [...]
94
(grifo nosso).
Ademais, a ideia de um Direito superior a toda
lei escrita vem impregnada na conscincia do homem e
arraigada em seus sentimentos. Tal ideia vem-se
constituindo o eixo da especulao folosfico-jurdica e a
ela se deveria adaptar, sem discrepncia, o Direito Positivo.
Poderamos traduzi-la como um Direito Natural, un Derecho
escrito en el corazn del hombre
95
, numa linguagem
romntica.


4 Direito e Justia

4.1 Perspectiva filosfica

Com irremovveis dificuldades se depara o
jurista quando pretende definir o Direito. Na tentativa de
estabelecer ou de apreender um conceito universal, escapam
determinados contedos indispensveis sua caracterizao.
E, desta forma, no haveria um trao comum entre as

94
ROBERTO LYRA FILHO: Para uma viso dialtica do Direito (Em:
Sociologia e Direito, pg. 74 de CLUDIO SOUTO e J OAQUIM
FALCO).
95


LEGAZ y LACAMBRA, Luis: opus cit. pg. 303.
162
inmeras ordens jurdicas. Por isto que falha o formalismo
jurdico.
Em relao matria, Recasns Siches assumiu
posio singular, consubstanciada na 5 (quinta) edio do
seu Tratado General de Filosofia del Derecho. Para ele, o
Direito constitudo por normas de conduta (a que se d
carter coercitivo), dirigidas s pessoas enquanto pessoas,
isto , enquanto sujeitos intrinsecamente dotados de
dignidade. Portanto, dentro da colocao de eminente
filsofo, a ordem jurdica h que levar em considerao a
pessoa. Do contrrio, as normas seriam tcnicas de
adestramento (em sua feliz expresso) e no normas de
conduta de pessoas
96
. Desta forma, na prpria noo de
pessoa que encontra um trao comum para delimitar o
Direito.
Chama a ateno a singularidade da proposta de
Siches, que no se atm a um ideal de J ustia. Siches extrai
da prpria essncia do ser humano uma nota caracterstica
do Direito. Qualquer norma que negue pessoa o carter de
dignidade, que a qualifica, no Direito. No obstante,
admite a existncia de sistema jurdico onde haja normas
injustas sem que o invalide. Assim, mesmo sendo injusta, a
norma no perde a caracterstica de juridicidade.
H, porm, grandes dificuldades para se
compreender a mencionada colocao, porquanto tem-se de
descer a uma concepo tica para se considerar o ser
humano como pessoa. O prprio conceito de pessoa, como
tambm o de dignidade, est impregnado de axiologia e
sobre eles no h unanimidade. Portanto, o filsofo
jusnaturalista resvalou para uma estimativa, apresentando do
Direito uma definio que nos parece persuasiva. Distingue,
porm, do conceito de Direito o dos valores que o devem
inspirar.

96
RECASNS SICHES, LUIS: opus cit. 5 edio.
163
Todavia, um critrio valorativo, ou a
possibilidade de uma medida valorativa, parece-nos estar
implcito no contedo das disposies jurdicas dos
ordenamentos positivos. Tudo leva a crer que com o
Direito Natural que se torna possvel positivar certos
princpios ou regras de conduta que se devem integrar no
ordenamento jurdico.
Embora ainda discutvel, a posio de Siches, ao
que tudo indica, atenua o rigor do formalismo jurdico, mas
nos traz ainda uma nova inquietao: levar em conta a
dignidade humana no seria o mesmo que atribuir um
contedo J ustia?
Desta forma, chegamos concluso de que
dentro do conceito de J ustia no se pode colocar um
contedo unvoco.
H quem entenda, porm, que para a consecuo
da J ustia, pode-se agir de forma desvinculada do Direito,
usando-se o arbtrio. Todavia, em posio antagnica,
argumenta Legaz y Lacambra que o Direito pode ser
considerado injusto, embora no possa ser arbitrrio.
Segundo Lacambra, Direito arbitrrio implicaria numa
impossibilidade lgica. Por isto que estaria em desacordo
com o princpio da identidade, segundo o qual o que , .
Seria afirmar que o Direito e no ao mesmo tempo, pues
arbitrariedad es no-Derecho, lo contrario que Derecho, la
negacin del Derecho em su forma
97
.
Unanimemente, porm, admite-se que nos
regimes despticos e no absolutismo totalitrio, onde no se
atende aos interesses dos sditos, arbitrariedade e injustia
se confundem. Repudiam, portanto, a conscincia humana.
Na verdade, o Direito no essencialmente justo
ou injusto. Tem vocao para a J ustia.


97
LEGAZ y LACAMBRA, Luis: opus cit. Pg. 653.
164
4.2 Perspectiva sociolgica

4.2.1 Viso histrica

Segundo vrios autores, h possibilidade de se
apreender um conceito de Direito tendo como ponto de
partida a prpria realidade social, aprofundando-se o estudo
desta realidade e deixando-se margem os preconceitos
advindos das deformaes da viso do Direito que tiveram
incio, do ponto de vista histrico, na Idade Mdia, com os
glosadores.
Dentro de uma perspectiva sociolgico-jurdica,
admite-se a possibilidade de se conceituar a J ustia, como
contedo do Direito, abandonando-se as posies
meramente filosficas, que se divorciam da realidade social.
Apesar de se tentar denodadamente fixar um
conceito de J ustia, no se conseguiu ainda chegar a um
denominador comum, que esteja em conformidade com a
realidade a que o Direito diz respeito, dado o divrcio
existente entre este (Direito) e esta realidade social.
Reportamo-nos ao campo tradicionalmente
conhecido como Dogmtica J urdica. O encargo de definir a
J ustia tem sido atribudo aos filsofos do Direito, que por
sua vez, lhe imprimem a orientao ou ideologia por eles
adotada. Por isto que se encerra a definio no campo
puramente do ideal ou da metafsica, o que foge
inteiramente do mbito da realidade social, que o Direito
pretende disciplinar.
Assim, apesar da busca incessante, desde o
florescer da Filosofia na Grcia at os dias recentes, e por
terem as definies at agora analisadas vinculao com
diversas ideologias e diferentes orientaes filosficas, no
se chegou, e talvez dificilmente se chegar, dentro da
165
Filosofia do Direito, a uma unanimidade que humanamente
era de se esperar.
A organizao, a estruturao e a aplicao do
Direito em conformidade com as condies, as necessidades
e a realidade do homem, que so ao mesmo tempo objetos e
fim do Direito, advm de sua necessidade vital para o
homem. O Direito nasce da realidade social e tal realidade
se origina no modo de sentir, pensar e querer do homem. o
que corresponde ao composto SIV sentimento, ideia e
vontade a que se refere o Professor Cludio Souto.
Trata-se, assim, de uma realidade palpvel,
sensvel, cujos elementos so ontologicamente inseparveis.
Desta forma, o Direito no seria somente criao do homem,
mas retrato ou reflexo do prprio homem, e, por isto, uma
realidade com contedo.
Ao longo da Histria, teve incio o afastamento
do Direito da realidade subjacente, colocando-se em seu
lugar entidades irreais, abstratas, ou ideais. Foi a partir da
Idade Mdia que, lamentavelmente, a dogmtica comeou a
ser considerada como cincia jurdica, o que se deve aos
glosadores, que lhe impingiram um objeto de natureza
lgico-formal.
poca, os glosadores, como juristas
pragmticos, objetivando dar soluo prtica aos problemas
sociais, voltaram-se para o Corpus Juris. Alado ao nvel
das Sagradas Escrituras, seu contedo no podia ser
discutido ou criticado, passando a ter carter de dogma.
Do apego e respeito que se tinha ao Cospus
Juris d uma amostra, por exemplo, a frmula empregada na
investidura de um juiz imperial:
No desvirtuars, por nenhum motivo, as
leis do J ustiniano, no santssimo
predecessor, pois com este livro (J ustiniano)
governou Roma e todo o orbe terrestre.
166
Tem maior significado ainda a recomendao de
Frederico Barbaroxa:
Somos continuao de nossos bem-
aventurados predecessores, especialmente
de Constantino Grande, de J ustiniano e
Valenciano, assim, como de Carlos e Luiz e
veneramos suas santas leis como orculos
divinos.
98

Desta forma, as palavras de J ustiniano (contidas
no Corpus Juris) estavam para os glosadores assim como a
palavra divina das Sagradas Escrituras estava para os
telogos. No era permitido interpretao ou modificao, a
fim de evitar possveis deformaes.
Induzidos pelo respeito ao Corpus Juris, por ser
o mais perfeito modelo de legislao, os glosadores, fugindo
da realidade social de sua poca, utilizaram seus textos com
o fim de disciplinar e regular a realidade social. Ento,
passou a ser Direito o contedo do Corpus Juris, sem se
levar em considerao a conduta do homem com seus
semelhantes, o processo de interao social.
Avultou ainda mais o afastamento entre Direito
e realidade social sob a influncia do racionalismo. Este,
endeusando a razo, atribuiu-lhe o poder de programar e
disciplinar as relaes humanas, deixando margem a
realidade social.
No sculo XIX, a Escola da Exegese constituiu
o ponto culminante do mencionado afastamento. Por isto
que o Cdigo de Napoleo apresentava a lei como o cerne
do Direito, como
[...] a expresin perfecta del eutntico
Derecho Natural, y, tambin, y sobre todo,
la proyeccin que se haca del culto de

98
Apud MANOEL GARCIA PELAYO: La Idea medieval del Derecho,
1962, pgs. 12/14.
167
aplicacin de la razn matemtica y de la
lgica formal deductiva al campo jurdico
99
.
Reduzido ao texto frio da lei, o Direito foi
utilizado por via de recursos tambm frio e irreal a lgica
formal. Partindo de tal compreenso, M. Liard define o
Direito resumindo a ideia simplista que dele se fazia:
O Direito a lei escrita [...] os artigos do
Cdigo so teoremas, a respeito dos quais se
trata de demonstrar seu mtuo enlace e de
extrair suas consequncias. O jurista puro
gemetra: a educao puramente jurdica e
puramente dialtica
100
.
4.2.2 Definio

Lamentavelmente, vimos assistindo a uma
verdadeira desintegrao da ordem jurdica, porquanto o
jurista tradicional persiste, muitas vezes, no entendimento
herdado dos glosadores, segundo o qual o Direito se resume
ainda em frmulas lgicas, divorciadas da realidade social.
No tem havido, por parte do jurista tradicional, interesse
em dissecar teoricamente a realidade social. H to somente
preocupao com a prtica.
Ora, levando em considerao a constante
complexidade e a instabilidade da realidade social, seria
indispensvel a busca de critrios de segurana e certeza
para que o Direito se tornasse objeto de uma teoria
sociolgica geral.
No Brasil, assumindo posio pioneira, o
Professor Cludio Souto vem tentando demonstrar, de forma
lcida, a possibilidade de definir Direito e J ustia, levando
em considerao to somente o fato social, o processo de

99
Apud MANOEL GARCIA PELAYO: La Idea medieval del Derecho,
1962, pgs. 12/14.
100
Apud LUIS RECASNS SICHES: opus site pg. 155.
168
interao social, que dever ser dissecado com vistas
consecuo do fim visado.
Ora, conforme este raciocnio, como ente dotado
de sentimento, ideia e vontade, o ser humano que d
origem relao social primria, que compe a realidade
social. Assim, o mencionado autor analisa a interao social,
fixando-a como uma unidade. Diferentemente do jurista
tradicional, no vem lanando mo de elementos
jusfilosficos, em sua tentativa de definir o Direito. Para ele,
as normas de conduta social so a concretude do dever
ser, que, por sua vez, d nascimento ao fenmeno jurdico,
o mais social dos fenmenos da regulamentao social. No
fenmeno jurdico h dois aspectos que se entrelaam
inseparadamente: um normativo o dever ser , outro de
conduta.
Segundo o citado mestre, a gnese do fato social
mental. O social a exteriorizao, ou a resultante de
plos mentais geradores compostos de sentimento, ideia e
vontade.
Conforme nos referimos, etimologicamente,
Direito e J ustia se equivalem. E, na perspectiva do
Professor Cludio Souto, o dever ser bsico adquire foros
de J ustia quando em harmonia com dados da cincia. Da a
posio singular do referido mestre, ao definir o Direito: o
que estiver de acordo com o sentimento de dever ser
informado de conhecimento geral empiricamente
comprovvel.
101

Noutras palavras, o Direito passa a ser definido
como a harmonia ou a equivalncia entre o dever ser
(como sinnimo de J ustia), ou a norma social e o dado de
cincia. Tal dado de cincia, teria de ser considerado correto
e definitivo em um determinado momento histrico, tendo

101
SOUTO, CLUDIO: artigo Sociedade e Direito publicado na
Revista Comunicaes 26 PIMES UFPE.
169
em vista a prpria mutabilidade do modelo cientfico.
Entenda-se que para a Sociologia do Direito nada est
definitivamente assente.
Desta forma, partindo da anlise e observao da
prpria realidade social, pode-se fixar um conceito de
J ustia, desvinculado dos grilhes que sempre a manteve
ligada Filosofia do Direito. Para isto necessrio
desprezar-se a Dogmtica J urdica e adotar-se uma
preocupao cientfico-social. Com efeito, os sentimentos
funcionam em funo de uma ideia, que pode ter por ndice
fisiolgico, um tnus afetivo: agradabilidade ou
desagradabilidade. O indicador estaria, por assim dizer, no
tnus afetivo. Exemplificando: um marxista tem sentimento
de agradabilidade diante de proposies do seu partido. Um
nazista tem sentimento de desagradabilidade diante de
proposies semelhantes. E vice-versa.
Assim, repetimos, o sentimento de
agradabilidade varia conforme a ideia e, seguindo este
raciocnio, talvez pudssemos admitir precariamente para a
J ustia um conceito cientfico-emprico: seria o sentimento
de dever-ser, correspondente a agradabilidade ideia
focalizada.
H grandes dificuldades, todavia, em padronizar
a noo de J ustia. Est certo o jusnaturalista ao afirmar
alguma permanncia nesta ideia, porm, h variaes de
indivduo para indivduo, tanto no tempo como no espao,
quanto a sua aplicao.

4.3 Identidade de conceitos

Grande parte dos doutrinadores separa
ontologicamente os dois conceitos: o de Direito e o de
J ustia, por isto que passa a falar em Direito justo e Direito
injusto. H aqueles que consideram a J ustia como uma
170
simples conformidade da conduta com a lei, com o Direito. H
os que entendem de forma inversa: a lei, o Direito, que deve
ser conforme a Justia.
102

Porm, conforme entendimento tradicional, a
Justia sempre foi tratada alm dos limites das cincias
jurdicas. Sob inspirao filosfica, as escolas jurdicas
conceituam isoladamente Justia e Direito, se bem que, do
ponto de vista etimolgico, no haja diferena de significao
entre ambos. Equivalem a ligao com alguma coisa.
O filsofo Anaximandro, da velha Grcia,
apresentava o sentido da palavra Justia como ligao, juntura,
ajuste entre o universo e a alma do homem
103
. Giorgio Del
Vecchio demonstra como as palavras jus e justitia, derivadas
da raiz snscrita ju ou yu, correspondem ao termo latino
jungere, que significa ligar, atar.
104

O Professor Cludio Souto ressalta que, entre os
gregos, a palavra que significa Justia deriva de Dik, Dic, no
sentido de indicao, dictamen ou seja, de regra, norma.
105

Aos poucos foi crescendo o repdio ao
entendimento dogmtico segundo o qual a lei era suficiente
para solucionar os problemas suscitados pelas relaes sociais.
Por isto que houve um despertar do contedo do Direito para a
realidade social. Tratava-se de uma atitude renovadora que
dava margem a que o jurista ou o juiz, ao analisar ou julgar um
caso concreto, retirasse da realidade subjacente uma soluo
satisfatria.
106


102
Apud LEVY ULMANN: lements dintroductiona gnerale a
ltude des sciences juridiques, vol. I, pg. 105.
103
Apud LEGAZ y Lacambra: opus site., pg. 342.
104
DEL VECCHIO, GIORGIO: A Justia (traduo de Antnio Pinto
de Carvalho), 1960, pag. 3.
105
SOUTO, CLUDIO, Introduo ao Direito como cincia social,
1971, pg. 83.
106
FRANOIS GNY: Mthode dinterpretation et source en droid
priv positif, 1899.
171
Tambm Eugen Ehrlich se insurge contra o
formalismo jurdico, chegando a ressaltar que a Cincia do
Direito dos juristas
[...] antes uma doutrina tcnica visando
fins prticos e uma tcnica relativa, pelo seu
condicionamento pelas diferentes quadras
sociais, de tal sorte que a teoria dos juristas
no apreenderia seno a realidade mais
superficial do Direito. Sendo, ao invs,
necessrio, para superar o tecnicismo
estatista, formalista e ficcionista dos juristas
e estudar o direito direto da sociedade.
107

De incio, embora se voltando para a realidade
social, continuaram os socilogos juristas e os juristas
socilogos ainda ligados s ideias tradicionais. Assim,
Ehrlich, por exemplo, definiu de forma imprecisa o seu
Direito vivo, considerando-o aquele que, embora no
fixado em normas, regula a vida. Direito de fato.
Para uma importante corrente doutrinria, o
Direito Natural intrinsecamente justo, por isto que, neste
sentido, o Direito vivo jusnaturalista. Seria bom que se
tivesse sempre em mente que as aplicaes da ideia de
J ustia so mutveis no tempo e no espao. Permanece
comum o sentimento de J ustia.


5 Direito Positivo e Direito Natural

5.1 Posicionamento jusnaturalista e juspositivista

Propugnam os jusnaturalistas no sentido de que
seria o Direito Positivo a consagrao do Direito de uma
ordem ideal a do Direito Natural. Com efeito, assim

107
Apud CLUDIO SOUTO: Teoria sociolgica do Direito a prtica
forense UFPE, 1977, pg. 20
172
deveria ser, mas nem sempre . O Direito Positivo deve
guardar compatibilidade com o Direito Natural, conforme j
nos referimos. Mas, s vezes, h realmente contradio entre
eles. E, neste caso, surge a pergunta: qual deve prevalecer?
Para o juspositivista, a resposta imediata,
porquanto ele concebe como autntico e verdadeiro o
Direito Positivo. Para este, a contradio seria mais aparente
que real.
O jusnaturalista, porm, defende a
predominncia do Direito Natural. Considera o Direito
Positivo um mero reflexo do Natural. Se o reflexo for
distorcido ou falso, no se cogita de Direito Positivo.
Todavia, com este raciocnio, surge uma inquietao: como
invocar o Direito Natural como princpio geral, superior,
vlido em quaisquer circunstncias?
Ora, emprega-se sempre um contedo do Direito
Natural, tanto no momento de criao como no de aplicao
da norma. Por isto que no deve haver abismo ou defasagem
entre a norma, como padro de conduta, e a realidade social,
no momento de realizao da norma. O que significa: a
norma inserida num determinado contexto e, no obstante
isto, o criador, assim como o aplicador da norma, tem
muitas vezes de sacrificar determinados valores em favor de
um mnimo de segurana.
Conclumos que, partindo de uma concepo
dualista Direito Positivo e Direito Natural terminamos
por cair numa viso monista do Direito.

5.2 Direito Natural e ideologia

Grande parte da doutrina considera o Direito
Natural como ideologia. J nos referimos, por exemplo,
posio de Kelsen quando em sua Teoria Pura do Direito
refere-se ideologia em dois sentidos.
173
H, porm, vrias concepes de ideologia.
Assim, para Tracy ideologia a cincia das ideias.
Ao contestar esta posio, Napoleo, de forma
depreciativa, chama aos estudiosos desta cincia
idelogos, isto , indivduos que se dedicam sofisticada
tarefa de discutir problemas irreais, meramente abstratos.
Para Marx, a ideologia a falsa percepo da
realidade. um erro ou iluso intencionalmente forjado para
fins polticos. Segundo sua concepo, a superestrutura
ideolgica seria reflexo do contexto socioeconmico de
base.
Numa outra colocao, ainda, seria ideologia
uma iluso inconscientemente assimilada por
condicionamentos irresistveis.
Na perspectiva do Professor Cludio Souto,
ideologia seria exacerbao de ideias. Seria
[...] o pensamento socialmente condicionado
e contrastante com realidade, objetividade
ou verdade e, consequentemente, um desvio
da objetividade cientfico-social algo,
portanto, de errneo ou, pelo menos,
duvidoso.
108

H ainda, conforme alguns juristas, um
entendimento segundo o qual o Direito tem sempre um
contedo ideolgico que se adquire, no se intui. Seria, por
assim dizer, uma viso do mundo expresso cunhada
pelo pensamento alemo. neste sentido que significativa
parte da doutrina concede o Direito Natural como ideologia.
No h a inconvenincia alguma em se admitir a existncia
de um Direito ideal. Por isto que h sempre a vocao do
Direito Positivo para realizar um Direito ideal, que surge
como motivao tanto no momento de criao como no de

108
SOUTO, CLUDIO: artigo Sociologia e Direito, publicado na
Revista Comunicaes 26 PIMES UFPE, pg. [?].
174
aplicao da norma. Sim, referimo-nos ao exato momento
de aplicao da norma porque o papel do juiz, mesmo se
ele no inova o Direito no sentido restrito do termo,
sempre criador.
109
(grifo nosso).
O Direito Natural seria, assim, um paradigma
reformulao do Direito. Por isto que sempre se busca um
ideal de J ustia, conforme vimos nos referindo.
A ideologia se traduz em sentido subjetivo.
Nela, h sempre adeso a determinados valores
considerados desejveis e averso aos considerados
indesejveis.
Tratado na condio de ideologia, o Direito
Natural poderia ser invocado como Direito supralegal que
deveria inspirar o Direito Positivo. Este um sentido
eminentemente funcional que se lhe atribui. Todavia, de
qualquer forma, a plenitude do Direito a congruncia entre
as inspiraes do Direito Natural e a formalizao do
Direito Positivo. Na verdade, o Direito se objetiva na
sentena subjetiva do juiz.
Numa viso mais abrangente, conforme proposta
defendida pela Professora Maria Bernadete Pedrosa, talvez
fosse mais adequado, mais preciso, adotar-se a denominao
Ideologia J urdica, em substituio expresso Direito
Natural que enseja acirradas contestaes.


6 Relaes entre Justia e Direito

No que concerne s relaes entre J ustia e
Direito, h quatro posies divergentes e fundamentais na
doutrina:

109
SOUTO, CLUDIO: artigo Sociologia e Direito, publicado na
Revista COMUNICAES 26 PIMES UFPE, pg. [?].
175
a) os positivistas advogam uma tese
separatista, ao considerar a J ustia um
problema metajurdico, alheio, portanto, ao
jurista como tal. Para estes, no existe
J ustia em sentido absoluto, mas pode-se
falar, casuisticamente, em J ustia atendendo
a determinadas circunstncias ou
contingncias.
b) os jusnaturalistas advogam a tese
contrria. Para estes, direito e J ustia se
equivalem. medida que o Direito Positivo
se afasta do ideal de J ustia perde sua fora
vinculante, sua razo de ser, sua condio
jurdica, portanto.
c) os idealistas defendem a tese segundo a
qual a J ustia absoluta se realiza no Direito
Positivo e esta, por sua vez, lhe justifica a
existncia.
d) os formalistas distinguem o Direito da
J ustia, admitindo, porm, a validade da
ideia de J ustia como critrio valorativo do
Direito.
As teses mencionadas, controversas e
insatisfatrias, tm merecido as mais acerbas observaes e
crticas.
Assim que Radbruch, por exemplo, objetando
o formalismo crtico, por admitir a possibilidade de existir
direito justo e direito injusto, esclarece:
El derecho es un ensayo de realizacin de
la justicia, aunque puede ser un ensayo
fracasado. Derecho injusto es pues, el
Derecho fracasado en su ensayo de realizar
la justicia y no un Derecho sin ninguna
conexin com la justicia.
110
(grifo nosso).
Com efeito, repugna a conscincia do homem
(no obstante ocorra frequentemente), a ideia de um Direito

110
Apud LUIS RECASNS SICHES. Tratado General de Filosofia del
Derecho, pg. 354.
176
sem compromisso com a J ustia, ou que no se proponha a
perseguir um sentido justo.
Da porque, de nossa parte, entendemos que,
dada a influncia da bilateralidade do Direito, a que nos
referimos anteriormente, o Direito Natural no somente
nasce com a pessoa, mas para a pessoa no plano da
interao social. Nesta perspectiva, seria um Direito que se
integraria ao sistema jurdico para a realizao da J ustia,
conservando, porm, uma dimenso transcendente. No se
trataria, portanto, de um sistema normativo superposto ou
paralelo ao ordenamento jurdico (positivo). Tratar-se-ia de
um Direito tendente a se realizar ou a se formalizar, no
plano social, como Direito Positivo, embora nem sempre
isto seja possvel.
A mencionada impossibilidade resulta, muitas
vezes, de questes relativas convenincia do poder
institudo, ou vontade (de alguns) de perpetuar a ordem
estabelecida, que nem sempre corresponde a um sentido de
J ustia.


Referncias

LEGAZ y LACAMBRA, LUIS: Filosofia del Derecho.

KELSEN, HANS. Teoria Pura do Direito.

SICHES, LUIS RECASNS. Tratado General de Filosofia
del Derecho Nueva Filosofia de Ia Interpretation del
Derecho.

ESSER. J OSEF. Princpio e Norma na elaborao do
Direito Positivo.

177
DEL VECCHIO, GIORGIO. Lies de Filosofia do Direito.

POULANTZAS. N. O mtodo dialtico na compreenso do
universo jurdico (artigo).

PELAYO, MANOEL GARCIA. La idea medieval del
Derecho.

LVY ULMANM. lments dintroduction generale a
ltude des sciences juridiques.

FRANOIS GNY. Mthode dinterpretation et source en
droit priv positif.

ROBERTO LYRA FILHO. Para uma viso dialtica do
Direito (artigo).

SOUTO, CLUDIO. Teoria sociolgica do Direito e
prtica forense. Introduo ao Direito como cincia social.
Sociologia e Direito. Sociedade e Direito (artigo).
178
O fundamento do direito: entre o direito
natural e a dignidade da pessoa


Jos de Oliveira Ascenso
111


Sumrio: 1 A evoluo a partir da
sociedade gregria e totalitria primitiva. 2
O individualismo grego, o personalismo
cristo e as sequelas de ambos. 3 A noo
de pessoa: vicissitudes histricas. 4
Anlise crtica do jusracionalismo. 5
Anlise crtica da eminente dignidade da
pessoa humana. 6 A pessoa, como o
fundamento bastante do Direito.


1 A evoluo a partir da sociedade gregria e totalitria
primitiva

O tema do fundamento do Direito surge como
uma constante, em toda as fases da reflexo sobre o
ordenamento jurdico.
Da determinao de um fundamento depende a
possibilidade de subtrair o Direito ao arbtrio. De saber se o
Direito, como dever ser vigente numa sociedade, obedece
ele prprio a um dever ser que se imponha a quem detenha o
poder. Se ser pois correto falar de um dever ser do dever
ser do ordenamento jurdico.
As respostas tm sido as mais variadas. Num
extremo esto as posies radicalmente negativistas. Com o

111
J os de Oliveira Ascenso professor e jurisconsulto portugus.
Professor catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa, onde exerceu funes como presidente do Conselho Cientfico e
do Instituto dos Valores Mobilirios. Foi tambm professor titular da
Faculdade de Direito da Universidade de Pernambuco.
179
positivismo jurdico tivemos o predomnio histrico desta
orientao, em grande parte dos scs. XIX e XX.
Mas a perodos de negao seguem-se sempre
perodos de ressurgimento
112
. Por isso o tema do
fundamento est sempre na ordem do dia.
Isso no implica que haja unanimidade nas
orientaes que apontam um fundamento ordem jurdica.
Muito pelo contrrio: vemos que esse fundamento tem sido
encontrado ou criticado nos pontos mais diversos. Em
grande parte, isso resultante da sucesso das correntes
filosficas dominantes.
No teria interesse nesta altura fazer o catlogo
das orientaes afirmativas do fundamento do Direito; nem
haveria tempo para as confrontar entre si
113
. Limitamo-nos
a duas orientaes que so atuantes nos nossos dias, embora
tenham concretizaes histricas muito diferentes. So elas
a fundamentao:
no Direito Natural
na dignidade da pessoa humana.
Para se fazer este confronto necessrio porm
um enquadramento histrico. essencial para a
compreenso do tema.
Na marcha da humanidade desenha-se um longo
percurso, que medeia entre a sociedade gregria de tantos

112
Fala-se consequentemente no eterno retorno do Direito Natural, para
referir o ressurgimento de orientaes que o positivismo pretendera
sepultar. So disso manifestaes no sc. XX o institucionalismo
francs, a revivescncia na Alemanha aps a guerra mundial, a escola
aparentada do finalismo welzeliano...
113
Faz uma excelente sinopse da sucesso das correntes filosficas, que
envolve ainda uma apreciao crtica de cada, bem como das razes
daqueles que as contrariam, A. Castanheira Neves, em A Crise Actual da
Filosofia do Direito no Contexto da Crise Global da Filosofia, em
Stvdia Iuridica, Universidade de Coimbra / Coimbra Editora, 2003.

180
milnios da pr-histria e do alvorecer das civilizaes at
sociedade individualista e tecnolgica dos nossos dias.
As sociedades primitivas foram fortemente
gregrias. Os perigos exteriores, vindos da prpria natureza,
das feras e dos outros grupos humanos impunham uma coeso
profunda. No havia espao para que se soltasse a imaginao
individual: a prevalncia do interesse do grupo era absoluta.
Mesmo as civilizaes clssicas, mais prximas do
nosso conhecimento, na Eursia e na Amrica, no fugiram a
este quadro. O grupo e o seu interesse tinham a prioridade
absoluta.
Com linguagem moderna, diremos que todas as
civilizaes antigas foram totalitrias. O passar a fio de espada
os vencidos, os sacrifcios humanos de que nos d conta at o
Antigo Testamento, a organizao frrea dos incas, traduzem-
no com muita clareza. A preservao do grupo era valor
autossuficiente.
Ao ponto de se desconhecer a prpria noo de
pessoa. Havia homens, mas no havia sequer o termo
correspondente a pessoa. Este s vai surgir por uma evoluo
de persona: digamos que pela variao semntica de
personagem. Atravs da personagem se chegar pessoa.
Como? Por efeito de dois fatores histricos
fundamentais, que esto na origem da nossa civilizao:
o individualismo grego
o personalismo cristo.
Consideremo-los brevemente.


2 O individualismo grego, o personalismo cristo e as
sequelas de ambos

A civilizao ocidental pode apontar na sua
origem dois homens, como expoentes mximos: Scrates e
181
Cristo
114
. Tm vrias caractersticas comuns, desde o fato de
ambos no terem deixado uma nica linha escrita como,
sobretudo, o de ser a sua mensagem to nova e inquietante
para a sociedade estabelecida que ambos foram condenados
morte e efetivamente executados.
1) O individualismo grego
A filosofia grega, que continua a ser a base de toda
a filosofia ocidental, no se elevou percepo da pessoa.
Dominou-a uma viso monista da realidade, que fazia ver na
individualidade uma imperfeio
115
. Todavia, contribuiu para
o despontar da categoria pessoa por uma caracterstica original,
que abriu novos horizontes: a curiosidade pelo indivduo
humano. Vamos design-la individualismo, falta de palavra
exata. Em Scrates atinge o ponto mais profundo de
penetrao no esprito humano, pelo que vamos tom-lo como
paradigmtico.
2) O personalismo cristo
A filosofia grega expandiu-se no Oriente prximo
por ao de Alexandre Magno. Consolidou-se depois pela
ocupao dos romanos, que a haviam assimilado. nesse
ambiente j muito helenizado que surge Cristo. Da sua
mensagem resultava a afirmao da pessoa de modo
radicalmente contrastante com a sociedade ambiente. E
efetivamente assim foi entendida, pois foi crucificado.
A assimilao histrica da sua doutrina foi porm
muito lenta. O gregarismo manteve-se como obstculo durante
sculos. S no final da Idade Mdia a noo de pessoa atinge

114
Uma vez que todos concordaro que J esus Cristo era um verdadeiro
homem.
115
Assim Diogo Costa Gonalves, Pessoa e Direitos de Personalidade:
Fundamentao Ontolgica da Tutela, Almedina, 2008, 9-12 (10). O
livro, que prefaciamos, alis um livro muito valioso dum jovem
docente da Faculdade de Direito de Lisboa, sobre a categoria ontolgica
da Pessoa e o significado da tutela geral da personalidade outorgada pelo
art. 70 do Cdigo Civil portugus.
182
um extraordinrio desenvolvimento na filosofia, tendo em
So Toms de Aquino o seu expoente mximo
116
. No
obstante, no se verificou ento o impacto social que lhe
deveria corresponder.
O Renascimento trar uma revivescncia do
individualismo e da ateno grega pelo homem. Este
enquadramento propcio erupo duma linha
subjetivista na filosofia jurdica, por contraste com o
entendimento dominante do Direito Natural. Na base
deste passam a colocar-se os direitos naturais os direitos
que cada homem traria consigo. Assim acontece com
Locke, por exemplo.
Vem a culminar no Iluminismo e no
J usracionalismo. O Direito Natural no repudiado, mas
ser construdo com base nos direitos naturais de cada
homem ou do Homem, como abstrao. Exalta-se a
Razo, o que leva a Escola Racionalista a conceber que o
Direito Natural no descoberto pelo homem nem se
manifesta sociedade, criado pela prpria Razo
humana, erigida em potncia mtica. Temos agora a
Escola Racionalista de Direito Natural, ou o
J usracionalismo. O Direito Natural nico e imutvel,
porque tambm o a Razo, como entidade abstrata.
aplicvel a todos os povos, dada a unidade da Razo
humana; e pelo mesmo motivo vlido para todas as
pocas histricas. este o Direito Natural dos
Enciclopedistas, que preside Revoluo Francesa, bem
como o que seria aplicado uniformemente a todos os
povos no mbito da expanso colonial.
Temos pois um novo Direito Natural, que
pode invocar antecedentes em Aristteles e a forte cultura

116
Em grande parte, incitado pela necessidade teolgica de
caracterizao e distino subsequente da pessoa divina e da humana.

183
da Escolstica
117
, mas agora com uma mudana de sinal,
por ser apresentado como produto irrecusvel da Razo
humana.
Durante todo este tempo h um ponto
importante a realar, que o da falta de sentido da Histria.
Generalizando um tanto, diremos que toda a meditao
sobre o Homem e a sociedade se fez at sculos recentes
considerando sempre uma sociedade como a definitiva, a
nica vlida e essa seria a sociedade em que se vivia. Na
Idade Moderna (Renascimento) operou-se uma variao
relativa: continuava a figurar-se uma sociedade exemplar,
efetivamente, mas essa seria a sociedade clssica, a da
civilizao greco-romana. Com o Iluminismo, a sociedade
ideal a concebida pelo dspota iluminado. Passa a ser
apresentada como aquela que a Razo dita e o Direito
Natural prefigura. No h sensibilidade para a fatal mudana
das instituies jurdicas que a evoluo das circunstncias
sociais traz tambm consigo.
O panorama intelectual ser alterado por Hegel
que, por contraposio a Kant e s escolas antecedentes de
Direito Natural, traz a Histria para o lugar central da
Filosofia. Escapa assim ao relativismo kantiano, construindo
um sistema que se evade crtica da razo pura de Kant e
que, se nada o prova, tambm nada permite abalar.
No sculo XIX, alm das querelas filosficas, h
o dinamismo da Revoluo Industrial e a atmosfera de
ofuscao pelo Progresso que se passa a respirar. O Direito
Natural venerado numa primeira fase para justificar as
instituies revolucionrias. Com o tempo, porm, acaba por
aparecer como um ornamento intil, medida que aquelas
so asseguradas e a sociedade industrial se consolida. A

117
Esta com a sua ligao bsica com a lei eterna.

184
dinmica do progresso avassaladora, no podendo ficar
amarrada a modelos do sculo anterior.
O que acaba por sair vitorioso, ento? o
individualismo, que encontra um ambiente propcio.
Germina a civilizao dos direitos, que se ir desenvolver
at aos nossos dias. Tudo expresso na gramtica dos
direitos subjetivos. As leis visam assegurar direitos, a
democracia vai levar o povo ao poder, o liberalismo dar
livre vazo s foras sociais... E sobre isto se constri, algo
paradoxalmente, o positivismo jurdico, que se desinteressa
de um fundamento substantivo ou material da ordem
jurdica para se bastar com o fundamento formal ou
procedimental da escolha democrtica de quem detm o
poder e consequentemente legisla. Na progresso, nem
sequer nisso: passa a cobrir todos os sistemas, fossem quais
fossem.
Tudo isto no meio de muitas convulses e de
alternativas radicais, como a trazida pelo marxismo, que
afirma a marcha irreversvel da Histria para uma libertao
final hipottica, que justificaria uma real ditadura do
proletariado como etapa intermediria.


3 A noo de pessoa: vicissitudes histricas

Mas, em toda esta sucesso acidentada, onde
ficou a pessoa?
Tnhamos indicado como germinou
historicamente o conceito da pessoa; mas dissemos tambm
que o desenvolvimento subsequente havia sido lento.
Efetivamente, podemos dizer que o gregarismo
que anotamos no desapareceu instantaneamente: pelo
contrrio, as condies que se viveram -- na Europa aps as
invases germnicas e com os turcos s portas de Viena; e
185
na sia, na frica e na Hispnia, com a expanso
muulmana levaram a um recrudescimento desse
gregarismo. A lenta e longa maturao cultural europeia,
durante a Idade Mdia, trouxe elementos preciosos; mas
com o Renascimento, como dissemos, e com a recuperao
possvel do legado da Antiguidade Ocidental que as
condies para a consciencializao da potencialidade da
noo se encontram reunidas.
E no obstante, o progresso continuou sendo
lento e, mais do que isso, cercado de convulses. Misturam-
se muitos elementos e h retrocessos tambm. Bem
podemos prever que ainda haver muitas incidncias da
noo de pessoa a trazer luz, o que s os anos futuros
possivelmente j do futuro prximo permitiro antever.
No nosso objetivo fazer uma sinopse desta
longa evoluo. Vamos fixar-nos na noo de dignidade,
que um dos nossos polos e que teve posteriormente to
grande aproveitamento.
Na origem prxima situa-se Kant. A sua
filosofia crtica lana um vu de dvida sobre a razo pura
e as possibilidades desta de apreender a realidade. Todo o
passado deste modo posto entre parnteses, fazendo entrar
a filosofia numa crise que se prolonga at aos nossos dias.
Mesmo que se considere tratar-se duma crise de
crescimento, manifestada no grande florescimento de
escolas filosficas.
Mas Kant, no obstante, colocava algo ao abrigo
da sua prpria crtica: a pessoa, que lhe aparecia como um
dado irrecusvel. Aprofunda por isso a noo de pessoa,
surgindo ento a contraposio que ficou clebre: as coisas
tm preo, mas a pessoa tem dignidade.
Nasce daqui a referncia generalizada
dignidade da pessoa, que calou fundo a partir desta reflexo.
Generalizou-se este apelo, de tal maneira que como que se
186
autonomizou a dignidade em relao pessoa e se passou a
referir sem mais esta dignidade quando se queria ancorar
algo na pessoa. Aquela seria suficiente para explicar tudo.
De modo que a dignidade se torna patrimnio comum e no
especificidade ou dependncia da filosofia kantiana ou
qualquer outra.
At hoje, a dignidade continua a ser o passaporte
da penetrao da pessoa nas consideraes jusfilosficas.
Assimila o embate da viso subjetivista e mesmo egosta
dos direitos (que preponderam abertamente sobre os
deveres), tornando possvel um aprofundamento das vrias
categorias de direitos. Unifica uma srie de manifestaes
destes, desde os direitos naturais e os direitos inatos at
outras figuras mais atualmente trabalhadas.
Hoje em dia, so bsicas estas trs constelaes:
os direitos humanos, como categoria a que
prevalentemente recorrem a Filosofia do Direito e o Direito
Internacional
os direitos fundamentais, a que se dedicam em
especial o Direito Constitucional e a Cincia Poltica
os direitos de personalidade, que so objeto
mais prprio das leis civis. Estes cabem portanto ao Direito
Civil.
Neste sentido: claro que estes direitos s se
compreendem como direitos da pessoa. Mas o ramo do
Direito que est em condies de os estudar com maior
pureza o Direito Civil. O Direito Internacional no pode
abstrair das relaes interestatais de fora e de influncia; e
o Direito Constitucional, da problemtica do poder poltico,
e tambm do fato de estar particularmente focado no
estatuto do cidado. S o Direito Civil pode atender
pessoa em si, sem desvios derivados de preocupaes
diversas.
187
Por isso o Direito Civil o Direito Comum:
continua a representar como tal um legado do Direito
Romano. Mas ainda, na nossa definio, o Direito
Comum do Homem Comum, porque atende s situaes
prprias de toda a pessoa, independentemente de posies
particulares que ocupe na sociedade. Esta caracterizao d
ao Direito Civil condies nicas para aprofundar a
categoria pessoa e trazer luz tudo o que esta representa
para a vida social e para o Direito.
No Direito Civil, e como que insensivelmente,
foi-se difundindo a referncia pessoa, sobretudo atravs da
frmula consagrada da eminente dignidade da pessoa
humana; e a esta frmula se foi buscar a funo de
fundamento da ordem jurdica. Com uma amplitude tal que
as solues mais dspares, e at as contraditrias entre si,
encontraram igualmente o seu suporte nesta referncia
autossuficiente.
Mas sendo assim, esto desenhados os dois
possveis fundamentos que nos propomos confrontar.
I Temos por um lado o fundamento clssico do
Direito Natural, como modelo ou dever ser da ordem
jurdica. Sofreu um empolamento que dificilmente
encontrar hoje seguidores, com a Iluminao
(Aufklrung) e o enciclopedismo, mas uma linha que se
mantm sempre. Diramos apenas que hoje estaria em poca
de relativo desfavor.
II Temos por outro lado a dignidade da
pessoa humana, transformada em fundamento das solues
jurdicas. , pelo contrrio, um fundamento em ascenso.
Recebe uma adeso relativamente espontnea, porque no
fcil que algum se declare contra a dignidade da pessoa
humana ou sequer que a ponha em causa como fundamento
de solues jurdicas.
188
Mas justamente esta coexistncia dos dois
fundamentos atualmente mais significativos nos impele ao
confronto e reviso que o objeto deste trabalho. Como se
compatibilizam ou hierarquizam, ou pelo contrrio
mutuamente se repelem?
Isto vai-nos obrigar a uma anlise de cada
orientao, por ser condio de um caminho ou encontro
que possamos lobrigar no final.


4 Anlise crtica do jusracionalismo

O Direito Natural, em palavras pobres, pretende
representar um modelo que se imporia ao prprio legislador.
Seria assim, mais que concepo ideal, uma condio de
validade do Direito positivo. Parece ser esta uma sntese que
engloba as escolas mais significativas de Direito Natural.
Mas estas escolas so ainda muitas: no temos a
preocupao de as enumerar. Poderamos encontrar Direito
Natural na Repblica de Plato ou na Filosofia do Direito de
Hegel
118
. Mas no nosso objetivo recapitular as vrias
orientaes; antes analisar os aspetos comuns, ou pelo
menos dominantes.
O Direito Natural tem sido tambm asperamente
criticado. J no temos em vista a crtica proveniente de
orientaes gnoseolgicas incompatveis, como o
neo-kantismo ou as correntes apelidadas de ps-modernas:
neste caso a rejeio fatal, mas no poderamos discutir os
pressupostos de cada escola. O que nos ocupar sero as
crticas de contedo.

118
Sobre esta, veja-se a nossa Introduo Cincia do Direito, 3. ed.,
Renovar, 2005, n. 96. Os Princpios de Filosofia do Direito de Hegel
tm traduo portuguesa.
189
No ncleo das crticas estar, pensamos, o
imobilismo imputado ao Direito Natural. A afirmao de um
ncleo de princpios aplicvel em todos os tempos e lugares,
como a que foi caracterstica do enciclopedismo, tida
como inaceitvel hoje em dia, perante a evidncia das
mutaes e diversidades sociais: a uma sociedade dinmica
dever corresponder um Direito evolutivo.
Esta crtica afigura-se-nos procedente: a
variao social projeta-se num Direito necessariamente
diversificado e mutvel. No pode o mesmo Direito
essencial valer para a civilizao romana como para a Idade
Mdia ou para as sociedades tecnolgicas contemporneas.
Por isso defendemos um Direito Natural de contedo
varivel. A cada sociedade corresponderia um Direito
Natural diferente; que no obstante representaria o Direito
que deveria ser, essencialmente, para aquela realidade
social. E assim escrevemos: A ordem natural (expresso
que preferimos a Direito natural) est muito longe da
intemporalidade e da a-historicidade do modelo
jusracionalista. O que nos surge em primeiro plano
justamente a variabilidade da ordem natural. Se ele (o
Direito natural) a ordem duma sociedade, cada sociedade
ter a sua; e a ordem natural de hoje no igual ordem
natural de ontem
119
.
Continua-nos a parecer que esta viso representa
um grande progresso. A conscincia do mundo em
mudana, constitutiva do homem de hoje, comunica-se
necessariamente ordem essencial da sociedade. Leva os
jusfilsofos a pesquisarem o presente e a estarem abertos ao
futuro, no encarquilhando em formulaes arcaicas, porque
procuram sempre a correspondncia realidade coeva.
De fato, por oposio s sociedades estticas que
nos antecederam, passou a dominar, na chamada Idade

119
Introduo cit., n. 107 II.
190
Contempornea, uma conscincia muito viva da mudana
como fator essencial das sociedades que fazem o nosso
mundo. E se a sociedade diferente, o Direito que lhe
corresponde diferente tambm. A afirmao dum Direito
Natural imutvel perdeu atrativo para as mentalidades
contemporneas.
Mas bastar esta reviso, por mais importante,
para que o Direito Natural se venha de novo a impor?
A questo bsica continua a assentar na
possibilidade efetiva de traduzir a ordem essencial duma
sociedade atravs de regras. verdade que as regras
atribudas ao Direito Natural so apenas modos de
expresso, que traduziriam o que corresponderia
essencialmente a uma sociedade. Por isso esto sujeitas a
toda a variabilidade se se chega a uma formulao
equivalente ou mais perfeita. Tambm o esto se a evoluo
social impe alteraes ao prprio contedo das regras
enunciadas.
Mas, como dissemos, mesmo a faculdade
abstrata de determinar racionalmente a ordem jurdica
essencial posta radicalmente em crise a partir da crtica da
razo pura de Kant
120
. As escolas filosficas que se sucedem
procuram de modo mais ou menos convincente fugir
priso kantiana. Temos assim o hegelianismo, a filosofia
dos valores, a fenomenologia, as orientaes ps-
modernas... A afirmao dum contedo substantivo que
construsse o modelo natural do Direito vai ficando
progressivamente mais fragilizada e o Direito Natural acaba
sendo posto de parte dominantemente.

120
Embora Kant, um tanto contraditoriamente, acabe por adotar uma
exposio material prpria na Crtica do J uzo, em que se aproxima
afinal muito das posies dos enciclopedistas franceses, enunciando o
modelo de estruturao que prope para a sociedade.
191
Mas por estas orientaes (com ressalva
possivelmente do hegelianismo) deixa de se poder afirmar
um contedo material que se imponha sociedade. E essa
a grande diferena do Direito Natural: h sempre o repdio
do modelo clssico. E ento, haveria que rever os
pressupostos que estariam na base da formulao do Direito
Natural.
A Filosofia dos Valores teve um contributo
significativo. No que respeita ao Direito desenvolve valores
como a J ustia e a Segurana e permite chegar a concluses
importantes. Mas de todo o modo no traa um Direito que
se apresente como modelar, emite valoraes, juzos
formulados perante questes concretas. A formulao duma
ordem natural est fora dos objetivos desta orientao.
Mas no haver algo de mais fixo, que possa
representar aquilo que, em cada sociedade concreta, se
imponha absolutamente?


5 Anlise crtica da eminente dignidade da pessoa
humana

Outra corrente entrou na lia dos juristas,
trazendo um fundamento diferente: a dignidade da pessoa.
A dignidade da pessoa vai ancorar na reflexo
de Kant j assinalada; mas representa por outro lado a
tomada de conscincia pela nossa sociedade do significado
fundamental da pessoa. D-se um passo, e um passo muito
importante, na progressiva consciencializao da categoria
da pessoa, que passa a ocupar, nas construes tericas, o
lugar central que merece.
Ora, dignidade da pessoa foi dado um papel
decisivo tambm para efeitos do fundamento da ordem
jurdica ou, se quisermos, para a fundamentao das
192
solues jurdicas. No h a pretenso, que era prpria do
Direito Natural, de traar um quadro modelar do Direito
que deve ser, atendendo agora dignidade da pessoa
humana: o enciclopedismo foi profundamente desmotivador
de novas tentativas nesse sentido. Mas a dignidade da
pessoa, sucessivamente reafirmada, passou a ser invocada
como a base das solues jurdicas em que a pessoa possa
estar implicada.
Este recurso foi sendo cada vez mais ampliado.
Ao ponto de a dignidade da pessoa humana se tornar
justificao suficiente para qualquer causa. O seu campo de
incidncia ampliou-se. Sem que se sentisse em contrapartida
grande necessidade de demonstrar que a dignidade da
pessoa humana implicava efetivamente aquela soluo. A
dignidade, que um atributo, passou a ser utilizada como
uma substncia.
Com isto, a eminente dignidade da pessoa
humana ganhou o carter de tropo retrico. Como resulta
da prpria expresso utilizada e mil vezes repetida. Porqu
pessoa humana? Que outra pessoa poderia estar em causa?
E porqu qualificar sempre como eminente, quando bem
bastaria falar apenas na dignidade da pessoa?
Mais do que isso. Como a dignidade da pessoa
serviu para tudo, passou a servir tambm para o seu
contrrio. Em relao por exemplo a questes sexuais, que
do um debate muito na moda, posies inteiramente
antagnicas escudam-se igualmente com o fundamento na
dignidade da pessoa.
O que nos leva forosamente a refletir. H
alguma coisa que no est certa na invocao da dignidade
da pessoa. Porque se h que serve para tudo, ento no
serve para nada. Acaba por se transformar numa frmula
vazia. expresso enftica, a eminente dignidade da
193
pessoa humana, corresponde cada vez menos um contedo
definido.
Fizemos esta indagao no nosso A dignidade
da pessoa e o fundamento dos direitos humanos
121
.
Verificamos a tendncia para substituir contedos precisos
por afirmaes retricas. Levando a um extravasar das
categorias invocadas que embotam mesmo o sentido das
afirmaes feitas.
A pergunta que a nosso ver tem de ser colocada
esta: por que que a pessoa digna?
E a resposta s pode ser esta: digna porque
pessoa.
Quer dizer: no tem nenhum contedo esgrimir
com a dignidade da pessoa humana se se no tiver
conscincia do que representa a pessoa, que o suporte
daquela dignidade. E isso muito pouco indagado, porque
implica um aprofundamento da natureza humana que
poucos estaro dispostos a empreender. muito mais fcil
ficar-se por frases que j no dizem nada.
No podemos porm deixar de faz-lo, dentro da
brevidade compatvel com esta exposio.
Diremos antes de mais que o homem um ser
com fins prprios. Para os atingir, o homem dotado de
liberdade. E porque livre, o homem responsvel pelo que
constri em si mesmo
122
.

121
In Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Martim de Albuquerque
(coordenao J orge Miranda), vol. II, Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa / Coimbra Editora (2010), 37-58; in ROA, ano
68 I, J an/08, 97-124; in Revista Mestrado em Direito UniFIEO,
Osasco (So Paulo), ano 8, n. 2, J ul-Dez/08, 79-101; e in Biotica e
Direitos da Pessoa Humana (coordenadores: Gustavo Pereira Leite
Ribeiro e Ana Carolina Brochado Teixeira), Editora Del Rey (Belo
Horizonte), 2011, 1-26, n.
os
2 e 3.
122
E no seu tempo. Sobre a responsabilidade veja-se, sempre excelente,
Castanheira Neves, Pessoa, Direito e Responsabilidade, Rev.
194
Isto significa que o homem um ser tico. um
ser que tem o encargo da sua prpria realizao. E dotado
da conscincia moral, que lhe d o critrio das suas opes.
O homem um ser social. No apenas por viver
em agregados, mas porque a sua realizao se faz com os
outros, pelos outros e para os outros. Ou, mais
profundamente ainda atravs dos outros.
A civilizao dos direitos em que vivemos
levou a existncia humana ao extremo da mediocridade.
Nela h sempre implcito um direito que se subentende,
embora nem sempre se tenha coragem de o enunciar: o
direito felicidade. difcil descortinar sequer o que
justifica semelhante pretenso, mas exprime bem a
sociedade da publicidade, da propaganda e da lisonja que
nos envolve. Mas assim ignora-se a realidade tica do
homem. Tudo se lhe oferece, mas na verdade tudo se vende.
Ser isto o que corresponde eminente dignidade da
pessoa humana?
Na civilizao dos direitos, sob a capa da pessoa
ou da sua dignidade, ainda o indivduo que se contempla.
Aquele que surge perante ns, cheio de direitos e das
respetivas reivindicaes, tender a ser muito mais um
obstculo ou at um inimigo que um prximo com quem
entramos em relao solidria na nossa realizao pessoal.
A liberdade mtica que se invocou, que s teria limite na
liberdade dos outros, soa muito mais como uma declarao
latente de guerra a quem seja obstculo felicidade a que

Portuguesa de Cincia Criminal 6 (1996), 9 e segs. Distingue duas teses
(32 e segs.): o responsvel a pessoa e a pessoa est investida de
responsabilidade. Observa a necessidade de distinguir o sujeito (o
homem-sujeito) da pessoa (o homem-pessoa), o que no ter sido feito
por Kant e Nietzsche: O primeiro uma entidade antropolgica, o
segundo uma aquisio axiolgica (33).

195
temos direito guerra que s ser composta por armistcios
localizados e precrios.
Daqui resulta que uma certa mecanizao da
pessoa, escondida sob o manto pomposo da eminente
dignidade da pessoa humana, leva muito mais a obnubilar a
realidade da pessoa que a traz-la efetivamente luz. Ao
recurso dignidade da pessoa para fundar as mais diversas
solues jurdicas imputvel afinal este desvio.
No se pense que com este nosso raciocnio
pretendemos pr em dvida a dignidade da pessoa humana.
Sobre essa dignidade escrevemos justamente: Quem a no
proclama? Mas a utilizao to acrtica e promscua que a
palavra se desgasta. A dignidade perde o seu fundamento
mais slido e acaba por representar um conceito vazio. A
evoluo perigosssima, porque sem a noo substancial
de dignidade da pessoa o centro de gravidade da ordem
jurdica se perde. No h que prescindir da noo de
dignidade da pessoa, h que lhe restituir o sentido
123
.
Insiste-se pois na pergunta fundamental: por que
que a pessoa digna? E a resposta traz a justificao:
digna porque pessoa. H que aprofundar este caminho,
para uma slida fundamentao do Direito.
J untemos ento as duas pontas da nossa anlise
a do Direito Natural e a da dignidade da pessoa para
encontrar o critrio dessa fundamentao.


6 A pessoa, como o fundamento bastante do Direito

Vimos as crticas que um Direito Natural, como
modelo objetivo de ordenao social, suscitava e como o
pensamento moderno aceita mal a pretenso de um corpo de

123
Veja-se o nosso Prefcio a Diogo Costa Gonalves, Pessoa cit., 22-
23.
196
regras que se apresentasse como uma prefigurao, mnima
que fosse, das instituies jurdicas.
Mas por outro lado, vimos que a fundamentao
na eminente dignidade da pessoa humana uma soluo
aparente, porque deixa justamente por explicar a causa da
dignidade, que est na prpria pessoa.
Procuremos ento dar um passo em frente. No
nos movem pressupostos de escola jurdica-filosfica, que
procuramos quanto possvel que nos no condicionem, mas
a preocupao de evitar fraturas escusadas.
A falta de atrativo do Direito Natural como
corpo pr-figurado de regras explica-se de certa maneira,
no s pelo confronto com manifestaes menos felizes
passadas, como pelo desfazer sucessivo do gregarismo
social, que inicialmente anotamos. Ele contribuiu
fortemente, mesmo quando no houve disso conscincia,
para o declnio de construes que assentavam antes de mais
na estruturao do grupo.
A ateno generalizada passou pelo contrrio a
recair sobre os membros do grupo, colocando-os em
primeiro plano. Isto se viu nos ltimos sculos, os da Idade
Contempornea, pela vitria social do individualismo. Mas
vimos tambm que concomitantemente a sensibilidade em
relao pessoa se foi acentuando, embora no meio de
grandes dilaceraes sociais. Isto poderia ter representado
ento uma alternativa.
Mas esta alternativa foi desperdiada, permita-
se-nos diz-lo assim, no refgio fcil e oco numa
dignidade da pessoa que se no aprofundava.
Ento, h um caminho possvel: o de colocar
em primeiro plano a pessoa, no seu significado ontolgico, e
no como mera manifestao individual do gnero humano.
E luz desta imagem orientadora, que progressivamente se
vai mais tornando uma base do pensamento ocidental,
197
procurar quais as implicaes para o Direito, que possam
representar o fundamento deste.
A pessoa no mero conceito formal. No se
reduz a um eleitor, a um transeunte, a um elemento
estatstico, a um consumidor... Dela derivam exigncias
reais em relao s instituies coletivas. Ela a justificao
destas. Na frase de Hermogeniano, que contm uma intuio
que vai muito alm do que poderia exprimir na sua poca,
omne ius propter hominum constitutum est.
O pensamento moderno ganhou, nos seus pontos
mais elevados, conscincia do significado da pessoa e da sua
real dignidade. Quando encontramos na primeira frase da
Constituio Federal alem: Die Wrde des Menschen ist
unantastbar (A dignidade da pessoa intocvel), temos uma
manifestao do verdadeiro sentido da Pessoa, com a sua
dignidade, que est na origem de toda a organizao civil:
porque Pessoa que no pode tolerar-se que seja violada ou
ofendida.
Assim sendo, a Pessoa, na sua substncia, a
ncora da fundamentao da ordem jurdica. D a
legitimao do Direito: quer na incidncia direta sobre as
pessoas em si, quer na incidncia sobre o enquadramento
social que lhes cabe. Dela derivaro os grandes traos da
expresso jurdica das pessoas e do lugar que ocupam na
sociedade.
Por outro lado, como o homem vive
necessariamente com os outros (e atravs dos outros),
permite ainda orientar as bases das instituies sociais e
polticas correspondentes.
Aquilo que se possa retirar da considerao da
Pessoa para a construo do Direito global da sociedade
sempre um mnimo. H que aceitar a diversidade dos
entendimentos e a pluralidade das opes legtimas. O que
se afirma como imposto pela natureza da Pessoa tambm
198
est sujeito ao erro e diversidade de entendimentos: a
condio humana. Mas isto no impede a necessidade da
busca afincada, do debate honesto de posies e da abertura
a consensos na realizao do possvel.
Como orientao geral, impor-se-ia a
substituio gradual da cultura formalista dos direitos pela
cultura substancial da pessoa. Seria um enriquecimento da
raiz, que poderia sanar o muito de ftuo a que assistimos na
nossa situao contempornea. Sabendo que nunca se
encontra sociedade definitivamente reconciliada; e que o
homem chamado repetidamente a bater-se por objetivos e
nunca a deliciar-se com os frutos da felicidade conquistada.
H melhor e pior: bom e definitivo nunca se encontra
124
.
Na projeo destes princpios, surge-nos a
necessidade de meditar as sociedades que os homens
formam, sempre formaram e sempre formaro. No so
agremiados quaisquer, muito embora haja vnculos
biolgicos ou outros que atraiam as pessoas para os grupos.
Na base, o que as carateriza e distingue justamente serem
sociedades de pessoas. E sendo sociedades de pessoas as
suas relaes devem traduzir-se pela conscincia da
comunho com os outros, tendo como alvo o viver atravs
dos outros que referimos atrs. Sem angelismo: no
esquecendo todas as sementes de mal e da dissdia que se
abrigam no corao humano. Mas procurando traar uma
ordem social quanto possvel dirigida a levar os membros da
comunidade sua prpria realizao; e com isto a contribuir
para a sociedade, reduzindo o encrespamento que amarga
sempre as relaes humanas.
Surge aqui um aspeto fundamental que no
cremos poder omitir: a noo de bem comum. Exprime
tradicionalmente o bem da coletividade e com isto o bem de

124
Ou s o haver em A Paz Perptua de Kant, que Goethe considerou
mais prprio para lpide funerria...
199
todos os que nela esto integrados. A noo muito mais
rica que outras que tambm se usam, como interesse
coletivo, porque no traduz apenas interesses, aponta ainda
valorativamente para um bem das pessoas que desta
maneira prosseguido. De fato, est em causa um bem de que
cada pessoa simultaneamente destinatrio e artfice,
porque um bem de que participa e de que simultaneamente
responsabilizado para com outros. Quer esse bem surja nas
relaes interpessoais, quer se manifeste em deveres para
com a comunidade sem referncia a pessoas determinadas:
sempre o bem comum que est em causa, trazendo unidade
moral quele agregado de seres conscientes, autnomos e
responsveis.
Com isto estamos retificando algumas posies
que havamos tomado. Desenvolvemos o tema em particular
na nossa Introduo Cincia do Direito. No repudiamos
propriamente quanto escrevemos, mas cremos que h um
ponto de abordagem mais frutuoso que o ento adotado. Que
nos afasta simultaneamente das nuvens que pairam sobre
vrias escolas de Direito Natural.
Hoje, pensamos que a anlise realizada em torno
da pessoa nos d todo o apoio de que carecemos para
encontrar o fundamento do Direito. A pessoa, como nos
aparece na sua realidade ontolgica, um ser cuja essncia e
realizao o Direito serve. ao mesmo tempo caraterizada
necessariamente pela sociabilidade, pelo estar com os
outros atravs dos outros , com o enquadramento
institucional correspondente. A noo de pessoa to rica
que nos d toda a base de partida necessria para a busca do
fundamento do Direito.
Repare-se: nada tem de estranho ou de
suspeitoso que se recorra natureza para fundar as solues
jurdicas. Sabendo que a natureza que se invoca no a
realidade exterior cega aos valores, como a que objeto das
200
chamadas Cincias da Natureza. antes a essncia dos
seres; no caso, escrevemos, que corresponde antes de mais
natureza da sociedade, fenmeno cultural, e do homem
como elemento primrio da sociedade
125
. O termo e a
pesquisa continuam a ter plena justificao, sendo acolhidos
por autores de ponta. Assim, J ayme Weingartner Neto e
Ingo Wolfgang Sarlet, em estudo recente, citam um dos
grandes juristas germnicos contemporneos, Peter Hberle,
que escreve que a dignidade inata existncia humana,
constitui sua natureza de ser humano. Mas tambm, e
porm, constitui cultura...
126
.
Apenas variar o ngulo de incidncia. A busca
j no ser tanto a de um sistema (no caso, um sistema de
Direito Natural), mas a da soluo de questes fundamentais
da pessoa no ordenamento jurdico. A preocupao
sistemtica fica esfumada. Mas no de excluir que a
acumulao de meditaes parcelares provoque uma
tendncia de apresentaes globais, mesmo que o ponto de
partida tenha sido predominantemente tpico.



125
Introduo Cincia do Direito cit., n. 105 II.
126
Veja-se, daqueles autores, Dignidade (da pessoa) humana, direitos
humanos e fundamentais e ensino jurdico: algumas aproximaes, in
Direitos Humanos e Formao J urdica, coord. Nalini, J .R. / Anglica
Carlini, Gen / Forense, 2010, 396 s. (411).
201
Insero do abolicionismo penal de percurso na
tradio jurdica ocidental luz do teorema
baliiano global do direito


Rafael Cavalcanti Lemos
127


Sumrio: 1 A tradio jurdica ocidental. 2
Da jurisprudncia romana cincia jurdica
romano-cannica da Baixa Idade Mdia:
conformao do jus commune europeu. 3 O
direito ocidental moderno. 4 O teorema
baliiano global do direito. 5 Insero do
abolicionismo penal de percurso na tradio
jurdica ocidental luz do teorema baliiano
global do direito. Referncias.

Resumo: O objeto da jurisprudncia
romana clssica foram a realidade e seus
conflitos. A tradio jurdica ocidental,
afastando-se dos defasados contedos
materiais do direito romano, aprofundou-se
nas formas fecundas da tradio romanista.
O teorema baliiano global do direito toma
este pela realidade social consistente no
conjunto de relaes distantes e polares
ordenadas consoante certa medida
proporcional de igualdade obrigatria
determinada pela prudncia, que se expressa
mediante licitudes e deveres tipificados em
diversas formulaes culturais histricas. O
abolicionismo penal de resposta-percurso a
uma situao-problema, ao reconhecer que

127
J uiz de Direito do Tribunal de J ustia de Pernambuco, Especialista
em Direito Processual Civil pela Universidade Federal de Pernambuco,
Mestrando em Cincias J urdicas pela Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa e Doutorando em Direito Penal pela
Universidade de Buenos Aires.
202
o procedimento no deve passar de uma
racionalizao metdica de passos a seguir a
fim de assegurar uma resposta jurdica
aceitvel, ratifica o teorema baliiano global
do direito e inegavelmente se insere na
tradio jurdica ocidental.

Palavras-chave: Tradio jurdica
ocidental. Cincia jurdica romano-cannica
da Baixa Idade Mdia. Jus commune
europeu. Teorema baliiano global do
direito. Abolicionismo penal de percurso.

Abstract: Reality and its conflicts were the
object of classical Roman jurisprudence.
Western juridical tradition, moving away
from the outdated contents of Roman law,
made use of the fertile forms of Romanistic
tradition. Baliian global law theorem
considers law the social reality made up of
the whole of distant and polar relations
arranged accordingly to a certain
proportionate measure of compulsory
equality determined by prudence, which
expresses itself through permissions and
duties typified in various historical and
cultural formulations. Procedural criminal
abolitionism, concerning a worked answer
to each problematic situation, is an
indubitable part of the Western juridical
tradition and ratifies Baliian global law
theorem, for this sort of abolitionism
considers proceeding nothing but a
methodical rationalization of steps to be
followed solely in order to guarantee an
acceptable juridical answer.

Keywords: Western juridical tradition.
Roman-canonic juridical science of the
Lower Middle Age. European jus commune.
Baliian global law theorem. Procedural
criminal abolitionism.
203
1 A tradio jurdica ocidental

As transformaes do direito devem-se
apario de novos problemas sociais ou de novos referentes
valorativos ou ainda depurao tcnica dos instrumentos
jurdicos (BALIO, 2008, p. 30).
A evoluo jurdica institucional produz-se de
trs maneiras: (a) por inovao (adequao de instituies
tradicionais a realidades novas), (b) por criao ex novo
(desenho de solues ad hoc problemtica social concreta)
e (c) por difuso, que pode ser pacfica (recepo) ou
violenta (imposio) BALIO, 2008, p. 31.
O ordenamento jurdico brasileiro pertence
tradio jurdica ocidental e no pode ser compreendido sem
que se apele ao desenvolvimento, amadurecimento e estado
atual dessa tradio, sendo-lhe relativamente alheio o
desenvolvimento doutras tradies jurdicas, que no
exerceram seno uma influncia escassa e indireta sobre ele
(CRETELLA J NIOR, 1996, p. 1; BALIO, 2008, p. 32).
A tradio jurdica ocidental, para BALIO
(2008, p. 32-33), aquela (I) cujo substrato a
jurisprudncia romana, (II) cuja origem e conformao se
encontram no jus commune europeu (discurso
jurisprudencial, universitrio e sapiencial cujas pretenses
de converter-se num ordenamento jurdico comum supletivo
dos diversos direitos particulares determinaram sua
configurao a partir do redirecionamento dos problemas
sociais de seu tempo) e (III) cujo desenvolvimento atual
devido primordialmente difuso da obra codificadora. Ela
se conforma na Idade Mdia e desenvolve a partir de uma
sucesso de dogmticas e metodologias jurdicas (BALIO,
2008, p. 33 e 202-203).
Para a dogmtica jurdica do positivismo
formalista legalista kelseniano, o direito filosoficamente se
204
confunde com a lei, que norma e forma;
epistemologicamente, o direito a cincia cujo objeto a
norma jurdica como recipiente formal esvaziado de todo
contedo (o qual se considera metajurdico) e cujo mtodo
a imputao; praxeologicamente, o ordenamento jurdico
opera de forma sistemtica, mediante a aplicao de uma
norma realidade e a subsuno desta na hiptese
normativa, por meio de um raciocnio lgico-formal-
dedutivo-vertical-descendente (BALIO, 2008, p. 33;
KELSEN, 2008, p. 71-72).
Como alerta LECOURT (1981, p. 234), o
positivismo (escola filosfica preferida da ordem
estabelecida ocidental) dispe-se a justificar as prticas
efetivas de controle social, sob a gide das cincias
chamadas humanas.
J para a dogmtica do jusnaturalismo moderno
racionalista, o direito consiste filosoficamente em princpios
universais, eternos e imutveis, vlidos para todo tempo e
todo lugar; epistemologicamente, uma disciplina
filosfica, pertencente a (ou aparentada com) a tica social,
que reflete metafisicamente sobre a natureza abstrata do
homem como fonte de princpios jurdicos;
praxeologicamente, o ordenamento jurdico supe a
derivao de segundos, terceiros e ulteriores princpios que
a razo prtica extrai dos primeiros princpios para regular a
conduta do homem em sociedade (BALIO, 2008, p. 33).
notvel que a tradio jurdica ocidental se
tenha afastado dos defasados contedos materiais do direito
romano e aprofundado nas formas fecundas da tradio
romanista (BALIO, 2008, p. 36-38).
Essa tradio romanista concerne a certas (a)
idias jurdicas fundamentais, (b) mtodos para que se
encontrem solues jurdicas materiais e (c) regulae juris
representantes de um rico acervo tpico de razes jurdicas a
205
partir de que se pode entretecer a argumentao (BALIO,
2008, p. 37). A reside o carter clssico (reinterpretvel e
reutilizvel) do direito romano: no seu perfil formal,
integrado por idias, mtodos e regras de jurisprudncia
(BALIO, 2008, p. 37), nos comos mais que nos qus
(BALIO, 2008, p. 36 e 41).
A cincia jurdica baixomedieval, recuperando
com sucesso os textos de J ustiniano, serviu-se do perfil
formal romano, recorrendo-lhe aos mtodos, idias,
conceitos e regras e lhe aproveitando as solues como
fonte de inspirao e contraponto dialtico na elaborao
das prprias reorientaes (BALIO, 2008, p. 420).


2 Da jurisprudncia romana cincia jurdica romano-
cannica da baixa idade mdia: conformao do jus
commune europeu

Se se dispensam os contedos e solues
concretas do direito romano, sobra-lhe ainda o vastssimo
espao das idias, mtodos e conceitos, em que se acham (a)
um amplssimo acervo de noes filosficas e idias
filosfico-jurdicas (muitas das quais arraigadas na reflexo
jurdica grega), que serviram de inspirao para (b) um
enorme repertrio de regulae juris de valor tpico
extraordinrio e (c) um modus procedendi exemplar no que
diz respeito ao achado de solues jurdicas, de que os
modernos processos de criao jurdica ainda podem extrair
muitas lies (BALIO, 2008, p. 106).
A importncia do direito romano hoje, pois,
meramente formal, no material ou quanto ao contedo
(BALIO, 2008, p. 106), descobrindo-se por seu estudo que
o direito no seno uma tarefa de juristas que devem ter
206
por atividade prioritria a busca de solues prudentes para
reconduzir a realidade (BALIO, 2008, p. 107).
O direito romano possua uma admirvel
mobilidade e agilidade para se acomodar a novas
circunstncias, valendo-se da moderao da jurisprudncia,
que se afastava do formalismo na medida em que ao
magistrado era concedida liberdade e autonomia na
aplicao da lei para que esta no se revelasse a maior
injria (summum jus, summa injuria) LIMA, 1999, p. 238.
Ele acusa que a obrigatoriedade do direito deve repousar
mais em sua condio de saber socialmente reconhecido
(auctoritas) do que no poder, mesmo o reconhecido
socialmente (potestas) BALIO, 2008, p. 108. O estudo
do direito romano reivindica a autoridade da cincia e sua
liberdade para com o poder (BALIO, 2008, p. 108).
Entre os diversos critrios jurdicos empregados
na periodizao do direito romano, o mais apropriado,
segundo BALIO (2008, p. 110), o processual, que
identifica os seguintes perodos da jurisprudncia romana:
(a) arcaico, da fundao de Roma a 130 a.C.; (b) clssico, de
130 a.C. a 230 d.C; (c) ps-clssico, de 230 d.C. a 530 d.C..
No perodo arcaico, a Lei das Doze Tbuas (Lex
Duodecim Tabularum), a despeito de controvrsias sobre
sua autenticidade, seguramente abordou o direito penal, o
qual, apesar de seu primitivismo e crueldade, encontrava-se
j em trnsito do talio a um sistema composicional e
distinguia entre delitos pblicos (crimina) e privados
(maleficia) BALIO, 2008, p. 111-112.
A ampliao territorial de Roma a partir das
Guerras Pnicas e sua urbanizao acarretaram conflitos
novos e de maior complexidade bem como a acumulao
dos bens materiais necessrios ao cio favorvel a
atividades culturais elevadas e desinteressadas (BALIO,
2008, p. 113). O cosmopolitismo e a tolerncia decorrentes
207
propiciaram a jurisprudncia romana clssica (BALIO,
2008, p. 112-113).
O pretor urbano passou a imitar o pretor
peregrino, que, livre do rigorismo do direito quircio, atuava
com maior liberdade, adequando suas solues ao novos
problemas, sem necessidade de limitar-se s rgidas e
estreitas vias do tradicional direito romano (BALIO, 2008,
p. 114).
O objeto da jurisprudncia romana clssica,
portanto, foram a realidade e seus conflitos, os quais deviam
ser redirecionados, com um claro sentido de praticidade, a
partir da considerao de cada caso concreto, para cuja
soluo o corpus responsivo era levado em conta com
efeitos meramente orientadores e no vinculantes
(BALIO, 2008, p. 116).
A depurao metodolgica da jurisprudncia
romana produziu-se mediante o aproveitamento da filosofia
e, em particular, da lgica gregas, primeiro com a aplicao
da tcnica retrica e posteriormente da dialtica (BALIO,
2008, 116). A recepo e o emprego do mtodo dialtico,
assim como as tcnicas lgicas da inferncia e da deduo,
permitiram cincia romana do direito equilibrar a
interpretatio social originria, pragmtica e casustica, com
um hermeneuma cultural tpico capaz de aproveitar as
regulae juris como orientaes prudenciais para elaborar
solues cada vez mais perfeitas (BALIO, 2008, p.117).
J no sculo II a.C., contudo, nota-se uma
evoluo no ensino do direito em virtude da cientificizao
da jurisprudncia, a qual, por seu turno, principia a relegar
suas bases empricas para se voltar com crescente interesse
hermenutico sobre o acervo cultural dos responsa
(BALIO, 2008, p. 117). A partir do Principado, a
autonomia e independncia da jurisprudncia vai-se
perdendo at desaparecer todo vestgio da auctoritas
208
(BALIO, 2008, p. 119). O direito deixar de ser concebido
como jus (o justo, a soluo ajustada ao problema) para se
converter na diretriz imposta pelo poder, na norma
estabelecida que rege e governa os homens, no directum
(BALIO, 2008, p. 120).
O Corpus Juris Civilis (especificamente os
Digesta, compndio antolgico de jura, e o Codex,
compilao de leges) recolheu fragmentos de opinies e
ensinamentos dos juristas clssicos e diretrizes normativas
clssicas e ps-clssicas, retocadas pelos emblemata
Triboniani e marcadas pela moral crist (BALIO, 2008, p.
121). Nele se encontram confundidas, portanto, sem
possibilidade de separao, trs tradies romanistas
distintas (a clssica, a ps-clssica e a crist), alm de dois
estilos literrios quase antinmicos, o latino (as regras
simples e lapidares devem-se severidade lacnica da
lngua latina clssica) e o bizantino (BALIO, 2008, p. 122
e 124). Por motivo da influncia do direito cannico sobre o
romano justinianeu, sofreram mudanas as instituies que
demasiado afrontavam a dignidade humana, como as
crueldades no processo penal (LIMA, 1999, p. 235).
Para Ulpiano, a justia era uma virtude prpria
dos juzes (Dig.1.1.10). A relao entre justia e direito foi
invertida pelo jusnaturalismo moderno, que fez da primeira
uma espcie de fim ideal do segundo (BALIO, 2008, p.
125-126).
Retomando a definio de Celso, Ulpiano exorta
os juristas a que promovam o bem no apenas infundindo
medo pelas penas (Dig.1.1.1), pois o direito se encontra,
primeira e originariamente, na realidade social, em seus
conflitos e na soluo concreta destes; to-s em segundo
plano, na formalizao tipificadora dessa soluo em regras
(BALIO, 2008, p. 127).
209
A liberdade tem valor inestimvel
(Dig.50.17.106).
A relao entre elementos romanos e
germnicos conforma o direito da Idade Mdia e uma
tradio jurdica que se passaria a denominar romano-
germnica (BALIO, 2008, p. 146). O aforismo jurdico
baixomedieval ex facto jus oritur ratifica ento o ntimo
apego do direito sociedade (BALIO, 2008, p. 141). A
despeito da germanizao material do direito, sobrevive-lhe
a forma romana nas diversas monarquias brbaras, cuja
nobreza, a partir do sculo III d.C., estudava cada vez mais
freqentemente em Roma (BALIO, 2008, p. 146, 150 e
151).
Os direitos germnicos caracterizavam-se pela
crueldade dos castigos e apegavam-se a uma frrea idia de
ordem (fundamento de sua severidade), notas materiais que
ressurgiriam, com notvel perseverana, na tradio jurdica
ocidental (BALIO, 2008, p. 152). Identificavam crime,
pecado e desordem, sendo estes os males que conspirariam
contra a viabilidade da comunidade; o castigo era santo e
sua crueldade era um ato coletivo de autodefesa (BALIO,
2008, p. 152-153).
Diminudos na Europa a insegurana e o medo
prprios da ordem social feudalista, encerrado que se havia
um perodo de invases, contido o que se via como ameaa
islmica e reaberto comercialmente o continente, inicia-se
uma nova poca, em que o cio favorece o estudo e as artes
(BALIO, 2008, p. 157). Na Baixa Idade Mdia, surge uma
cultura universitria que se apia, como ela mesma alega,
em ombros de gigantes (referindo-se tradio cultural)
para deles contemplar a realidade com os prprios olhos
(interpretatio social), num tradicionalismo chamado
atualizador-projetivo por BALIO (2008, p. 167 e 171).
210
O mos italicus docendi ou modo jurisprudencial
italiano foi um jeito peculiar de conceber, operar e ensinar o
direito; surgiu com a recuperao dos Digesta e com haver-se-
lhes atribudo condio de autoridade (vis intellectiva):
primeiro como lex imperialis, depois como ratio scripta e
enfim como lex communis (BALIO, 2008, p. 187). Suas trs
principais escolas foram a dos glosadores (1100-1250), a dos
ultramontanos (1250-1300) e a dos consiliatores,
comentaristas ou ps-glosadores (1300-1450) BALIO,
2008, p. 187.
Uma das vertentes da segunda gerao de
glosadores, dita heterodoxa ou equitativa e estabelecida por
discpulos de Martinus Gosia, postulou uma compreenso dos
textos a servio das novas realidades sociais e com recurso
equidade (aequitas martiniana) BALIO, 2008, p. 193. Para
essa vertente, a equidade residia originalmente no mundo da
realidade social (aequitas rudis) e apenas derivadamente nas
reelaboraes jurisprudenciais (aequitas condita), que seriam
formulaes tpicas a servio daquela realidade (BALIO,
2008, p. 194).
O mrito principal dos ultramontanos radica na
adoo, adaptao e aplicao do mtodo escolstico cincia
e praxis jurdicas (BALIO, 2008, p. 195). A despeito dos
abusos da escolstica tardia, notrio que esse mtodo prestou
um servio considervel ao pensamento jurdico ocidental
(BALIO, 2008, p. 195). Ele parte da colocao de problemas
em forma de perguntas e busca a soluo confrontando
opinies favorveis e contrrias, aceitando o argumento de
autoridade sem contudo se aferrar a ele (BALIO, 2008, p.
195). A propsito, todo argumento que fundamente a validez
obrigatria do direito no ser seno um argumento de
autoridade (BALIO, 2008, p. 196). O mtodo escolstico foi
o mtodo jurdico por excelncia at o sculo XIX, quando a
codificao racionalista o substituiu por um mtodo exegtico
211
empobrecido que desembocou na metodologia formalista do
positivismo legalista (BALIO, 2008, p. 197).
A maturidade mxima do mos italicus veio com os
ps-glosadores, comentaristas ou consiliatores, cujo
pensamento desenvolveu-se no norte da Itlia durante os
sculos XIV e XV (BALIO, 2008, p. 197). Sem deixar de ser
uma escola acadmico-universitria como as anteriores, a
maioria de seus mestres adotou a novidade de exercer a
profisso de juristas prticos, com uma adaptao muitas vezes
subversiva da tradio romanista (adaptao, s vezes,
abertamente contrria ao sentido conceptual dos fragmentos de
direito romano citados) aos novos contextos sociais de seu
tempo, visando a um equilbrio prudencial entre a efetividade e
a validez, entre a interpretatio social efetiva e o hermeneuma
cultural fundamentador (BALIO, 2008, p. 197, 199 e 200).
Do sculo XII ao XVI, perodo dito clssico da
jurisprudncia cannica, molda-se o Corpus Juris Canonici,
cujas principais obras so o Decretum Gratiani (ou Concordia
Discordantium Canonum) e as Decretais (confeccionados
aquele e estas entre os sculos XII e XIII), havendo a
jurisprudncia canonstica de decretistas e decretalistas
atingido seu clmax entre os sculos XIII e XIV (BALIO,
2008, p. 175).
O Decretum Gratiani o ponto de partida do
longo percurso em que se distingue o discurso jurdico-
cannico do teolgico (BATISTA, 2002, p. 190). Dentre as
ferramentas hermenuticas de que se valia Graciano, destaca-
se a ratio dispensationis (a propsito, o vocbulo dispensatio,
nesse sentido, prprio do direito cannico BRYS, 1925, p.
87), com que, ante a flexibilidade do ordenamento cannico
(expressa na mxima, amplamente aceita, de tratar igualmente
o igual e desigualmente o desigual), chegava-se a dispensar, no
caso concreto, a aplicao de uma norma geral vlida
(BALIO, 2008, p. 177). A premissa orientadora subjacente a
212
essa ferramenta era o fato de que, muitas vezes,
consideradas as particularidades do conflito e para o
redirecionar levando-as em conta, convinha a aplicao
temperada da norma geral vlida (temperatio legis) ou sua
desaplicao (relaxatio legis) BALIO, 2008, p. 177.
Conformou-se assim um jus commune europeu
como discurso universitrio e ordenamento prtico, como
um acervo tpico de solues, opinies, comentrios e
reelaboraes jurisprudenciais (inspirado pelo direito
romano e nutrido pelo cannico) que colheu diversas
instituies dos distintos direitos singulares com o
propsito de reconduzir os problemas sociais do fim da
Idade Mdia e comeo da Moderna, mediante o emprego
duma enorme gama de instrumentos e recursos
metodolgicos idneos para a reorientao do conflito
social e o aproveitamento da tradio cultural jurdica, cuja
contextura originalssima foi a de uma vastssima bagagem
de princpios e regras jurdicas abertas evoluo por
inovao (BALIO, 2008, p. 203).
Os diversos ordenamentos jurdicos nacionais
configurados durante a Idade Moderna recepcionaram esse
jus commune por intermdio (a) da difuso das idias
cientficas do mos italicus docendi, que se verificou a
partir da terceira gerao da escola dos glosadores, os quais
espalharam seus ensinamentos pelas vrias universidades
europias (recepo terica e universitria), e (b) do
aproveitamento prtico das solues concretas da
jurisprudncia baixomedieval para a reorientao jurdica
dos problemas sociais (recepo prtica e jurisprudencial)
BALIO, 2008, p. 203.
As similitudes e diferenas entre os diversos
direitos e cincias jurdicas ocidentais devem-se s
particularidades dos fenmenos receptivos a que foram
submetidos uns e outras (BALIO, 2008, p. 207).
213
3 O direito ocidental moderno

O sistema de direito codificado da modernidade
um ordenamento jurdico (a) cuja obrigatoriedade
descansa fundamentalmente na potestas do Estado, (b) cuja
conformao preponderantemente sistemtica, (c) em cuja
elaborao se percebe um imprudente desequilbrio entre
interpretatio e hermeneuma, com preponderncia desmedida
do segundo sobre a primeira, (d) de monismo ostensivo
quanto s fontes do direito e (e) que mostra em suas
solues a busca de uma ordem geral e abstrata onde exista
certeza ex ante do direito aplicvel, ainda que em sacrifcio
da justia no caso concreto (BALIO, 2008, p. 50).
A esse sistema opem-se, em todos os aspectos,
a jurisprudncia romana clssica e, via de conseqncia, o
mos italicus baixomedieval, naquela inspirado.
A funo diretriz do direito exige a capacidade
de mover vontades, seja por sua natural razoabilidade
(auctoritas, simbolizada pelo jus) ou por imposio coativa
(potestas, representada pela lex) BALIO, 2008, p. 51. Na
auctoritas que residia a obrigatoriedade (associada, pois,
ao reconhecimento social de um saber) do direito de juristas
do perodo clssico da jurisprudncia romana ou da cincia
jurdica baixomedieval (BALIO, 2008, p. 54).
Quanto ao modus procedendi do raciocnio dos
juristas, chama-se de (a) sistemtica a aplicao vertical
lgico-dedutiva de certos princpios axiomticos por meio
de raciocnios silogsticos necessrios e inexorveis (como
no positivismo formalista legalista) e (b) tpica a
argumentao retrica que, partindo de premissas muito
diferentes (lgicas, quase-lgicas, pragmticas, situacionais,
jurdicas), chega a solues plausveis e verossmeis, mas
nunca nicas e necessrias (como na jurisprudncia romana
clssica e na baixomedieval de mos italicus) BALIO,
214
2008, p. 55-58. Para a tpica (e o mos italicus
baixomedieval), portanto, importa menos a elaborao de
regras do que a descoberta de solues apropriadas para os
casos concretos (BALIO, 2008, p. 56).
No que pertine ao equilbrio entre interpretatio e
hermeneuma, entre realidade e cultura, foram momentos
estelares na cultura jurdica ocidental a jurisprudncia
romana clssica e a escola italiana dos consiliatores
baixomedievais (duas experincias jurdicas histricas
equilibradamente prudenciais), que viam os segundos
(hermeneuma e cultura) a servio das primeiras
(interpretatio e realidade) BALIO, 2008, p. 60.
Por sua vez, o pequeno nmero de fontes de
conhecimento e criao jurdicos diretamente proporcional
diminuio da flexibilidade e elasticidade necessrias
adaptao s sempre mutantes exigncias sociais (BALIO,
2008, p. 61). Os ordenamentos que apresentam maior
nmero de fontes que oferecem riqueza e diversidade de
alternativas, contribuindo assim com um acervo de solues
mais completo para reorientar os conflitos sociais
(BALIO, 2008, p. 61). Nos ordenamentos jurdicos plurais
(jurisprudncia romana clssica, direito baixomedieval),
importa mais o achado de uma soluo idnea, a qual
associada alta cultura jurdica (BALIO, 2008, p. 61).
Enfim, a justia tem sido tradicionalmente
oposta, nas decises, ordem ou segurana jurdica
(BALIO, 2008, p. 63). preciso ter em mente, porm, que
o direito sempre ser ordem e o caracterstico duma ordem
justa a segurana de que se realizar segundo uma medida
que tomar em considerao a individualidade das pessoas e
a concreo das coisas (BALIO, 2008, p. 64-65). Na
tradio jurdica ocidental, existem ordenamentos jurdicos
que assim (como ordem justa) buscaram configurar-se:
deles so exemplos a multirreferida jurisprudncia romana
215
clssica e, por excelncia, o direito cannico baixomedieval,
em que couberam a temperatio legis (aplicao dulcificada
da lei) e destacadamente a relaxatio legis (desaplicao da
lei ao caso concreto) BALIO, 2008, p. 65.


4 O teorema baliiano global do direito

O direito, para BALIO (2008, p. 8), , em
termos gerais, a ordem social (o justo) das liberdades
interativas (a faculdade) formalizado imperativamente (o
direito positivo) BALIO, 2005, p. 64. Partindo dessa
pr-compreenso do jurdico, deve-se testar sua resistncia,
confrontando-o com a tradio jurdica ocidental
considerada como experincia diacrnica, visando oxigenar
a dogmtica contempornea (BALIO, 2008, p. 7).
O fundamento da dignidade humana reside na
liberdade, que no pode ser entendida como uma (liberdade)
locomotora empiricamente considerada, mas em sentido
ontolgico, teleolgico e deontolgico (BALIO, 2005, p.
81-82), como exigncia racional de realizao das prprias
potencialidades (BALIO, 2008, p. 9).
Antropologicamente, pois, o direito a
delimitao de liberdades interativas e contrapostas, a qual
visa evitar interferncias e, em caso de que estas se
produzam, buscar compensaes e estabelecer
responsabilidades; noutras palavras, o conjunto das
limitaes estabelecidas para com as faculdades subjetivas,
na busca de garantir o respeito pessoa humana e promover
seu livre desenvolvimento (BALIO, 2008, p. 9).
Sendo a experincia da ordem justa uma
(experincia) de aes humanas inteligentes e voluntrias, o
apelo fundamental natureza das coisas deve dar-se a partir
da articulao com a liberdade e a histria (BALIO, 2005,
216
p. 98-99), mediante um juzo orientado pela prudncia,
encarregada esta de determinar o justo para o caso concreto
(BALIO, 2008, p. 11).
A despeito das inconsistncias e dos abusos do
formalismo jurdico, o qual quis identificar e esgotar o direito
na norma legislada, este, de fato, exige (como expresso,
relao social comunicativa e medida) smbolos, signos e
sinais para se exprimir e, mais especificamente, designar
determinadas realidades e delimitar certos mbitos de licitude
(BALIO, 2008, p. 12).
Dada a natureza das realidades significadas e dos
mbitos designados, a fidelidade expressiva dos signos e
designaes jurdicas deve estar garantida por meio de
formas, procedimentos e sanes (BALIO, 2008, p. 12).
Com a crise do legalismo e o presente auge das
demais fontes formais do direito, dentre que se destacam os
princpios jurdicos, passam estes a oferecer especiais
virtualidades jusfilosficas (BALIO, 2008, p. 12).
Por sua pluralidade significativa, ambigidade
criativa e hermenutica, obrigatoriedade matizada e
revisabilidade variada, constituem os princpios jurdicos uma
forma flexvel, dinmica e protica, alm de que, por
ocuparem uma posio intermediria entre a viso tpica e a
sistemtica do direito, servem de ponte entre o pensar aberto
e o fechado, bem como de lugar de encontro das tradies do
common law e do civil law (BALIO, 2008, p. 12).
Duma perspectiva formal compreensiva,
portanto, o direito a tipificao simblica da licitude e do
dever de acordo com o justo, cuja fidelidade expressiva est
garantida por uma gama de formas cuja relao dialtica com
os contedos jurdicos e flexibilidade variam segundo a
contextura (BALIO, 2008, p. 12-13).
A perspectiva histrico-filosfica permite refletir
sobre o direito que e existe historicamente e no sobre o
217
direito que pensado, idealizado e abstrado de sua concreo
existencial (BALIO, 2008, p. 13). A historicidade influi no
atuar jurdico, informando a prudncia na determinao do
justo concreto, nas diversas aplicaes e formulaes
culturais, nas tenses entre o equilbrio e a mudana social,
assim como na prpria expressividade comunicativa do
direito (BALIO, 2008, p. 13).
O direito, ento, pode ser visto como uma
realidade essencialmente histrica, consistente no justo
concreto determinado dialeticamente pela prudncia e cuja
aplicao a uma quase infinita variedade de circunstncias e
diversa formulao cultural so vertidas numa pluralidade de
formas historicamente mudveis (BALIO, 2008, p. 13).
BALIO (2008, p. 14) considera qualidades
essenciais do direito ser este (a) uma delimitao da liberdade
humana para garantir o respeito pessoa, (b) uma realidade
social relacional e polar e (c) uma medida proporcional de
igualdade obrigatria entre coisas e pessoas descoberta ou
determinada por uma prudncia especial informada de
maneira simultnea pela hermenutica (de textos) e pela
interpretao (de fatos). As condies normais de realizao
existencial do direito, a seu ver, seriam (a) expressar-se
mediante tipificaes formais de licitudes e deveres e (b)
adotar historicamente diversas formulaes culturais
(BALIO, 2008, p. 14).
O referido autor reconhece ao direito as seguintes
causas: (a) material, a relao social distante e polar; (b)
eficiente, a liberdade pessoal; (c) formal, a obrigatoriedade
fundada na natureza ou na vontade (determinao
convencional do til); (d) final, a ordem justa como igualdade
entre coisas externas e pessoas estranhas (BALIO, p. 14).
As caractersticas comuns a todas as
perspectivas unilaterais do direito so a liberdade, a relao,
a ordem e a obrigatoriedade; o gnero do direito so as
218
relaes sociais humanas distantes e polares, sua diferena
a ordenao igualitria e obrigatria conforme prudncia e
seus prprios so a tipificao de licitudes e deveres e sua
formulao cultural diversa, tendo por perspectiva essencial
a ordem justa (BALIO, 2008, p. 14).
O teorema baliiano global do direito, desse
modo, toma este pela realidade social consistente no
conjunto de relaes distantes e polares ordenadas
consoante certa medida proporcional de igualdade
obrigatria determinada pela prudncia, que se expressa
mediante licitudes e deveres tipificados em diversas
formulaes culturais histricas (BALIO, 2008, p. 14).


5 Insero do abolicionismo penal de percurso na
tradio jurdica ocidental luz do teorema baliiano
global do direito

O abolicionismo penal de percurso ratifica o
teorema baliiano global do direito e inegavelmente se
insere na tradio jurdica ocidental.
Como explica PASSETTI (2004, p. 27),
O abolicionismo penal um percurso no qual
pessoas atuam lado a lado compondo um fluxo que vai dos
envolvidos na situao-problema aos intelectuais nas
universidades, constituindo-se numa nova linguagem. (...) O
abolicionismo penal passa a ser uma prtica que no
desconhece as implicaes de poder e domnio resultantes
da relao entre direito penal e cincias humanas,
posicionando-se favorvel a tomadas de deciso que
abdiquem da aplicao universal da lei e da uniformidade
dos procedimentos para tratar cada caso como singularidade.
THOREAU (2011, p. 56-57) chegou a sustentar
que a autoridade do governo no poderia ter nenhum direito
219
sobre sua pessoa, seno o que esta lhe concedesse, no
devendo o Estado achar incompatvel com sua paz que
vivesse parte dele quem assim o desejasse: o
abolicionismo penal de percurso no deve ser confundido
com a postura anarquista desse autor (PASSETTI, 2004, p.
23, n. 8).
No possvel ignorar a questo jurdica
indgena (mormente em pases nos quais os ndios sejam
maioria, como Bolvia ou Guatemala) e portanto (no
possvel ignorar) aqueles que contrapem tecnocracia
jurdica o desenvolvimento cultural prprio, enraizado em
identidade, criatividade e dinmica dissonantes da
padronizao estatal (CERVINI, p. 157-158),
independentemente de que esta o reconhea (SANTOS,
1988, p. 78). Ainda no que concerne a direitos sociais e
culturais, impossvel fechar os olhos a que a prpria cultura
torna-se instrumento ideolgico de opresso quando alegada
na legitimao da subordinao ou coisificao da mulher
(PETERSON; PARISI, 1998, p. 150). Entenda-se o
abolicionismo penal de percurso, contudo, como uma
prtica que (I) no se pretende condutora ou esclarecedora
da histria da imobilidade ou ignorncia dos povos e (II)
no consagra a vitimizao como igualmente (no consagra)
o inocentar apriorstico do agressor (PASSETTI, 2004, p.
29-30).
A incompreenso do assim definido
abolicionismo penal de percurso reside no desconhecimento
da tradio jurdica ocidental, em que ele se insere, e do que
seja o direito, esmiuado no teorema baliiano global,
exposto acima. Ignara, deixa-se imergir a sociedade numa
cultura do medo, em que arbitrariedade e autoritarismo so
tolerados em favor da segurana (PASTANA, 2003, p. 94).
O isolamento e a solido so produtos de
prticas totalitrias e, ao mesmo tempo, favorecem-nas, ao
220
destruir a capacidade poltica humana (ARENDT, 1985, p.
475). A priso o grande fracasso da justia criminal: ela
no diminui as taxas de criminalidade, provoca a recidiva
ante o estigma que no abandona o liberado, no cessa de
fabricar delinquentes (ainda que indiretamente, quando
lana misria a famlia do encarcerado) e torna estes
cmplices uns dos outros (FOUCAULT, 1975, p. 269-273).
Percebem-no, cedo ou tarde, os mais empedernidos
defensores da pena-castigo:
Partidrio da rgida concepo retributiva da pena (como se
pode ver to bem pelo volume III dos Comentrios),
Nlson Hungria surpreendeu a todos quando, nas Jornadas
de Derecho Penal, realizadas em Buenos Aires em agosto
de 1969, quase septuagenrio, sustentou a unidade
visceral entre a pena e a medida de segurana, fazendo
ento uma nova profisso de f: Tambm eu fui partidrio
convencido da pena-retribuio. Como tal, fui um dos
autores de um cdigo eminentemente retribucionista, que
o Cdigo Penal Brasileiro. Mas a lio, a experincia dos
acontecimentos do mundo atual me levaram a uma reviso
de meu pensamento, para renegar, para repudiar, de uma vez
para sempre, a pena-castigo, a pena-retribuio, que de nada
vale e de resultado ineficaz. A pena retributiva jamais
corrigiu algum.. As novas idias do mestre aparecem em
seu anteprojeto de cdigo penal, que eliminou, por
completo, as medidas de segurana detentivas para
imputveis, bem como em seus ltimos trabalhos (...). A
maior lio que Nlson Hungria deixa a seus discpulos
exatamente essa: a fidelidade e o amor Cincia, a
capacidade de renovar as prprias idias, que ele revelou
numa idade em que as antigas concepes dificilmente so
alteradas. (FRAGOSO, 1980, p. 14).
preciso advertir que a soluo concreta a
encontrar, proposta por um abolicionismo de resposta-
221
percurso a uma situao-problema, no pode criar novas
tipificaes, no escritas, que apenas reproduzam na praxe
forense a esclerose legal:
Nas anlises empricas que se originaram do tema da
tipificao, a principal nfase de pesquisa recaiu sobre as
suposies e pressuposies subjacentes de estruturas de
tipificao particulares, os procedimentos concretos e as
consideraes que determinam a assimilao dos objetos e
eventos em categorias e os papis dessas categorias em
ambientes sociais particulares. Grande parte desse trabalho
emprico emergiu no campo do desvio ou lidou com
procedimentos de tomadas de deciso burocrtica
correlatos que so implementados no processamento das
pessoas. (...) Um dos primeiros exemplos dessa abordagem
foi o conhecido estudo de David Sudnow Normal Crimes
[Crimes normais] (1965). Nele Sudnow mostrava em
detalhe que os construtos de senso comum dos advogados
pblicos californianos relativos aos infratores tpicos e aos
padres de comportamento da infrao moldavam as suas
abordagens dos acordos em justia e, portanto, de aspectos
substanciais da administrao da justia. Em particular, ele
mostrou que os construtos eram usados para determinar a
adequabilidade de se entrar em acordo. Em entrevistas com
rus eles foram usados para classific-los como casos de
maneiras que pressupunham a culpa destes. E esses mesmos
construtos influenciaram fortemente o tipo de acusao a
que finalmente se chegou em troca da confisso de culpa,
sujeita apenas, como mostrou Sudnow, a uma nova
considerao: a questo de saber qual sentena essa tipo de
delito normal merecia. As categorias de crime utilizadas
pelos representantes legais foram, por assim dizer,
indeterminadas pelo cdigo legal. (HERITAGE, 1999, p.
361-362).
222
Nem pode provocar o legislador, supostamente
por temor da divergncia jurisprudencial, a petrificar na lei
um critrio descriminalizador sujeito a tantas variveis
como o de bagatela, a exemplo do que ocorre na Repblica
Eslovaca ( 125 do Cdigo Penal eslovaco Sama, Stiffel
e Toman comentam-no em 2006, p. 263).
Importa notar ainda que tambm os detratores
do abolicionismo penal pregam deverem ser prudentes os
juzes:
Alfim e ao cabo, o direito penal trata
simplesmente de determinar se uma pessoa que causou um
dano deve sofrer uma pena. Lamentavelmente, no apenas
os fundamentos de muitas decises judiciais resultam
incompreensveis, seno, o que infinitamente pior, aquilo
que resolvem claramente injusto, contrrio ao senso
comum. Termina implicando, definitivamente, uma
verdadeira privao de justia vtima e sociedade. (...)
Certamente, a seleo de bons juzes a chave para acabar
com a impunidade. Em pocas de ineficincia, escassos
recursos policiais e alto nvel de delinquncia, as pessoas
devem ao menos ter a convico de que, se o culpado
apreendido, o juiz far justia. (MARTINI, 2010, p. 852 e
854).
(Pregam) que o abolicionismo (nomeadamente a
justia chamada restaurativa) geralmente reduz sua ateno
relao entre agressor e vtima, deixando de lado o
interesse pblico, o qual sempre estaria entranhado no
cometimento de um delito (TALE, 2010, p. 187).
Invocando So Toms de Aquino (Summa
Theologica, III, q. 86, art. 4., respondeo), sustentam enfim
que a desordem da culpa no retorna ordem da justia
seno pela pena (DIP, 2010, p. 734).
Em primeiro lugar, a sano penal no difere
essencialmente da civil nem pode ser conceituada levando-
223
se em conta sua (da sano penal) finalidade, tenha-se esta
por retributiva ou preventiva, j que os mesmos efeitos
almejados podem vir a ser obtidos sem aquela (sano
penal) KELSEN, 1979, p. 124. O que ocorre um
descrdito dos direitos civil e administrativo bem como da
tica social, o qual conduz expanso do direito penal
submetendo-o a cargas que, como ultima ratio que deveria
ser, no capaz de suportar (SNCHEZ, 2011, p. 58-64) ,
eventualmente temperada pelos tribunais (BATISTA, 1999,
p. 86-87). No entanto, quanto mais, num ordenamento,
expandem-se os direitos e as garantias com a incorporao
de deveres pblicos, tanto maior pode vir a ser o
afastamento entre normatividade e efetividade, entre validez
e vigor, entre dever ser e ser do direito; est, na verdade, na
natureza dentica dos deveres no importa se impostos
pelos poderes pblicos a possibilidade de serem violados,
e da natureza dentica dos valores a impossibilidade
mesma de serem inteiramente realizados (FERRAJ OLI,
1989, p. 907).
Segundo, o abolicionismo penal no estranho
tradio jurdica ocidental, podendo mesmo ser considerado
um desdobramento de institutos baixomedievais de direito
cannico com matiz romanista como a temperatio e a
relaxatio legis, cuja aplicao se apoiava precisamente na
prudncia judicial, a qual tem emprego notrio presente no
Brasil como, exempli gratia, na Argentina:
Uma das faces que assume a discricionariedade judicial
o afastamento do texto expresso das normas legais. Uma
consulta ao vasto e complexo relato histrico de nossa
[argentina] Corte Suprema demonstra que, no exerccio de
legtimos poderes discricionrios, pronunciou julgamentos
sem se ater s normas vigentes, seja [a] quando sua
interpretao sistemtica assim o impe; [b] porque o
esprito que as nutre o que se deve buscar procura de
224
uma aplicao racional que afaste o risco de um formalismo
paralisante; [c] quando elas conduzem a resultados to
desarrazoados que no seria justo atribu-los inteno do
Congresso; [d] ou quando a expresso literal apresenta
imperfeies tcnicas que se contradizem com o esprito da
lei vinculada com preceitos constitucionais que devem
prevalecer. (MASCIOTRA, 2010, p. 4).
Terceiro e ao contrrio do que prega, dentre
outros, ARISTTELES ( Tcvq Pqtopikq, I, 1369 b, e
T0ikev Nikouciev, 1179 b, in fine), no cabe aos
homens supostamente elevar-se (ROMILLY, 2001, p. 224),
pelo indiferente hbito ou por temor da punio, a normas e
prticas tipificadoras que, artificial e arbitrariamente,
desconsideram-lhe o especfico em favor dum alegado
interesse pblico. O seguinte exemplo, narrado por
HULSMAN (2004, p. 55-63), bem ilustra uma situao com
que no raro deparam os juzes:
Anos atrs, aconteceram trs furtos com
arrombamento em nossa casa, no intervalo de duas semanas.
(...) telefonaram-me da polcia, informando que os
responsveis tinham sido presos (...) Dos trs jovens, dois
tinham 16 anos e o outro 17. Pedi para falar com eles. (...)
Estvamos seguros e ressarcidos dos danos materiais;
tnhamos nos tornado uma espcie de tios para os rapazes e
amigos para os pais. (...) simplesmente, dei a partida com
minha visita aos rapazes e a suas famlias. (...) Quando as
acusaes foram formalizadas, nem eu nem minha mulher
vamos o que se poderia ganhar com um processo: no nos
parecia que uma audincia fizesse sentido. (...) No obstante
minha oposio, [a integrante do Ministrio Pblico] insistiu
em afirmar que a justia criminal no apenas um assunto
privado, devendo levar em considerao tambm o interesse
pblico. Minha mulher comeou a rir; tanto eu quanto a
integrante do Ministrio Pblico unimo-nos sua risada. (...)
225
o nico motivo pelo qual [a acusao pblica] queria
processar os rapazes era para enfatizar a gravidade dos
furtos com arrombamento, como aqueles sofridos por ns.
Era importante o que estes simbolizavam. (...) as respostas
tradicionais a fatos criminalizveis do excelentes exemplos
do que Nils Christie chama de subtrao dos conflitos, na
medida em que, com freqncia, inibem a tendncia natural
dos homens para a unio diante de uma crise, impedindo,
assim tambm, os desenvolvimentos sociais e pessoais que
poderiam produzir em tais casos.
Em situaes assim, o irrefletido e assptico
(BALIO, 2005, p. 114) aplicar da lei que conduz
injustia e contrassenso que os antiabolicionistas denunciam
na fundamentao de decises judiciais, gerando
perplexidade nos que se encontrem diretamente envolvidos
no conflito que a norma proponha resolver, reforando, por
meio de um ritual crptico, o que CRCOVA (2006, p. 163-
164) denomina opacidade do direito.
A segurana jurdica, alis, um mito que, como
tal, visa conferir coerncia narrativa desordem da
experincia e bem se exprime na notria converso da culpa
em dolo eventual (conceitos que outrossim no facilmente
se distinguem ao leigo) promovida, nos relatos policial, do
Ministrio Pblico e judicial, para com os homicdios na
conduo de veculo automotor, aps ter-se generalizado o
delito e ante o clamor miditico por retribuio penal
(CRCOVA, 2009, p. 34 e 41). Mdia que, atualmente,
representa o auditrio a conhecer e persuadir (sobre
auditrio, cf. PERELMAN, 1976, p. 108-109), intermedirio
entre os juzes e a sociedade.
Nesse ponto (segurana jurdica), a constituio
revela-se e basta como instrumento legtimo no
estreitamento das linhas conceituais do bem jurdico-penal,
delimitando o poder punitivo em critrios, tanto quanto
226
possvel, fixos, eficientes e concordes com seus valores
gerais (PELARIN, 2002, p. 120-121). Para ZAFFARONI
(2009, p. 183-184), a melhor garantia de eficcia do direito
penal (at onde esta pode ser exigida) o respeito aos
direitos fundamentais. No deixa a argumentao judicial,
desse modo, de repousar sobre uma racionalidade jurdico-
formal (ATIENZA, 2000, p. 244-245), no podendo
contudo ser tachada de formalista.
Os ordenamentos jurdicos histricos, ensina
BALIO (2005, p. 113-114) e testemunha a tradio
ocidental (exemplarmente, o perodo clssico da
jurisprudncia romana e a jurisprudncia baixomedieval do
jus commune), prescindem do apego forma, sendo este
uma caracterstica acidental posta em primeiro plano pelo
idealismo criticista, quando, em verdade, o procedimento
no deve passar de uma racionalizao metdica de passos a
seguir a fim de assegurar uma resposta jurdica aceitvel
(BALIO, 2005, p. 116).


Referncias

ARENDT, Hannah. The origins of totalitarianism. Orlando:
Harcourt, 1985.

ARISTTELES. Tcvq Pqtopikq. In: BEKKER,
Immanuel (ed.). Aristotelis Rhetorica et Poetica. 3a. ed.
Berlin: Georg Reimer, 1859.
___________. T0ikev Nikouciev. In: BEKKER,
Immanuel (ed.). Aristotelis Ethica Nicomachea. 3a. ed.
Berlin: Georg Reimer, 1861.

ATIENZA, Manuel. Tras la justicia: una introduccin al
derecho y al razonamiento jurdico. Barcelona: Ariel, 2000.
227
BALIO, J uan Pablo Pampillo. Filosofa del derecho.
Teora global del derecho. Un intento de re-construccin
del jurdico desde la re-composicin de lo humano para los
albores de una nueva poca. Mxico: Porra, 2005.

______. Historia general del derecho. Mxico: Oxford,
2008.

BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal
brasileiro. 4. ed. Rio de J aneiro: Revan, 1999.

_______. Matrizes ibricas do sistema penal brasileiro. Rio
de J aneiro: Revan, 2002.

BRYS, J . De dispensatione in iure canonico praesertim
apud decretistas et decretalistas usque ad medium seculum
decimum quartum. Brugis: Car. Beyaert; Wetteren: J . de
Meester et filii, 1925.

CRCOVA, Carlos Mara. La opacidad del derecho. 2. ed.
Madrid: Trotta, 2006.

_______. Las teoras jurdicas post positivistas. 2. ed.
Buenos Aires: AbeledoPerrot, 2009.

CERVINI, RAL. Os processos de descriminalizao. So
Paulo: RT, 1995.
CRETELLA J NIOR, J . Direito romano moderno. 7. ed.
Rio de J aneiro: Forense, 1996.

DIGESTA. In: MOMMSEN, Theodor (ed.). Corpus Iuris
Civilis. 5a. ed. Berlin: Weidmann, 1889, v. 1.

228
DIP, Ricardo. Pena y culpa (recordando prrafos iniciales de
Accogliete, illustri). In: HERNNDEZ, Hctor H. (dir.).
Fines de la pena. Abolicionismo. Impunidad. Buenos Aires:
Cathedra J uridica, 2010, cap. XXII, p. 719-736.

FERRAJ OLI, Luigi. Diritto e ragione: teoria del
garantismo penale. Bari: Laterza, 1989.

FOUCAULT, Michel. Surveiller et punir: naissance de la
prison. Paris: Gallimard, 1975.

FRAGOSO, Heleno Cludio. Nota explicativa. In:
Comentrios ao Cdigo Penal. Rio de J aneiro: Forense,
1980, v. 1, t. 1, p. 9-15.

GRATIANUS. Decretum Gratiani sive Concordantia
discordantium canonum. [S.l.: s.n., entre 12-- e 13--].

HERITAGE, J ohn C. Etnometodologia. In: GIDDENS,
Anthony; TURNER, J onathan (org.). Teoria social hoje.
So Paulo: UNESP, 1999, p. 321-392.

HULSMAN, Louk. Alternativas justia criminal. In:
PASSETTI, Edson (org.). Curso livre de abolicionismo
penal. Rio de J aneiro: Revan, 2004, p. 35-68.

KELSEN, Hans. Teoria pura del derecho. Mxico: UNAM,
1979.
______. Reine Rechtslehre: Studienausgabe der 1. Auflage
1934. Tbingen: Mohr Siebeck, 2008.

LECOURT, Dominique. Lordre et les jeux: le positivisme
logique en question. Paris: Bernard Grasset, 1981.

229
LIMA, Maurlio Cesar de. Introduo histria do direito
cannico. So Paulo: Loyola, 1999.

MARTINI, Siro de. Pena, justicia y sociedad. In:
HERNNDEZ, Hctor H. (dir.). Fines de la pena.
Abolicionismo. Impunidad. Buenos Aires: Cathedra J uridica,
2010, cap, XXVII, p. 835-863.

MASCIOTRA, Mario. Alcances y lmites de la
discrecionalidad judicial. La ley, Buenos Aires, ano LXXIV,
n. 217, 15 nov. 2010, p. 1-5.

PASSETTI, Edson. A atualidade do abolicionismo penal. In:
PASSETTI, Edson (org.). Curso livre de abolicionismo
penal. Rio de J aneiro: Revan, 2004, p. 13-33.

PASTANA, Dbora Regina. Cultura do medo: reflexes
sobre violncia criminal, controle social e cidadania no
Brasil. So Paulo: Mtodo, 2003.

PELARIN, Evandro. Bem jurdico-penal: um debate sobre a
descriminalizao. So Paulo: IBCCRIM, 2002.

PERELMAN, Cham. Logique juridique: nouvelle
rhtorique. Paris: Dalloz, 1976.

PETERSON, V. Spike; PARISI, Laura. Are women human?
Its not an academic question. In: Human rights fifty years
on: a reapparaisal. Manchester: Manchester University,
1998, p. 132-160.

ROMILLY, J aqueline de. La loi dans la pense grecque:
des origines Aristote. Paris: Les Belles Lettres, 2001.

230
SAMA, Ondrej; STIFFEL, Harald; TOMAN, Pavol.
Trestny Zakon. strucny komentar. Bratislava: Iura, 2006.

SNCHEZ, J ess Mara Silva. La expansin del derecho
penal: aspectos de la poltica criminal en las sociedades
postindustriales. 3. ed. Buenos Aires: Euros; Madrid:
Edisofer; Montevideo: B de F, 2011.

SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e o poder:
ensaio sobre a sociologia da retrica jurdica. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 1988.

TALE, Camilo. El fin retributivo. In: HERNNDEZ,
Hctor H. (dir.). Fines de la pena. Abolicionismo.
Impunidad. Buenos Aires : Cathedra J uridica, 2010, cap. III,
p. 111-190.

THOREAU, Henry David. A desobedincia civil. Porto
Alegre: L&PM, 2011.

TOMS DE AQUINO, So. Summa integra Theologiae.
Hagenau: [s.n.], 1512.

ZAFFARONI, Eugenio Ral. El enemigo en el derecho
penal. Buenos Aires: Ediar, 2009.

231
Consideraes sobre os meios de comunicao,
os recursos e a execuo no procedimento do
mandado de segurana institudo pela
Lei n. 12.016/09 (artigos 13 e 14)


Ricardo de Oliveira Paes Barreto
128


Sumrio: Introduo. 1 Meios de
comunicao das decises no procedimento
do mandado de segurana. 2 Recursos das
sentenas em primeiro grau de instncia. 3
Recursos das decises originrias em grau
superior de instncia. 4 Reexame necessrio
em mandado de segurana. 5 Execuo da
sentena concessiva de mandado de
segurana.

Resumo: O texto busca delinear os novos
procedimentos relativos aos meios de
comunicao processual, os novos traos
recursais e executivos no procedimento do
mandado de segurana institudo pela Lei n.
13.016/09, em seus artigos 13 e 14.

Palavras-chave: meios comunicao.
Recursos. Execuo. Mandado de
Segurana.

Abstract: The text intends to demonstrate
the new procedure about the ways of
communication, the appeals and the
execution in the procedure of the writ of
mandamus brought by the federal brazilian
law n. 12.016/09, arts. 13 and 14.


128
Desembargador do TJ PE, integrante e Presidente da 8 Cmara Cvel,
especializada em Direito Pblico e Mestre e Doutorando em Direito
Pblico pela FDR/UFPE. Ex-diretor do CEJ /TJ PE.
232
Keywords: ways communication
appeals execution writ mandamus


Introduo

Art. 13. Concedido o mandado, o juiz
transmitir em ofcio, por intermdio do
oficial do juzo, ou pelo correio, mediante
correspondncia com aviso de recebimento,
o inteiro teor da sentena autoridade
coatora e pessoa jurdica interessada.
Pargrafo nico. Em caso de urgncia,
poder o juiz observar o disposto no art. 4
o

desta Lei.
Art. 4 Em caso de urgncia, permitido,
observados os requisitos legais, impetrar
mandado de segurana por telegrama,
radiograma, fax ou outro meio eletrnico de
autenticidade comprovada.
1
o
Poder o juiz, em caso de urgncia,
notificar a autoridade por telegrama,
radiograma ou outro meio que assegure a
autenticidade do documento e a imediata
cincia pela autoridade.
2
o
O texto original da petio dever ser
apresentado nos 5 (cinco) dias teis
seguintes.
3
o
Para os fins deste artigo, em se tratando
de documento eletrnico, sero observadas
as regras da Infra-Estrutura de Chaves
Pblicas Brasileira ICP Brasil.


1 Meios de comunicao das decises no procedimento
do mandado de segurana

O artigo 13 da Lei n. 12.016/09 (LMS) cuida
dos meios pelos quais a autoridade judiciria efetivar a
execuo da deciso concessiva da segurana, mediante
233
comunicao autoridade apontada como coatora, para
cumprimento, e ao rgo pblico personalizado ao qual essa
autoridade est vinculada, para as medidas processuais
cabveis.
Com a deciso a ser cumprida, a autoridade
judiciria competente, Juiz, Desembargador ou Ministro, deve
determinar a expedio de ofcios com os dados necessrios
sua efetiva execuo, inclusive anexando cpia da deciso
especfica, os quais sero encaminhados respectivamente
autoridade apontada como coatora e pessoa jurdica
interessada.
Importante essa comunicao obrigatria da
pessoa jurdica ao qual est vinculada a autoridade apontada
como coatora, pois ela quem tem legitimao recursal ou
para ajuizar pedido de suspenso de segurana, no a
autoridade apontada como coatora, que exatamente aquela
capaz de fazer ou desfazer o ato apontado como violador de
direito lquido e certo reclamado.
Estas comunicaes sero feitas por intermdio de
oficial de justia, pessoalmente, pelos correios, com aviso de
recebimento, ou mesmo, excepcionalmente, diante da urgncia
que o caso concreto reclamar, por telegrama, radiograma, fax
ou ainda e-mail, desde que preservadas as autenticidades da
transmisso.
Esta ltima modalidade, por meio virtual, requer a
observncia das regras da Infra-Estrutura de Chaves Pblicas
Brasileiras ICP Brasil, instituda pela Medida Provisria n.
2.200-2/2001, constituindo uma cadeia hierrquica e de
confiana que viabiliza a emisso de certificados digitais para
identificao do responsvel pela transmisso no meio virtual,
como a internet.
Na prtica, o certificado digital, documento
eletrnico que por meio de procedimentos lgicos e
matemticos asseguraram a integridade das informaes e a
234
autoria das transaes, funciona como uma carteira de
identidade virtual permitindo a identificao segura da
autoridade judiciria e do contedo da deciso transmitida por
meio virtual, como o caso da rede mundial de computadores.
Art. 14. Da sentena, denegando ou
concedendo o mandado, cabe apelao.
1
o
Concedida a segurana, a sentena estar
sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de
jurisdio.
2
o
Estende-se autoridade coatora o direito
de recorrer.
3
o
A sentena que conceder o mandado de
segurana pode ser executada
provisoriamente, salvo nos casos em que for
vedada a concesso da medida liminar.
4
o
O pagamento de vencimentos e vantagens
pecunirias assegurados em sentena
concessiva de mandado de segurana a
servidor pblico da administrao direta ou
autrquica federal, estadual e municipal
somente ser efetuado relativamente s
prestaes que se vencerem a contar da data
do ajuizamento da inicial.
O artigo 14 da LMS traz algumas alteraes em
relao aos recursos diante de sentena ou acrdo que
decidem a ao mandamental; no que se refere ao reexame
necessrio, como tambm no tocante aos eventuais efeitos
pecunirios executivos desses julgados.
Um nico artigo de lei com quatro pargrafos,
porm envolvendo uma complexa realidade processual a
depender de cada caso concreto impetrado.


2 Recursos das sentenas em primeiro grau de instncia

Inicialmente, passemos a analisar a cabea do
citado artigo, que estipula caber apelao da sentena que
235
conceder ou denegar a segurana, fazendo valer a regra
comum do artigo 513 do CPC, diploma instrumental que,
como sabemos, aplica-se subsidiariamente aos
procedimentos previstos nessa lei, naquilo que no
conflitante, de acordo com o princpio da especialidade.
Ocorre que alm de variadas as espcies de
sentena, nem sempre o mandado de segurana ser
decidido meritoriamente por sentena, pois nas aes
mandamentais originrias dos tribunais, previstas nos
artigos 102, I, d, da CF, perante o STF; 105, I, b, da CF,
perante o STJ ; 108, I, c, perante os Tribunais Regionais
Federais, e, ainda, de acordo com a matria e seus
respectivos regimentos, perante o Tribunal Superior do
Trabalho, o Tribunal Superior Eleitoral, o Tribunal Superior
Militar, os Tribunais Regionais do Trabalho e os Tribunais
de J ustia dos Estados, a deciso concessiva ou denegatria
da segurana se dar por terminativa monocrtica ou
acrdo do colegiado competente.
Cada hiptese, portanto, desafia uma espcie
tpica de recurso, no s apelao, como se aparenta, como
tambm um procedimento adequado sob pena de, sendo o
caso, no conhecimento do recurso com o conseqente
trnsito em julgado da deciso.
Devemos distinguir, assim, as sentenas de
primeiro grau de instncia, das decises da segunda
instncia, estas divididas em monocrticas do relator e
acrdos do colegiado competentes para, em consequncia,
enxergar qual a correta adequao recursal e seu
procedimento subseqente.
Quanto sentena, esta pode variar em uma
outra srie de hipteses, constituindo o ato processual que
rejeita tecnicamente o processo, a teor dos incisos dos
artigos 10 da LMS ou 267 do CPC ou que, aceitando-o,
236
declara o direito pleiteado, positiva ou mesmo
negativamente, na forma dos incisos do artigo 269 do CPC.
Desse modo, devemos observar se a sentena
indeferiu a petio inicial formalmente ou materialmente, ou
quando admitida a petio inicial e formalizado o
contraditrio, foi proferida sentena com ou sem soluo de
mrito.
Indeferida formalmente por sentena a petio
inicial da ao mandamental, adqua-se apelao prevista
no artigo 296 do CPC, verbis:
Art. 296. Indeferida a petio inicial, o autor
poder apelar facultado ao juiz, no prazo de
48 (quarenta e oito) horas, reformar sua
deciso.
Pargrafo nico. No sendo reformada a
deciso, os autos sero imediatamente
encaminhados ao tribunal competente.
V-se que a sentena que indeferir a petio
inicial do mandado de segurana, inclusive por ocorrncia
de decadncia de direito processual (CPC, art. 267, I, c/c o
art. 295, IV, c/c LMS, art. 23), desafia apelao no prazo de
15 (quinze) dias (CPC, art. 508), ou em dobro, se presentes
qualquer das previses dos artigos. 188 ou 191 do CPC, em
cujo arrazoado deve-se requerer que o prprio juzo
sentenciante anule sua deciso, caso fundada em error in
procedendo.
Declarada pelo magistrado a nulidade da
sentena, mesmo que em prazo superior a 48 (quarenta e
oito) horas, j que este prazo no peremptrio, a sentena
ser desconsiderada e o processo seguir em seus ulteriores
termos, porm se o juiz decidir manter os termos da
sentena, dever imediatamente encaminhar os autos ao
tribunal competente para processamento do apelo, sem
necessidade de formao de contraditrio quanto
autoridade apontada como coatora, ao ente personalizado
237
correspondente ou mesmo eventuais litisconsortes passivos
necessrios; em regime de prioridade (LMS, art. 20) e sem
reviso (CPC, art. 551, 3), oportunizando-se a ouvida
prvia da Procuradoria do Ministrio Pblico com prazo de
10 (dez) dias (LMS, art. 12).
Provido o apelo, a consequncia ser a anulao
da sentena com o destrancamento do processo originrio,
que dever ter seu trnsito regular e, caso improvido,
ratifica-se a sentena extintiva declarada.
Indeferida materialmente a petio inicial do
mandado de segurana, adqua-se a apelao prevista no
artigo 285-A do CPC, verbis:
Art. 285-A. Quando a matria controvertida
for unicamente de direito e no juzo j
houver sido proferida sentena de total
improcedncia em outros casos idnticos,
poder ser dispensada a citao e proferida
sentena, reproduzindo-se o teor da
anteriormente prolatada.
1 Se o autor apelar, facultado ao juiz
decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, no
manter a sentena e determinar o
prosseguimento da ao.
2 Caso seja mantida a sentena, ser
ordenada a citao do ru para responder ao
recurso.
Portanto, se o juzo competente j houver
proferido pelo menos mais de uma sentena de
improcedncia no caso concreto posto sua nova
apreciao, poder ele dispensar a notificao da autoridade
apontada como coatora, ou ainda a citao de eventuais
litisconsortes passivos necessrios, e proferir sentena
denegando liminarmente a segurana perseguida, com efeito
de coisa julgada material.
Aqui, a adequao recursal de apelao no
mesmo prazo de 15 (quinze) dias (CPC, art. 508), ou em
238
dobro, se presentes qualquer das previses dos arts. 188 ou
191 do CPC, em cujo arrazoado deve-se requerer que o
prprio juzo sentenciante reforme sua deciso, caso
fundada em error in judicando.
Havendo reforma, mesmo que em prazo superior
a 5 (cinco) dias, j que este prazo tambm no
peremptrio, o juiz destrancar o processo, que seguir em
seus ulteriores trmites, porm caso ele decida manter os
termos da sentena, dever determinar a formao de
contraditrio, em prazo de 15 (quinze) dias, quanto
autoridade apontada como coatora, ao ente personalizado
correspondente (LMS, art. 14, 2) ou mesmo eventuais
litisconsortes passivos necessrios, os quais estariam
legitimados a recorrer ordinariamente, e, em seguida,
determinar a subida dos autos ao tribunal competente.
Na instncia superior, oportuniza-se o parecer
do Ministrio Pblico com prazo de 10 (dez) dias (LMS, art.
12), incluindo-se o apelo em pauta em regime de prioridade
(LMS, art. 20) e sem reviso (CPC, art. 551, 3).
Provido o apelo, a consequncia ser a reforma
da sentena com a concesso da segurana pleiteada, no
todo ou em parte, e, caso improvido o recurso, ratifica-se a
sentena denegatria declarada.
Quando a sentena da ao de segurana for
proferida em processo exauriente, no qual foram colhidas as
informaes da autoridade apontada como coatora e citados
eventuais litisconsortes necessrios, com ou sem apreciao
do mrito reclamado, a adequao da apelao ordinria
prevista no artigo 513 do CPC, verbis: Art. 513. Da
sentena caber apelao (arts. 267 e 269).
Processado o mandado de segurana em todas as
suas fases procedimentais, ou seja, formao de
contraditrio especfico e ouvida do Ministrio Pblico,
desta sentena, com ou sem resoluo de mrito, cabe
239
apelao em idntico prazo de 15 (quinze) dias (CPC, art.
508), ou em dobro, se presentes qualquer das previses dos
arts. 188 ou 191 do CPC, em cujo arrazoado deve-se
requerer ao tribunal competente a anulao da sentena, se
fundada em error in procedendo, e/ou sua reforma, caso
fundada em error in judicando.
Formado o contraditrio em recursal com prazo
de 15 (quinze) dias, os autos devem ser encaminhados ao
tribunal competente para julgamento, aps se oportunizar
parecer da Procuradoria do Ministrio Pblico em 10 (dez)
dias (LMS, art. 12), incluso do apelo em pauta em regime
de prioridade (LMS, art. 20) e sem reviso (CPC, art. 551,
3).
Provido o recurso de apelao, sendo anulada
sentena extintiva do processo sem soluo de mrito, a
consequncia o seguimento do processo em seus ulteriores
termos ou, sendo o caso, quando cabvel a aplicao da
regra do artigo 515, 3, do CPC, caber ao tribunal julgar a
segurana no seu mrito, concedendo-a ou a denegando.
Caso provido o apelo e reformada a sentena,
conceder-se- ou denegar-se- a segurana, quer ela tenha
sido respectivamente denegada ou concedida, no todo ou em
parte, seguindo as demais vias recursais, previstas no artigo
18 da LMS, at trnsito em julgado para oportuna e eventual
execuo.


3 Recursos das decises originrias em grau superior de
instncia

Nas instncias superiores, quer nos tribunais
inferiores (TRF, TJ , TRE e TRT), quer nos tribunais
excepcionais (STF, STJ , TST, TSE e TSM), as aes de
mandado de segurana originrias podero ser julgadas
monocraticamente pelos relatores, com ou sem apreciao
240
de mrito, ou mesmo perante o colegiado, atravs de
acrdo, com ou sem julgamento de mrito.
A primeira das hipteses a do julgamento
monocrtico pelo relator que indefere a petio inicial da
segurana requerida sem soluo de mrito, na linha
prevista no artigo 10 da LMS c/c o artigo 267 do CPC.
Desta deciso agora se adqua o pedido de
integrao denominado recurso de agravo, nos temos do 1
do artigo 10 da LMS, j que antes da vigncia da atual LMS
se adequava o agravo regimental, embora fungveis, pedido
cabvel no prazo de 5 (cinco) dias, observadas as excees
dos arts. 188 e 191 do CPC.
Recebido o pedido de reviso integrativo, caber
ao relator retratar-se de sua deciso isolada, anulando-a e,
destrancando a ao, determinar seu seguimento, ou, caso
entenda pela manuteno de sua deciso terminativa, dever
levar o feito em mesa, quer dizer, sem incluso em pauta,
para julgamento preferencial na primeira sesso
desimpedida do rgo competente do tribunal, sendo
desnecessria oportunizar a ouvida prvia da Procuradoria
do Ministrio Pblico.
Improvido que seja o agravo, mesmo por
maioria de votos do colegiado integrador, ser lavrado
acrdo, ratificando-se a deciso monocrtica e o
indeferimento da petio inicial pioneira.
Provido o agravo, mesmo por maioria de votos
do colegiado integrador, ser lavrado acrdo,
destrancando-se o processo, que dever seguir sob
presidncia da relatoria originria em seus ulteriores
trmites.
A segunda das hipteses a do julgamento
monocrtico pelo relator que indefere substancialmente a
petio inicial, denegando a segurana requerida, nos termos
do artigo 285-A do CPC, quando j houver sido denegada
241
por pelo menos mais de uma vez pretenso mandamental
idntica por sua relatoria.
Desta terminativa, tambm ora se adqua ao
recurso de agravo, nos temos do mesmo 1 do artigo 10 da
LMS e dos respectivos tribunais processantes, no prazo de 5
(cinco) dias, observadas as excees dos arts. 188 e 191 do
CPC.
Admitido o integrativo, caber ao relator
retratar-se de sua deciso isolada, destrancando a ao e
determinando seu seguimento regular, ou, caso entenda pela
manuteno de sua deciso terminativa, dever determinar a
formao do contraditrio com prazo de 15 (quinze) dias,
quanto autoridade apontada como coatora, ao ente
personalizado correspondente (LMS, art. 14, 2) ou
mesmo eventuais litisconsortes passivos necessrios, os
quais estariam legitimados a recorrer ordinariamente.
Em seguida, dever se oportunizar a ouvida do
Ministrio Pblico com prazo de 10 (dez) dias (LMS, art.
12), levando o feito em mesa, para julgamento preferencial
na primeira sesso desimpedida do rgo competente do
tribunal.
Improvido o agravo, mesmo por maioria de
votos do colegiado integrador, ser lavrado acrdo,
ratificando-se a deciso monocrtica e a denegao da
segurana, desafiando eventuais recursos extraordinrio e/ou
especial ou ordinrio (LMS, art. 18).
Provido o agravo com a reforma do julgado
monocrtico, mesmo por maioria de votos do colegiado
integrador, ser lavrado acrdo concessivo da segurana
requerida, no todo ou em parte, seguindo-se eventuais
recursos extraordinrio e/ou especial (LMS, art. 18).
Por fim, quando processado de forma exauriente
o mandado de segurana originrio, sob a presidncia do
relator competente (LMS, art. 16), ou seja, quando colhidas
242
as informaes da autoridade apontada como coatora e
oportunizado eventual contraditrio de litisconsorte
necessrio, e, ainda, depois de ouvida da Procuradoria do
Ministrio Pblico, o relator dever elaborar o relatrio e
determinar a incluso do processo em pauta para oportuno
julgamento, sem reviso e em ordem preferencial, conforme
j anotado, na forma dos arts. 12 e 20 da LMS e 551, 3,
do CPC.
Do acrdo extintivo, concessivo ou que
denegar a segurana, adequar-se-o os recursos
extraordinrio e/ou especial ou ordinrio, a depender do
contedo do julgado e da observncia de todos os
pressupostos recursais gerais e especficos.
Das decises terminativas e dos acrdos
proferidos em mandado de segurana originrios, devem ser
intimados todos os interessados no processo, como tambm
necessria e pessoalmente a Procuradoria do Ministrio
Pblico.


4 Reexame necessrio em mandado de segurana

O 1 do artigo 14 da LMS estipula que uma
vez concedida a segurana, a sentena estar sujeita ao
reexame necessrio, ou seja, com ou sem recurso voluntrio
das partes, a sentena ter que ser submetida reviso pelo
tribunal competente, e apenas quando ratificada que
poder ser executada definitivamente.
Impende ressaltar que a literalidade da norma
no deixa dvidas quanto ao cabimento da remessa oficial
apenas em relao figura processual sentena, excluindo
do duplo grau obrigatrio os acrdos concessivos nas aes
de segurana originrias, vez que estes feitos j so
processados perante os tribunais, sendo certo que a sujeio
243
se d quer esta sentena tenha concedido total ou
parcialmente a pretenso mandamental deduzida.
Excluem-se da remessa oficial, ainda, as
sentenas que indeferem a petio inicial formal ou
substancialmente, como tambm aquelas proferidas aps
regular e exauriente processamento, quer extintivas ou
denegatrias da pretenso mandamental.
Esta mesma regra de sujeio de sentenas ao
duplo grau obrigatrio est prevista no artigo 475 do CPC,
quando lquidas ou ilquidas contrrias aos interesses da
fazenda pblica, suas autarquias e fundaes pblicas, ou
desconstitutiva que julgar procedente os embargos
execuo fiscal, embargos de terceiro execuo fiscal ou
acolher exceo de pr-executividade na execuo fiscal.
A regra do CPC geral, excepcionando as
condenaes originrias lquidas que no ultrapassarem o
equivalente a 60 (sessenta) salrios mnimos na data do
ajuizamento da ao ( 2 do mesmo artigo), ou, por
qualquer valor, se a deciso est baseada em jurisprudncia
do Plenrio do STF ou smula do prprio tribunal ou do STJ
( 3 do mesmo artigo).
A questo posta consiste em definir se estas
excees regra do duplo grau obrigatrio se aplicam ao
regramento do mandado de segurana, que especial, ou
no, diante do j referenciado princpio da especialidade.
Conforme entendimento pacificado no STJ , a
jurisprudncia da 1 Seo no sentido de que as restries
ao reexame necessrio previstas no artigo 475, 2, do CPC
(introduzidas pela Lei n. 10.352/01), no so aplicveis
sentena proferida no mandado de segurana, que se regem
por disciplina prpria (EREsp 647.717/SP, Rel. Min. Eliana
Calmon, DJ de 25.02.2008) (REsp 924286/MT, 1 Turma,
rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 26/06/2008),
especificando que a regra genrica do CPC no prevalece
244
sobre a regra especial da LMS, na linha traada no artigo 2,
2, da LICC.
No visualizo outra forma de raciocnio lgico
seno essa, de que as limitaes impostas pelos 2 e 3 do
artigo 475 do CPC no se aplicam ao procedimento do
mandado de segurana, de modo que toda e qualquer
sentena concessiva de segurana, mesmo que em parte,
estar obrigatoriamente submetida ao duplo grau de
jurisdio, no fazendo coisa julgada material seno depois
de eventualmente ratificada pelo tribunal competente sua
reviso obrigatria.
Outra questo decorrente do tema a hiptese
na qual o juiz sentencia concedendo a segurana e no
determina a remessa ao duplo grau de instncia no corpo da
sentena, em sua parte final.
Como a sentena concessiva no transita em
julgado, caber parte interessada atravessar petio nos
autos requerendo a submisso legal, como uma pea
aclaradora, porm se o juiz decidir pela rejeio da remessa
obrigatria dos autos ao tribunal, a parte dever peticionar
ao Presidente do tribunal competente, o qual analisar o
pedido monocraticamente e, sendo o caso, avocar o feito
para processamento em reexame necessrio (CPC, art. 475,
1), mediante distribuio a relator competente.
Se o Presidente negar o pedido de avocao,
desta deciso se adqua em 5 (cinco) dias agravo regimental
ao rgo competente do mesmo tribunal, conforme
regimento especfico, cujo colegiado, por voto de maioria,
ratificar a posio adotada monocraticamente por seu
Presidente, ou, dando provimento ao recurso, determinar a
subida dos autos para distribuio.
Outra opo que ter a fazenda pblica
prejudicada de provocar o reexame necessrio no ordenado
atravs de preliminar em eventual apelao, caso em que,
245
por se tratar de norma cogente, o rgo competente dele
poder conhecer de ofcio, promovendo com seu
consequente julgamento.
Vale ressaltar que o reexame necessrio tem
efeito translativo, no se limitando adstrio tpica do
recurso voluntrio, ficando condicionada a eficcia da
sentena concessiva da segurana sua confirmao pelo
juzo revisor competente, de modo que a omisso do
julgador na sua remessa ao tribunal, inclusive se nos autos
se certificou eventual trnsito em julgado, ato obviamente
ineficaz, tal sentena no ter fora executiva,
matria que no preclui em eventual inadequada execuo
nela fundada.


5 Execuo da sentena concessiva de mandado de
segurana

Os 3 e 4 do artigo 14 da LMS cuidam de
efeitos financeiros decorrentes de determinadas sentenas ou
acrdos concessivos de segurana, que podero ser objeto de
execuo oportuna, provisria ou definitiva contra a fazenda
pblica.
O pargrafo terceiro estabelece que a sentena que
conceder o mandado de segurana pode ser executada
provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada
legalmente a concesso da medida liminar, e o pargrafo
quarto estabelece o termo inicial de eventuais efeitos
financeiros declarados, que a data do ajuizamento da inicial,
o que constar da autuao do processo.
Estas vedaes esto previstas no artigo 2-B da
Lei n. 9.494/97, quando a sentena determinar a liberao de
recurso pblico, incluso em folha de pagamento,
reclassificao, equiparao, concesso de aumento ou
extenso de vantagens pecunirias a servidores da Unio, dos
246
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, inclusive de
suas autarquias e fundaes.
Na mesma linha desse artigo, h vedaes nos
artigos 1 da Lei n. 5.021/66 e 5 da Lei n. 4.348/64.
Decises outras fora dessas limitaes, podero
ser executadas de imediato contra a fazenda pblica, como por
exemplo, cumprimento de obrigaes de fazer, mesmo com
efeitos financeiros reflexos, como fornecimento de
medicamentos ou tratamentos mdicos em ateno dignidade
da pessoa humana, de sua vida e sade, na linha de reiterados
precedentes de todas as Cortes de Justia do pas.
Com ou sem vedao legal, os efeitos do direito
declarado na sentena ou na deciso do tribunal competente,
especialmente financeiros, vo retroagir data do ajuizamento
do processo, para fins de execuo contra a fazenda pblica, na
linha do artigo 730 do CPC, com citao do ente personalizado
ao qual est vinculada a autoridade apontada como coatora
naqueles autos para, querendo, embargar a execuo em 30
(trinta) dias, nova deciso definindo o valor efetivamente
devido e posterior submisso ao regime de precatrios.


























































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