Penal 892 D 45 e 258

ISSN 1807-3395
Revista Magister de
Direito Penal e Processual Penal
Ano XV – Nº 89
Abr-Maio 2019
Repositório Autorizado de Jurisprudência

Supremo Tribunal Federal – nº 38/2007
Superior Tribunal de Justiça – nº 58/2006
Classificação Qualis/Capes: B1
Editores
Fábio Paixão
Walter Diab
Coordenador
Aury Lopes Júnior
Conselho Científico
Damásio E. de Jesus – Fernando da Costa Tourinho Filho – Luiz Flávio Borges D’Urso
Elias Mattar Assad – Marco Antonio Marques da Silva
Conselho Editorial
Adeildo Nunes – Amadeu de Almeida Weinmann
Carlos Ernani Constantino – Celso de Magalhães Pinto – César Barros Leal
Cezar Roberto Bitencourt – Élcio Pinheiro de Castro – Fernando Capez
Fernando de Almeida Pedroso – Haroldo Caetano da Silva
José Carlos Teixeira Giorgis – Luiz Flávio Gomes – Marcelo Roberto Ribeiro
Maurício Kuehne – Renato Marcão – René Ariel Dotti – Roberto Victor Pereira Ribeiro
Rômulo de Andrade Moreira – Ronaldo Batista Pinto (in memoriam)
Sergio Demoro Hamilton – Umberto Luiz Borges D’Urso
Colaboradores deste Volume

Aury Lopes Júnior – Bruna Carolina Oliveira e Silva – Dylan Walsh
Fernando Tourinho Filho – Fluvio Cardinelle Oliveira Garcia
Francisco Edinaldo do Vale Cavalcante – Gabriel Cotrim Maciel de Lima
Henrique Augusto Freire Teotônio – Luiz Paulo Muller Franqui
Paulo José Freire Teotônio – Roberto Meyer Pinheiro
Rodrigo José Leal – Sebastião Sérgio da Silveira
Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal
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Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal

v. 1 (ago./set. 2004)-.– Porto Alegre: LexMagister, 2004-
Bimestral. Coordenação: Aury Lopes Júnior.
v. 89 (abr./maio 2019)
ISSN 1807-3395
1. Direito Penal – Periódico. 2. Direito Processual Penal

– Periódico.
CDU 343(05)
Ficha catalográfica: Leandro Augusto dos S. Lima – CRB 10/1273

Capa: Apollo 13
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Sumário
Doutrina
1. A Reforma do Código de Processo Penal
Fernando Tourinho Filho............................................................................................ 5
2. Pena: a Desproporcionalidade e Ineficácia Social da Redução de Pena na
Lei de Tóxicos
Sebastião Sérgio da Silveira, Paulo José Freire Teotônio, Bruna Carolina Oliveira e
Silva, Gabriel Cotrim Maciel de Lima e Henrique Augusto Freire Teotônio................ 21
3. Delinquência Empresarial e Prescrição das Sanções Penais Cominadas
aos Crimes Ambientais Previstos na Lei nº 9.605/98: Proteção ou
(Des)Proteção do Ambiente?
Rodrigo José Leal..................................................................................................... 54
4. Por que os Tribunais Criminais dos Estados Unidos São Tão
Dependentes da Plea Bargaining?
Dylan Walsh e Aury Lopes Júnior (tradutor)............................................................. 76
5. O Crime Organizado, a Interceptação e Análise de Sinais como Meio
Extraordinário de Prova e o Conflito com o Direito à Intimidade
Francisco Edinaldo do Vale Cavalcante e Roberto Meyer Pinheiro............................... 82
6. Corrupção e Desenvolvimento: uma Análise a Partir dos Números da
Operação Lava Jato
Fluvio Cardinelle Oliveira Garcia e Luiz Paulo Muller Franqui................................ 98
Jurisprudência
1. Supremo Tribunal Federal – Habeas Corpus. Recurso Ordinário.
Substituição. Em Jogo, na Via Direta, a Liberdade de Ir e Vir do Cidadão,
Cabível É o Habeas Corpus Ainda que Substitutivo de Recurso Ordinário
Constitucional
Rel. Min. Marco Aurélio........................................................................................ 114
2. Superior Tribunal de Justiça – Pena. Roubo Circunstanciado. Fração de
Aumento na Terceira Fase em 2/3, Diante da Periculosidade Narrada nos
Autos. Ausência de Ilegalidade na Decisão
Rel. Min. Sebastião Reis Júnior.............................................................................. 118
3. Superior Tribunal de Justiça – Prisão Preventiva. Organização Criminosa
Armada e Tentativa de Furto Qualificado com Emprego de Explosivo.
Art. 312 do CPP. Periculum Libertatis. Fundamentação Idônea. Ordem
Denegada
Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz............................................................................. 120
4. Superior Tribunal de Justiça – Prova. Autorização Judicial de
Espelhamento, Via WhatsApp Web, das Conversas Realizadas pelo
Investigado com Terceiros. Pretensão de Rediscutir a Matéria e de
Prequestionar Dispositivos Constitucionais. Via Inadequada
Relª Minª Laurita Vaz........................................................................................... 125
5. Tribunal Regional Federal da 1ª Região – Apropriação Indébita
Previdenciária. Art. 168-A, § 1º, I, do Código Penal. Valor do Montante
Inferior a R$ 20.000,00. Princípio da Insignificância. Aplicação.
Absolvição Sumária
Relª Desª Fed. Mônica Sifuentes............................................................................. 132
6. Tribunal de Justiça do Acre – Perturbação da Tranquilidade. Âmbito
Doméstico. Absolvição. Impossibilidade. Autoria e Materialidade
Comprovadas. Palavra da Vítima. Relevância
Rel. Des. Elcio Mendes........................................................................................... 139
7. Tribunal de Justiça de Minas Gerais – Pena. Progressão de Regime.
Reeducando Reincidente. Crime Equiparado a Hediondo. Reincidência
Genérica ou Específica. Irrelevância. Incidência do Lapso Temporal de 3/5
Rel. Des. Alberto Deodato Neto.............................................................................. 146
8. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – Embriaguez ao Volante.
Lesões Corporais Culposas. Prisão Preventiva. Desnecessidade de Prisão
no Caso Concreto. Medidas Cautelares Diversas. Possibilidade
Relª Desª Lizete Andreis Sebben............................................................................. 149
9. Tribunal de Justiça de São Paulo – Falta Grave. Anotação de Falta
Disciplinar de Natureza Média. Insurgência do MP. Irresignação
Acolhida. Declaração de Perda de 1/3 (Um Terço) dos Dias Remidos
e/ou a Remir Anteriores à Falta. Prazo para o Pleito de Benefícios
Executórios, Todavia, que Deve se Restringir à Progressão de Regime
Rel. Des. Camargo Aranha Filho............................................................................ 153
10. Divergência Jurisprudencial............................................................................... 158
11. Ementário............................................................................................................ 160
Sinopse Legislativa. .............................................................................................. 186
Destaques dos Volumes Anteriores.................................................................... 187
Índice Alfabético-Remissivo................................................................................ 188
Doutrina
A Reforma do Código de Processo Penal
Fernando Tourinho Filho

Membro do Ministério Público Paulista aposentado e Professor
de Direito Processual Penal da Faculdade de Direito da
Universidade de Araraquara/SP (UNIARA).
RESUMO: O objetivo deste trabalho é procurar prestar uma colaboração aos

estudos sobre a reforma do nosso CPP. O anteprojeto de autoria da Comissão
de Juristas tem seus altos e baixos. Há muita coisa boa. Por outro lado, o nosso
estatuto processual penal, nesses setenta e poucos anos de vigência, já sofreu
várias reformas pontuais, algumas devendo continuar e outras merecendo melhor
estudo, de que é exemplo a decretação da prisão preventiva para assegurar as
medidas protetivas de urgência nos casos de violência doméstica.
PALAVRAS-CHAVE: Código de Processo Penal. Reforma.
O objetivo deste trabalho é procurar prestar uma colaboração aos estu-

dos sobre a reforma do nosso CPP. O anteprojeto de autoria da Comissão de
Juristas tem seus altos e baixos. Há muita coisa boa. Por outro lado, o nosso
estatuto processual penal, nesses setenta e poucos anos de vigência, já sofreu
várias reformas pontuais, algumas devendo continuar e outras merecendo
melhor estudo, de que é exemplo a decretação da prisão preventiva para as-
segurar as medidas protetivas de urgência nos casos de violência doméstica,
mesmo porque, ainda segundo o Projeto da Comissão de Juristas – e nesse
particular merece louvores – a preventiva deve ser decretada quando o cri-
minoso estiver perturbando a instrução criminal ou para garantir a eficácia da
condenação, e nenhuma dessas circunstâncias ocorre quando o Juiz determina
medida protetiva de urgência. Nesse caso, bem poderá o Juiz, à semelhança
do que se dá com o alimentante inadimplente, determinar a prisão daquele
que estiver obstaculizando o cumprimento da medida protetiva de urgência.
Efetivada a medida, cessará imediatamente o ato constritivo de liberdade.
Entretanto, mal foi apresentado o Projeto, veio a Comissão Temporária de
Estudos da Reforma do CPP – analisando uma série de projetos que estavam
ali sem andamento, conglomerou-os – e voltou a permitir a preventiva (que
é medida cautelar) para “garantir a ordem pública” e a “ordem econômica”.
Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 89 – Abr-Maio/2019 – Doutrina
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A Convenção Interamericana de Direitos Humanos, no seu art. 9º,

deixou claro que “la detención preventiva es una medida excepcional y que
se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que
el acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminar
intimidando a los testigos, o destruir evidencia” (CESANO, José Daniel. El
nuevo derecho procesal penal. Perú: Ara Editores, 2010. p. 25). E antes, à p. 22,
observou o mestre: “La prisión preventiva debe responder unicamente al
resguardo de una finalidad procesal... la detención preventiva, como medida
cautelar, solo puede tener fines procesales”.
Qual a ligação entre ordem pública ou econômica e processo? Onde
está a cautelaridade, nesse caso? Ordem pública chega a ser expressão polis-
sêmica, tão grande a variedade de sentidos... e apresenta uma certa dose de
subjetividade: crime bárbaro (ordem pública), desrespeito à autoridade (ordem
pública), satisfação à sociedade (ordem pública)... E por aí vai... Enfim: há
necessidade de um ajuste do nosso diploma processual penal adequado à nossa
realidade, sem novidades que possam dificultar sua aplicação. O que interessa
é a praticidade. O que vale a pena é a simplicidade. Elaborar a lei com os pés
no chão, cientificando-se da nossa estrutura. O grande Des. Amilton Bueno
de Carvalho, citando Altavilla, evocou a lição de Maomé que “a lei é para
facilitar e não entorpecer” (Magistratura e direito alternativo. 3. ed. Luam, p. 63).
A nossa LEP é uma pérola. Dá inveja a qualquer país. Mas a realidade é
bem diversa. Diz o seu art. 85: “O estabelecimento penal deve ter lotação com-
patível com a sua estrutura e finalidade (...)”. E o que vemos diuturnamente é
uma superpopulação carcerária que causa horror à pessoa mais insensível. O
art. 88: “O condenado será alojado em cela individual, que conterá dormitório,
aparelho sanitário e lavatório... A área mínima da cela é de 6 m2”. Quanta hi-
pocrisia! Numa cela que comporta 1 ficam 8 ou 10 presos... Das cerca de 1.800
unidades prisionais existentes no Brasil, apenas 100 não podem ser criticadas.
As demais não possuem celas individuais. O vaso sanitário serve a 15 ou 20
presos numa cela coletiva... à vista dos demais. Em outras, são bacias turcas,
em que as necessidades fisiológicas são feitas de cócoras. Numa cadeia para
80 presos ficam 250 ou mais. Há pouco tempo a reportagem da TV Record
no Espírito Santo mostrou para todo o Brasil, estarrecido, o tratamento dado
aos presos em suas penitenciárias e containers... Estes são usados, também, em
Santa Catarina, Pará, Amazonas e outros Estados. Em cada container há beli-
ches, treliches e até quadriliches... Daí as sucessivas rebeliões que a imprensa
televisiva quase diariamente leva aos nossos lares, deixando todos contristados.
E mesmo no Estado mais rico da Federação, a situação de precariedade
das penitenciárias não é diferente... Cada uma das penitenciárias criadas pela
União, em Mossoró, Catanduvas, Campo Grande e Porto Velho, comporta
Doutrina – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 89 – Abr-Maio/2019 7
apenas 208 presos. Quando a população carcerária ultrapassa a casa dos 580
mil, percebe-se a insignificância da contribuição da União.
No Estado de São Paulo há milhares de pessoas com ordem de prisão
expedida pela Justiça... E se presos forem, irão para onde?
Não podemos nem devemos elaborar um diploma de tamanha impor-
tância para ser citado no exterior, ou viger apenas nas grandes comarcas; ele
deve vigorar também nos pequenos e longínquos foros espraiados por esses
brasis afora, cujos meios de comunicação, seja por via terrestre, seja por via
fluvial, todos conhecemos e lamentamos, mesmo porque “o processo penal
reger-se-á em todo o território nacional por este Código”.
Atento, pois, exclusivamente à nossa vida forense, apresentamos esta
colaboração. Os que conhecem a LEP sabem que entre ela e a realidade bra-
sileira há um verdadeiro abismo. É completamente diferente do que ocorre
nas nossas penitenciárias. Por isso mesmo, e com muito mais razão, devemos
dar aos operadores do Direito um instrumento simples de aplicação da lei
penal, sem prejuízo da observância da melhor doutrina e da melhor orientação
dos nossos Tribunais Superiores. Algo, enfim, que não cause uma mudança
brusca, e às vezes impraticável, no dia a dia forense.
Suprimimos o Juiz de Garantias. Por acaso o Juiz de Garantias pode
impedir a rudeza de alguns Delegados? Poderá, tanto quanto o Juiz que vai
presidir a instrução. Por que complicar quando se pode simplificar? De que
adiantam todos esses cuidados com o “investigado” para, após a condenação,
ser o infeliz lançado como farrapo humano num ambiente insalubre e sem
a menor condição de higiene, negando-se-lhe um mínimo de dignidade? A
mesma dignidade proclamada no art. 1º, III, da Magna Carta como um dos
seus princípios fundamentais... O art. 5º, III, da CF dispõe que ninguém será
submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. E o Estado de
Direito, com o seu regime penitenciário, respeita esse princípio e esse direito
fundamental? De que servem essas garantias judiciais se a justiça, como assi-
nala Cafferata Nores no seu Proceso Penal y Derechos Humanos (Buenos Aires,
2000, p. 199/200), “se detém nas portas dos cárceres?”. Dante Alighieri, ao
cuidar do Inferno, dizia: “Lasciate ogni speranza, voi ch’entrate!” (Deixai toda
a esperança, ó vós que entrais!” (La divina commedia. 10. ed. Milano: Libraio
della Real Casa, 1938. Canto Terzo, n. 9). E é precisamente o que ouvem
aqueles que são condenados definitivamente.
O nosso CPP não deve conter disposições mirabolantes nem empa-
vonadas, uma vez que a grande maioria das nossas comarcas tem apenas um
Juiz (quando tem...), de sorte que teríamos uma aplicação desunificada do
CPP, a menos que venham a ser criados cargos de “Juiz de Garantias”, com
evidente sangria aos cofres públicos, já maltratados e descaradamente surri-
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piados em detrimento do bem-estar da população carente e sofrida, que no

Brasil assume proporção bem significativa, para não dizermos alarmante, e
sem nenhum proveito, porquanto o Juiz de Garantias é aquele que não investiga.
O que investiga não julga. Aí, sim, teríamos o pretendido Juiz de Garantias.
Esse sim é o verdadeiro Juiz de Garantias, e o Brasil não tem estrutura para
manter um Juiz para instruir o processo e outro para julgá-lo. O papel do
Juiz das Garantias seria semelhante ao do leitor que tirasse da sua biblioteca
um livro, lesse e sobre ele fizesse um juízo de valor. Mutatis mutandis, seria
assim no Processo Penal: concluída toda a investigação policial e instrutória,
os autos seriam remetidos a outro Juiz, para proferir o julgamento. Aí, sim,
teríamos o verdadeiro Juiz das Garantias.
Mesmo que se pretenda criar esse Juiz de Garantias tupiniquim, pre-
ferimos, mil vezes, a lição do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, a partir
do precedente “Le Compte – Val Leuven – De Meyere vs. Bélgica”: o juiz é
imparcial até que se demonstre o contrário. A propósito, Marcelo Sancinetti, La
violación a la Garantía de Imparcialidad del Tribunal (Buenos Aires: Ad-Hoc, 2001.
p. 18) e José Daniel Cesano (op. cit., p. 37). Partindo desse princípio adotado
no primeiro mundo, e sabendo nós que o nosso diploma não permite que o
Juiz de instrução e julgamento possa proferir sentença condenatória respaldado
apenas nas investigações pré-processuais, para que esse Juiz de Garantias?
Para impedir o uso de algemas, desnecessariamente, em pessoas que
conseguiram certa projeção, apenas para delírio de alguns desafortunados
e “furos” de reportagens? Os casos de Jader Barbalho e dos Presidentes do
Tribunal de Justiça e da Assembleia Legislativa de Rondônia ainda estão na
memória. Para esses casos já existe solução: ela está no art. 4º, alínea b, da Lei
nº 4.898/65: “Constitui também abuso de autoridade, b) submeter pessoa
sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado
em lei”. E o uso de algemas só é permitido em casos excepcionais. Desde o
Império que era assim, como proclamava o art. 28 do Decreto nº 4.824, de
22.11.1871: “O preso não será conduzido por cordas, algemas ou cordas,
salvo o caso extremo de segurança que deverá ser justificado pelo condutor;
e quando não o justifique será multado na quantia de 10 a 50 mil réis (...)”.
O MP que processe o desastrado policial. Foi a Autoridade Policial que
procedeu, sem ordem judicial, à “interceptação telefônica”? Aí está o art. 10
da Lei nº 9.296/96 punindo a Autoridade sem freios. A Autoridade Policial
atentou contra a liberdade de locomoção, procedeu à busca domiciliar sem
autorização judicial, violou o sigilo da correspondência, atentou contra a in-
columidade física do cidadão? Aí está o art. 3º da Lei nº 4.898/65 para punir
a Autoridade despótica, discricionária... E evidentemente não há necessidade
de um Juiz de Garantias para coibir esses abusos. Cumpre, isto sim, ao MP,
no mínimo, levar tais fatos ao conhecimento do Juiz, ou ele mesmo requisitar

a instauração de inquérito contra a Autoridade discricionária.
Ademais, quem conhece o sertão nordestino, o interior do norte do país,
sabe que o Juiz de Garantias é uma utopia. Dezenas e dezenas de comarcas
nem sequer têm Juízes e Promotores titulares... No substitutivo ao Projeto,
acenou-se com a possibilidade de as Leis de Organização Judiciária preverem a
indicação do Juiz de Garantias, à semelhança do que ocorre com as substituições
automáticas nos casos de impedimentos e suspeição…Esses casos são raros, e,
quando ocorrem, o Juiz substituto se desloca até a comarca para atuar em nome
do suspeito ou impedido. Num país cujas comarcas, às vezes, distam dezenas de
quilômetros de distância uma da outra, qual seria o Juiz de Garantias? Houve
quem dissesse que a adoção do Juiz de Garantias representava uma “garantia
da legalidade da fase pré-processual”. Por acaso essa legalidade não é observada
sem a figura do “Juiz de Garantias”? Que poderá fazer o “Juiz de Garantias”
que não possa fazer o Juiz a quem for distribuído o inquérito? Se o fato é grave
e imprescindível a escuta telefônica, o Juiz autoriza, seja ele o de Garantias
ou o do processo. O mesmo se diga em relação a todas as medidas cautelares.
Quando o Juiz profere a sua decisão, fica atento para os atos instrutórios, e não
para os da investigação ou inquérito. Com razão a Corte Suprema da Argentina
observou: “La mera circunstancia de que un juez cumpla la función de instruir
y de juzgar no significa, per se, una violacion a la garantía del juez imparcial, la
cuestión depende de las particularidades del caso concreto”, enfatizando em
seguida: “las medidas cautelares dictadas durante el curso del procedimiento
no importan prejuzgamiento” (apud CESANO, José Daniel. Op. cit., p. 41).
Certo que em alguns países da América Latina, como Argentina, Para-
guai, Bolívia, Peru e Colômbia e em alguns da Europa, adotou-se o Juiz de
Garantias. Contudo, são países cuja extensão territorial não pode ser compa-
rada sequer a dos Estados da Bahia, Pará, Amazonas, Minas, São Paulo, Mato
Grosso, p. ex. O nosso Brasil mais se assemelha a um Continente. Nesses
países citados, a investigação fica a cargo do MP com o auxílio da Polícia
Judiciária. O mesmo ocorre na Alemanha e na Itália. O papel do assim cha-
mado Juiz de Garantias consiste em exercer um controle sobre a investigação
preparatória à propositura da ação penal, impedindo eventuais excessos. Por
isso mesmo o CPP peruano denomina-o “Juez de la investigación preparató-
ria”. Não confundir o Juiz de Garantias com o Juiz de Instrução francês. Na
França há o “juge d’instruction” e o “juge de jugement”. Cabe ao primeiro
colher as provas acusatórias, sem a participação da Defesa, ou, como diz o
art. 11 do Code de Procédure Penale: “(...) la procédure au cours de l’enquête et
de l’instruction est secrete”. “Elle n’est pas contradictoire” (BRAHINSKY,
Corinne R. Procédure pénale. Paris: Gualino Éditeur, p. 115). A instrução não é
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contraditória. Entre nós, as provas que são apuradas no inquérito, que é sigilo-
so, são repetidas em juízo sob o crivo do contraditório. Inegavelmente, nesse
particular, o nosso diploma, em se tratando de tutela do direito de liberdade,
supera o sistema francês. As provas que servem para a prolação da sentença
são colhidas depois de “baixar a poeira”, como se costuma dizer. De imediato,
com os ânimos ainda agitados e inquietos, ainda sob comoção, a colheita da
prova pode sair deturpada. Entre nós, primeiro há a fase pré-processual...
depois a instrutória. Esta é que vale. E é contraditória. Outrossim: nos termos
do art. 155 do CPP, o Juiz não pode “fundamentar sua decisão exclusivamente
nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas
cautelares, não repetíveis e antecipadas”. Se tudo pode e deve ser repetido na
instrução, para que Juiz de Garantias? Por acaso o Juiz do processo não vai
tomar conhecimento de tudo quanto se passou na fase preambular da ação
penal? Se, por acaso, a investigação coubesse a um Juiz e o julgamento a outro,
aí, sim, teríamos o verdadeiro Juiz de Garantias.
Além disso, as medidas tomadas pelo Juiz de Garantias, como decretação
ou não decretação de prisão temporária ou prisão preventiva, a autorização ou
não autorização para busca domiciliar e escutas telefônicas, podem afrontar
o entendimento do Juiz a quem for distribuído o inquérito e criar um clima
desagradável entre eles. Tudo depende da formação de um e de outro. Numa
comarca em que haja dois Juízes, um será o Juiz de Garantias do outro. Evi-
dente que eles trocam ideias a respeito do assunto. Há um clima de amizade
e entendimento entre os Juízes de uma mesma comarca. Como há nos Tri-
bunais. Se por acaso um vier a desagradar o outro, a emenda sairá pior que
o soneto... como diz um dos nossos mais velhos anexins. Embora não caiba
ao Juiz decretar a preventiva de ofício... o Promotor pode requerer... E num
mesmo ambiente de trabalho, num clima de cordialidade e entendimento...
tudo vai depender do temperamento, da formação e independência de Juízes
e Promotores. Há Tribunais em que o Relator encaminha cópia do voto aos
demais partícipes para evitar os embargos infringentes...
Todos sabemos que o Juiz não pode proferir sentença condenatória
com respaldo exclusivamente nos autos do inquérito policial. E, se o fizer, a
Segunda Instância corrige o exagero. Ademais, qualquer “extravagância” do
Juiz em detrimento do indiciado poderá ser jugulada mercê de um habeas
corpus. O mesmo acontecerá se implantarmos o “Juiz de Garantias”. Qual seria
a vantagem? Há Estados que, mesmo possuindo um orçamento respeitável,
até agora não criaram o Juizado Especial Criminal. No Estado de São Paulo
numerosas comarcas não têm o Juizado Especial Criminal. Em Bauru/SP,
cidade com mais de 380 mil habitantes, com 5 Faculdades de Direito, uma
Faculdade de Odontologia modelar que abriga, inclusive, alunos do exterior, 4
Varas Criminais, 5 Cíveis e uma da Infância e Juventude, e 3 Varas Federais, não

há Juizado Especial Criminal. O Boletim de Ocorrência, nas infrações de menor
potencial ofensivo, é remetido ao Fórum e pode ser distribuído à 1ª, 2ª, 3ª ou
4ª Vara Criminal. Em algumas comarcas são os escreventes que desempenham
as funções do Juizado... Note-se: a competência do Juizado é absoluta e vem
prevista na CR. A Lei nº 9.099/95, no seu art. 95, estabeleceu o prazo de 6 meses
para que os Estados criassem os Juizados Especiais Criminais. Já se passarem 22
anos, estamos em 2018, e o Projeto Substitutivo da Comissão Temporária de
Estudos da Reforma do CPP diz que “onde ainda não se instalou o Juizado, as
funções deste serão acumuladas pelo Juiz Criminal (...)”. “Le Brésil n’est pas
encore un pays sérieux (...)”, como dizia o grande De Gaulle.
Quando muito, nas comarcas com mais de quinhentos mil habitantes
poder-se-ia criar um órgão à semelhança do Departamento de Inquéritos
Policiais (DIPO), que existe na Capital Paulista, o qual, por sua vez, tem
similares em Curitiba, Rio e Recife, com o nome de Centrais de Inquéritos,
e que existe em razão de uma maior funcionalidade. Sua finalidade seria dar
maior agilização ao andamento dos inquéritos, principalmente nas conces-
sões de prazos para a conclusão das investigações, relaxamento da prisão em
flagrante, quando ilegal a prisão, medidas cautelares, concessão de liberdade
provisória, quando couber, arredada, nesses casos, a prevenção. Mas não tem
dado resultado, em razão de desentendimento entre Juízes e Promotores do
DIPO e os Juízes e Promotores das Varas Criminais...
A audiência de custódia de que trata o art. 5º do Tratado de San José da
Costa Rica faz sentido num país do porte da Guatemala, Costa Rica, Peru, etc.
Mas no Brasil – verdadeiro continente – em que numerosas comarcas não têm
sequer juízes, a remessa imediata do auto de prisão em flagrante é suficiente,
ou então que se faça a ressalva: a finalidade do DIPO, na Capital paulista, não
é a de impedir que o Juiz a quem for distribuído o inquérito não fique psico-
logicamente preso ao que foi colhido na investigação. Seria estultice fazer tal
afirmação, mesmo porque, quando os autos do inquérito, já concluídos, são
distribuídos às Varas Criminais, o Juiz vai tomar conhecimento de tudo quanto
se fez ou se deixou de fazer. Aliás, já se pretende extinguir o DIPO na capital
paulista, indo os inquéritos diretamente aos Promotores das Varas Criminais...
Mas o Delegado de Polícia da minha querida e inesquecível Itambé/
BA, onde há apenas um Juiz, viajar 60 quilômetros até Vitória da Conquista,
Encruzilhada, Macarani ou Itapetinga, com indiscutíveis gastos com a viatura,
para submeter ao Juiz de Garantias pedido de dilação de prazo ou apresentar
cópia do auto de prisão em flagrante, isso é querer complicar o que se pode
singelizar, e ferir mais ainda os sofridos e maltratados cofres públicos, com
mais despesas inúteis. A comarca mais próxima de Oiapoque, no Amapá, é
12
Calçoene, distante 400 quilômetros uma da outra... em estrada não pavimen-

tada... Para baixo de Macapá está Tartarugualzinho, 100 quilômetros... No
Maranhão, a Comarca mais próxima de Carutapera é Santa Helena ou Turiaçú,
há mais de 200 km. Mais ou menos essa a distância entre a Comarca de Alto do
Parnaíba e Balsas. No Piauí, a Comarca de Santa Filomena dista mais de 100
km de Corrente. No Amazonas e Pará, a distância entre a grande maioria das
comarcas se mede em dias de viagem de barco... No Acre, quando chove e os
rios transbordam, o meio de transporte é o avião... O resto já sabemos como é.
Por outro lado, já que se pretende atribuir ao Juiz de Garantias a salva-
guarda dos direitos individuais, melhor seria devesse o legislador, atento ao que
dispõe o nosso Pacto Fundamental, guindando a dignidade da pessoa humana
à posição de princípio fundamental (art. 1º, III) e arrolando entre os direitos
e garantias individuais, no art. 5º, III, que ninguém será submetido a tortura,
nem a tratamento desumano e degradante e no inciso XLIX assegurando aos
presos o respeito à integridade física e moral, criar um Juiz de Garantias para
a salvaguarda desses direitos, também expressos na Lei de Execução Penal,
uma vez que, o princípio fundamental, assim qualificado pelas Nações Unidas
“es el de que la privación de la libertad debe tener cumplimiento en

condiciones materiales y morales que aseguren el respecto a la dignidad
humana. Si esto se cumpliera entre nosotros, no habria tanta y permanente
reacción de la población carcelaria contra el oprobioso tratamiento que
se le impone... El escaso y viciado aire que les es dado respirar, la exígua
luz que los alumbra, el diminuto espacio para su lecho... No entiende la
sociedad que olvidándolos de esa manera moralmente está contribuyendo
a la reincidência, a fomentar más delitos, a que el hombre privado de la
liberdad en esas condiciones, máxime si es inocente, reniegue de la jus-
ticia y se rebele contra el orden estabalecido... Siempre que la dignidad
humana há sido ultrajada em nombre de la justicia el mundo há perdido
su valor moral, las instituciones han sido despojadas de su valia protectora
e los derechos humanos, y el funcionário que ejecutó o permitió ejecutar
tamanho oprobio e verguenza debió haberse sentido inferior dentro de la
espécie humana...” (LONDOÑO JIMÉNEZ, Hernando. Tratado de derecho
procesal penal. Bogotá: Temis, 1989. t. I. p. 15)
Isso sim, seria o ideal: um Juiz responsável pelo respeito à dignidade dos
encarcerados, pois a Justiça não pode deter-se nas portas dos cárceres, como
sustenta Nores, já citado. O atual CPP precisava e precisa de uma atualização,
tal como ocorreu com a StPO, de 1877, o Code de Procédure Pénale, de 1808 e
o Codice di Procedura Pénale, de 1930. Atualizar e não criar um modelo novo.
Facilitar e não complicar. Não é da nossa cultura atribuir ao Juiz Penal poderes
para fixar valores pertinentes aos danos decorrentes de crime. Tampouco criar
a figura da partie civile. O ingresso da vítima no processo penal para postular

apenas a satisfação do dano pode causar tumulto e arrastar o processo por mais
tempo. O nosso Código de Processo Penal do Império, seguindo a orientação
do Code d’Instruction Pénale de 1808, dispunha no seu art. 269, § 5º, que o Juiz
de Direito, além de outros quesitos, indagava dos Jurados “se havia lugar à in-
demnização”. As consequências foram tão desastrosas que a Lei nº 261, de 3 de
dezembro de 1841, no seu art. 68, revogou aquela disposição, nestes termos: “A
indemnização em todos os casos será pedida por ação cível, ficando revogado o
art. 31 do Código Criminal e o § 5º do art. 269 do Código do Processo. Não se
poderá porém questionar mais sobre a existência do facto, e sobre quem seja o
seu auctor, quando estas questões se acharem decididas no crime”.
O CP de 1990 e todos os CPPs que haviam nos Estados seguiram aquela
orientação, que se consumou com o advento do CC/1916, cujo art. 1.525
reproduziu a parte final do art. 68 daquela Lei Imperial. Já em 1941, quando
ocorreu a unificação dos Códigos de Processo Penal, o Ministro Francisco
Campos, um dos mais cultos Ministros de Justiça que tivemos em toda a
República, e que coordenou a feitura dos Códigos Penal e de Processo Penal,
chamava a atenção para esse fato: o problema da satisfação do dano fica afeto
ao Juízo Cível, que, em razão da matéria, é o competente.
Já perfilhamos posição diversa tão logo surgiu a Lei nº 9.099/95. E
hoje, meditando sobre o assunto, passamos a entender que o problema da
indenização material ou moral deve ficar afeto a um magistrado mais fami-
liarizado com o Direito Civil. Embora o fato gerador das responsabilidades
penal e civil seja o crime, e não obstante a prevalência da decisão penal sobre
a civil, o certo é que os Juízes Cíveis estão mais afeitos ao problema. Quando
da reforma do Processo Penal português, Figueiredo Dias observava que “os
pedidos cíveis trazem enorme complexidade” (SANTOS, M. Simas et al. CPP
anotado. Lisboa: Rei dos Livros, 1999. v. 1. p. 381). Além do mais, a postulação
da indenização dentro no processo penal, vale a pena repetir, pode castrar-lhe
a celeridade tão almejada.
Tratando do assunto, Claus Roxim observa:
“(...) la sección ofrece más bien al perjudicado la posibilidad de hacer valer

ya en el proceso penal una reclamación patrimonial nacida del delito, en
vez de, como por otra parte, sería necesario demandar ante el tribunal civil.
De esta manera debe ser evitado un segundo proceso. Ciertamente el tribunal
tiene que desistir a menudo de resolver sobre la reclamación, porque el proceso penal
no es apropiado para dilucidarla (§ 405). Por esto no ha prevalecido esta clase de
proceso en la práctica.” (EIRANOVA ENCINAS, Emílio (Coord.). Código
Penal alemán (StGB), Código Procesal Penal Alemán (StPO). Comentarios de
Claus Roxim. Madrid: Pons, 2000. p. 218). (g. n)
14
A Lei nº 11.719/08 acrescentou um inciso ao art. 387 determinando deva

o Juiz, na sentença condenatória (quando for o caso), fixar um valor mínimo
para a reparação dos danos. Somente um número reduzido de Magistrados
observa essa regra. Não é tarefa fácil quantificar o dano. Se os próprios Juízes
cíveis reclamam da falta de parâmetros para valorar os danos (como há no CP
quanto à aplicação da pena), maiores dificuldades encontrarão os Juízes Penais.
Alguns deles sentem até dificuldade na dosimetria da pena. Enquanto o art. 59
do CP prevê nada mais nada menos que oito circunstâncias judiciais... o que
se vê, às vezes, é a menção à primariedade e bons antecedentes ou ao velho e
revelho jargão: “personalidade voltada para o crime...”.
Quanto à supressão da ação penal privada, embora tenha a desvantagem
da impossibilidade de o ofendido poder exercer o jus accusationis, por outro
lado lhe retira o ônus de contratar advogado ou, se for pobre, requerer ao Juiz
a nomeação de um. Ademais, se o Estado é o titular do direito de punir, a
acusação deve ficar a seu cargo. Quando muito, em razão dos efeitos deletérios
que o strepitus fori possa causar à vítima, ou mesmo para preservar um eventual
e futuro congraçamento entre autor e vítima, permitir a esta o direito de julgar
da conveniência ou não quanto à persecução criminal, e, à semelhança do que
ocorreu com a reforma do CPP italiano de 1930, seja previsto o instituto do
perdão quando a ação penal estiver subordinada à representação. Se o MP,
para promover a ação penal, nesses casos, depende de uma manifestação da
vítima ou quem de direito, se, mesmo concedida a permissão, quem fez a
representação pode retratar-se antes da oferta da denúncia, tal como dispõe
o art. 25 do atual CPP, se no Juizado Especial Criminal a satisfação do dano
é causa extintiva da punibilidade, nos crimes cuja ação penal se subordine à
representação, parece-nos não haver uma razão lógica para não conceder ao
ofendido o direito de perdoar até antes do trânsito em julgado de eventual
sentença condenatória. Na Itália é assim. Muito a propósito o art. 152 do Co-
dice Penale: “Nei delitti a querela della persona offesa, la remissione estingue
il reato”. No mesmo sentido o art. 37 do Código de Procedimiento Penal da
Colômbia: “Desistimiento de la querella. La querella es desistibile. El desis-
timiento podrá presentarse en cualquier estado de la actuación, antes de que
se profiera sentencia de primera o única instancia (...)”.
A impossibilidade da concessão do perdão seria para castigar a vítima
pelo fato de ter feito a representação e depois de um ano ter-se arrependi-
do, dando trabalho a Juízes e Promotores? Poder-se-ia impedir o perdão,
depois de instaurado o processo, se a vítima for menor de 18 anos e houver
colidência entre os seus interesses e os do seu representante legal. Aí, sim, o
nosso superaria, nesse particular, o italiano e o colombiano. O inquérito, a
ação penal, a ação civil, a competência são institutos que precisam somente
de um ajuste. No inquérito, apenas quatro observações: a) abolir a requisição

judicial visando à instauração do inquérito; b) dar nova redação ao § 2º do art.
5º, que fala em “recurso ao Chefe de Polícia”, antiga denominação dada ao
Secretário da Segurança Pública, visto que não havia outra autoridade abaixo
do Secretário e acima do Delegado; c) alterar o art. 22, dizendo que a regra se
estende às comarcas contíguas; e d) aumentar de 10 para 30 dias o prazo para
a conclusão do inquérito, quando preso o indiciado, e de 30 para 90, se solto
estiver, tal como ocorre na Lei de Drogas.
Quanto à ação penal, excluir a de natureza privada propriamente dita e
a personalíssima e ajustar o capítulo de conformidade com a Lei nº 11.719/08,
revogando os arts. 44, 45 e os demais que digam respeito à ação privada.
Ofertada a denúncia, deverá o réu ser devidamente citado para se manifestar
a respeito dentro do prazo de 10 dias. Na hipótese de citação por edital, o
prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do
acusado ou do defensor constituído. Na contestação, o acusado poderá arguir
preliminares e alegar tudo que possa interessar à sua defesa, oferecer docu-
mentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas,
qualificando-as e requerendo sua intimação quando necessário. Eventuais
exceções serão processadas em separado.
Contestada a denúncia, cumprirá ao Juiz decidir se recebe ou se rejeita a
peça acusatória. Esta será rejeitada nas seguintes hipóteses: a) se for manifesta-
mente inepta; b) faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da
ação penal; c) faltar justa causa para o exercício da ação penal, como ausência
de prova quanto à materialidade do fato ou autoria, não constituir crime o
fato descrito na denúncia ou estar extinta a punibilidade.
Não há por que excluir a requisição do Ministro da Justiça em certos
crimes, por exemplo, os cometidos contra a honra dos Presidentes da Re-
pública, do Supremo Tribunal Federal, do Senado Federal e da Câmara dos
Deputados e de Chefe de governo estrangeiro. Nesses casos, deve o Ministro
da Justiça aquilatar das vantagens e desvantagens da propositura da ação pe-
nal. Não fosse a inteligência e habilidade do Ministro Hermes Lima, quando
da injúria cometida contra João Goulart, pela oratória incendiária de Carlos
Lacerda, talvez tivéssemos uma convulsão social.
O capítulo do nosso CPP sobre ação civil merece ligeira alteração: no
parágrafo único do art. 64, acrescentar que, proposta a ação penal, o Juiz do
Cível deve sobrestar o andamento da ação civil até o julgamento da ação penal,
para evitar decisões contrastantes, ou se for proposta a ação civil e esta for
decidida por primeiro, o quantum da condenação deve ficar à disposição do
juízo cível até o desate da questão criminal. No que respeita ao instituto da
16
competência, abolir a denominada incompetência relativa, em homenagem

ao princípio do Juiz Natural. O capítulo das Questões Incidentais não merece
a menor censura, salvo para acrescentar no art. 117, ao lado do STF, o STJ
e demais Tribunais, e resolver o problema do conflito de atribuições entre
membros do MP, quando integrarem Ministérios Públicos sob a chefia do
Procurador-Geral da República e Procuradores-Gerais de Justiça, atribuindo a
função ao STJ. No capítulo da competência por prerrogativa de função (ratione
muneris) mantê-la com as seguintes restrições: a) como não é da nossa cultura
um Juiz julgar um Desembargador e membros dos demais Tribunais e do
Congresso e ao mesmo tempo atendendo ao Pacto de San José da Costa Rica,
os deputados federais e senadores devem ser julgados por uma das Turmas do
STF, com recurso para o Pleno; Juízes e membros do MP estaduais devem ser
julgados por uma das Câmaras Criminais do TJ, com recurso para o pleno;
Juízes Federais, inclusive Auditores, Juízes do Trabalho, e membros do MP
Federal por uma das turmas do TRF a que estiverem vinculados com recurso
para o Grupo de Turmas; os Presidentes da República, do STF e da Câmara
dos Deputados, nos crimes comuns devem ser processados e julgados pelo
STF; fica mantido o disposto no art. 102, I, c, da CF, sendo que o processo
e julgamento ficam afetos ao pleno nos crimes comuns; c) fica mantido o
art. 105, I, da CF, sendo que o processo e julgamento ficam afetos ao grupo
das Turmas e o recurso para a Corte Especial. Se houver aposentadoria, não
reeleição ou renúncia, não se olvidar o princípio do Juiz Natural, aquele
que tem competência ante factum... O art. 125, § 1º, da CR deve autorizar as
Constituições Estaduais processar e julgar as pessoas, cujas funções guardem
simetria com as previstas na Carta Magna.
As causas que geram o impedimento e suspeição dos Juízes e membros
do MP devem ser acrescentadas, em relação aos Juízes mais um impedimen-
to: o de atuar no processo em que se anulou uma prova em sede recursal. É
que nesse caso, tal fato gera um inconformismo no espírito do Juiz capaz de
prejudicar a parte.
No capítulo da Prova (arts. 155/250), mantê-lo com a redação dada
pelas Leis ns. 11.690/08 e 11.900/09, com estas alterações: a) cuidar do re-
conhecimento fotográfico, exigindo que a autoridade exiba quatro ou cinco
fotografias de pessoas que guardem certa semelhança com a pessoa que vai
ser reconhecida; b) acrescentar no corpo do art. 206 “o companheiro” quando
houver união estável; c) estabelecer que as partes devem ser notificadas para
a audiência de testemunhas e vítima no juízo deprecado; d) dar nova redação
ao art. 241, excluindo a figura da Autoridade Policial, em face do inciso XI
do art. 5º da CF; e) não há condições para se tomar o depoimento de uma
criança com aquele aparato previsto no Projeto. Basta seja ouvida, com uma
linguagem educada e serena, a portas fechadas, presente uma psicóloga; f)

acrescentar no capítulo dos Sujeitos Processuais o Defensor Público; g) esta-
belecer que o assistente da Acusação só pode recorrer nos casos em que não
for admitido o seu ingresso no processo, absolvição, impronúncia, extinção
da punibilidade ou rejeição da denúncia, mesmo porque a razão de ser da
sua admissão no Processo Penal foi para preservar seu direito à recomposição
dos danos emergentes do crime. Simples exame das hipóteses em que se lhe
concede legitimidade para recorrer deixa entrever sua função. Assim tam-
bém a Súmula nº 208 do STF; h) reservar a prisão especial para Ministros de
Estado, Governadores, Prefeitos Municipais, membros do Poder Judiciário,
do Ministério Público, Advogados, Delegados de Polícia e para aqueles que
efetivamente exerceram a função de jurado, mesmo porque certos privilé-
gios em nome do interesse público não maltratam o princípio da isonomia
e, ademais, o convívio com aqueles que foram investigados, processados e
condenados não é recomendável; i) permitir a prisão preventiva apenas para
preservar a instrução criminal ou a investigação policial e para tornar eficaz a
aplicação da pena; j) revogar o inciso IV do art. 313.
No capítulo da Liberdade Provisória, excluir os arts. 321 e 322, os
incisos II e IV do art. 323 e a parte final do inciso II do art. 324 (prisão “ad-
ministrativa ou militar”), mesmo porque não temos mais prisão administra-
tiva e a Justiça Militar desconhece o instituto da fiança... Quanto ao valor da
fiança, é inacreditável que a Comissão Temporária de Reforma do Senado se
houvesse valido do salário mínimo para a fixação do quantum, em afronta à
parte final do inciso IV do art. 7º da Lex Mater, que veda sua vinculação para
qualquer fim. Excepcionalmente, a Suprema Corte dele se tem valido para
efeito de pensão alimentícia. Expungir do processo todos os institutos que de
há muito foram extintos: a) prisão administrativa (arts. 319/320); b) aplicação
provisória de interdições de direito e medida de segurança (arts. 373/380); c)
excluir os arts. 503/512, hoje objetos de lei especial; d) excluir os arts. 549/555
(aplicação de medida de segurança por fato não criminoso); e) substituir
os arts. 556/562 por aqueles que tratam da competência originária (Leis ns.
8.038/90 e 8.658/93). O capítulo sobre sentença deve permanecer tal como
está nos arts. 381/392; os arts. 394 a 405 devem ser mantidos com a redação
dada pela Lei nº 11.719/08, bem assim o capítulo referente ao procedimento
sumário (arts. 531/538). O capítulo do Júri deve ser mantido tal como está na
Lei nº 11.689/08, com as seguintes alterações: a) quando da convocação dos
25 jurados, deverão ser remetidas, para cada um deles, cópias da pronúncia
e do relatório; b) a idade mínima deve ser de 25 anos, quando o cidadão está
mais maduro e responsável; c) o recrutamento dos jurados deve ser feito
da seguinte forma: o Juiz-Presidente solicita ao Juiz Eleitoral da respectiva
18
Zona um número “x” de eleitores, excluindo-se os analfabetos, menores de

25 anos e aqueles que já foram processados, sem prejuízo de ser investigada
a idoneidade de cada um deles.
Explica-se: quando o Juiz oficia às entidades de classe, universidades e
outros órgãos, solicitando indicação de pessoas que possam exercer as funções
de jurado, os nomes indicados são de pessoas de alto nível, quase todas com
formação universitária, elitizando-se o Júri; c) quando das recusas peremptó-
rias, indagar-se-á por primeiro à Acusação e em seguida à Defesa. Não se deve
deslembrar que o Júri está no capítulo dos Direitos e Garantias Fundamentais
do Homem; d) na contagem das cédulas, quando da votação de qualquer que-
sito, se a decisão for unânime, deve o Juiz contar até a 4ª cédula, mantendo-se
o sigilo do voto; e) se os jurados prestam o compromisso de julgar de acordo
com as suas consciências, maltrata o princípio da soberania, a interposição de
recurso com fulcro na alínea d do inciso III do art. 593 do CPP. Como po-
deriam julgar de acordo com as provas dos autos se não se debruçaram sobre
eles para uma minudenciosa análise como fazem os Juízes togados? E mesmo
estes, por acaso, proferem sentença nos processos pertinentes a crimes graves,
em seguida aos debates? E as partes normalmente não levam os autos para
casa para em cinco dias apresentarem seus memoriais? Se os jurados julgam
de acordo com a sua íntima convicção e prestam aquele juramento previsto
no art. 472, como poderiam julgar de acordo com as provas dos autos? Se os
jurados devessem fundamentar suas decisões, aí, sim, não poderiam afastar-se
das provas dos autos. Não é o caso. Se a Constituição quisesse que os jurados
julgassem de acordo com as provas dos autos, para que serviria o Júri? Por
que o sigilo do voto? Por que aquele juramento do art. 472? Nem os sábios
das Sagradas Escrituras saberiam responder...
Certo que o atual CPP permite apelação das decisões do Júri quando a
“decisão é manifestamente contra a prova dos autos” (art. 593, III, d), dando
a falsa impressão de que os jurados não podem se afastar do acervo probató-
rio. Fosse esse o pensamento do legislador, quando da elaboração do Projeto
que se converteu na Lei nº 263 de fevereiro de 1948, não teria sentido a regra
contida no § 3º do mesmo artigo, autorizando novo julgamento quando a
decisão for manifestamente contrária à prova dos autos e, ao mesmo tempo
adiantando não ser possível segunda apelação “pelo mesmo motivo”. E não
pode por quê? Responde a doutrina: porque o Júri é soberano. Por que o é no
segundo julgamento e não o foi no primeiro? Descompasso do legislador...
No Capítulo que trata das infrações de menor potencial ofensivo estabe-
lecer mais três regras: a) se, por acaso, o Ministério Público injustificadamente
não formular a proposta, e o autor do fato manifestar ao Juiz seu interesse na
celebração do acordo de submeter-se ao pagamento de multa ou prestação de
serviço, como a jurisdição é indeclinável, deverá o Juiz formular a proposta;

b) quando da homologação do acordo, deve ficar registrado que seu descum-
primento dentro em determinado prazo, o invalida, cabendo ao Ministério
Público ofertar denúncia; c) as causas de aumento em decorrência de concurso
formal ou material e continuidade delitiva não impedem a transação.
O capítulo das Nulidades permanece como está no Código, fazendo-se
as adaptações necessárias em face das alterações introduzidas pelas Leis ns.
11.719 e 11.689, ambas de 2008. No capítulo dos Atos e Prazos Processuais,
estabelecer o critério para a contagem do prazo quando fixado em minutos e
hora. Quanto às citações, notificações e intimações por mandado, o prazo se
inicia com a sua efetiva juntada, o mesmo ocorrendo se realizadas por preca-
tória ou rogatória; neste último caso, que se suspenda o prazo prescricional.
No capítulo do Habeas Corpus, dois reparos: a) tanto na primeira como na
segunda instâncias o órgão do MP deverá dispor de 2 dias para se manifestar
sobre o pedido: b) manter o instituto tal como está. Não há por que retirar
do Júri os crimes conexos. Temos muito bem convivido, desde fevereiro de
1948, com esse sistema. A perpetuatio jurisdictionis implica celeridade e economia
processuais. Se o Júri julga o homicídio, por que não o desacato, a resistência,
a lesão grave e outros quando conexos com aquele, se todos eles estavam no
mesmo contexto fático? Evidente que cessada a competência do Tribunal
popular, em face de uma desclassificação, os crimes conexos passarão para o
Juiz-Presidente, ou até mesmo, após o trânsito em julgado, para o Juizado
Especial Criminal, que tem sede constitucional.
Se ninguém pode ser julgado senão pelo Juiz constitucionalmente
competente ao tempo do fato, como está no Projeto, evidente que a pessoa com
direito a foro privativo, se perder o cargo ou a função, depois de haver prati-
cado a infração, nem por isso se afasta do seu Juiz natural, sob pena de haver
contradictio in adjectis. Ademais, nesses casos, quando a autoridade não quiser
ser julgada pelo seu Juiz natural, renunciará ao cargo.... Quanto ao recurso
em sentido estrito, louvável sua substituição pelo agravo de instrumento,
mas é preciso que se simplifique e não se procure processualizar civilmente
o processo penal. O agravo deve ser interposto perante o Juiz. Se este o de-
sacolher, remetê-lo-á ao Tribunal. Caso contrário, se a nova decisão do Juiz
comportar recurso, bastará ao agravado requerer o simples encaminhamento
dos autos do agravo ao órgão ad quem.
Devemos instituir o duplo grau de jurisdição sempre que o Juiz singular
impuser uma pena igual ou superior a oito anos. Isso é respeito ao direito do
cidadão, à semelhança do que dispõe o CPP Militar no art. 696, b.
20
Não concebemos os 7 jurados, após os debates, reunirem-se a portas

fechadas para deliberar sobre a condenação ou absolvição. Ao tempo do Im-
pério era assim. Mas, àquela época, a Constituição Imperial, nos arts. 151 e
152, nem sequer dizia quais os crimes que eles poderiam julgar e muito menos
falava em “sigilação da votação”... Hoje, não. Desde a Constituição de 1946 até
a atual, a sigilação da votação é assegurada aos jurados. A inconstitucionalidade
da disposição é visível a olho nu, uma vez que cada um deles fica sabendo qual
a opinião dos demais. Evidente que se os 7 jurados trocarem ideias a portas
fechadas, o mais instruído ou o mais convincente altera o julgamento. Seria
bom rever o velho filme “Doze homens e uma sentença”, com Henry Fonda.
Itália, Alemanha, França e Portugal, entre outros países da Europa,
adotam o escabinado: 2 ou 3 Juízes togados e 4 ou 6 Juízes leigos integram o
órgão julgador, os quais, após os debates, reúnem-se a portas fechadas para
deliberar. E os autores espanhóis, sarcasticamente, denominam essa instituição
“Júri tutelado”..., tamanha a influência dos togados sobre os leigos. Também
na contagem dos votos pertinentes a qualquer quesito, havendo unanimidade,
conta-se até a quarta cédula, preservando-se, desse modo, o sigilo do voto.
Quando do sorteio dos jurados, no momento da indagação sobre as recusas
peremptórias, por primeiro indaga-se à Acusação e em seguida à Defesa.
Louvável a abolição da carta testemunhável. O procedimento do agravo na
hipótese de inadmissão de recursos extraordinário e especial, como está no
Projeto, agiliza e muito o andamento desses recursos.
Os procedimentos introduzidos pela Lei nº 11.719/08 deram ao processo
penal uma vitalidade nunca vista e por isso deve ela ser acolhida pelo Projeto, com
as alterações ora propostas. Contudo, entendemos, no intuito exclusivo e único
de procurar atualizar o nosso CPP, devam ser simplificados alguns institutos,
deixando o nosso estatuto processual penal como um instrumento de fácil ma-
nejo, sem perder a modernidade e a eficácia. Uma lei feita com os pés no chão...
TITLE: The reform of the Code of Criminal Procedure.
ABSTRACT: This article aims at supporting the studies about the reform of the Brazilian Code of Cri-
minal Procedure. The draft, authored by the Commission of Jurists, has ups and downs. There are many
good aspects. On the other hand, the Brazilian criminal procedural regulations, having been in force for
over 70 years, have undergone several specific amendments, and some of them should be kept, whereas
others should be further analyzed, being an example the enactment of pretrial detention to ensure urgent
protective measures in cases of domestic violence.
KEYWORDS: Code of Criminal Procedure. Reform.
Recebido em: 18.02.2019

Aprovado em: 27.02.2019
Doutrina
Pena: a Desproporcionalidade e Ineficácia

Social da Redução de Pena na Lei de
Tóxicos
Sebastião Sérgio da Silveira

Pós-Doutor em Direito pela Universidade de Coimbra; Doutor
em Direito Processual Penal pela PUC-SP; Coordenador do
Mestrado em Direito da UNAERP; Professor Doutor junto ao
Departamento de Direito Público da Faculdade de Direito de
Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo (FDRP/USP);
Promotor de Justiça MP/SP.
Paulo José Freire Teotônio

Graduado pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco
(USP – turma de 1990); Pós-Graduado (Especialização)
pela Faculdade de Direito Municipal de Franca; Mestre pela
Universidade de Ribeirão Preto (UNAERP-SP); ex-
Coordenador dos Cursos de Direito das Faculdades Unificadas
de Barretos (UNIFEB) e do Instituto Municipal de Ensino de
Bebedouro (IMESB-VC); Promotor de Justiça em São Paulo,
na Comarca de Ribeirão Preto; Professor no Curso de Direito
da UNAERP.
Bruna Carolina Oliveira e Silva

Advogada; Pesquisadora e Bacharel em Direito pela Faculdade
Laudo de Camargo da UNAERP/Ribeirão Preto.
Gabriel Cotrim Maciel de Lima

Advogado; Pesquisador e Bacharel em Direito pela Uniseb.
Henrique Augusto Freire Teotônio

Acadêmico de Direito da UNAERP e Pesquisador.
RESUMO: Trata-se o presente estudo de análise minuciosa da ineficácia social,

sob o prisma da prevenção, bem como da ausência de proporcionalidade, da
minoração da pena aplicada no delito de tráfico de entorpecentes (Lei de Tóxi-
cos), a qual mostra de forma clara a ineficiência e pouco caso do legislador com
o sistema repressivo, assim como opinião pública, levando-nos não apenas ao
estudo de minoração de penas de forma fundamentada e proporcional como
também a necessidade da instituição de um sistema preventivo, adequado à
nova realidade fático-social de nosso país e também a existência de dispositivos
que poderiam ser englobados, como fito de facilitar a aplicação da norma penal
22
e também de atender de forma razoável o delito como uma superestrutura de

mazelas que a ele se atrelam. Dentro desse contexto, para melhor atender a
finalidade do estudo proposto, torna-se pertinente a exploração da tipicidade da
conduta e sua adequação social. Objetiva-se, então, com a pesquisa, após ditar
as nuances doutrinária e jurisprudencial, ponderar sobre a falta de razoabilidade
e desproporcionalidade da minoração drástica da pena, no denominado tráfico
privilegiado, com ênfase no fenômeno da adequação social e prevenção, escopo
maior da existência da reprimenda.
PALAVRAS-CHAVE: Pena. Desproporcionalidade. Redução. Lei de Tóxicos.
SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Aspectos Dogmáticos dos Tipos. 3 Paradigmas da

Adequação Típica e das Circunstâncias. 4 Considerações Preliminares sobre
a Lei de Tóxicos. 5 Pressupostos para a Incidência da Minorante; 5.1 Prima-
riedade; 5.2 Bons Antecedentes; 5.3 Não Dedicação a Atividades Criminosas;
5.4 Não Integração de Organização Criminosa. 6 Ônus da Prova Quanto aos
Pressupostos. 7 Quantum de Diminuição. 8 O Tráfico Privilegiado e o Princípio
Constitucional da Proporcionalidade; 8.1 Conceito e Funções dos Princípios;
8.2 Princípio da Proporcionalidade; 8.3 O Princípio da Proporcionalidade no
Direito Penal e a Inconstitucionalidade da Causa de Diminuição de Pena do
Tráfico. 9 Considerações Finais. 10 Bibliografia.
1 Introdução
Antes de iniciarmos a análise de todos os tópicos necessários, cumpre
ressaltar que não são e nem devem ser todos os bens da vida tutelados pelo
Direito Penal, reservando-se a proteção apenas aos bens de maior relevo para a
coletividade, haja vista que o Direito Penal deve ser a ultima ratio, só incidindo
quando nenhum outro mecanismo jurídico funcionar como elemento de
prevenção e de repressão para determinadas condutas, dentro dos paradigmas
e fundamentos constitucionais. Os tipos penais devem (ou deveriam) ser
erigidos pelo Legislador em consideração à importância do bem jurídico a ser
tutelado, segundo paradigmas ditados pela necessidade social, uma vez que a
função do Direito é a de proteger os bens jurídicos selecionados em razão de
prioridades sociais, com o objetivo de assegurar a paz social, tanto na análise
repressiva como preventiva.
Assim, vale salientar que, antes mesmo de instituir uma medida repres-
siva a um delito, necessário verificar se o bem atingido de fato é protegido
pela norma penal incriminadora, apenas após essa análise é que entendermos
a necessidade da instituição de medidas preventivas, uma vez que atualmen-
te estamos diante do enfraquecimento da utilização do sistema repressivo,
o qual vem se mostrando ineficaz diante do alto índice de criminalidade e
reincidência. No entanto, a fim de viabilizar todo o estudo, se faz imperiosa
a distinção dos conceitos de fato típico e adequação típica, a rigor comple-
mentares e não sinônimos, assim como a análise de princípios, dogmas e

fundamentos correlatos ao tema, com a finalidade de destacar a necessidade
de primazia da política de prevenção sobre a sanha repressiva de demagógica
do legislador. Ante o quadro que ora se apresenta, entendemos relevante a
ênfase na necessidade de estabelecimento de política de prevenção, vez que
a mera repressão do fato tipificado em lei já se demonstrou insuficiente ao
combate a criminalidade, mormente porque seu propósito costumeiramente
é o de ludibriar, com nítida conotação demagógica e panfletária, apta a sofrer
destaque da mídia e não ter efetiva aplicação prática. Mais do que nunca,
torna-se relevante voltar os olhos para o aspecto da adequação social da con-
duta em face do fato típico, uma vez que a conclusão da tipicidade não é ato
simples, mas singularmente complexo, podendo ser identificado como um
processo de reflexão e análise das circunstâncias do caso concreto, que serão
confrontadas com o fato típico, sob a égide dos princípios e fundamentos
do Direito Penal, além de observados sob o fundamento da cultura e práxis
de determinada sociedade, posto que o Direito, em nenhuma hipótese, em
qualquer dos seus ramos, pode ser apartado da realidade social.
Imperiosa, assim, a análise da objetividade jurídica, ou seja, para que se
presta a norma, bem como do fato da existência dela, ou das suas circunstân-
cias, serem razoáveis e proporcionais ao fenômeno da prevenção e repressão,
exatamente o que se pretende expor com a presente labuta.
2 Aspectos Dogmáticos dos Tipos

O crime deve ser analisado formalmente por dois paradigmas: o fato
típico e a antijuricidade ou ilicitude. O fato típico é todo comportamento
humano (ação ou omissão), podendo ser positivo ou negativo que, em regra,
provoca um resultado juridicamente relevante, vez que previsto pela lei como
infração penal, ele possui quatro elementos, sendo a conduta, o nexo causal, o
resultado e a tipicidade. Desta forma, define-se crime como um fato jurídico
que produz consequências no mundo do direito, estando inserido na espécie
dos atos ilícitos, onde é uma categoria específica, em virtude de determinadas
peculiaridades que apresenta. Portanto, conforme se depreende da leitura dos
arts. 1º e 18 do CP, crime seria a ação dolosa ou culposa proibida pela lei penal
(descrita em preceito primário), passível de imposição de sanção (descrita
no preceito secundário da norma penal incriminadora), assim, para caracte-
rização de um fato como típico, necessária à prática de conduta por parte do
ser humano, devendo tal conduta ser adequada a um tipo penal previamente
descrito em lei, estando ligada a descrição típica por um nexo de causalidade
entre a conduta e o resultado antijurídico.
24
Note-se que a simples adequação do fato aos conceitos formais (mera

descrição positivada), todavia, não leva à lógica consequência do fato específico
constituir um crime, posto que deverão ser observados aspectos materiais e
analíticos. De acordo com o aspecto material, o delito é caracterizado na dou-
trina como um desvalor da vida social, um comportamento humano perigoso
ou lesivo a bens juridicamente protegidos. Assim, o crime seria a violação
de um bem penalmente protegido, não servindo um puro conceito material
como critério de certeza para a aplicação da lei penal a uma conduta humana.
Já do ponto de vista analítico, o delito seria consubstanciado pela conjugação
da conduta humana típica com a ilicitude do ato, estando a denominada cul-
pabilidade inserida como pressuposto da pena. Explica-se tal ponto de vista,
em apertada síntese, pela própria disposição legal, posto que o menor de 18
anos, de fato, pratica o fato típico, sendo a conduta ilícita, não estando sujeito,
contudo, as sanções previstas na legislação penal, mas naquelas descritas no
ECA (Lei nº 8.069/90). A conduta é típica porquanto o infrator, menor de 18
anos, que ceifa a vida de alguém, por óbvio, responde a sindicância, mediante
representação, como incurso no art. 121 do CP, sendo, ademais, ilícita, em
razão da legislação (ECA) prever o fato como ato infracional. Assim, embora
típica e ilícita, a conduta do infrator não esta sujeita ao preceito secundário
(sanção), prevista para a prática da infração descrita no art. 121, porquanto
não é o adolescente culpável, o que não deixa dúvida para a indagação de que
a culpabilidade não se insere no conceito de crime.
Pois bem, de acordo com a análise formal, o crime apresenta-se com as
características: fato típico e antijuricidade, sendo que o primeiro consiste no
fato que se enquadra no conjunto de elementos descritivos do delito contido
na lei penal, sendo seus elementos a conduta dolosa ou culposa; o resultado
(salvo nos crimes de mera conduta); o nexo de causalidade entre a conduta e
o resultado (salvo nos crimes de mera conduta e nos formais) e a tipicidade.
O fato típico se diferencia do fato material, que é o conjunto dos elementos de
natureza objetiva descritos pela norma incriminadora. São elementos do fato
material: a conduta, o nexo causal e o resultado, sempre lembrando que fato
típico é o comportamento humano (positivo ou negativo) que provoca, em
regra, um resultado, sendo previsto pela lei como infração penal, uma vez que
faltar qualquer um dos elementos do fato típico a conduta passa a constituir
um indiferente penal, sendo considerado um fato atípico.
Vale destacar que o tipo penal, modelo descrito em lei, tem dupla fun-
ção: indiciária e de garantia. A função indiciária faz surgir o indício de que a
conduta é ilícita. A função de garantia é a decorrente do princípio da reserva
legal, posto que o agente, antes de realizar um fato, tem a possibilidade de
inteirar-se de ser sua ação punível ou não. Para tanto, cumpre relembrar que
os elementos do fato típico são: conduta, nexo causal, resultado e tipicidade.
Conduta é toda ação ou omissão consciente e dirigida a uma finalidade;
dolosa ou culposa. A princípio, pune-se apenas quando há vontade (dolo),
porém, como exceção (desde que o legislador expressamente entenda relevante
a punição a título culposo, consignando taxativamente nos Estatutos Repres-
sivos), pune-se quando não há vontade, mas há negligência, imprudência
ou imperícia (teoria da excepcionalidade do crime culposo). Há também a
existência de casos de ausência de conduta, como é o caso da coação física
absoluta ou força irresistível: quando uma mulher, por exemplo, obriga um
homem, mediante força ou coação irresistível (mira de uma arma), a prática
de conjunção carnal com outra mulher, atribui-se a conduta a mulher e não
ao homem.
O nexo causal, por sua vez, é a relação de causa e efeito entre a conduta
e o resultado, sendo, portanto, a modificação do mundo exterior causada pela
conduta. Já a tipicidade é a correspondência exata, a adequação perfeita entre
o fato natural, concreto e a descrição contida na norma penal incriminadora.
Ela seria a conjugação do fato com a conduta e o resultado, desde que ilícito,
ou seja, contrário às normas jurídicas.
Na lição do Professor Aníbal Bruno, tipicidade é a conformidade do
fato àquela imagem diretriz traçada na lei, é a característica que apresenta o
fato quando realiza concretamente o tipo legal, já para Roberto Lyra, “Para que
se indague de como punir é indispensável ter o que punir pela justaposição
entre a conduta e a definição legal”.
A palavra tipo, em seu sentido etimológico, tem o significado de mo-
delo ideal (exemplo ou parâmetro) que reúne determinadas características
essenciais, servindo de referência ou padrão para outras. Assim, a tipicidade
penal é a decorrência da admissão, entre nós, do princípio da legalidade como
fundamental em nosso direito penal, o qual estabelece que não há crime sem
lei anterior que o defina, não há pena sem prévia cominação legal. Tal princípio exige
que, para ser aplicada uma sanção, não seja suficiente a existência de uma lei
incriminadora em sentido vago, devendo o legislador, de forma prévia, de-
terminada, inconfundível, relevante, proporcional e adequada, na previsão de
delitos, descrever as condutas hipotéticas por meio de tipos penais (preceitos
primários).
Com efeito, os tipos referem-se sempre a condutas humanas, pois
são elas que constituem o seu objeto. Trata-se de modelos abstratos de com-
portamentos, os quais, em virtude de sua desvaloração ou valoração social,
recebem o tratamento legislativo adequado e necessário. O direito penal não
26
cria condutas humanas, mas apenas as seleciona, atribuindo-lhes determinado

valor, na medida das exigências e das práticas sociais. A valorização de um bem
jurídico protegido, considerando-se sempre um comportamento hipotético,
faz (ou deveria fazer) com que o legislador, com a visão voltada para as causas
e consequências sociais, descreva uma ação humana dirigida no sentido como
típica, de modo a preservar ou realizar um bem jurídico. Assim, as ações que
não encontram adequação a tipos delitivos são irrelevantes penais, são fatos
ou condutas atípicas.
Tal explica a razão pela qual os tipos são descritivos, como “matar
alguém” (art. 121 do CP), e não proibitivos, como “não matarás” (das Escri-
turas), posto que só as condutas humanas que se adequarem ao modelo legal
descrito em lei é que serão passíveis de punição, o que, por certo, não seria
possível no caso da descrição proibitiva. Releva anotar, por sua pertinência,
que o tipo não se confunde com a tipicidade penal, posto que o primeiro é
estágio imprescindível, pelo princípio da legalidade, para o segundo, sendo o
tipo abstrato, enquanto a tipicidade é concreta. Assim, somente poderemos
ter a tipicidade quando a conduta humana estiver previamente prevista como
infração em um determinado tipo penal. Em síntese, o tipo é a previsão, a
tipicidade, por sua vez, realização do tipo por uma conduta humana. Desta
forma, a conduta só será considerada típica quando se verificar que todos os
elementos do tipo se enquadram em determinado comportamento humano.
Sendo assim, a tipicidade pode ser conceituada como a correspondência do
comportamento humano ao tipo.
Segundo Muñoz Conde: “A tipicidade é a adequação de um fato co-
metido à descrição que desse fato tenha feito a lei penal. Por imperativo do
princípio da legalidade, em sua vertente do nullum crimen sine lege, somente os
fatos tipificados na lei penal como delitos podem ser considerados como tais”.
Por sua vez, Hans-Heinrich Jescheck, assevera que “o conteúdo do
injusto de toda classe de delito toma corpo no tipo, para que um fato seja
antijurídico penalmente há de corresponder aos elementos de um tipo legal.
Esta correspondência se chama tipicidade (Tatbestandsmässig Keit)”.
Imprescindível é que sejam postas em confronto as características abs-
tratas enunciativas no modelo legal com as características ocorrentes no plano
concreto. Se o fato concreto sob exame reproduzir com exatidão e fidelidade
a imagem abstrata contida no tipo, alcançada estará a adequação típica. Vale
ressaltar que a mera ação ou omissão do agente, por si só, não gera a tipicidade
do fato, posto que a conduta deve estar acompanhada do dolo ou da culpa.
Assim, para a configuração dos tipos penais não basta a verificação dos ele-
mentos objetivos e normativos, sendo indispensável a observação da existência
do elemento subjetivo (dolo ou culpa). No dolo (presumível do contexto das

circunstâncias do caso concreto), necessária a verificação da intenção com que
atuou o agente, o sentido empreendido ao comportamento, sendo que esta
se dá no momento de subsunção do comportamento ao modelo legal (tipo),
sendo relevante para o juízo de tipicidade de dado comportamento humano.
3 Paradigmas da Adequação Típica e das Circunstâncias

Postos os fundamentos indispensáveis, necessário ponderar que a ade-
quação típica consiste em subsumir a conduta no tipo penal. Não basta que
o fato seja dotado de ilicitude, é necessário que ele se ajuste em uma norma
penal incriminadora, sendo que há duas formas de adequação típica: a de su-
bordinação imediata e a de subordinação mediata, por extensão ou ampliada.
Na primeira, o fato se enquadra no modelo legal imediatamente, sem ter a
necessidade de qualquer outra disposição. Na mediata, a subsunção do fato
com a norma penal incriminadora não ocorre imediatamente, sendo neces-
sário o concurso de outra disposição, como, por exemplo, é o caso do conatus
(tentativa), posto que a adequação da conduta ao tipo não se satisfaz com a
previsão da norma penal incriminadora da parte especial, sendo necessária a
integração de norma prevista na parte geral. No caso em exemplo, a norma
do art. 14, II, do CP.
Com a evolução dos conceitos, ao tipo penal foi agregado o conceito de
imputação objetiva (dimensão normativa do tipo), posto que só é penalmente
imputável a conduta que cria ou incrementa um risco proibido, ao mesmo
tempo em que só é imputável ao agente o resultado que é decorrência direta
desse risco. Assim, para que haja responsabilidade penal, por tal razão, não
basta a simples provocação objetiva de um resultado. A tipicidade penal, de
outro lado, não é tão somente formal, mas também material e normativa. A
provocação do resultado, assim, é distinta da imputação. A provocação é formal,
objetiva, insere-se no mundo fático, enquanto que a imputação pertence ao
mundo axiológico. A imputação é normativa, dependendo de juízo de valor.
São eles, por conclusão, conceitos complementares, posto que, depois de
comprovada a provocação de um resultado, é que se vai avaliar axiologicamente
a imputação. Nem tudo que foi provocado pode ser imputado ao agente.
Desse contexto, surge a teoria da adequação social da ação ou da conduta,
que veio a aprimorar o sistema da tipicidade, levando-se em consideração as
bases e os parâmetros sociais estabelecidos. Com efeito, a nossa cultura posi-
tivista, decorrente da ideia herdada dos portugueses de que tudo deveria estar
descrito na lei, na esfera do Direito Criminal, trouxe a necessidade de adequar
28
a tipificação dos crimes (modelo descrito em lei) com os costumes socialmente

aceitos, de modo a não permitir o estabelecimento de paradigmas injustos.
A teoria é simples, posto que não se deve punir alguém por um fato,
mesmo que descrito em lei, se a conduta praticada é aceita ou tolerada pela
sociedade. Assim, mesmo que tipificada pela lei como conduta criminosa, o
sujeito que a praticou não merece punição, vez que a sua conduta é aceita e
tolerada no ambiente social em que convive. Se é aceita ou tolerada, desta
forma, a conduta não é vista como infração por parte da maioria da população,
não sendo de nenhum proveito a imposição de sanção, tanto do ponto de vista
da prevenção como da reprovação.
A posição doutrinária que defende a adequação social dos tipos descritos
nos Códigos Penais derivou da posição de Hans Welzel, primeiro penalista a
perceber a impossibilidade de se considerar delituosa uma conduta aceita ou
tolerada pela sociedade, mesmo que se enquadre em uma descrição típica.
Preconizava o doutrinador que, se um comportamento, em determinadas cir-
cunstâncias, é aceitável para a sociedade, sendo prática comum à determinada
coletividade, não caberia qualquer espécie de sentido de reprovação social,
motivo pelo qual, mesmo que descrito como infração penal, tal comporta-
mento não poderia constituir em crime que gerasse obrigação de punição.
A teoria da adequação social surgiu como um princípio geral de inter-
pretação dos tipos penais. Não são consideradas típicas as condutas que se
movem por completo dentro do marco de ordem social normal da vida, por
serem consideradas socialmente toleráveis. Desta forma, o princípio da ade-
quação social, então, exclui, desde logo, a conduta do sujeito como adequada
ao modelo legal, retirando sua reprovação do âmbito de incidência do tipo,
situando-a entre os comportamentos atípicos, ou seja, como comportamen-
tos normalmente tolerados, que não constituem crimes, apesar de descritos
como tal.
Os exemplos mais corriqueiros e nítidos da aplicação deste princípio
estão nos campeonatos de UFC, no hábito de se furar as orelhas das meninas
e da circuncisão dos meninos, em que o suposto crime de lesão corporal não
se aplica, não sendo passível de punição. A tipicidade material destas ações é
afastada por gozarem de uma aceitação da sociedade, ressalvados os limites da
normalidade. O princípio, desta forma, é de suma importância na atualização
e reciclagem legislativa, posto permitir que as normas sejam adequadas à
realidade econômico-social em constante transformação, de modo a afastar a
aplicação de penas injustas, dando, ao mesmo tempo, resposta penal condizen-
te com os anseios da sociedade, sendo fórmula de adequação aos postulados
constitucionais mais relevantes, realizado pelo Estado Juiz para atenuar os

equívocos ou má-fé do Estado Legislador.
4 Considerações Preliminares sobre a Lei de Tóxicos

A atual LT (Lei nº 11.343/06) inovou o ordenamento jurídico brasileiro
ao bonificar o consumo de substâncias psicotrópicas, não mais prevendo sanção
prisional a quem comete tal infração. Por outro lado, em tese, concedeu trata-
mento mais rigoroso para o traficante, vedando a este, em qualquer hipótese,
a possibilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de
direito (alternativas).
Nesse contexto, constitui objeto do presente estudo, analisar o art. 33,
§ 4º, da Lei nº 11.343/06, que trata do denominado, doutrinariamente, tráfi-
co privilegiado, aos olhos do princípio constitucional da proporcionalidade,
além de trazer à baila outros pontos que geram discussão no âmbito jurídico.
Valido sublinhar, nesse diapasão, o novo entendimento consolidado pelo
STF, no que tange ao afastamento da equiparação a hediondo quando da con-
denação por tráfico de drogas, na hipótese de ser o sentenciado contemplado
com a causa de diminuição de pena (privilégio), o que gerou grande debate
entre os operadores do direito, em especial aos atuantes da área do Direito
Penal. Para o regular desenvolvimento da tese que apresentamos, inicialmente,
serão organizadas considerações gerais sobre a benesse legal estatuída pelo
legislador na atual Lei de Tóxicos, a fim de esmiuçar a intenção buscada com
a criação desse instituto, bem como analisar a forma mais coerente de aplicá-
lo. Ademais, será enfatizada a questão à luz do princípio da proporcionalidade
das penas, traçando-se um paralelo com outros tipos penais insculpidos no
ordenamento jurídico repressor.
Nessa sistemática, será feita uma comparação entre as inovações tra-
zidas pela atual Lei de Drogas, em relação a já revogada Lei nº 6.368/76, que
disciplinava o mesmo assunto.
5 Pressupostos para a Incidência da Minorante

O caput e § 1º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 contém um tipo penal
de ação múltipla ou conteúdo variado, destacando dezoito verbos, seguindo
subtipos variados, com a mesma pena ou com redutores ou privilégios.
“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,

vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda
30
que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação

legal ou regulamentar:
Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (qui-

nhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:
I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à

venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou
guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto
químico destinado à preparação de drogas;
II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo

com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em
matéria-prima para a preparação de drogas;
III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade,

posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele
se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.”
Por sua vez, o § 4º do referido art. 33 traz uma denominada causa es-
pecial de diminuição de pena, dispondo que:
“§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão

ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas res-
tritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012).”
Para que o agente que incorrer nas sanções do caput e § 1º do mesmo

artigo faça jus a causa especial de diminuição de pena, esse § 4º prevê quatro
requisitos subjetivos, quais sejam: (1) ser primário, (2) ostentar bons antece-
dentes criminais, (3) não se dedicar às atividades criminosas e (4) não integrar
organização criminosa.
Ademais, como bem salientou Renato Marcão (2007, p. 194), “a redução
de pena não constitui mera faculdade conferida ao magistrado, mas direito
subjetivo do réu, desde que presentes os requisitos”.
Outro ponto que vem sendo discutido acerca do redutor, inserido na
nova Lei de Drogas, diz respeito à sua nomenclatura. Conforme explana o
douto jurista Renato Brasileiro de Lima (2016, p. 756):
“(...) apesar de muitos se referirem a este dispositivo com a denominação

de tráfico privilegiado, tecnicamente não se trata de privilégio, porquanto o
legislador não inseriu um novo mínimo e um novo máximo de pena priva-
tiva de liberdade. Limitou-se apenas a prever a possibilidade de diminuição
da pena de um sexto a dois terços. Logo, não se trata se privilégio, mas sim
de verdadeira causa de diminuição de pena, a ser sopesada na terceira fase
do cálculo da pena no sistema trifásico de Nelson Hungria (CP, art. 68).”
Contudo, traçando um paralelo com outro instituto que leva também o

nome de privilegiado, conclui-se que razão não assiste a esse posicionamento.
Isso porque, a afamada causa de diminuição de pena contemplada no art.
121, § 1º, do Código Penal, também carrega a denominação “privilegiada”
no meio jurídico.
Ora, o que é tratado como homicídio privilegiado nada mais é do que
um crime de homicídio simples, ou até mesmo qualificado (caso sejam as
qualificadoras objetivas), acrescentado de uma causa de diminuição de pena
de um sexto a um terço, sem que ninguém suscitasse a má denominação do
instituto. Diante disso, acredita-se que a designação de privilégio do tráfico
de drogas bem se coaduna com o fim a que se destina a regra do § 4º do art.
33 da Lei de Tóxicos.
As exigências fixadas pela Lei, imperioso o destaque, são cumulativas,
não alternativas. Portanto, caso esteja ausente qualquer dos quatro requisitos
supramencionados, frustrada estará a possibilidade de concessão do bene-
fício ao condenado. Assim, deve o acusado preencher simultaneamente as
condições impostas pelo legislador. Imperioso, nesse passo, destacar cada um
desses requisitos.
5.1 Primariedade
O conceito de primariedade de um cidadão decorre de uma interpre-
tação inversa do que preconiza o art. 63 do CP: “Verifica-se a reincidência
quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sen-
tença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”.
Desse modo, é considerado primário aquele que, quando da prática de uma
infração penal, não tenha nenhuma outra condenação irrecorrível pela prática
de crime pretérito, cumprindo-se, pois, o primeiro pressuposto estabelecido
para o reconhecimento do tráfico privilegiado.
Imperioso ser ressaltado que, no caso em comento, a lei não exige a
reincidência específica para que a causa de diminuição de pena seja afastada.
Portanto, não é necessário que o acusado tenha uma condenação anterior
também por tráfico de drogas, bastando que exista em seu passado uma
32
condenação definitiva por qualquer outro delito. Nesse aspecto, a lição do

colossal e dileto amigo Victor Eduardo Rios Gonçalves: No que se refere
à reincidência, é pacífico o entendimento de que não é necessário que seja
específica (dupla condenação por tráfico de drogas). Assim, qualquer espécie
de reincidência impede o benefício: “A reincidência, específica ou não, não
se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º
do art. 33 da Lei nº 11.343/06, dado que necessário, dentre outros requisitos,
seja o agente primário (STJ, HC 254.009/SP, Relª Minª Laurita Vaz, 5ª Turma,
j. 04.02.2014, DJe 17.02.2014)” (GONÇALVES, 2016, p. 96).
Ademais, é pacífico o entendimento de que não se deve falar em bis in
idem, quando da consideração da reincidência como circunstância agravante,
na segunda fase da dosimetria da pena e, simultaneamente, como causa im-
peditiva da aplicação da causa de redução, já na terceira fase. Consoante se
extrai da exegese do art. 64, I, do CP, passados cinco anos do cumprimento
ou extinção de outra espécie da pena aplicada ao condenado, não mais se
verifica o maléfico efeito da reincidência, denominado “período depurador”.
Entretanto, mesmo transcorrido o mencionado prazo, o agente ainda não se
verá totalmente imune às consequências dessa condenação.
Tal ocorre porque, apesar de ser afastada a reincidência pelo decurso
do lapso depurador, persistem para o sentenciado os maus antecedentes, tam-
bém quesito necessário para o não afastamento da benesse legal do pequeno
traficante.
5.2 Bons Antecedentes

Analisando este pressuposto, tem-se que, da mesma maneira que a
primariedade, a máxima dos bons antecedentes decorre de uma interpretação
a contrario sensu do que seriam os maus antecedentes. Neste ínterim, para a
satisfação do quesito de bons antecedentes, o agente não poderia, em regra,
ter sido condenado definitivamente por nenhuma outra infração penal. Esse
fato restringe significativamente a incidência da causa de diminuição, tendo
em vista que, mesmo que superado o período de cinco anos, não sendo mais
caracterizada a reincidência, ainda assim haverá a mácula dos maus antece-
dentes, causa impeditiva da concessão do benefício.
Tem-se que os dois primeiros pressupostos, previstos no § 4º do art. 33,
têm caráter semelhante. Deduz-se que a intenção do legislador ao estabelecer
essas condições seria a de, num primeiro momento, conceder uma redução de
pena àquele que, efetivamente, não tenha praticado outro delito anterior ao
discutido na ação penal em que lhe foi imputada as condutas ilícitas estatuídas
no art. 33, caput e § 1º, da Lei nº 11.343/06.
5.3 Não Dedicação a Atividades Criminosas

No que tange ao pressuposto da não dedicação às atividades criminosas,
o intuito buscado é o de evidenciar que o crime cometido pelo agente, nesta
ocasião, o tráfico de drogas, seja um evento único e isolado na vida do praticante
da infração. Partindo dessa premissa, cumpre o requisito aquele que, apesar de
se ver processado pela prática do delito, desenvolve atividade laboral lícita e
habitual. Vale dizer, o agente deve apresentar um trabalho, um sustento para si
e sua família, quando houver, que não provenha de meios irregulares ou ilícitos.
O fato de o agente não exercer nenhuma atividade legal e rotineira,
por evidente, é um claro indicativo de que transformou o tráfico, ou outra
espécie de infração penal, como meio de vida, sustentando-se por via da
criminalidade. Essa situação não se coaduna com o objetivo buscado pelo
legislador, quando da previsão da benesse, uma vez que seriam beneficiadas
por ela pessoas que fazem da atividade criminosa um meio de vida, como se
profissionais do crime fossem, figura essa que não merece tamanho favore-
cimento por parte do Estado.
Além disso, o fato de o agente participar de associação criminosa ou se
ver condenado pelo delito estatuído no art. 35 da Lei nº 11.343/06, que diz
respeito à associação para o tráfico, afasta a possibilidade de ser bonificado com
o redutor do privilégio. Acerca do tema, deve ser destacada passagem da obra
de Renato Brasileiro de Lima: “Por isso, se restar evidenciado que o acusado
faz parte de associação voltada para o tráfico de drogas (Lei nº 11.343/06, art.
35) ou é um dos integrantes de determinada associação criminosa (CP, nova
redação do art. 288), não será possível a incidência da minorante do art. 33,
§ 4º, ao crime de tráfico de drogas por ele praticado” (LIMA, 2016, p. 757).
Outras circunstâncias utilizadas para verificar esse requisito são, por
exemplo, o agente ser flagrado incorrendo em qualquer dos dezoito verbos
núcleos do tipo penal com grande variedade e quantidade de drogas. A in-
terpretação de que essa hipótese traz a ideia de o sujeito estar envolvido com
atividades criminosas decorre da dedução lógica de que, quem pela primeira
vez pratica o crime, não o faz de maneira tão incisiva, pois, em regra, quem
está cometendo uma infração de elevada gravidade como esta de forma inicial
e eventual, não o faria nessa escala, mas sim de maneira mais branda e contida.
5.4 Não Integração de Organização Criminosa

Em relação ao quarto e último pressuposto, para ser o agente con-
templado com a drástica causa de diminuição, deve-se analisar um conceito
autônomo, insculpido no art. 1º, § 1º, da Lei nº 12.850/2013, que enuncia:
34
“§ 1º Considera-se organização criminosa a associação de 04 (quatro) ou

mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de
tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter, direta ou indi-
retamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações
penais cujas penas máximas cominadas sejam superiores a 04 (quatro) anos,
ou que sejam de caráter transnacional.”
Segundo Guilherme de Souza Nucci (2015, p. 14-15), o conceito legal

de organização criminosa fornece os seguintes elementos, a saber: (I) no Brasil,
por política criminal, a organização criminosa somente pode validar-se com a
associação de quatro ou mais pessoas, ou seja, o número mínimo de integrantes
exigido é de quatro pessoas; (II) deve estar estruturalmente ordenada, isto é,
exige-se um conjunto de pessoas, estabelecido de maneira organizada, signi-
ficando alguma forma de hierarquia (superiores e subordinados), pois, para
o autor, inexiste organização criminosa sem um escalonamento, permitindo
ascensão no âmbito interno, com chefia e chefiados; (III) divisão de tarefas,
ou partição de trabalho, decorrência natural de uma organização, de maneira
que cada um possua uma atribuição particular, respondendo por seu posto.
Essa divisão não precisa ser formal (com registros constantes, documentos ou
prova similar), pois, nesse campo, prevalece o aspecto informal, justamente
por se tratar de atividade criminosa, logo, clandestina; (IV) com o objetivo
de obtenção de vantagem de qualquer natureza, ou seja, qualquer vantagem
(ganho, lucro, proveito): como regra, de cunho econômico, embora se permita
de outra natureza; (V) mediante a prática de infrações penais, cujas penas má-
ximas sejam superiores a quatro anos (ficando de fora, por exemplo, a prática
de jogos de azar, que é uma contravenção penal, ou de furto simples, cuja
pena máxima é de quatro anos); (VI) mediante a prática de infrações penais
de caráter transnacional, independentemente da natureza da infração penal
(crime ou contravenção) e de sua pena máxima abstrata, caso transponha as
fronteiras do Brasil, atingindo outros países, ou tenha origem no exterior,
atingindo o território brasileiro.
Desse modo, fica aparentemente simples a apreciação desse requisito,
posto que se estiver caracterizada a organização criminosa, definida na Lei nº
12.850/2013, inviável a aplicação do benefício. Entretanto, engana-se quem
acredita que assim ocorre, porque dentro da possibilidade da organização
criminosa, encontram-se as vulgarmente denominadas “mulas do tráfico”,
ou seja, aquelas pessoas que, apesar de não integrarem primariamente a or-
ganização, prestam o serviço de transporte de entorpecentes para os líderes
dessa ação.
Nessa hipótese, deve-se analisar com extremo cuidado o caso concreto, a
fim de definir o real envolvimento do sujeito com a atividade ilícita organizada.
No caso de o agente, apesar de ter plena consciência de que está trabalhando

para uma organização criminosa, transportar pequena quantidade de droga
de maneira eventual, na condição de “avião” ou “mula”, exagerado se mostra
puni-lo severamente, afastando a incidência da bonificação prevista em Lei.
Por outro lado, se durante as investigações e instrução criminal, ficar
provado que o agente tinha uma participação mais efetiva dentro da organi-
zação, de forma estável e permanente, realizando o frete de entorpecentes,
mesmo que em pouca quantidade, mas por diversas oportunidades, imperiosa
se mostra a sua condenação pura e simples por tráfico de drogas, sem se cogi-
tar a aplicação do privilégio, vista à não observância de um de seus requisitos
indispensáveis.
6 Ônus da Prova Quanto aos Pressupostos

Inicialmente, deve-se destacar o sistema adjetivo penal adotado no
Brasil. A CF/88, estabelece princípios que indicam um sistema acusatório na
persecução penal, como, por exemplo, a presunção de inocência, o contradi-
tório, a ampla defesa, o livre convencimento motivado do juiz, entre outros.
Assim, patente é o fato de que o processo penal brasileiro é garantista, de modo
a proteger o acusado e sua liberdade acima do interesse da coletividade, pois
o resultado final desse procedimento gera àquele a privação do segundo bem
jurídico mais importante do ordenamento, a liberdade.
De fato, não sem razão, ninguém será condenado na hipótese de pairar
dúvidas acerca da materialidade do delito e da autoria do fato, com fulcro
na máxima do in dubio pro reo, o que sustenta a ideia de que é melhor para a
sociedade absolver um culpado, do que condenar um inocente. Ademais, o
Estado-juiz permanece equidistante das partes em conflito, entre a sociedade,
representada pelo MP, e o acusado, buscando se assegurar a imparcialidade de
eventual decreto condenatório. Do mesmo modo, o órgão acusador, titular
da ação penal, deve provocar o Judiciário, que se quedará inerte, até que lhe
seja oferecida a denúncia ou a queixa-crime, no caso da ação penal privada,
reforçando a ideia de um julgamento justo e competente.
Por seu turno, há quem defenda que o sistema adotado no País é, ao
menos, o híbrido. Essa corrente argumenta que, não obstante às previsões
constitucionais garantindo diversos direitos ao réu, o processo penal é regido
por um estatuto autônomo, o CPP, datado de 1941. Logo, por se tratar de
uma legislação consideravelmente antiga, bem anterior à CF vigente, muitas
das garantias almejadas não estão ali previstas, tendo em vista a dinamicidade
do direito e as modificações fáticas e sociais trazidas pelo tempo desde então.
Em suma, esse segundo entendimento defende um sistema misto, em que
36
há garantias constitucionais ao acusado, contudo, ainda existem resquícios de

um sistema inquisitório, mormente quando se analisa a fase policial, em que
inexistem contraditório e ampla defesa e, na prática, interfere no convenci-
mento do julgador, quando somado às demais provas coligidas no processo,
fazendo, inclusive, parte integrante dos autos, e não somente tem o condão
de auxiliar o MP na formação da opinio delict.
Superado esse debate inicial, mesmo que persistam posicionamentos
divergentes na doutrina acerca do sistema processual adotado, é inconteste que
o ônus da prova para a procedência da ação penal é todo do órgão acusador
ou, no caso da ação penal privada, do ofendido. Assim, em relação ao crime
de tráfico de drogas, objeto do presente estudo, que se procede mediante ação
penal pública incondicionada, incumbe ao Ministério Público provar, de forma
cabal, a materialidade do delito e a autoria do fato por parte do acusado, sob
pena de saborear o insucesso da ação, com o derradeiro decreto absolutório,
à luz do já citado princípio in dubio pro reo.
Como decorrência lógica do ônus probante da acusação, tem-se que
cabe, também, ao dominus litis, comprovar a ausência de qualquer dos requi-
sitos legais exigidos pelo art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que são
condições cumulativas, restando afastada a incidência da minorante, quando
algum deles não for observado. Não fosse assim, haveria uma inversão do
ônus da prova, o que não se admite no processo penal, além de uma clara
violação do princípio da presunção de inocência, exposto na CF, trazendo
uma responsabilidade desproporcional ao increpado, posto que haveria de
demonstrar quatro situações favoráveis a si, enquanto a acusação contenta-
se com a comprovação de apenas uma em seu desfavor, logrando êxito com
considerável facilidade.
Enfim, dúvida não há de que a inércia do órgão acusador em demons-
trar que o réu não faz jus à benesse, apontando ao juiz que pelo menos um
dos quatro pressupostos para sua incidência não foi cumprido, impõe a este o
dever de reconhecer, na terceira fase do sistema trifásico, a redução da repri-
menda de um sexto a dois terços, estipulando uma sanção bastante reduzida
em favor do condenado, sendo um direito subjetivo do integrante do polo
passivo da ação penal.
7 Quantum de Diminuição
A questão relativa ao montante de pena a ser reduzido, quando da apli-
cação da causa de diminuição no tráfico privilegiado, gera uma das maiores
celeumas acerca do tema. Isso porque a Lei não estabelece, de forma clara e
explícita, como o julgador deve mensurar o quantum a ser diminuído na san-
ção do beneficiado, o que torna ainda mais desproporcional e não razoável a

existência do dispositivo em exame.
É certo que a redação do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, estipula uma
atenuação da pena a ser imposta entre um sexto a dois terços. Acredita-se,
portanto, que, por haver uma diferença grande entre o mínimo e o máximo,
resta facultado ao juiz uma possibilidade de aplicar, em cada processo distinto,
a redução mais justa e adequada, dentro de sua discricionariedade para o julga-
do e, sempre de maneira fundamentada, como toda decisão judicial deve ser.
Pautando-se por critérios genéricos, estabelecidos pelo art. 59 do CP1
e, sobrepondo-se a esse, o art. 42 da Lei nº 11.343/062, o juiz irá realizar a
dosimetria da pena do sentenciado na primeira etapa do sistema trifásico,
levando em consideração, principalmente, a natureza e a quantidade da subs-
tância ou produto, além da personalidade e conduta social do agente. Por seu
turno, não havendo demais parâmetros que digam respeito especificamente
à quantidade a ser minorada na sanção do tráfico privilegiado, entre fração
mínima e máxima prevista, reputa-se, por dedução lógica, que o Magistrado
deve se atentar às circunstâncias do caso concreto para chegar a essa resposta.
A grande dificuldade que se revela nessa situação é a ocorrência do
bis in idem, instituto, não sem razão, extremamente rechaçado no âmbito do
Direito Penal. Se o julgador majorar a pena na primeira fase da dosimetria,
valendo-se do que preconiza o art. 42 da sobredita Lei e, posteriormente, no
momento da redução da reprimenda em virtude da causa de diminuição, o
fizer numa porcentagem inferior ao máximo previsto, em razão das mesmas
condições já avaliadas, clara está a caracterização de um duplo prejuízo ao
increpado pela valoração do mesmo fato.
Contudo, se afastada essa dupla valoração da natureza e quantidade
das substâncias apreendidas, e da personalidade e conduta social do agente, o
acusado automaticamente faria jus à redução em seu patamar máximo, mos-
trando-se inútil, como de regra ocorre na prática, a previsão de um montante
mínimo, visto que não foram estabelecidos instrumentos hábeis para que o
julgador pudesse avaliar como faria tal minoração, argumento esse sustentado
pela corrente que considera que inexiste bis in idem na utilização dos preceitos
do art. 42 da LT em ambas as fases da dosimetria.
1 “Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos,
às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).”
2 “Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal,
a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”
38
Dessa forma, a intenção do legislador ao criar o instituto do privilégio

para o pequeno traficante, buscando sempre a individualização da pena de
cada um que perpetre essa infração de maneira moderada e ocasional, cai por
terra, posto que, ao final, aplicar-se-á uma redução padrão a todo e qualquer
indivíduo que cumpra os requisitos para a concessão do redutor, não entre-
gando efetivamente o que seria justo a cada caso específico. Conclui-se que,
no cotidiano forense, lastimavelmente, tornou-se comum a aceitação quanto
à diminuição em seu patamar máximo, por não ser possível a valoração efe-
tiva e adequação das diversas ocasiões em que o processado se enquadra nos
pressupostos legais do privilégio.
8 O Tráfico Privilegiado e o Princípio Constitucional da Proporcionalidade
8.1 Conceito e Funções dos Princípios

A palavra “princípio”, ingrediente essencial do Direito, pode ser com-
preendida de várias formas, dentre as quais, origem, início, fundamento, o
que regula a base de uma ciência. Deslocando esses significados para a esfera
jurídica, pode-se considerar que princípios são normas que servem como
parâmetro interpretativo para a concreta e efetiva aplicação do direito. São os
princípios que irão exprimir os valores fundamentais do Estado Democrático
de Direito, legitimando a ordem jurídica e lhe atribuindo caráter singular.
A CF/88, a Carta Magna brasileira, proclamou no Brasil o Estado De-
mocrático de Direito, consolidando a noção de norma regra e norma princípio,
sendo ambas as espécies do gênero norma jurídica. Imperioso observar que os
princípios, em seu sentido jurídico, materializam-se em uma ordem na qual
surge e se justifica o ordenamento, de forma a propiciar uma maior eficiência
do mesmo, a fim de assegurar a efetiva dignidade da pessoa humana.
Nessa ótica, pode-se afirmar que os princípios darão conformidade
ao ordenamento, na medida em que serão a estrutura valorativa pelo qual
deve se pautar o legislador, ao elaborar as normas, assim como o julgador ao
aplicar o direito, seja a norma regra ou mesmo outro princípio, deste modo,
caracterizando a sua função integradora.
Como ressalta Sebástian Borges de Albuquerque Mello (2007, p. 193):
“Um princípio, por conseguinte, não é mera tertúlia acadêmica nem refúgio
de descontentes com a lei. É, na verdade, a prima ratio, a primeira concretização
normativa de um valor, é um fundamento das regras, com força prospectiva.
Revelando o conteúdo e o limite das demais normas, como seus alicerces”.
A norma regra, por sua vez, tem natureza prescritiva, descreve a conduta
a ser seguida, ou seja, a regra tem pretensão decisiva, cabendo ao julgador uma
margem menor de abstração, visto que a aplicação da regra se dá de modo
absoluto. Cabe ressaltar que, diferentemente da norma regra, o princípio estará
explícito ou implícito na ordem jurídica, haverá princípios constitucionais e
infraconstitucionais, bem como aqueles princípios que embora não positiva-
dos, podem ser ajustados no ordenamento, à medida que são aprovados pela
hermenêutica constitucional e servem como pilar e base do Estado, por isso
dito por muitos como princípios supraconstitucionais.
8.2 Princípio da Proporcionalidade

A proporcionalidade, regra que estudamos a exaustão, posto que
base informativa da Constituição, tem origem nos primórdios das grandes
civilizações. Na Grécia Antiga, os filósofos defendiam que o direito deve se
resguardar em um fim no qual se busca o bem-estar na sociedade. Neste sen-
tido, Sebástian Borges de Albuquerque Mello (2007) ensina que Aristóteles
relacionava justiça com proporcionalidade, sendo o justo espécie do gênero
proporcional. Logo, é possível aferir que a proporção é meio de busca da
igualdade, no simbolismo da justiça.
O princípio da proporcionalidade é a regra fundamental a que devem
obedecer tanto quem exerce, quanto quem sofre o poder. Este princípio
tem como principal campo de atuação o âmbito dos direitos fundamentais,
enquanto critério valorativo constitucional determinante das restrições que
podem ser impostas na esfera individual dos cidadãos pelo Estado. Ou seja,
impõe a proteção do indivíduo contra intervenções estatais desnecessárias ou
excessivas, que causem danos maiores ao cidadão que o indispensável para a
proteção dos interesses públicos.
Conforme anotamos, o princípio não se encontra expresso na Carta
Magna, ou seja, está implícito no texto constitucional, sendo regra informativa
e referência dos que demais preceitua. Baseia-se em limitar a atuação do Poder
Público frente aos direitos fundamentais do indivíduo. Como bem assinala
Cezar Roberto Bitencourt (2014, p. 65), “o princípio da proporcionalidade é
uma consagração do constitucionalismo moderno”.
Embora não esteja expresso no texto da CF, é possível extraí-lo do mo-
delo “Estado Democrático de Direito”, uma vez que ele admite um juízo de
cautela entre interesses individuais e coletivos, partindo-se de uma hierarquia
de valores que o legislador deve respeitar. Também através da consagração
do princípio da dignidade humana, que nada mais é do que o fundamento
do Estado Democrático de Direito, bem como os direitos individuais a ela
40
inerentes. Portanto, a CF/88 reconhece a pessoa como centro em torno do

qual a legislação do Estado – e em especial a legislação penal – deve pautar-se,
de forma que, toda e qualquer limitação aos direitos e garantias assegurados
constitucionalmente deve, necessariamente, ser ponderada com outros valores
constitucionais em jogo.
8.3 O Princípio da Proporcionalidade no Direito Penal e a

Inconstitucionalidade da Causa de Diminuição de Pena do Tráfico
O princípio da proporcionalidade é um pilar de suma importância para
o Direito Penal, dentre todos aqueles que regem a matéria criminal que, em
sua maioria, orientam o Poder Legislativo e o Judiciário a desenvolver sua
atividade de maneira a respeitar os direitos fundamentais da pessoa.
O ano de 1764 foi um marco histórico para o Direito Penal, nesta data,
Cesare Bonesana, o Marquês de Beccaria, publicou sua obra “Dos delitos e
das penas”. Neste livro, ele relatou as principais dificuldades enfrentadas pela
sociedade para punir de uma forma justa e respeitando o mínimo da dignidade
humana dos infratores da lei. Os ideais trazidos pelo autor influenciaram o
modo de punir de diversos países. É uma fonte de diversos princípios utili-
zados na modernidade, como o da legalidade, humanidade e, principalmente,
o da proporcionalidade. Em seu texto, Cesare Bonesana Beccaria dedica
um capítulo apenas para tratar da proporcionalidade das penas em relação
aos delitos, enfatizando a necessidade do Estado penalizar o delinquente de
acordo com seu crime, sendo a sanção aplicada proporcional ao dano causado
à sociedade, entendendo-se por dano aquele delito grave que gera perigo e
medo à população.
Para o autor, não se mostra razoável dar a mesma pena para crimes que
atingem a sociedade de modos diferentes, como mencionado neste trecho do
livro: “Se o prazer e a dor são os dois grandes motores dos seres sensíveis;
se, entre os motivos que determinam os homens em todas as suas ações, o
supremo Legislador colocou como os mais poderosos as recompensas e as
penas; se dois crimes que atingem desigualmente a sociedade recebem o
mesmo castigo, o homem inclinado ao crime, não tendo que temer uma pena
maior para o crime mais monstruoso, decidir-se-á mais facilmente pelo delito
que lhe seja mais vantajoso; e a distribuição desigual das penas produzirá a
contradição, tão notória quando frequente, de que as leis terão de punir os
crimes que tiveram feito nascer” (BECCARIA, 2001, p. 45).
Com base na proporcionalidade, devem as leis se pautar por um juízo
de ponderação, aplicando ao infrator de seus preceitos uma consequência con-
dizente com o nível de gravidade da transgressão cometida. Desse princípio,
encontram-se três fracionamentos, quais sejam, a adequação, a necessidade e

a proporcionalidade em sentido estrito.
A adequação é o meio pelo qual o legislador deve valer-se da idoneidade
para alcançar a finalidade normativa. Nas palavras de André Estefam (2010, p.
125), “no campo penal, tal adequação se dará quando ficar evidenciado que a
norma regula um comportamento socialmente relevante e referido expressa
ou implicitamente em algum valor constitucional”.
Por seu turno, a necessidade revela a ideia de que as leis precisam en-
tregar à sociedade estritamente o essencial, não se admitindo que a lesividade
por ela gerada seja mais severa do que poderia ser. Assim, ter o Direito Penal
o caráter de ultima ratio, com fundamento na intervenção mínima, mostra-
se dispensável sua atuação, quando os demais ramos forem suficientes para
disciplinar algum fato jurídico relevante, restando apenas o que não puder ser
solucionado de forma satisfatória em outros campos do Direito.
Por derradeiro, a proporcionalidade em sentido estrito, diz respeito à
avaliação do quão grave deverá ser a reprimenda aplicada, confrontando-a com
a infração penal perpetrada. Destarte, tem-se que a proporcionalidade nada
mais é que um instrumento pelo qual o Direito Penal utiliza para se encaixar
num parâmetro em que não será dado ao indivíduo tratamento mais gravoso
do que lhe cabe, mas, ao mesmo tempo, não lhe será entregue consequência
jurídica mais branda do que o merecido pela não observância de uma norma
social, tratando-se de critério de equidade e justiça.
Extrai-se, dessa premissa, duas relevantes vertentes do preceito enfo-
cado: a proibição do excesso e a proibição de proteção deficiente. A proibição
do excesso traduz a noção de que o legislador (na previsão da sanção em abs-
trato), e também o magistrado (na imposição da pena em concreto), devem
estabelecer um castigo proporcional àquele que pratica um delito, uma vez
que em contraposição à consequência do ato, está, via de regra, o direito de
liberdade do cidadão.
Sob outro enfoque, não se devem tipificar condutas no âmbito penal
que sejam desnecessárias ou exageradas para esse ramo, na situação em que
a resolução desse impasse poderia ser dirimida por meios diversos, menos
gravosos ao agente.
Nesse sentido, ressalta Fernando Capez (2008, p. 21): “Além disso, a
pena, isto é, a resposta punitiva estatal ao crime, deve guardar proporção com
o mal infligido ao corpo social. Deve ser proporcional à extensão do dano,
não se admitindo penas idênticas para crimes de lesividades distintas, ou para
infrações dolosas e culposas”.
42
Em acréscimo, o salutar exemplo de Rogério Greco (2016, p. 127), que

compara os delitos de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor
e lesão corporal dolosa de natureza leve: o primeiro, aquele em que incorre o
agente, por uma distração no trânsito, nas penas de seis meses a dois anos de
detenção, por causar lesão corporal em terceiro, culposamente; e o segundo,
na situação em que se o indivíduo, de maneira dolosa, atropelar uma pessoa
quando dirige seu automóvel, responderá pela sanção que varia entre seis
meses a um ano de detenção.
Ora, as previsões dos arts. 129, caput, do CP3 e 303 do CTB4, quando
confrontadas sob a égide do princípio da proporcionalidade, revelam-se ab-
solutamente desarmônicas, uma vez que a consequência por uma conduta
culposa é punida mais severamente do que a mesma conduta praticada na
modalidade dolosa.
De outro vértice, a proibição de proteção deficiente caracteriza a face
contrária do preceito, sendo também rechaçada. Da mesma maneira em que
não se autoriza à lei uma disciplina desnecessariamente gravosa a uma conduta,
também não pode responder à infração de modo insuficiente do ponto de vista
teleológico da pena. Neste ínterim, por se tratar o Direito Penal de ciência
que resguarda bens jurídicos fundamentais do cidadão, sendo, em essência,
instrumento de defesa social, não se admite que a proteção de tais direitos
seja feita de maneira a não restabelecer a paz social, rompida pela prática da
infração, dada a dupla função da pena (prevenção e repressão).
Tal ponderação inspira a conclusão de que, ao mesmo tempo que a
proteção dos direitos fundamentais do indivíduo não pode ser dispensada em
nenhuma hipótese, a coletividade também tem a prerrogativa de se aconchegar
sob o asilo legal, em nome do contrato social a que todos estão submetidos
e que o Estado tem o dever de zelar pela sua efetivação. Partindo desse ideal,
e examinando especificamente o que concerne ao tráfico de drogas, quando
da aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da LT, tem-se
uma evidente violação de tudo o que foi aduzido anteriormente.
Um passar de olhos pelo ordenamento jurídico penal brasileiro, com
a contraposição entre os tipos incriminadores existentes tanto no CP, quanto
nas legislações esparsas, permite o destaque de que uma pena de um ano
e oito meses, para o agente que pratica o crime de tráfico ilícito de drogas,
evidencia-se completamente insuficiente e desproporcional para a preven-
ção e reprovação do fato, não sendo a justificativa de superlotação carcerária
3 “Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Pena – detenção, de 3 meses a 1 ano.”
4 “Art. 303. Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor: Penas – detenção, de seis meses a dois
anos e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.”
idônea a justificar a drástica redução. A esse respeito, merece ser transcrito

breve trecho da obra de Fernando Capez (2008, p. 20): “Para o princípio da
proporcionalidade, quando o custo for maior do que a vantagem, o tipo será
inconstitucional, porque contrário ao Estado Democrático de Direito”.
Com base no ensinamento supra e realizando uma interpretação a con-
trario sensu da supracitada mensagem, se a tipificação de uma conduta de alta
gravidade, lesividade e periculosidade ostentar, em seu preceito secundário,
uma consequência jurídica que não guarde relação de proporcionalidade com o
ato praticado, a norma está afrontando diretamente o princípio constitucional
da proporcionalidade. Noutros ditos, é inviável que um sujeito que realiza
a espúria mercancia de drogas, mesmo que o faça de forma “individual e
eventual”, seja condenado a uma pena inferior ao do indivíduo que praticou,
por exemplo, um furto de uma bicicleta, utilizando-se de chave falsa, para
abrir o cadeado que trancava a corrente que envolvia o bem numa placa de
sinalização em via pública, incorrendo nas penas de dois a oito anos, referentes
ao crime de furto qualificado.
O direito, enquanto instrumento para promover a organização e a paz
social, solucionando conflitos nas mais abrangentes áreas da vida, impende na
busca da aplicação do bom senso. Nesse sentido, a previsão legal de diminuição
de um sexto a dois terços para o pequeno traficante, em detrimento daquele
que faz do comércio de entorpecentes a base de seu sustento, revela-se exa-
gerada, notadamente em se tratando de um delito de tamanho gravame para a
sociedade moderna. Como é cediço, o tráfico ilícito de drogas é a engrenagem
motora de uma infinidade de outros crimes, de menor ou, até, de semelhante
gravidade e periculosidade, como furtos, roubos, latrocínios, praticados em
prol do sustento do vício causado por essas substâncias.
Por outro lado, a lesividade do delito do art. 33 da Lei nº 11.343/06 é
gigantesca, tendo em vista que atinge, em sua maioria, jovens, de diferentes
classes sociais, degradando suas vidas e de suas famílias, submetendo, muitas
vezes, todos os envolvidos a situações periclitantes e constrangedoras. Nesse
contexto, a redução estatuída no § 4º do artigo acima mencionado revela-se
inconstitucional, na medida em que viola o princípio da proporcionalidade das
penas, resultando numa sanção que não se coaduna com o caráter da discutida
infração penal. É certo que o fim buscado pelo legislador foi o de diferenciar o
tratamento entre o agente que pratica o tráfico de drogas de forma ocasional,
ainda não envolvido por inteiro no mundo da criminalidade, daquele que o
faz de modo contumaz, do profissional do tráfico, que desenvolve essa ati-
vidade como se fosse um empresário do ramo. Contudo, o molde utilizado
para concretizar essa diferenciação não foi elaborado satisfatoriamente, posto
que não foram estabelecidos pelo legislador critérios objetivos, para que o
44
magistrado, no momento da dosagem do quantum a ser diminuído, possa

realizar essa tarefa adequadamente.
Portanto, quando preenchidos os quatro requisitos para a incidência
da minorante, quase que automaticamente, a redução será feita em seu pa-
tamar máximo, qual seja, de 2/3 terços, tornando uma pena mínima que era
de 5 anos de reclusão em uma pena despropositada e desproporcional, sem
nenhum fundamente coerente, de um 1 e 8 meses. Desta forma, efetuada
tamanha diminuição, o agente que praticou o delito de tráfico de drogas, na
modalidade privilegiada, poderá ter fixado, para cumprimento da sanção que
lhe foi imposta, o regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do CP.
Em que pese os argumentos expostos na doutrina, no afã de legitimar
a previsão legal a respeito do tema, de que o juiz possui meios idôneos para
mensurar o quantum de diminuição a ser aplicado no caso concreto, asseveran-
do que o art. 44 da Lei de Drogas delimita como deve proceder a dosimetria da
pena, o certo é que, na prática, como temos observado à exaustão, não ocorre
dessa maneira. Por mais que haja critérios elencados no sobredito artigo de
lei, a efetiva aplicação deles para o cálculo da sanção gera a incidência do bis
in idem, uma vez que tais circunstâncias já são levadas em conta na primeira
fase da dosimetria e, quando utilizadas também na terceira fase para a quan-
tificação da minorante. Vê-se, portanto, um duplo prejuízo em desfavor do
réu, sendo rechaçada essa ocorrência.
Desse modo, não há medida para a causa especial de diminuição do
tráfico privilegiado, restando ao Magistrado reconhecer que deva ser feita a
redução em seu máximo estabelecido, diante da patente ausência de meios para
avaliá-la. A propalada intenção almejada pelo legislador, quando da criação do
instituto (se verdadeira), a princípio, até merecia ser louvada, inclusive com
fulcro no comentado princípio da proporcionalidade.
O tratamento diferenciado ao pequeno traficante foi uma elogiável
inovação legislativa, posto que resultou numa digna separação entre condutas
de patamares distantes, dando àquela de menor gravidade um trato sereno,
bonificando o agente com uma sanção significativamente inferior. Todavia, o
quantum estatuído pela benesse mostra-se demasiado, principalmente quando
da análise do contexto genérico dos benefícios que são concedidos em diversas
hipóteses previstas no ordenamento jurídico penalista.
Assim, por exemplo, na situação em que o delito não atinge sua consu-
mação, o sujeito será beneficiado pela redução de pena contemplada no art.
14, II, do CP (tentativa – norma de adequação de subordinação mediata), que
ficará entre o intervalo de 1/3 a 2/3. Ademais, a particularidade do caso concreto
é que vai direcionar o Poder Judiciário a regular a quantidade de pena a ser
diminuída, levando-se em consideração o quão perto o crime chegou da sua

consumação. Desta forma, somente será aplicada a redução em dois terços,
quando o fato ficou notadamente distante do desfecho almejado por quem o
praticou; do contrário caberá a incidência da fração de um terço de redução
da reprimenda, tendo em vista que o resultado do crime se aproximou da sua
concretização. O pequeno traficante, quando comparado ao grande, provoca
um dano de monta inferior, mas o certo é que, ainda assim, sua conduta
não deixa de ser extremamente grave e dá causa a inúmeras consequências
prejudiciais à coletividade. Assim, o reconhecimento do privilégio no crime
de tráfico de drogas concede ao seu autor a mesma redução a que faria jus
o sujeito que sequer se avizinhou da consumação de seu intento criminoso,
recebendo uma causa de diminuição em dois terços justificadamente, pois
caso sua conduta tivesse chegado mais próxima da consumação, outra so-
lução não haveria senão conceder-lhe uma atenuação em patamar inferior.
Portanto, traçando-se um paralelo entre um crime que alcança seu fim por
inteiro e outro que ao menos se aproxima disso, resta claramente elucidado
que não há harmonia e coerência em oferecer o mesmo quantum minorativo
para situações tão distantes entre si.
Nesse diapasão, necessário ressaltar que a causa especial de diminui-
ção de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 não merece ser extinta, mas
sim modificada, para que se adeque aos princípios constitucionais penais
anteriormente exortados. Tal solução poderia ser alcançada, via de regra, se
o legislador alterasse a redação do artigo, prevendo uma fração máxima infe-
rior a dois terços, alvitrando, talvez, um quantum máximo de um terço, por
exemplo. Se assim o fizesse, a pena mínima do tráfico ilícito de entorpecentes,
que é de cinco anos, cairia para aproximadamente três anos e quatro meses.
Desse modo, o sujeito que realizasse a comercialização de drogas de modo
individual e ocasional teria, mesmo com um redutor menor, uma sanção
bem abaixo do mínimo legal e estaria sendo tratado de forma diferente do
traficante profissional.
Por óbvio, a previsão legal que está em vigência hodiernamente não
tem apenas o escopo de bonificar o pequeno traficante, para que ele se sinta
diferente de quem comete a infração rotineiramente, pois se o propósito fosse
exclusivamente esse, poderia ter estabelecido uma majorante ao empresário
do tráfico.
Como é cediço, com base no sistema trifásico de dosagem da pena,
idealizado pelo ilustre e saudoso doutrinador Nelson Hungria, a sanção apli-
cada no caso concreto, costumeiramente beira ao mínimo legal estabelecido.
Isso porque o aparato do sistema judiciário brasileiro se mostra deficitário,
prolongando demandas por vários anos, tendo em vista a falta de estrutura
46
necessária para atender com celeridade, em quase todas as regiões do país, o

volume de processos que lhe são entregues, especialmente na área criminal.
Partindo dessa premissa, uma importante circunstância agravante e, no caso
do tráfico privilegiado, um de seus pressupostos de admissibilidade, como
é a reincidência, não se verifica em diversos casos em que é notadamente
explícita a dedicação do agente a práticas delituosas e que sua “primariedade”
é questionável.
Contudo, o direito desse infrator deve ser respeitado acima da inefi-
ciência do sistema, visto que lhe está garantido pela CF a presunção de sua
inocência, não se admitindo que ele seja penalizado por uma consequência
que não deu causa, qual seja, a ineficiência do Poder Judiciário nacional. Logo,
em muitos casos em que o agente ostenta uma extensa folha de antecedentes
criminais, ainda assim lhe será aplicada a reprimenda no mínimo legal, pois, até
então, é considerado primário, por contraposição de conceitos, não havendo
contra si nenhuma condenação definitiva; e assim se dará em diversos outros
processos penais pelos quais responde.
Assim, quando se busca punir mais severamente uma conduta, por
qualquer razão que mova o legislador a agir nesse sentido, o certo é que deve
ser aumentada a pena mínima prevista para o delito, e não a máxima, por-
que raramente o juiz possui fundamentos para realizar tamanha majoração,
recaindo sempre nas restritas possibilidades de aumentá-la. Feita essa breve
explanação, retorna-se ao raciocínio pelo qual o legislador se pautou para
definir tamanho benefício ao pequeno traficante. Com efeito, o paradoxal
sistema carcerário brasileiro não desfruta da estrutura necessária para que
funcione satisfatoriamente, atingindo as finalidades de reinserção do conde-
nado ao âmbito social e prevenção de eventual reincidência do sentenciado.
Assim ocorre, porque o sistema de progressão prisional previsto na legislação
é, teoricamente, eficaz, mas, na prática, não alcança a eficiência que poderia
por ausência de aparatos estatais adequados.
O problema da superlotação carcerária vem sendo ventilado há anos,
sendo que nenhuma atitude efetiva é tomada pelo Estado, por meio de políti-
cas públicas e instalações prediais para comportar tamanha demanda de vagas
para condenados. Ademais, sabe-se que a enorme maioria dessa população
carcerária é de condenados por tráfico ilícito de entorpecentes, pois, como já
exposto, tornou-se uma atividade ilegal altamente lucrativa e de difícil combate
por parte das autoridades. Destarte, é incontestável que o Poder Legislativo
se aproveitou da criação do instituto do privilégio ao pequeno traficante por
uma questão de política criminal. Nesse sentido, merece ser trazido à baila
ensinamento de grande valia retratado pelo jurista Renato Brasileiro de Lima
(2016, p. 756): “A criação da minorante tem suas raízes em questões de política
criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda

não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a
lhe propiciar uma oportunidade mais rápida de ressocialização”.
Nesse diapasão, com uma pena privativa de liberdade que gira em torno
de um ano e oito meses, o agente por ela condenado não será mandado para
cumpri-la em regime fechado, aliviando, desse modo, um problema que o
Poder Público não consegue resolver pelas próprias mãos. Entretanto, isso
produz consequências. A título de exemplo, num breve momento reflexivo,
pode-se concluir que o grande traficante não realiza sua atividade nas ruas,
apenas comanda o negócio de longe, o que dificulta o trabalho policial, sendo
necessária uma investigação mais detalhada e aprofundada para alcançá-lo;
contudo, utiliza do trabalho de outros meliantes para que a comercialização
de seu produto seja realizada.
São os “pequenos traficantes” que fazem a mercancia de entorpecentes
nos pontos de venda de droga do grande traficante. O pequeno traficante, que
está mais vulnerável à atuação policial (não se desconhece a expressão enxugar
gelo), se surpreendido em flagrante delito, será processado pela prática do
crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06 e, consequentemente, será contemplado
com a causa de diminuição de pena insculpida em seu § 4º, restando-lhe o
cumprimento de uma pena de um ano e oito meses de reclusão.
Porém, esse mesmo agente não será novamente inserido nas ruas pelo
grande traficante, visto que se for pego mais uma vez, sofrerá uma penali-
zação consideravelmente maior do que a primeira, desfalcando por longe
período a mão de obra do grande traficante, o que implica na conclusão de
que o empresário do tráfico construa um exército de pequenos traficantes,
arregimentando, muitas vezes, jovens de baixa condição social, que se veem
ludibriados pela oportunidade de ter uma melhor condição de vida por meio
dessa espúria atividade, quando colocam em contraposição a ínfima conse-
quência que sofrerão, caso não logrem êxito nessa empreitada criminosa.
9 Considerações Finais
A resposta penal pela violação de um preceito tipificado concretamente
como ilícito pelo Direito Penal (preceito primário) deve (ou deveria) ser a
mais humana entre as soluções possíveis, entre as hipóteses prováveis que
se apresentam ao Estado-Juiz, mesmo porque, embora se pretenda atender
também a fins de prevenção geral, da segurança social, verifica-se que a inter-
venção, como ultima ratio, se realiza, constantemente, em casos particulares,
individualizados, com fins de prevenção especial. A infração penal, com efeito,
ainda que possa ser enquadrada no mesmo preceito ou espécie, do tipo: furto,
48
estupro, tráfico, lesões, etc., no caso concreto submetido a exame perante os

hermeneutas, terá sempre distinção, com múltiplas variáveis e possibilidades,
tais como as motivações, os antecedentes, as circunstâncias e consequências
do crime, o modo de atuar do sujeito ativo, o comportamento da vítima, que
poderá ser relevante ou não para majoração ou minoração da pena, as reações
da sociedade, que podem repercutir na necessidade e/ou conveniência da
decretação da custódia cautelar (prisão preventiva).
De se consignar, assim, que os fatos sociais e as leis devam andar de
braços entrelaçados, de mãos coladas, caminharem juntos na distribuição
equânime da Justiça, sem distorções para o bem ou mal. A norma, assim como
sua circunstância, deva estar restrita ao propalado dogma de legitimidade, que
é aquela elaborada de acordo com a sociedade, com as vontades legítimas da
maioria do povo, a quem ela se dirige, posto que, as outras, não são verdadei-
ras normas, são meras imposições arbitrárias. Assim, diante da atual situação
e das aplicações de pena quanto aos delitos tipificados na Lei de Drogas, é
necessário repensar o trabalho dos hermeneutas, notadamente no que pertine
a preocupação com o resultado final da aplicação do Direito, sob o prisma da
prevenção e repressão, uma vez que os princípios basilares da aplicação da
pena são sepultados com a aplicação do teratológico redutor ou privilégio em
exame ao longo do trabalho. Por certo, não podemos olvidar que as nossas leis
são produzidas pela elite política e econômica, quase sempre dissociadas da
vontade da maioria do agrupamento social, contagiadas pelo espírito do “levar
vantagem”, dos enquadramentos preconceituosos e distorcidos da realidade
que se escancara a vista de todos. Necessário ter a compreensão, então, que a
função do aplicador do Direito, é ajustar a generalidade e abstração dos ter-
mos da lei às peculiaridades dos casos concretos submetidos a exame, com as
nuances acima referidas (circunstâncias, motivação, reação, repercussão, etc.,
diferentes em cada caso).
A norma penal, desta forma, destaca um paradigma (sempre genérico,
abstrato) para servir de base ao início de apreciação, que não pode macular
os princípios basilares de Direito Penal, que refutam a aplicação de instituto
que apenas serviu para ocultar redução da pena ao traficante, desproporcional
com a dimensão da infração, não sendo razoável ao desiderato de prevenção
e repressão do tráfico ilícito de entorpecentes pelo Poder Judiciário.
A norma deve atender concretamente a finalidade de servir ao ser huma-
no enquanto integrante de determinada coletividade, o que obriga o aplicador
da regra a dar primazia a análise social dos fatos submetidos ao seu exame,
com muito mais profundidade do que a abstrata avaliação positivista, uma vez
que a própria Lei de Drogas não atende de forma satisfatória os princípios da
razoabilidade e proporcionalidade quando aplica de forma desfundamentada o
aumento/redução das penas dos delitos nela contidos. A intenção da Lei, com
efeito, é impedir novos delitos, não apenas punir certa e determinada pessoa,
posto que razoável considerar a missão do direito penal como a de possibilitar
a convivência social harmônica, não podendo ficar restritivamente preso na
ideia exclusiva de retribuição. Assim, se a resposta penal, por exemplo, não
for necessária a finalidade de coibir a prática de novos delitos, por evidente,
deve o aplicador do Direito, naquele caso concreto submetido ao seu exame,
reconhecer a injustiça de uma eventual redução ou invocação de circunstância
que não se adeque ao sistema principiológico, notadamente em atendimento
da razoabilidade e proporcionalidade.
Desta forma, em atendimento a razoabilidade, deve preponderar,
acima do preceito positivado, os interesses dos envolvidos, ou seja, a vítima
(direta), sociedade (vítima indireta) e acusado (autor do fato criminoso),
com a adequação da sanção (adequação social da conduta ou comportamento
humano), se constatada necessária, em face da proporcionalidade, aos fatos
peculiares concretamente postos. O direito penal não pode ser aplicado, como
tem infelizmente acontecido, de forma mecânica e desprovido de maiores
considerações de ordem sociológica, fora dos propósitos de prevenção ou
repressão, atuando de modo meramente burocrático e positivista, acabando
por agravar os problemas sociais, uma vez que, por óbvio, a aplicação de pena
exígua a traficantes, que destroem vidas e famílias, não interessa a ninguém,
a não ser ao crime organizado.
A intervenção penal merece ser rechaçada, assim, quando revelar ser
inadequada aos propósitos sociais, como é o caso da aplicação do redutor,
o qual, aplicado de forma mecânica, desumaniza o Direito (razoabilidade).
Quando presente condição para a intervenção, por fim, em nome do senso
de justiça, a pena a ser imposta deve guardar correlação com as circunstân-
cias concretamente consideradas, afastando-se o hermeneuta da falácia de
considerar apenas abstratamente o conteúdo da norma positivada, posto que,
para prevenir, a reprimenda deve ser proporcional ao fato peculiar, não a letra
fria da lei (no caso a equivocada circunstância privilegiadora ao traficante),
considerada na sua generalidade (proporcionalidade).
Enfim, o que propomos e defendemos ao longo do presente trabalho é a
humanização da aplicação do Direito Penal, sempre levando em consideração o
que há de mais relevante para o Direito Pátrio, ou seja, a adjetivação da dignidade
e a análise prévia dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, inseridos
em um grande número de outros princípios, mesmo que de forma indireta.
O homem e sua racionalidade são, por essência, a razão e a finalidade
do Direito, só sendo justificável a intervenção, acoimada de justa, do Estado
50
Juiz para aplicação e distribuição de Justiça Social, com a dignidade que lhe
é peculiar.
Com tal paradigma, salta aos olhos, evita-se a mera utilização da má-
quina judiciária para aplicação de regras (redutor) que não atendem as fina-
lidades constitucionais e aos anseios sociais, injustas e contrárias a lógica do
que é razoável e dentro da medida do certo e do justo. A resposta penal pela
violação de um preceito tipificado como ilícito pelo Direito Penal deve ser a
mais humana entre as soluções possíveis. A infração penal, ainda que possa
ser enquadrada no mesmo preceito ou espécie, terá sempre distinção, com
múltiplas variáveis e possibilidades, tais como as motivações, os antecedentes,
as circunstâncias e consequências do crime, o modo de atuar do sujeito ativo,
o risco que o comportamento representa para a sociedade, a potencialidade de
lesão ao bem jurídico tutelado. A justiça, enquanto ideal, só pode ser alcançada
quando, do ponto de vista da razoabilidade e proporcionalidade, separamos
condutas dispares, as quais, a princípio, poderiam ser tomadas como simé-
tricas. A norma jurídica, como é o caso da Lei de Tóxicos, sempre traz em
seu bojo um alto grau de discricionariedade, sempre tendo como parâmetro
o perfil desenhado em lei. Desta forma, a confecção das leis deve guardar
sintonia com ditames de política criminal, tendo sempre por escopo a busca
de soluções que agasalhem, sob o manto dos princípios constitucionais, os
verdadeiros paradigmas de justiça. A resposta penal deve cumprir sempre a
necessária função de coibir a prática de novos delitos, para atingir a finalida-
de de produção da verdadeira justiça, notadamente se considerarmos que a
elaboração das normas, bem como de eventuais exceções, como são os casos
das circunstâncias especiais de redução de pena no tráfico.
Assim, a intervenção penal não pode satisfazer-se com fórmulas gerais,
com integral abstração de condutas hipotéticas, socialmente mais danosas a
sociedade e ao bem jurídico tutelado. Nesse contexto de ideias, o escopo do
presente trabalho foi o estudo das alterações promovidas pela Lei nº 11.343/06,
notadamente no que pertine ao redutor de pena para o tráfico, não sendo
sustentável a inserção de regra que não visou aplicar o Direito Penal de forma
não equânime e justa, o que, sem dúvida, é flagrantemente o que provocou
a regra da redução de pena no denominado tráfico privilegiado. A conduta
objeto do benefício não é, por evidente, abissalmente inferior ao denominado
tráfico padrão, o que vem denotar o equívoco da previsão e a inviabilidade
jurídica da tese, dada a falta de razão do privilégio e a desproporcionalidade da
norma no que tange os parâmetros de punibilidade e individualização da pena.
Dentro do quadro exposto, buscamos extrair a exata dimensão dos
paradigmas, para que nos fosse permitido analisar o acerto ou equívoco do
estabelecimento do privilégio. Por certo, a Lei nº 11.343/06 trouxe uma visão
mais humana para o vício e suas derivações, pelo menos no aspecto programá-
tico, já que até agora não foram implementadas políticas públicas condizentes
com as regras, as quais, infelizmente, pelo que acreditamos, dificilmente serão
levadas efetivamente a realidade do cotidiano brasileiro.
Dentre as novidades trazidas pela atual Lei de Tóxicos, foi estabelecido
um tratamento diferenciado ao neófito do tráfico, considerando-se que sua
conduta não deveria ser equiparada àquela praticada pelo traficante contu-
maz, sendo-lhe concedida uma redução de pena, quando preenchidos os
requisitos legais previstos no § 4º do art. 33, estando latente que a mens legis
teve como propósito, teoricamente, possibilitar que o sujeito primário e de
bons antecedentes, ou seja, ainda não entregue a fundo ao meio criminoso,
desfrutasse de uma oportunidade mais célere de ressocialização. É indubitável,
todavia, uma intenção oculta no bojo da inserção do benefício extremo, dado
o real interesse em desafogar o problema carcerário brasileiro, diante da falta
de estrutura e investimento estatal no sistema, o que obriga a tomada dessas
providências pontuais, no afã de minimizar impasses de custosa solução no
âmbito nacional, contrárias, contudo, ao interesse social, que deveria nortear
a construção da norma.
A previsão do redutor ao dito pequeno traficante, conforme enfatiza-
mos supra, não atentou para princípio constitucional da proporcionalidade,
estabelecendo um intervalo excessivamente espaçado entre mínimo e máximo
a ser atenuado, não fornecendo ao julgador instrumentos suficientes para a
valoração e mensuração do quantum a ser aplicado no caso concreto. De outro
vértice, em sendo empregada a redução em seu máximo, como quase sempre
ocorre na prática, o montante de pena a ser cumprido fica muito aquém quando
sopesado contra a gravidade e repercussão social do crime em comento, qual
seja, uma sanção de um ano e oito meses de reclusão, inferior, até mesmo, à
de infrações penais infinitamente mais leves do que a espúria mercancia de
drogas, basta, por exemplo, a comparação com os crimes de menor potencial
ofensivo.
Não devemos esquecer, nesse diapasão, o afastamento do comando legal
emanado da Lei nº 8.072/90, com fulcro no art. 5º, XLIII, da CF/88, posto
que afastado pela Suprema Corte o caráter equiparado a hediondo do delito
de tráfico de drogas. O novo posicionamento adotado pelo STF possibilita,
a título de exemplo, a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento
da pena, além de permitir a substituição de pena corporal pela prestação de
serviços, o que torna ineficaz o sentido e o fundamento da punição.
Conclui-se que, em verdade, o Estado preocupa-se de forma mais inci-
siva com a dissimulação dos problemas causados pela ineficiência do exercício
52
de suas funções e deveres, do que com os preceitos provindos de nossa Carta

Magna. A bonificação desproporcional e indevida àquele que não observa
as normas de convivência em sociedade é, simultaneamente, a penalização
indireta daqueles que as respeitam.
Hoje, infelizmente, vislumbramos um tempo em que há um espan-
toso aumento do uso de drogas e uma massa incontrolada de traficantes e
viciados, circunstância que está a exigir um tratamento penal diferenciado e
condigno, exatamente o contrário do que se estabeleceu com o redutor de
pena no tráfico. No início do terceiro milênio, conforme acima enfatizado, a
lógica criminal prevenida deve superar e anteceder a esfera penal repressiva.
As atividades sociais emergentes, com efeito, criaram novas formas de crimi-
nalidade, trazendo à tona novos e infames delitos, razão pela qual se evidencia
que o sistema legal carece de uma política penal inclusiva e de uma política de
prevenção crescente, que permita melhor campo de trabalho para a polícia e
efetividade para a Justiça, o que não se alcança com a aplicação do famigerado
e indecente redutor de pena do tráfico.
TITLE: Sentence: disproportionality and social ineffectiveness of sentence reduction in the Drug Law.
ABSTRACT: This article meticulously analyzes the social ineffectiveness, from the perspective of pre-
vention, as well as the absence of proportionality, of the reduction of sentences passed to crimes related to
drug traffic (Drug Law), which clearly shows the inefficiency and neglect of the lawmakers regarding the
repressive system, as well as public opinion, leading not only to the study of the reduction of sentences in
a reasoned and proportional way, but also the need to establish a preventive system, adequate to the new
social reality of our country and also the existence of legal provisions that could be encompassed, in order
to facilitate the enforcement of the criminal law and also to deal in a reasonable way with the crime as a
superstructure of related problems. In this context, to better serve the purpose of this study, it becomes
pertinent to explore the definition of the behavior and its social adequacy. Thus, the objective of this rese-
arch (based on analyses of the opinions of courts and jurists) is to consider the lack of reasonableness and
disproportionality of the drastic reduction of sentences, in the so-called privileged trafficking, with emphasis
on the phenomenon of social adequacy and prevention, a greater scope for the existence of the reprimand.
KEYWORDS: Sentence. Disproportionality. Reduction. Drug Law.
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Doutrina
Delinquência Empresarial e Prescrição

das Sanções Penais Cominadas aos Crimes
Ambientais Previstos na Lei nº 9.605/98:
Proteção ou (Des)Proteção do Ambiente?
Rodrigo José Leal

Doutor em Direito pela Universidade de Alicante e Professor de
Direito Penal da Furb, financiadora dessa pesquisa.
“Os Estados irão cooperar, em espírito de parceria global,

para a conservação, proteção e restauração da saúde e da
integridade do ecossistema terrestre. (...) Os países de-
senvolvidos reconhecem a responsabilidade que lhes cabe
na busca internacional do desenvolvimento sustentável,
tendo em vista as pressões exercidas por suas sociedades
sobre o meio ambiente global e as tecnologias e recursos
financeiros que controlam”. (Princípio 7. Declaração do
Rio sobre Ambiente e Desenvolvimento – ECO 92)
RESUMO: A Lei nº 9.605/98 – Lei de Crimes Ambientais ou LCA – não dis-

ciplina a questão relacionada ao prazo prescricional dos crimes ambientais. Em
consequência, as regras previstas nos arts. 109 a 119 do Código Penal, suprem
essa lacuna, por força do art. 12 do Código, do art. 79 da LCA e, também, da
denominada teoria da convivência das esferas autônomas. As normas codificadas
destinam-se aos crimes praticados por pessoa física, punidas com pena privativa
de liberdade. No entanto, este tipo de sanção não se aplica aos crimes cometi-
dos por pessoa jurídica. Daí a dificuldade para se aplicar as regras codificadas
sobre prescrição aos casos de crimes ambientais praticados por empresas. Duas
correntes jurisprudenciais surgiram para suprir a omissão. A primeira adotou o
entendimento de que a pena criminal aplicável à pessoa jurídica, multa, restri-
tiva de direitos ou serviços à comunidade, prescreve em dois anos, conforme o
art. 114, I. Outra, aplica à pessoa jurídica o mesmo prazo prescricional da pena
privativa de liberdade cominada ao crime ambiental praticado pela pessoa física,
na forma do parágrafo único, do art. 109 do Código Penal. A adoção de cada
uma dessas correntes jurisprudenciais implica em maior ou menor eficácia da
regra que introduziu a responsabilidade da pessoa jurídica no Brasil, prevista na
Lei nº 9.605/98. Eis a síntese do que vamos aqui analisar.
PALAVRAS-CHAVE: Proteção Ambiental. Crime Ambiental. Prescrição Penal.

Pessoa Jurídica. Responsabilidade Criminal da Pessoa Jurídica.
SUMÁRIO: 1 Introdução – Ambiente Ecologicamente Equilibrado e Sobrevi-

vência da Sociedade Humana; 1.1 Compromisso da Constituição de 1988 com a
Defesa do Ambiente e Responsabilidade Criminal da Pessoa Jurídica; 1.2 Apesar
do Controle Penal, Acidentes Continuam a Causar Terríveis Tragédias contra o
Ambiente: Mero Simbolismo e Ineficácia da Lei dos Crimes Ambientais?; 1.3 A
Lei dos Crimes Ambientais Cumpre Mandamento Constitucional de Proteção
Penal do Ambiente; 1.4 O Instituto da Prescrição e o Brocardo de que o Tempo
Tudo Apaga. 2 Delinquência contra o Ambiente e Prescrição das Penas Cominadas
à Pessoa Jurídica por Crimes Definidos na LCA; 2.1 Crimes Ambientais Cometidos
por Pessoa Jurídica e Lacuna da LCA em Matéria de Prazo Prescricional. 3 Prazo
de Dois Anos para as Penas Cominadas aos Crimes Ambientais Praticados por
Pessoa Jurídica (Art. 114, Inciso I, do Código Penal); 3.1 Doutrina; 3.2 Tribunal
de Justiça de Santa Catarina e Prescrição dos Crimes Cometidos pela Pessoa
Jurídica. 4 Prescrição pelo Máximo da Pena Privativa de Liberdade Cominada
aos Crimes Ambientais Praticados por uma Pessoa Jurídica (Arts. 114, Inciso II,
e 109, Parágrafo Único, do Código Penal); 4.1 Outro Olhar Interpretativo sobre
a Matéria; 4.2 Jurisprudência por um Prazo Prescricional mais Rigoroso; 4.3 O
Entendimento do STF sobre o Prazo Prescricional das Penas Aplicáveis à Pessoa
Jurídica. 5 Considerações Finais. 6 Referências Bibliográficas.
1 Introdução – Ambiente Ecologicamente Equilibrado e

Sobrevivência da Sociedade Humana
Antes de examinarmos o objeto deste estudo sobre a prescrição da
pena de multa aplicada aos casos de crimes ambientais, praticados por pessoa
jurídica, é preciso uma análise introdutória sobre a questão da preservação do
ambiente ecologicamente equilibrado, condição indispensável de sobrevivên-
cia da própria humanidade. Hoje, considerado bem jurídico-constitucional
de elevado valor, esse expresso engajamento constitucional legitima, ainda
mais, a intervenção do Estado a fim de estabelecer o efetivo controle das ações
praticadas contra o ambiente.
Em seguida, veremos algumas questões gerais sobre o instituto da
extinção da punibilidade penal pela via prescricional, cuja matéria, diante da
omissão da Lei nº 9.605/98, referida como Lei dos Crimes Ambientais ou,
simplesmente, LCA, é disciplinada pelas normas do Código Penal. Depois,
ainda de forma introdutória, examinaremos algumas noções conceituais sobre
o fundamento político-jurídico da prescrição penal. Só, então, estudaremos a
questão da prescrição das penas cominadas aos crimes ambientais praticados
por uma empresa.
1.1 Compromisso da Constituição de 1988 com a Defesa do

Ambiente e Responsabilidade Criminal da Pessoa Jurídica
Em sintonia com o pensamento ambientalista que se consolidou durante
a segunda metade do século 20 e com as diretivas aprovadas em congressos
e conferências mundiais promovidos pela ONU, a Constituição da Repú-
56
blica Federativa do Brasil – CRFB/88 – abriu importante espaço normativo

para firmar o compromisso fundamental com o controle e a preservação do
ambiente saudável e equilibrado. Para tanto, destinou capítulo de grande
relevância a fim de consagrar princípios e normas fundamentais formadores
do arcabouço jurídico-constitucional de proteção ao ambiente.
A doutrina brasileira tem se manifestado francamente favorável a esse
explícito e total engajamento pró-ambiente, considerando o capítulo de nossa
Carta Magna, que trata do ambiente ecologicamente equilibrado, como um
dos mais importantes e avançados do texto constitucional1.
Como consequência desse compromisso histórico do Estado brasileiro
com a preservação ambiental e a sobrevivência das futuras gerações, foi ins-
culpido, no art. 225, caput, da CRFB, o princípio fundamental de que:
“Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem
de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se
ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para
as presentes e futuras gerações.”
Tratando-se de princípio reitor, de eficácia plena e não apenas programá-

tica, portanto, de cumprimento obrigatório, cujos destinatários são a Adminis-
tração Pública e os particulares, o comando contido na cabeça do artigo vem
escoltado por uma série de parágrafos e incisos, que formam um verdadeiro
leque normativo da principiologia constitucional ambiental. Assim, o art. 225,
§ 3º, da Constituição, estabelece a responsabilidade penal da pessoa jurídica:
“As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão
os infratores, pessoas físicas ou jurídicas a sanções penais e administrativas,
independentemente da obrigação de reparar os danos causados.”
Este dispositivo foi entendido pela doutrina como um sinal da impor-

tância que a atual CRFB atribuiu à proteção, não só civil e administrativa, mas
também penal do ambiente. Neste sentido, Luiz Regis Prado afirma que esta
norma constitucional “(...) afastou, acertadamente, qualquer eventual dúvida
quanto à indispensabilidade de uma proteção penal do ambiente”2.
1 Para José Afonso da Silva, trata-se de um dos capítulos de maior relevância consagrados na Constituição de 1988.
“A Constituição define o meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito de todos e lhe dá a natureza de bem
de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de
defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações” (Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. rev. e atual.
São Paulo: Malheiros, 2003. p. 819). Édis Milaré, por sua vez, chama a atual Constituição brasileira de “Carta Verde”
(Direito do ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2005. p. 182-184).
Alexandre de Moraes assinala que, em relação à agenda ético-política e jurídica, a Constituição de 1988 perfilhou os
princípios da Declaração sobre o Ambiente Humano, de Estocolmo (MORAES, Alexandre de. Direito constitucional.
23. ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2008. p. 825-826).
2 PRADO, Luiz Regis. Direito penal ambiental: problemas fundamentais. São Paulo: RT, 1992. p. 32. No mesmo sentido:
FERREIRA, Ivete Senise. Tutela penal do patrimônio cultural. São Paulo: RT, 1995. p. 66.
Portanto, com a promulgação da Constituição de 1988 e, de modo

especial, do seu § 3º do art. 225, o sistema jurídico brasileiro foi dotado de
um sólido alicerce para sustentar a positivação, em nível infraconstitucional,
da responsabilidade criminal da pessoa jurídica. Este mandamento consti-
tucional veio a ser concretizado dez anos mais tarde, com a promulgação da
Lei de Crimes Ambientais que, em seu art. 3º, prescreve expressamente a
responsabilidade penal da pessoa jurídica.
1.2 Apesar do Controle Penal, Acidentes Continuam a Causar

Terríveis Tragédias contra o Ambiente: Mero Simbolismo e
Ineficácia da Lei dos Crimes Ambientais?
A experiência tem demonstrado que a atividade empresarial se de-
senvolve poluindo a atmosfera, as águas, devastando florestas e causando,
com frequência, danos ambientais, não raro de dimensões catastróficas e
irreparáveis. Se ações efetivas e rigorosas não forem realizadas para estancar
o devastador processo de agressão à natureza, a humanidade terá de conviver
com grandes e terríveis problemas ambientais, já na primeira metade deste
século XXI. E a nossa espécie que, durante milhares de anos, resistiu às mais
diversas crises políticas e tragédias humanitárias, estará pagando o elevado
preço da imprevidência, ganância e da destruição do ambiente, que é o grande
responsável pelas condições essenciais da própria vida humana.
Afinal, a vida humana precisa continuar de forma permanente. Não
podemos e não devemos ser a geração ponto-final de uma trajetória humana
sobre a Mãe-Terra. Temos um compromisso inadiável com a preservação do
ambiente. Nossos descendentes – isto é, as próximas e futuras gerações – têm
direito a uma vida humana integrada à natureza e de bem-estar social.
Em 5 novembro de 2015, ocorreu o rompimento da Barragem do
Fundão, no Município de Mariana, Minas Gerais, pertencente à minerado-
ra Samarco, controlada pelas empresas Vale e BHP Billiton. O gravíssimo
acidente provocou uma enxurrada de lama que devastou o distrito de Bento
Rodrigues, deixando um rastro de destruição, que avançou em direção ao Rio
Doce e, posteriormente, até o Rio São Francisco, causando grave poluição das
águas desses e de outros rios daquela região de Minas Gerais.
O trágico desastre ambiental atingiu mais de 300 mil pessoas, em 40
cidades da região. Causou a morte de 19 pessoas e deixou 300 famílias desabri-
gadas. Até então, tinha sido a maior tragédia ambiental causada pela omissão,
58
para se dizer o mínimo, de uma grande empresa multinacional sediada em

nosso país3.
Em dezembro de 2018, três anos depois da tragédia, o processo cri-
minal contra supostos responsáveis ainda corria na Justiça Federal, contra
21 pessoas, acusadas de provocar inundação, desabamento, lesão corporal e
homicídio com dolo eventual. Por outro lado, uma ação civil coletiva, havia
sido promovida pelo Ministério Público Federal, no valor de R$ 155 bilhões,
contra a Samarco, a fim de garantir o pagamento de indenizações pelos danos
ambientais, sociais e econômicos4.
Em 25 de janeiro de 2019, passados pouco mais de três anos, ocorreu o
rompimento a Barragem do Feijão, em Brumadinho/MG, também pertencen-
te à Companhia Vale do Rio Doce. A nova tragédia ambiental lançou um mar
de lama para destruir, em sua devastadora passagem, prédios da mineradora,
casas, milhares de hectares em florestas, estradas e pontes. O Rio Paraopeba
foi atingido e suas águas contaminadas pela lama contendo rejeitos de metais
pesados.
De consequências imensamente maiores do que a de Mariana, a catás-
trofe ambiental de Brumadinho causou a morte de 200 pessoas e deixou 108
pessoas desaparecidas (até 11.03.2019), colocando-a no fatídico patamar de a
maior tragédia humana ocorrida neste país5.
Citamos essas duas tragédias como exemplos paradigmáticos da di-
mensão incalculável do dano ambiental e, especialmente, do elevado grau de
lesividade e agressão à vida humana que pode ser praticado pela ação criminosa
de uma empresa. Esse trágico e fatídico quadro da realidade brasileira, com
toda a evidência, demonstra o quanto é importante o controle da atividade
empresarial em nosso país, por meio de normas penais de efetiva aplicação
contra os responsáveis, pessoa física ou jurídica.
3 De acordo com a Fundação Renova, criada por uma decisão da Justiça para gerir as reparações e o atendimento aos
atingidos, das 53.200 solicitações de indenização feitas, 8.417 foram pagas. O número diz respeito a todas as cidades
atingidas, menos Mariana, onde os atingidos estão sob regras específicas. In: UOL Notícias. Indenizações sem pagar
e ninguém preso: 3 anos após a tragédia de Mariana. Matéria publicada em 06.02.2019. Disponível em: <https://
noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2019/02/06/indenizacoes-pendentes-e-ninguem-preso-3-anos-apos-
a-tragedia-de-mariana.htm?cmpid=copiaecola>. Acesso em: 3 mar. 2019.
4 MACHADO, Leandro. Tragédia de Mariana: sem indenização, vítimas pescam em área contaminada e já acumulam
R$ 833 mil em multas. G1. Matéria publicada em 11.12.2018. Disponível em: <https://g1.globo.com/es/espirito-santo/
noticia/2018/12/11/tragedia-de-mariana-sem-indenizacao-vitimas-pescam-em-area-contaminada-e-ja-acumulam-r-
833-mil-em-multas.ghtml>. Acesso em: 3 mar. 2019.
5 G1 MINAS. Chega a 200 o número de mortos identificados no desastre da Vale em Brumadinho. G1. Matéria
publicada em 11.03.2019. Disponível em: <https://g1.globo.com/mg/minas-gerais/noticia/2019/03/11/chega-a-200-
o-numero-de-mortos-identificados-no-desastre-da-vale-em-brumadinho.ghtml>. Acesso em: 13 mar. 2019.
1.3 A Lei dos Crimes Ambientais Cumpre Mandamento

Constitucional de Proteção Penal do Ambiente
Com suas normas de aplicação geral e de definição dos crimes ambien-
tais, a Lei nº 9.605/98 unificou, praticamente, todo o Direito Penal Ambien-
tal brasileiro. A norma contida no art. 3º, que inseriu em nosso sistema de
controle punitivo a responsabilidade penal da pessoa jurídica é, sem dúvida, a
que causou maior divergência na doutrina e na jurisprudência. O dispositivo
tem a seguinte redação:
“As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penal-

mente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja
cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu
órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade. Parágrafo único.
A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas,
autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato.”
A entrada em vigor da LCA – mesmo com suas inevitáveis deficiências

– representou um avanço significativo no processo histórico-jurídico brasileiro
relativo ao controle penal ambiental. O texto legal sistematizou um impor-
tante ramo do Direito Penal e Ambiental e estabeleceu um modelo jurídico-
organizacional que, seguramente, aperfeiçoou o subsistema de controle penal
das condutas típicas contra o ambiente.
Assim, pode-se dizer que a LCA foi promulgada para atender ao man-
damento constitucional acima mencionado e cumprir a relevante função de
proteção penal do ambiente, este, há muito reconhecido como bem jurídico
de inestimável valor.
No entanto, a LCA é completamente omissa na questão relacionada
aos prazos prescricionais das penas aplicáveis aos autores, pessoa física ou
jurídica, de crimes ambientais. No caso de pessoa física, a lacuna é suprida,
sem maior problema, pelo recurso às regras gerais sobre a matéria, previstas no
Código Penal. Mas, quando se trata de pessoa jurídica, a omissão tem gerado
desencontros doutrinários e divergências na área da jurisprudência, como
veremos mais adiante. Antes, entendemos necessária uma rápida abordagem
sobre o instituto da prescrição.
1.4 O Instituto da Prescrição e o Brocardo de que o Tempo Tudo Apaga

A morosidade do processo penal parece inerente às ações, ao ritmo
ritualizado e filigranas do próprio sistema penal. De forma indesejável, tem
sido uma sombra prejudicial a acompanhar a história da justiça criminal. Uma
60
condenação tardiamente decretada, sempre parece descolada do sentimento

de justiça que emerge em face das consequências intoleráveis causadas pela
ação criminosa.
Por isso, o instituto da prescrição, aqui definido como a perda do poder
punitivo do Estado, pelo seu não exercício no prazo previsto em lei, tem sido histori-
camente adotado como instrumento legal de extinção da pretensão punitiva
e de execução da pena, para evitar que o indivíduo venha a permanecer na
condição de eterno acusado ou perseguido da justiça criminal. O instituto,
assim, tem seu fundamento na ideia de que o decurso do tempo apaga da
memória individual e coletiva fatos acontecidos na vida social, aí incluídas as
consequências causadas pelo crime.
Franz Lizst discrepa desse entendimento doutrinário generalizado. No
final do século 19, escreveu que a justificativa para a existência do instituto da
prescrição não reside “numa força misteriosa do tempo, productora ou anniqui-
ladora do direito, mas na mesma ordem jurídica que toma em consideração
o poder dos factos”6. Não deixa, no entanto, de se referir à “força misteriosa do
tempo” sobre a produção do direito.
Diferentemente, Giuseppe Bettiol assinala que, se “o alarma social de-
termina a intervenção do Estado na repressão dos crimes”, o passar do tempo
“enfraquece pouco a pouco e se apaga, de tal modo que provoca a ausência
do interesse na pretensão punitiva” estatal7.
No Brasil, Aloysio de Carvalho Filho também entende que a prescrição
criminal corresponde à necessidade social de “assegurar o olvido sobre crimes
cuja punição, pelo largo decurso de tempo, perdeu sua utilidade”8. Do mesmo
modo, Edgar Magalhães Noronha escreve que o tempo que “tudo apaga”, tem
influência “no terreno punitivo”. Por isso, concorda que o decurso de longo
tempo “sem punição do culpado, gera a convicção da sua desnecessidade”9.
Ao traçar as linhas gerais do instituto da prescrição, João José Leal
destaca que, com o passar do tempo, mesmo os fatos mais graves vão caindo
no esquecimento e suas consequências nocivas, bem como o clamor re-
pressivo vão gradativamente arrefecendo. Para o autor, o decurso do tempo
cicatriza chagas, alivia dores e sofrimentos, faz desaparecer o sentimento de
6 LISZT, Franz Von. Tratado de direito penal allemão. Trad. por José Higino Duarte Pereira. Rio de Janeiro: F. Briguiet
& C, 1899. Tomo I. p. 476.
7 BETTIOL, Giuseppe. Direito penal. Trad. Paulo José da Costa Júnior. São Paulo: RT, 1976. v. III. p. 199.
8 CARVALHO FILHO, Aloysio de. Comentários ao Código Penal: arts. 102 a 120. Rio de Janeiro: Forense, 1944. v. IV.
p. 177-178.
9 NORONHA, Edgar Magalhães. Direito penal: introdução e parte geral. Atual. por Adalberto José Q. T. de Camargo
Aranha. 37. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1. p. 360.
vingança. “O próprio sentimento de justiça retributiva, fundado na premis-

sa político-filosófica de que é justo castigar o autor de um mal rotulado de
crime, vai aos poucos se apagando da memória social e acaba por se dissipar
completamente”10.
Afirma João José Leal que há outro fundamento político-jurídico a
justificar o instituto da prescrição penal. É a ideia de segurança jurídica para o
cidadão. No âmbito do Estado Democrático, o indivíduo não deve permanecer,
de forma indeterminada, a mercê de uma possível ação penal e consequente
sanção criminal. Assinala o autor que, “uma situação de incerteza jurídica
desta natureza, revela-se incompatível com o espaço de liberdade de controle
normatizado próprio do Estado Democrático”11.
Refletindo essas razões de natureza ético-política e histórica, o Código
Penal brasileiro arrola a prescrição no art. 107, inciso IV, 1ª hipótese, como
uma das causas de extinção da punibilidade da pretensão punitiva12.
A partir dessas notas introdutórias, examinaremos a questão relativa
aos prazos prescricionais, no caso de aplicação da pena de multa aos crimes
ambientais praticados por uma pessoa jurídica.
2 Delinquência contra o Ambiente e Prescrição das Penas

Cominadas à Pessoa Jurídica por Crimes Definidos na LCA
A LCA prescreve que as penas aplicáveis, isolada, cumulativa ou alter-
nativamente, à pessoa jurídica, são a multa, as restritivas de direitos e presta-
ção de serviços à comunidade (art. 21, incisos I a III). Tratando-se de sanção
específica para o controle penal das ações criminosas cometidas por uma
empresa, é evidente que as penas restritivas adotadas pela LCA não poderiam
ser as mesmas do Código Penal, destinadas a reprimir a pessoa física13. Por sua
10 LEAL, João José. Direito penal geral. 3. ed. rev. e atual. Florianópolis: OAB/SC, 2004. p. 592-593. Para o autor, a ideia
de que o tempo tudo apaga, levou o Estado a estabelecer prazos para exercitar o Jus Puniendi, sendo compreensível
que, “passado o prazo previamente estatuído em lei, o poder estatal de punir o infrator deve desaparecer”.
11 LEAL, João José. Direito penal geral. 3. ed. rev. e atual. Florianópolis: OAB/SC, 2004. p. 592-593. Ver, ainda: GRECO,
Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 18. ed. rev., ampl. e atual. até 1º. de janeiro de 2016. Rio de Janeiro: Impetus,
2016. v. I. p. 853; ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte
geral. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2011. p. 646-658.
12 Nos arts. 109 a 119 do CP, os casos de incidência da prescrição são previstos de forma detalhada. (BRASIL. Decreto-Lei
nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/
Del2848compilado.htm>. Acesso em: 16 jan. 2019)
13 Por sua vez, o art. 22 da LCA indica as espécies de pena restritiva de direitos: “suspensão parcial ou total das atividades:
interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade, e proibição de contratar com o Poder Público, bem
como dele obter subsídios, subvenções ou doações”. Corrigindo equívoco conceitual cometido pela lei codificada,
a Lei dos Crimes Ambientais classifica a prestação de serviços à comunidade como alternativa penal de natureza não
restritiva. (BRASIL. Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas
de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.
gov.br/ccivil/leis/L9605.htm>. Acesso em: 17 jan. 2019)
62
vez, a prestação de serviços à comunidade, também, se desdobra em formas

distintas daquelas definidas na legislação codificada14.
Fica evidenciado que a LCA disciplinou, de forma própria, as penas
alternativas. Diferentemente do que ocorre no âmbito do Código Penal, aqui,
essas penas não são substitutivas nem estão vinculadas ao limite máximo de
quatro anos da pena privativa de liberdade aplicada na sentença, como prevê a
lei codificada. É preciso assinalar, no entanto, que essas sanções alternativas não
se encontram prescritas na parte sancionatória de cada tipo penal ambiental,
como ocorre no caso da pena pecuniária.
Da mesma forma, a pena de multa, quantia paga pelo condenado ao
Estado15, poderá ser aplicada isolada, cumulativa ou alternativamente a uma
empresa, com uma ou mais das penas alternativas à prisão. Além disso, a sanção
pecuniária vem cominada, expressamente, em cada dispositivo incriminador
dos crimes ambientais ali descritos, ao lado da pena privativa de liberdade16.
Mas, é evidente que esse acúmulo ou alternatividade da resposta punitiva só
se destina aos crimes cometidos pela pessoa física, pois só esta pode ser san-
cionada com uma pena reclusiva, que não pode ser aplicada ao ente coletivo17.
No entanto, a opção pela sanção pecuniária para sancionar condutas cri-
minosas praticadas pela pessoa jurídica somente terá sentido se, efetivamente,
a pena de multa for aplicada com celeridade e em valores que correspondam
à intensidade do dano causado ao ambiente. Infelizmente, estudos indicam
que a realidade está muito distante de se alcançar essa desejável efetividade da
LCA, na sua relevante função de defesa do ambiente, por meio do controle
judicial-penal18.
14 “Art. 23. A prestação de serviços à comunidade pela pessoa jurídica consistirá em: I – custeio de programas e de pro-
jetos ambientais; II – execução de obras de recuperação de áreas degradadas; III – manutenção de espaços públicos;
IV – contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas.”
15 Para o Código Penal brasileiro, “A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada
na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta)
dias-multa (art. 49). O valor de cada dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do
maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. O valor da multa
será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária”.
16 Poucos crimes, como de pesca com uso de explosivos (art. 35 e seus incisos), de dano praticado contra Unidade
de Conservação e Áreas de Preservação Permanente (art. 40), de poluição (previsto no art. 54, § 2º) e de elaborar
licenciamento ambiental de forma culposa (art. 69-A, § 1º) deixam de prescrever a pena de multa para o infrator dos
tipos penais ali descritos. Todos os demais crimes previstos na LCA são punidos com pena de multa, expressamente,
indicada na parte sancionatória de cada tipo ambiental penal. Os dispositivos também indicam que a aplicação da
pena pode ocorrer de forma isolada, alternativa ou cumulativa. Vale ressaltar que legislador recorreu intensamente à
pena de multa para sancionar o infrator da lei penal ambiental, numa demonstração clara da crença oficial no poder
persuasivo da pena pecuniária.
17 Para a pessoa física, se assim entender necessário, o magistrado poderá acrescer a pena de multa ou outra sanção
alternativa, à sanção privativa de liberdade, de acordo com o disposto na parte sancionatória de cada tipo penal
ambiental.
18 Basta examinar o estudo sobre ações criminais contra infratores da LCA, no Estado do Pará, para constatar a enorme
dificuldade de se alcançar a sua efetiva aplicação. Em 2003, Brenda Brito e Paulo Barreto pesquisaram que, dos cinco
Assim, com base no art. 21, o juiz dispõe do poder discricionário para exami-
nar as circunstâncias em que o crime foi praticado, a maior ou menor intensidade
do dano ambiental para, então, aplicar qualquer uma das penas ali descritas – multa,
restritiva de direitos e prestação de serviços à comunidade. Essa disposição geral
indica que, para sancionar o ente jurídico infrator, o juiz pode aplicar só a pena
de multa, só uma das penas restritivas de direitos ou só a prestação de serviços,
de forma isolada. Sempre que entender conveniente e de forma justificada, pode
aplicá-las cumulativamente. Essa alternativa sancionatória vale para qualquer um
dos crimes descritos na LCA praticado por uma pessoa jurídica19.
2.1 Crimes Ambientais Cometidos por Pessoa Jurídica e Lacuna da

LCA em Matéria de Prazo Prescricional
Já mencionamos que a LCA deixou de prescrever regras próprias sobre
a prescrição das penas cominadas aos crimes ambientais imputados à pessoa
jurídica. Na ausência de previsão em lei penal especial, a doutrina se socorre
do princípio da convivência das esferas autônomas, para dirimir o conflito ou suprir
o vazio normativo. Segundo este princípio, as regras gerais do Código Penal
convivem em sintonia com as regras previstas na legislação especial20.
No entanto, melhor teria sido evitar essa lacuna que, como veremos
a seguir, tem causado desnecessária divergência jurisprudencial. Para tanto,
bastaria a lei dispor que a prescrição das penas cominadas ao crime ambiental
praticado por pessoa jurídica, regula-se pelo máximo da pena privativa de li-
processos com denúncias oferecidas, dois aguardavam a citação do acusado, outros dois enfrentavam conflito de
competência entre Justiça Federal e Estadual para seu julgamento e um deles aguardava a suspensão do processo.
(BRITO, Brenda; BARRETO, Paulo. Aplicação da lei de crimes ambientais pela Justiça Federal no setor florestal
do Pará. Revista de Direito Ambiental, Publicação oficial do Instituto “O Direito por um Planeta Verde”, ano 10,
n. 37, p. 218-243, São Paulo, RT, jan./mar. 2005. p. 227). Em 2011, comprovamos o demonstrado pelos autores
anteriormente referidos, quanto ao controle penal da pessoa jurídica por crimes ambientais (LEAL, Rodrigo José.
Princípio constitucional do ambiente ecologicamente equilibrado e a responsabilidade penal da pessoa jurídica prevista na Lei
9.605/98: controle penal efetivo x controle penal simbólico do processo de degradação ambiental no Brasil. 2011,
543 f. Tese [Doutorado em Direito]. Universidad de Alicante, 2011. caps. 9 e 10 e anexos 1 a 3, especialmente). Em
2018, não foi diferente. Demonstramos, em outro estudo, as dificuldades da punição criminal à pena de multa de
pessoas jurídicas por crimes ambientais (LEAL, Rodrigo José. Atividade empresarial criminosa contra o ambiente
e resposta punitiva pecuniária: um estudo das penas de multa aplicados na jurisprudência do Tribunal de Justiça de
Santa Catarina – TJSC. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, ano XIV, n. 84, p. 5-23, Porto Alegre, Lex
Magister, jun./jul. 2018). Isso demonstra que a proteção penal ambiental no Brasil precisa de maiores avanços, tanto
no campo legislativo, quanto no campo político.
19 MARCHESAN, Ana Maria Moreira; STEIGLEDER, Annelise Monteiro; CAPPELLI, Sílvia. Direito ambiental. 5.
ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008. p. 188.
20 “Art. 12. As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de
modo diverso”. Na Lei nº 9.605/98, também encontramos o princípio da convivência das esferas autônomas, disposto
no art. 79: “Aplicam-se subsidiariamente a esta Lei as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal”.
Todavia, quando a lei especial conter preceito geral, também disciplinado pelo Código Penal, “prevalece a orientação
da legislação penal especial, em face do seu específico campo de atuação”, conforme: MASSON, Cleber. Direito
penal: parte geral. 8. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014. v. 1. p. 198. Esse é o
entendimento corrente na doutrina brasileira.
64
berdade cominada no respectivo tipo penal, mesmo que a empresa não tenha
sido processada ou, ao final, não tenha sido condenada21.
A nosso ver, outra opção seria a de a LCA prescrever prazos próprios para
a prescrição das penas dos crimes ambientais cometidos por pessoa jurídica,
deixando a pessoa física sujeita às regras do Código Penal.
Da mesma forma, a LCA optou por remeter ao Código Penal brasileiro
o critério do cálculo para aplicação da pena de multa por crime ambiental
cometido pela pessoa jurídica. Também aqui, a Lei não foi feliz, porque os
valores da pena pecuniária previstos no CP foram concebidos para punir a
pessoa física e não pessoas jurídicas proprietárias de imensos patrimônios,
capazes de causar danos ambientais incalculáveis. Essa afirmação vale mesmo
diante do dispositivo da LCA, que autoriza triplicar o valor máximo da pena
pecuniária cominada na lei codificada22.
De qualquer forma, no caso de condenação de empresa infratora da lei
ambiental, o princípio da convivência das esferas autônomas determina que a aplica-
ção e o cálculo da pena de multa obedecerão às regras e valores prescritos no
Código Penal. Essa operação judicial, que pode parecer de fácil observância,
tem gerado divergência e desencontros na doutrina e na jurisprudência, no
momento em que o magistrado é chamado a examinar a questão da extinção
da punibilidade pela prescrição das penas aplicadas à pessoa jurídica.
A partir dessas considerações gerais e introdutórias, examinaremos as
hipóteses concretas em que o juiz enfrenta a questão da prescrição da pena de
multa cominada ao crime ambiental praticado por pessoa jurídica.
3 Prazo de Dois Anos para as Penas Cominadas aos Crimes Ambientais

Praticados por Pessoa Jurídica (Art. 114, Inciso I, do Código Penal)
Diante da lacuna verificada no texto da LCA, surgiram duas alternati-
vas interpretativas para enfrentar a questão da extinção da punibilidade pela
21 A teoria da dupla imputação que não admitia a pessoa jurídica como único sujeito passivo da ação penal ambiental
e exigia que a pessoa física fosse, necessariamente, também processada, acabou superada por decisão do STF, RE
548.181, do Paraná, 2013, Relª Rosa Weber. Vale anotar que no RE 628.582/RS-AgR, j. 06.09.2011, o Ministro Dias
Toffoli já se manifestara no sentido de que a responsabilidade penal isolada da pessoa jurídica, não violava o § 3º do art.
225 da CRFB/88. Ver: LEAL, Rodrigo José. Ambiente ecologicamente equilibrado, responsabilidade penal da pessoa
jurídica e a regra da dupla imputação material: jurisprudência do STJ em descompasso com a nova hermenêutica
do STF. Revista do Direito da UNISC, Santa Cruz do Sul, v. 1, n. 45, p. 61-88, jan./abr. 2015.
22 “A pena de multa será calculada segundo os critérios do Código Penal, podendo ser aumentada em até três vezes, tendo
em vista o valor da vantagem econômica. (Art. 18, da LCA). O valor da pena de multa pode alcançar o valor de 16.200
salários mínimos, caso o autor do fato criminoso ambiental tenha auferido elevada vantagem econômica”. Ver: LEAL, Rodrigo
José. Atividade empresarial criminosa contra o ambiente e resposta punitiva pecuniária: um estudo das penas de
multa aplicados na jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina – TJSC. Revista Magister de Direito Penal
e Processual Penal, ano XIV, n. 84, p. 5-23, Porto Alegre, Lex Magister, jun./jul. 2018.
prescrição das penas ali cominadas, com o fim de estabelecer o controle penal
da delinquência empresarial. Recorrendo à analogia, uma primeira corrente
optou por eleger o prazo prescricional de dois anos, estabelecido no art. 114,
inciso I, do CP. Dessa forma, o entendimento é de que, transcorrido esse
exíguo prazo, prescrita estaria a pretensão punitiva estatal para sancionar o
ente jurídico causador de agressão ao ambiente.
O dispositivo se refere à hipótese em que a pena de multa for “a única
cominada ou aplicada”23. Porém, no âmbito da LCA, as penas cominadas à
pessoa jurídica – multa, restritivas ou prestação de serviços – são autônomas,
de caráter geral e podem ser aplicadas, isoladamente ou em conjunto entre elas.
Por isso, em face da lacuna da lei, a corrente hermenêutica aqui comentada
considera que, em se tratando de uma ou mais penas cominadas ou aplicadas
à pessoa jurídica, a questão relativa a eventual prazo prescricional deve ser
resolvida, com base no inciso I do art. 114 do Código Penal24.
Nessa linha de pensamento, o TJRS reconheceu, por analogia, como
prazo de prescrição das penas restritivas de direitos aplicáveis à pessoa jurídica,
o mesmo prazo da pena de multa, prevista no art. 114, I, do Código Penal.
Com a denúncia apenas recebida, sem sentença condenatória de primeiro
grau, com aplicação de pena de multa ou restritiva de direitos, decorreram
mais de dois anos, na data de julgamento pelo referido tribunal. Segundo
o Relator, a demora em proferir sentença penal condenatória, justificava o
decreto de prescrição.
Consta do acórdão que a pena restritiva de direito aplicável à pessoa
jurídica, tem caráter autônomo e não substitutivo da pena privativa de liber-
dade. Além disso, diz o julgado que a LCA “não traça qualquer parâmetro
que possa servir de base ao cálculo da prescrição, razão pela qual não incidem
sobre essas sanções alternativas cominadas à pessoa jurídica as mesmas regras
do Código Penal!”. Concluiu o acórdão que, “(...) ante o vácuo legislativo, a
solução mais razoável consiste em equiparar, para efeito de prescrição, as penas
restritivas de direito e prestação de serviços à comunidade à multa. Por este
23 “Art. 114. A prescrição da pena de multa ocorrerá: I – em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou
aplicada; II – no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for
alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada (Código Penal).”
24 Cabe destacar que as hipóteses que aqui serão examinadas e comentadas valem para a prescrição da pretensão punitiva
propriamente dita ou prescrição da ação penal (art. 109, caput, do CP), para a prescrição da pretensão punitiva retro-
ativa (art. 117, I e IV, do CP) e, também para a prescrição da pretensão punitiva intercorrente, que se verifica entre
a publicação da sentença condenatória recorrível e seu trânsito em julgado para a defesa. Há, ainda, uma hipótese
de prescrição da pretensão punitiva, denominada de virtual, mas que tem sido vedada pela jurisprudência (Súmula
nº 438 do STJ).
66
motivo, observado o prazo prescricional de 2 (dois) anos, os fatos, bem ou mal, estão
prescritos”25.
A linha jurisprudencial acima mencionada, acabou respaldada pelo
STJ, que aplicou o prazo prescricional do art. 114, I, do Código Penal, para
decretar a extinção da punibilidade de uma empresa, única denunciada pela
prática do crime ambiental definido no art. 38 da Lei nº 9.605/98 e condenada
à pena de serviços à comunidade no valor de R$ 30.000,00, em favor de entidade
ambiental legalmente credenciada26. Segundo a Ministra Laurita Vaz, como não
houve condenação de pessoa física à pena privativa de liberdade, não haveria
como balizar o prazo prescricional da pena de prestação de serviços à comu-
nidade, na forma prevista no parágrafo único, do art. 109 do CP27. Assim,
ficava justificado o decreto extintivo da punibilidade28.
Na esteira desse entendimento, o TJSP igualmente decidiu que, no caso
de a pessoa jurídica ser a única denunciada na ação penal, as penas previstas
para sanção da pessoa jurídica são autônomas, não havendo como vincular o
prazo prescricional ao tempo da pena privativa de liberdade, concebida para
punir pessoa física. Decidiu o Tribunal que as penas previstas para os entes
morais devem gozar de prazos prescricionais próprios. Diante da omissão
da LCA, não é admissível aplicar-lhes os prazos previstos na Parte Geral do
Código Penal, destinados às pessoas físicas.
No acórdão, a corte reconheceu que existe previsão na lei codificada
quanto ao lapso temporal da pena de multa e que, desse modo, seria “mais
adequada a equiparação do prazo prescricional da pena restritiva ao da pena de
multa, seja por inexistência de previsão legal a autorizar a utilização do prazo
da pena privativa de liberdade, seja pela própria natureza da pena, seja pela
vedação da utilização da analogia in malam partem”. E assim o TJSP adotou,
por analogia, o prazo benéfico de apenas dois anos, estabelecido no art. 114,
I, do CP29.
25 Nesse sentido: TJRS, Recurso em Sentido Estrito 70026956300, da Comarca de Cruz Alta, em que é recorrente o
MPRS e recorrida All-América Latina Logística do Brasil S/A. Local e data do julgamento: Porto Alegre, 25 de junho
de 2009. Disponível em: <http://www1.tjrs.jus.br/site/>. Acesso em: 17 jan. 2019.
26 STJ, EDcl no AgRg no RE 1.230.099/AM (2010/0219705-4) (f). Embargante: Centro Educacional Lato Sensu.
Embargado: MP/AM. Relª Minª Laurita Vaz. DJ 20.08.2013. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em:
23 jan. 2019.
27 Reza o dispositivo que “Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de
liberdade”.
28 Esse entendimento do STJ, fundamentou decisão, no mesmo sentido, do TJSC, de decreto prescricional de ação
penal contra pessoa jurídica, em 2014. Ap. Criminal 2013.064131-8, de Criciúma. DJ 26.09.2014.
29 No acórdão, ficou estabelecido que “a aplicação das Regras Gerais do Código Penal benéficas à empresa acusada,
equiparando, para efeito da prescrição, as penas restritivas de direitos e a prestação de serviços à comunidade à de
multa, e, consequentemente, submetendo-as ao prazo prescricional de 2 (dois) anos, consoante disposto no art. 114,
inciso I, do Código Penal é a solução mais adequada” (Recurso em Sentido Estrito 0003993-50.2014.8.26.0361, DJ
20.10.2016).
3.1 Doutrina
Não é só a jurisprudência. Também, a doutrina advoga a aplicação do
prazo de dois anos, estabelecido no art. 114, I, do CP, como solução para en-
frentar a lacuna deixada pela LCA, que é completamente omissa no tocante
à prescrição das penas cominadas aos crimes praticados pela pessoa jurídica,
sejam elas as penas pecuniária ou restritiva de direitos. É o que ponderou
Rodrigo Muniz dos Santos, ao escrever que “as penas cominadas abstrata-
mente para as pessoas jurídicas, independentemente daquelas estabelecidas,
nas mesmas hipóteses, para as pessoas físicas, têm seus prazos prescricionais
fixados em 2 (dois) anos, por aplicação analógica, in bonam partem, do art. 114,
I, do Código Penal”30.
Nessa mesma linha interpretativa, Rodrigo Iennaco sustentou que o
único referencial para prescrição de crime ambiental imputado à pessoa jurídica
é o do art. 114, I, do Código Penal, porque é a única disposição expressa a
respeito da prescrição. “Entendimento diverso remeteria o prazo prescricio-
nal, sem respaldo legal explícito, ao arbítrio do juiz, que elevaria livremente
o prazo prescricional ao prever sanções por período demasiadamente elástico,
unicamente para fugir do prazo de prescrição exíguo da multa”31.
Discorrendo sobre o tema, Juliano Breda entende que a LCA “deveria
ter expressamente mencionado, em cada tipo penal, a sanção aplicável à pessoa
jurídica, como ocorre em relação às pessoas físicas”. Conclui que, diante da
omissão legal, não é possível “o recurso à analogia, dada a vedação de seu uso
no domínio das sanções penais”32.
3.2 Tribunal de Justiça de Santa Catarina e Prescrição dos Crimes

Cometidos pela Pessoa Jurídica
Diante do exíguo prazo prescricional de dois anos, a jurisprudência
não poderia mostrar outro resultado que não o alto índice de prescrições de
crimes ambientais cometidos pelas pessoas jurídicas. É o que ficou evidenciado
das decisões e da doutrina que acabamos de examinar, e, principalmente, da
pesquisa efetuada em julgados na jurisprudência do Tribunal de Justiça do
30 SANTOS, Rodrigo Muniz. Responsabilidade penal das pessoas jurídicas e prescrição. In: PRADO, Luiz Regis;
DOTTI, René Ariel (Coord.). Responsabilidade penal da pessoa jurídica: em defesa do princípio da imputação penal
subjetiva. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2013. p. 324.
31 MORAES, Rodrigo Iennaco de. Prescrição penal bienal da pretensão punitiva da pretensão de punir pessoas jurídicas
em virtude de imputação de crime ambiental. In: IX Congresso Estadual do Ministério Público de Minas Gerais. 27.05.2010.
Disponível em: <http://www.ammp.org.br/inst/artigo/Artigo-34.doc>. Acesso em: 22 jan. 2019.
32 BREDA, Juliano. Inconstitucionalidade das sanções penais da pessoa jurídica. p. 283-297. In: PRADO, Luiz Regis;
DOTTI, René Ariel (Coord.). Responsabilidade penal da pessoa jurídica: em defesa do princípio da imputação penal
subjetiva. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2010. p. 287.
68
Estado de Santa Catarina – TJSC, durante um período, iniciado pouco tempo

depois da vigência da Lei nº 9.605/98, até recentemente33.
A pesquisa identificou um total de 124 recursos sobre crimes ambien-
tais praticados por empresas. No período pesquisado (1998-2018), o tribunal
catarinense proferiu ou manteve apenas 25 decisões condenatórias – 19 à pena
de multa e 6 à pena restritiva de direitos e pena de serviços à comunidade.
Por outro lado, foram prolatados 28 acórdãos reconhecendo a extinção
da punibilidade pela incidência da prescrição, em razão da aplicação do art.
114, I, do Código Penal e de seu exíguo prazo de dois anos previsto à aplica-
ção isolada da pena de multa34. As demais 71 decisões, envolveram questões
processuais penais em geral e absolvição da pessoa jurídica.
Como se vê, a cada condenação proferida pelo TJSC, ocorreu mais
de um caso de prescrição penal em favor da pessoa jurídica e em desfavor da
proteção penal ambiental eficiente, mitigando ou tornando inócua a regra da
responsabilidade penal da pessoa jurídica no Brasil. Os números demonstram
que a grande incidência de casos de prescrição penal deve-se à aplicação iso-
lada da pena de multa à pessoa jurídica e à opção preferencial do judiciário
catarinense pela pena da multa criminal para punir a pessoa jurídica, no en-
frentamento da criminalidade empresarial ambiental.
Parece-nos que, diante da omissão da LCA, o aplicador da lei acabou por
utilizar a solução de maior simplicidade para resolver a questão da prescrição,
em face dos crimes ambientais imputados ao ente jurídico, tornando ineficaz
a função de controle penal das ações contra o ambiente.
No entanto, há outra alternativa hermenêutica para suprir essa lacu-
na da LCA, que os adeptos da corrente doutrinária e jurisprudencial acima
33 Foram identificados cerca de cento e vinte e sete (124) recursos de apelação, que são fontes de reflexão para a estrutura
deste artigo. A pesquisa utilizou as palavras-chave “crime ambiental e pessoa jurídica”; “responsabilidade penal da
pessoa jurídica” e “crime ambiental”, com o objetivo de identificar todos os julgados envolvendo a responsabilidade
penal da pessoa jurídica por crimes ambientais previstos na Lei nº 9.605/98, no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça
do Estado de Santa Catarina – TJSC. Esta pesquisa abrangeu o período de 30.03.98 a 15.01.2019. Uma parte, referente
ao período de 30.03.98 a 31.07.2010, pode ser examinada de forma mais detalhada, nos capítulos 9, 10 e no anexo 1,
da seguinte referência bibliográfica: LEAL, Rodrigo José. Princípio constitucional do ambiente ecologicamente equilibrado e
a responsabilidade penal da pessoa jurídica prevista na Lei 9.605/98: controle penal efetivo x controle penal simbólico do
processo de degradação ambiental no Brasil. 2011, 543 f. Tese (Doutorado em Direito). Universidad de Alicante,
2011. p. 340 e ss.
34 Recursos em Apelação Criminal 2009.059190-0, de Chapecó; 2009.045642-4, de São Domingos; 2009.012469-9,
de Mafra; 2009.002732-6, de Garuva; 2008.035284-8, de São Miguel do Oeste; 2008.005942-3, de Bom Retiro;
2008.009352-8, de Bom Retiro; 2007.001757-0, de Lages; 2008.028210-1, de Criciúma; 2008.033076-3, de Cha-
pecó; 2008.008711-6, de Lages; 2008.000442-8, de Ipumirim; 2005.006085-0, de Trombudo Central; 02.002622-0,
de São Miguel do Oeste; 2006.037408-2, de Chapecó; 2009.066332-8, de Ipumirim; 2009.071074-4, de Rio do
Sul; 2010.053376-8, de Porto União; 2013.018748-1, de Joaçaba; 2011.062789-3, de Porto União; 2013.054360-3,
de Concórdia; 2013.064131-8, de Criciúma; 2014.058640-0, de Lages; 2015.032199-3, de Criciúma; 0000516-
37.2011.8.24.0019, de Concórdia; 0000118-95.2014.8.24.0242, de Impumirim.
examinada não admitiram, num primeiro momento, aplicar na solução do

prazo prescricional dos crimes ambientais praticados por um ente jurídico.
4 Prescrição pelo Máximo da Pena Privativa de Liberdade Cominada

aos Crimes Ambientais Praticados por uma Pessoa Jurídica (Arts.
114, Inciso II, e 109, Parágrafo Único, do Código Penal)
4.1 Outro Olhar Interpretativo sobre a Matéria

Não obstante a omissão da LCA, o princípio da convivência das esferas
autônomas, conforme vimos acima35, autoriza a buscar, nas regras do Código
Penal, outra alternativa para resolver a questão do prazo prescricional aplicável
aos crimes e penas descritos no texto da lei repressiva especial.
No caso da pena de multa, a solução encontra-se expressamente esta-
belecida, na dicção do art. 114, inciso II: “no mesmo prazo estabelecido para
prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou
cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada”.
É preciso assinalar que este dispositivo refere-se ao “mesmo prazo da
pena privativa de liberdade”, que deve ser entendido como um dos prazos
previstos no art. 109 e seus incisos, do Código Penal. Devemos lembrar,
conforme assinalamos acima36, que a pena pecuniária é cominada, ao lado da
pena privativa de liberdade, na parte sancionatória de quase todos os crimes
ambientais. Isso seria suficiente para se afirmar que, no âmbito na delinquên-
cia empresarial contra o ambiente, a pena pecuniária é sempre cominada de
forma cumulativa. A nosso ver, no entanto, esse acúmulo destina-se à pessoa
física porque, para a pessoa jurídica, já existe a regra geral que manda aplicar
as penas de multa, restritivas e de prestação de serviços à comunidade, seja de
forma isolada, alternativa ou cumulativamente. Portanto, as sanções aplicáveis
à pessoa jurídica são completamente autônomas e suas existências não estão
vinculadas à pena privativa de liberdade.
Dessa forma, o prazo prescricional de dois anos, quando a pena de
multa for a única aplicada na sentença, estabelecido pelo inciso I, do citado art.
114, a nosso ver, não se aplica à pena pecuniária imposta à empresa infratora
do ambiente. Neste caso, a sanção pecuniária é cominada de forma geral e
cumulativa. É evidente que o acúmulo depende de decisão discricionária do
magistrado, mas a condição de regra geral se mantém, conforme prescreve o
35 Ver acima, Item 2.1 e nota de rodapé 20.

36 Ver acima, Item 2.
70
art. 21 e seus incisos I a III da LCA37. Assim, entendemos ser possível vincular
o prazo de prescrição das penas cominadas aos crimes ambientais praticados por
uma empresa, aos mesmos prazos estabelecidos no art. 109 e seus incisos do CP.
No caso das penas alternativas, essa possibilidade se torna ainda mais
evidente, pois o parágrafo único do art. 109 do Código Penal brasileiro dispõe,
expressamente, que “Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos pra-
zos previstos para as privativas de liberdade”. A dicção do dispositivo é clara e
não deixa dúvida. As penas alternativas (restritivas de direitos e a prestação de
serviço (esta última, no Código, também tratada como restritiva de direitos),
cominadas à pessoa jurídica por crime ambiental, prescrevem nos prazos es-
tabelecidos para as sanções reclusivas destinadas à repressão da pessoa física.
4.2 Jurisprudência por um Prazo Prescricional mais Rigoroso

Já, em 2002, o TRF da 4ª Região considerou como prazo prescricional
da pena restritiva de direitos e da pena de multa, o tempo da pena privativa
de liberdade cominada ou aplicada ao crime ambiental violado pela pessoa
jurídica. A denúncia havia imputado, genericamente, a prática do crime de
poluição descrito no caput do art. 54 da Lei nº 9.605/98, a uma empresa, sem ter
indicado, com a necessária precisão, qual o dispositivo efetivamente violado38.
No caso, ficou decidido que a incidência da prescrição só pode ocorrer
com base na regra estabelecida no parágrafo único do art. 109 do Código Penal,
que manda aplicar “às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para
as privativas de liberdade”39. Não há dúvida de que essa interpretação judicial
é mais gravosa, pois considera como prazo de prescrição da pena de multa e da
pena restritiva de direitos, aplicáveis à pessoa jurídica, o mesmo prazo da pena
privativa de liberdade prevista no Código Penal para repressão da pessoa física.
4.3 O Entendimento do STF sobre o Prazo Prescricional das Penas

Aplicáveis à Pessoa Jurídica
Mais recentemente, essa linha jurisprudencial, mutatis mutandis, foi
respaldada pelo STF, em único julgado que encontramos sobre o tema. A
37 As penas aplicáveis, isolada, cumulativa ou alternativamente, à pessoa jurídica são a multa, as restritivas de direitos
e prestação de serviços à comunidade (art. 21 da LCA).
38 “Art. 54. Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde
humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora.” (O § 1º descreve a
forma culposa e outros dois parágrafos as modalidades qualificadas do tipo penal).
39 ��
No voto, o Relator reconhece a enorme dificuldade de se encontrar uma regra segura a solução dos casos de pre-
scrição das penas alternativas adotadas pela Lei nº 9.605/98. (TRF da 4ª Região, MS 2002.04.01.013843-0, do Paraná.
Impetrante: Petrobras. Rel. Des. Fábio Bittencourt da Rosa, DJ. 10.12.02. Disponível em: <https://www.trf4.jus.br/
trf4/>. Acesso em: 17.01.2019)
Corte decidiu, em 2016, que a prescrição das penas restritivas de direitos e

de multa, aplicáveis à pessoa jurídica, ocorrerá no prazo máximo da pena pri-
vativa de liberdade cominada ao crime, exceto se a pena de multa for a única
pena aplicada ou cominada, quando o prazo prescricional será o previsto no já
citado art. 114, inciso I, do CP40. No caso, a pessoa jurídica tinha sido acusada
como a única autora do crime ambiental de poluição, descrito no art. 54, § 1º,
da Lei nº 9.605/98, cuja pena é de detenção, de seis meses a um ano, e multa.
A empresa pleiteava o reconhecimento da prescrição, no prazo de
dois anos, com base na jurisprudência então vigente, conforme examinamos
acima41. A Corte, no entanto, negou provimento ao recurso para firmar o
entendimento de que a prescrição das penas restritivas de direitos e de multa
aplicáveis à pessoa jurídica, ocorrerá no prazo máximo da pena privativa de
liberdade cominada ao crime, na forma do citado art. 109, parágrafo único, do
CP. Para o STF, a exceção fica por conta da pena de multa como única pena
aplicada ou cominada, casos em que o prazo prescricional será de dois anos,
nos termos do art. 114, inciso I, do CP.
Essa decisão do STF levou o STJ42 e, também, o TJRS43, a modificarem
suas posições sobre o tema aqui estudado. Assim, pode-se dizer que esta é a
tendência atual da jurisprudência brasileira.
Com a decisão, o STF admite dois prazos para disciplinar os casos de
prescrição das penas aplicáveis à pessoa jurídica. Um, para as penas alternativas
em geral e, também, para a pena de multa, quando aplicada cumulativamente,
com base no art. 109, parágrafo único, e art. 114, inciso II, do CP. O outro
prazo seria o da prescrição em dois anos, quando a pena de multa for a única
“aplicada ou cominada”, nos termos do art. 114, inciso I, do CP.
Assim, pela decisão do STF, o prazo prescricional de dois anos só ocor-
rerá quando a pena de multa for a única aplicada à pessoa jurídica, já que não
há casos de ser a única cominada isoladamente. Isso, simplesmente, porque no
âmbito da LCA, não há cominação na forma isolada para qualquer das penas
destinadas à repressão da empresa infratora da lei ambiental. Ao contrário,
nos termos do art. 21 da LCA44, todas as penas são cominadas de forma geral
40 STF, AgRg no RE 944.034/PR. Agravante: Battistella Adm. e Participações S/A. Agravado: MP do Estado do Paraná.
DJ, Brasília, 23 e 29.09.2016. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 17 jan. 2019.
41 Ver acima, Item 3.
42 Para citar algumas decisões do STJ: RMS 56.073/ES, DJ 25.09.2018; AgRg no RMS 48.851/PA, DJ 20.02.2018.
43 Para citar algumas decisões do TJRS: MS 70076142371, DJ 08.03.2018; Ap. Crime 70074098518, DJ 10.08.2017;
HC 70075492470, DJ 09.11.2017; RSE 70072687791, citado no corpo do Acórdão MS 70076142371.
44 Ver nota de rodapé nº 23.
72
para serem aplicadas isoladamente, mas, também, de forma alternativa ou

cumulativamente.
Conforme vimos acima, o prazo prescricional de dois anos é dema-
siadamente exíguo, principalmente, para processar e julgar, em tempo tão
reduzido, crimes de alta complexidade e de consequências tão danosas45.
Daí, a necessidade de se estabelecer um prazo mais adequado à natureza dos
crimes ambientais e do perfil jurídico e econômico da empresa que, a partir
da LCA, passou a ser considerada como sujeito ativo de uma infração penal.
5 Considerações Finais
A LCA é completamente omissa na questão relacionada aos prazos
prescricionais das penas aplicáveis aos autores, pessoa física ou jurídica, de
crimes ambientais. Por força do princípio da convivência das esferas autônomas,
esse vazio normativo deve ser preenchido pelas regras gerais do Código Penal,
previstas nos arts. 109 a 119 do Código Penal brasileiro.
No caso de pessoa física, sancionada com pena privativa de liberdade,
a lacuna pode ser suprida, sem maior problema, pelo recurso às regras gerais
sobre a matéria, previstas no Código Penal. Mas, quando se trata de pessoa
jurídica, a omissão tem gerado desencontros doutrinários e divergências na
área da jurisprudência.
Diante da omissão, uma primeira corrente jurisprudencial, aplicou o
prazo prescricional de dois anos, estipulado no art. 114, I, do Código Penal,
para qualquer das penas aplicadas à pessoa jurídica, multa, restritivas de direitos
e serviços à comunidade. No entanto, esse entendimento judicial se mostrou
demasiadamente liberal, além de desconsiderar outros dispositivos do CP e
da própria LCA aplicáveis à matéria.
A complexidade das ações penais contra as pessoas coletivas e a mo-
rosidade da justiça criminal deixam evidente que o curto prazo de dois anos
contribuiu, de forma significativa, para a prescrição da maior parte dos crimes
e das ações penais instauradas contra as empresas infratoras do ambiente.
Essa evidente ineficácia da lei penal ambiental é demonstrada pelos
números levantados por pesquisa realizada durante a elaboração desse trabalho
acadêmico46, mostrando que apenas 25 empresas foram efetivamente conde-
nadas por crime ambiental, entre os 124 casos julgados pelo TJSC, durante
o período de 1998 a 2018.
45 Ver acima Item 3.

46 Ver, acima, Item 3, especialmente Item 3.2.
O grande número de casos de extinção da punibilidade por prescrição

revela a ausência do controle judicial sobre a delinquência praticada por “em-
presas criminosas”, que acabaram beneficiadas pela impunidade.
Mais tarde, decisão do STF mandou aplicar os prazos prescricionais
destinados às penas privativas de liberdade das pessoas físicas, na forma do
parágrafo único do art. 109 do Código Penal, para qualquer das penas comi-
nadas à pessoa jurídica na Lei nº 9.605/98, exceto quando a pena de multa
for a única cominada ou a única aplicada, casos em que a prescrição será no
prazo de dois anos. Esse entendimento do STF passou a ser observado pelo
STJ e demais tribunais estaduais.
Diante destas constatações, defendemos a adoção de regras próprias
para disciplinar, de forma autônoma e no texto da própria LCA, as hipóteses
de extinção da punibilidade pela prescrição dos crimes ambientais cometidos
pela pessoa jurídica.
Para tanto, bastaria acrescentar ao texto da lei especial, dispositivo com
a seguinte dicção: “A prescrição das penas definidas no art. 21, incisos I a III,
desta Lei, antes e depois de transitado em julgado a sentença condenatória,
regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime
ambiental imputado à pessoa jurídica, verificando-se nos mesmos prazos dos
incisos I a VI do art. 109 do Código Penal”.
Esta proposta leva em consideração o fato de que a pena de multa, as
penas restritivas de direitos e a de prestação de serviços à comunidade, previstas
na Lei dos Crimes Ambientais, foram ali cominadas para serem aplicadas de
forma isolada e autônoma, em relação à pena privativa de liberdade. Estão,
portanto, sujeitas a um regime sancionatório diferente daquele estabelecido
no Código Penal brasileiro, para aplicação aos crimes em geral.
Da mesma forma, em se tratando de pena não privativa de liberdade,
cominada por crime ambiental praticado por uma empresa, entendemos
desnecessário estabelecer qualquer diferença de prazo entre as formas de
prescrição da pretensão punitiva ou executória.
A nosso ver, esta proposta de lege ferenda insere-se no contexto das
medidas indispensáveis de reforma para adequar o sistema penal vigente ao
novo paradigma da capacidade penal das associações e sociedades criminosas,
na área ambiental.
TITLE: Corporate delinquency and prescription of criminal penalties committed to environmental crimes
provided in Law no. 9,605/98: protection or (des)protection of the environment?
ABSTRACT: Law no. 9,605/98 – Law on Environmental Crimes or LCA – does not discipline the issue
related to the prescriptive term of environmental crimes. Consequently, the rules provided for in articles
74
109 to 119 of the Criminal Code, fill this gap, pursuant to art. 12 of the Code, art. 79, of the LCA and,
also, of the denominated theory of the coexistence of the autonomous spheres. The codified standards
are intended for crimes committed by individuals, punishable by deprivation of liberty. However, this
type of penalty does not apply to crimes committed by a legal entity. Hence the difficulty of applying the
codified rules on prescription to cases of environmental crimes practiced by companies. Two jurisprudential
currents arose to suppress the omission. The first one adopted the understanding that the criminal penalty
applicable to the legal entity, fine, restrictive of rights or services to the community, prescribes in two years,
of art. 114, I. Another, applies to the legal entity the same prescriptive period of the custodial sentence for
the environmental crime committed by the individual, in the form of the sole paragraph of art. 109 of the
Penal Code. The adoption of each of these jurisprudential currents implies to a greater or lesser extent
effectiveness of the rule that introduced the responsibility of the legal person in Brazil, provided for in
Law no. 9,605/98. Here is the synthesis of what we are going to analyze here.
KEYWORDS: Environmental Protection. Environmental Crime. Criminal Prescription. Legal Person.

Criminal Responsibility of the Legal Entity.
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Doutrina
Por que os Tribunais Criminais dos Estados

Unidos São Tão Dependentes da Plea
Bargaining?*
Dylan Walsh
Escritor e Jornalista Freelance em Chicago que se dedica
atualmente a analisar o Sistema de Justiça Criminal
Norteamericano. Site: <https://www.dylancwalsh.com/>.
Aury Lopes Júnior (tradutor)**

Doutor em Direito Processual Penal e Professor Titular no
PPGCrim da PUCRS.
RESUMO: Barganhas eram quase desconhecidas antes da Guerra Civil. Somente

depois dela, à medida que as ondas de americanos e imigrantes se deslocavam
e chegavam às cidades e as taxas de criminalidade aumentavam, os tribunais de
apelação começaram a documentar negociações que se assemelham à prática
moderna. O acordo tornou-se uma válvula de escape para a resolução de casos.
PALAVRAS-CHAVE: Prisão Preventiva. Plea Barganing. Negociação. Justiça

Criminal. Estados Unidos.
Shondel Church foi preso em Kansas City, Missouri, em julho do ano

passado (2017), acusado de roubar um gerador e uma caixa de ferramentas
de sua madrasta. Ele ficou preso em Lafayette County Jail por seis semanas
até ter sua primeira conversa com um defensor público, Matthew Gass.
Gass tinha esperança de que ele poderia ganhar o caso no julgamento, mas
explicou que em razão da carga de trabalho, precisaria de seis meses para se
preparar – seis meses durante os quais Church permaneceria preso. Como
pai de quatro filhos e principal provedor de sua família, Church sentiu que
não podia esperar tanto tempo e se declarou culpado de um crime de menor
gravidade (contravenção). Ele recebeu dois anos de liberdade vigiada e uma
conta de US$ 2.600 para pagar por conta de sua “estadia” em prisão preventiva.
* Artigo originariamente publicado na Revista The Atlantic, em 02.05.2017. Disponível em: <https://www.theatlantic.
com/politics/archive/2017/05/plea-bargaining-courts-prosecutors/524112/>.
** Recomendamos o confronto com o texto original – publicado no site anteriormente referido – em caso de dúvida,
para máxima fidelidade ao texto do autor. Foram inseridas algumas notas do tradutor (NT) para esclarecer termos
técnicos de difícil tradução e adotamos o termo “negociação” para aludir às diferentes formas de plea, bem como
empregamos “julgamento” como simplificação do termo trial. De qualquer forma, fica a sugestão de consulta ao
original em caso de dúvida, discordância ou mesmo citação em trabalhos acadêmicos.
Noventa e sete por cento dos casos federais são resolvidos da mesma
maneira de Church, por negociação/barganha. Dados em nível estadual sugerem
números semelhantes em todo o país. Embora o acesso a um julgamento
público esteja consagrado na Sexta Emenda, aceitar uma negociação exclui
essa possibilidade. “Esse direito constitucional, para a maioria, é um mito”,
escreveu o Juiz Federal dos EUA, John Kane, em 2014 – uma voz entre um
coro de juristas, defensores e acadêmicos que pedem por reformas. Alguns
querem ajustes para regulamentação e controle das negociações; outros pedem
uma revisão mais ambiciosa do modo como os procedimentos são conduzidos,
agilizando o processo para torná-lo acessível a um maior número de pessoas.
Barganhas eram quase desconhecidas antes da Guerra Civil. Somente
depois dela, à medida que as ondas de americanos e imigrantes se deslocavam
e chegavam às cidades e as taxas de criminalidade aumentavam, os tribunais de
apelação começaram a documentar negociações que se assemelham à prática
moderna. O acordo tornou-se uma válvula de escape para a resolução de casos.
Os tribunais de apelação “todos condenaram isso como chocante e terrível” na
época, disse Albert Alschuler, um professor aposentado de direito que estuda o plea
bargaining há cinco décadas. Os tribunais levantaram uma série de objeções a esses
primeiros acordos, do sigilo do processo à probabilidade de coagir réus inocentes.
Acordos, escreveu o Supremo Tribunal de Wisconsin, em 1877, são “dificilmente,
se é que são, distinguíveis em princípio de uma venda direta de justiça”.
A prática, no entanto, continuou e, na virada do século, um pequeno
balcão de negócios havia se instalado nessa órbita. “Intermediadores” pode-
riam ser contratados para providenciar alternativas a uma sentença de prisão.
A polícia regularmente visitava as cadeias para “negociar” com os presos. Um
advogado de defesa da cidade de Nova York e amigo de magistrados locais
perambulou na frente do plantão noturno vendendo 10 dias de prisão por US$
300, 20 dias por US$ 200 e 30 dias por US$ 150. Na década de 1920, quando
os crimes federais de violação da “lei seca” inundaram os fóruns criminais,
88% dos casos na cidade de Nova York e 85% em Chicago foram resolvidos
por meio de plea barganinig. Quando a Suprema Corte, em 1969, finalmente
se manifestou sobre a legalidade da questão, decidiu por unanimidade que as
negociações e acordos são constitucionalmente aceitáveis. Eles são “inerentes
à administração da justiça criminal”, declarou a Corte.
Algumas justificativas são usadas para explicar o uso generalizado dos
acordos. Nos casos que envolvem o crime organizado, os promotores podem
usar os acordos para alavancar o caso, extraindo informações de infratores de
menor importância na estrutura criminosa para alcançar os níveis mais altos
da hierarquia. Os acordos também podem oferecer vantagens realmente boas
para pessoas que estão condenadas a longas penas de prisão. O pensamento
78
econômico e os fundamentos da economia justificam a negociação. Julga-

mentos são caros e demorados. Racionalmente, duas partes podem chegar
a um bom resultado de forma mais rápida e barata por meio de barganhas:
o promotor oferece uma acusação mais leve se o réu abrir mão do processo
(completo) e admitir a culpa.
Esse raciocínio final levanta questões morais difíceis, que talvez tenham
sido melhor articuladas pelo presidente da Suprema Corte, Warren Burger,
em 1971: “Uma sociedade próspera não deve ser miserável no apoio à justiça,
pois a economia não é um objetivo do sistema”, escreveu ele. O tribunal, em
outras palavras, deve priorizar sua imensa responsabilidade de separar os cul-
pados dos inocentes, pelo eficiente julgamento de réus criminais. (“Avareza”
pode ser como Church descreveria as relações do Estado com ele no Missouri.
Agora ele está envolvido em uma ação coletiva que argumenta que por falta
de pessoal, a defensoria pública não fornece aconselhamento legal suficiente).
Mas há também uma preocupação prática central que os reformadores
querem mitigar: que a falta de controle e supervisão investe os promotores de
poderes amplos e obscuros. Juízes normalmente não participam da realização dos
acordos e os registros escritos de um acordo quase nunca são exigidos. Embora
os julgamentos por júri exijam prova de culpa além de uma dúvida razoável, os
acordos não seguem nenhum padrão de evidência ou prova; o promotor oferece
uma suspensão do processo em troca de uma confissão de culpa e o réu decide
se aceita ou não o acordo sem conhecer o mérito de seu caso1.
De fato, a única restrição à barganha imposta aos promotores é que eles
não podem usar ameaças ilegais para garantir o acordo. “Então, se um promotor
disser: ‘Vou atirar em você se você não se declarar culpado’, esse acordo será
inválido”, explicou Alschuler. “Mas se ele ameaçar acusar alguém por crime
punível com pena de morte e o réu se declarar culpado, então o acordo é legal”.
Supondo que eles tenham uma causa provável2, os promotores podem até ame-
açar acusar a família de um acusado para extrair um acordo. Por exemplo, se o
cônjuge ou irmão de um réu é cúmplice no tráfico de drogas – talvez eles tenham
recebido uma ligação relacionada ao caso – um promotor pode oferecer reduzir
ou descartar acusações contra o membro da família se o réu se declarar culpado.
Essa dinâmica, combinada com as tendências nacionais, têm produzido
mais mandatory sentences3 nos últimos 30 anos e deu aos promotores uma imensa
1 NT: Na verdade o problema é que a defesa precisa decidir se aceita ou não o acordo sem conhecer todas as provas
que o Ministério Público tem (ou não tem) contra o réu.
2 NT: Ou seja, justa causa, enquanto elementos probatórios suficientes para acusar alguém e levar o caso penal a
julgamento.
3 NT: No sistema americano existem crimes (graves) em que se limita o poder do juiz de definir a pena, na medida em
que a lei já determina. É o que ocorre, por exemplo, com os crimes apenados com prisão perpétua ou pena de morte.
vantagem. Se um réu decidir ir a julgamento, um promotor pode fazer uma

acusação mais grave, pedindo a prisão perpétua. O acordo pode levar a uma
pena de 8 ou 10 anos, “ou outro número”, disse Matt Sotorosen, advogado
sênior do Gabinete do Defensor Público de São Francisco. “Mesmo que você
tenha um cliente inocente, a maioria não quer correr esse risco. Eles preferem
o acordo de oito anos. O que pode acontecer se o julgamento for ruim?” Os
resultados desse cálculo desequilibrado são evidentes nos dados do Projeto
“National Registry of Exonerations”4: de 2.006 casos revisados desde que
o projeto começou em 1989, 362 deles (ou seja, 18%), foram baseados em
admissões de culpa (guilty pleas).
Em teoria, abolir o uso de barganhas não exigiria muito: os promoto-
res simplesmente parariam de oferecer acordos. Isso aconteceria, embora o
grande fluxo de julgamentos prejudicasse os tribunais. (Michelle Alexander,
autora de The New Jim Crow, sugeriu que os réus fossem deliberadamente
para julgamento e “quebrassem as cortes” como uma forma de resistência ao
encarceramento em massa). Mas ambos os lados do debate concordam que as
chances de isso acontecer são mínimas. Até mesmo Alschuler, que ao longo
de sua carreira se manteve como um dos mais ferrenhos críticos da barganha,
admitiu em 2013 que “o tempo de uma cruzada” (contra a plea bargaining) havia
passado. Em vez disso, ele sugeriu que as pessoas trabalhassem para tornar o
sistema de justiça criminal “menos horrível”.
Em consonância com isso, os reformadores estão explorando duas
maneiras de tornar as negociações judiciais mais responsáveis ou menos
comuns: o processo poderia ser alterado para dar aos réus mais proteção, ou
o julgamento do júri poderia ser simplificado para garantir que mais pessoas
tirassem proveito desse direito.
“A barganha nos Estados Unidos é menos regulada do que em outros
países”, disse Jenia Turner, professora de Direito da Southern Methodist Uni-
versity, que escreveu um livro comparando os processos de acordo em várias
jurisdições internacionais e dos Estados Unidos. Como resultado, os estados
estão adotando de forma independente medidas para tornar o processo mais
transparente, mais justo. Em Connecticut, por exemplo, os juízes frequente-
mente participam das negociações, opinando sobre o mérito de uma oferta.
4 NT: É um projeto da Faculdade de Direito da Universidade de Michigan,da Faculdade de Direito da Universidade

Estadual de Michigan e do Centro de Ciência e Sociedade da Universidade da Califórnia Irvine Newkirk, e se dedica
a revisar casos criminais para apurar condenações errôneas. Sobre o tema: <https://www.law.umich.edu/special/
exoneration/Pages/mission.aspx>.
80
No Texas e na Carolina do Norte, juntamente com alguns outros estados,

ambos os lados compartilham evidências antes do acordo5.
Turner sugere que a reprodução de algumas dessas práticas para além
das fronteiras estaduais, ou a padronização do processo de negociação em
âmbito nacional, poderia ser uma boa maneira de equilibrar o poder entre
réus e promotores. Ela também argumenta que os acordos devem ser regis-
trados por escrito, e que as reduções da pena por se declarar culpado devem
ser inegociáveis6. No Reino Unido, por exemplo, as reduções de pena em
troca de uma confissão de culpa seguem cronogramas rigorosos, com base
no momento em que o pedido é formulado.
Não há receita óbvia para fomentar esse tipo de reforma. Os condutores
da negociação variam “muito de uma jurisdição para outra”, disse Turner. Mas
ela admitiu uma linha comum que une as jurisdições investidas na mudan-
ça do processo de negociação: elas devem ser motivadas por alguns valores
abrangentes além da eficiência, “como buscar a justiça”, ela disse, “da maneira
como ela for entendida”.
A alternativa para melhorar as negociações é ter mais julgamentos. Um
passo nessa direção tem sido praticado há muito tempo na Filadélfia, onde
julgamentos perante um juiz, e não no júri, são comuns. Evitando o processo
de seleção do júri, conhecido como voir dire, há uma redução dramática na
duração do processo, ainda que a culpa de um acusado deva ser provada além
de qualquer dúvida razoável. Em 2015, excluindo os casos que foram denega-
dos/não admitidos, apenas 72% dos réus criminais na Filadélfia se declararam
culpados, em contraste com 97% dos julgamentos federais; e 15 por cento
optaram por ser julgado por um juiz (e não o júri).
“A solução na Filadélfia é muito boa, dadas as alternativas”, disse Keir
Bradford-Gray, o principal defensor público da cidade. “Acreditamos firme-
mente em trazer as provas para o debate e litigar. Este programa permite muito
mais julgamentos do que vemos em outras jurisdições”.
John Rappaport, Professor de Direito da Universidade de Chicago,
propõe uma solução mais radical: se a negociação pré-julgamento com o
promotor vai acontecer, deve abranger mais do que a troca básica de culpa por
clemência. Os réus devem poder negociar em todo o processo, oferecendo
5 NT: Um procedimento muito importante que pode e deve ser adotado nas negociações é o compartilhamento de
provas entre acusação e defesa, para que a defesa possa decidir sobre fazer ou não o acordo a partir de uma análise
de viabilidade ou não da acusação. Isso é uma exigência de boa-fé e transparência que não só deve pautar o agir do
Estado, mas também como uma forma de evitar “blefes” e acordos abusivos. Se a “estratégia” e a “malícia” podem
ser utilizadas nos negócios privados, não o devem quando se trata de um agente público.
6 NT: Entendemos que a autora está se referindo ao estabelecimento de limites de redução da pena, que devem ser
respeitados e, portanto, inegociáveis, ao contrário do que existe hoje.
simplificação/abreviação no julgamento em troca de uma pena menor. E se

um réu concordasse com um julgamento por apenas seis ou três jurados, em
vez de 12? Ou se os padrões de evidência fossem rebaixados, de uma dúvida
razoável a uma preponderância da evidência?
É tudo bastante simples e não exigiria qualquer mudança na estrutura
administrativa, disse Rappaport. “Se um advogado de defesa se aproximasse
de um promotor e dissesse: ‘Ei, vamos acabar com o voir dire e pegar os 12
primeiros jurados que entrarem na sala’, o promotor seria surpreendido”.
Ele sugere que a reforma do sistema de negociação, para incorporar
mais julgamentos, exporia outros problemas. “Os julgamentos são uma janela
importante para o funcionamento do sistema – eles são uma forma de audi-
toria”, disse Rappaport. Eles dão visibilidade, transparência do procedimento
investigatório e da acusação e dão publicidade. Se a polícia se comporta mal,
isso permanece enterrado quando os réus fazem um acordo. A este respeito,
até mesmo um julgamento abreviado é mais favorável do que não ter nenhum
julgamento. E tal processo de barganha não existiria sem limites. “O resultado
do julgamento ainda tem que se originar da aplicação de princípios legais gerais
àquele caso individual”, disse ele. Um réu não poderia concordar com um
lançamento de moeda, por exemplo, para decidir sobre sua culpa.
Embora a barganha tenha começado de forma obscura – intermediários,
policiais torcendo os braços dos detentos –, ela se tornou, desde então, um
costume judicial. É o pão diário de todos os tribunais penais em todas as ju-
risdições do país e praticamente todos a serviço da eficiência/economia. “Nós
montamos o sistema de julgamento mais pesado e caro que o mundo já viu, e
então decidimos que não podemos proporcionar isso para todos, exceto para
uma minúscula porção de pessoas”, disse Alschuler. Ele pegou uma metáfora
que utilizou pela primeira vez há quase um quarto de século, em um artigo
que buscava alternativas para os acordos. Sua frustração segue inalterada
com o tempo: “É como tentar resolver o problema de transporte fornecendo
Cadillac’s para 2% da população, e fazendo todo o restante andar a pé”.
TITLE: Why U.S. Criminal Courts are so dependent on plea bargaining?
ABSTRACT: Plea bargains were almost unheard of prior to the Civil War. Only in its aftermath, as waves
of displaced Americans and immigrants rolled into cities and crime rates climbed, did appellate courts
start documenting exchanges that resemble the modern practice. The plea became a release valve for
mounting caseloads.
KEYWORDS: Preventive Arrest. Plea Barganing. Negotiation. Criminal Justice. U.S.

Doutrina
O Crime Organizado, a Interceptação

e Análise de Sinais como Meio
Extraordinário de Prova e o Conflito com
o Direito à Intimidade
Francisco Edinaldo do Vale Cavalcante
Bacharel em Direito; Delegado de Polícia Civil.
Roberto Meyer Pinheiro

Doutorando em Direito Público – Desafios Sociais, Incerteza
e Direito (2016) na Faculdade de Direito da Universidade
de Coimbra – FDUC; Mestre em Direito Constitucional
Público e Teoria Política (2016) pela Universidade de
Fortaleza – UNIFOR; Bacharel em Direito (2009) e em
Administração de Empresas (2001) pela Universidade de
Fortaleza; UNIFOR; Especialista em Gestão Estratégica em
Marketing (2003) pela Fundação Getulio Vargas – FGV;
Participa dos Grupos de Estudos e Pesquisas: “Direito das
Minorias e Fortalecimento de Cidadanias” (2017), na
Universidade Federal do Ceará – UFC, bem como no “Núcleo
de Estudos sobre Direito do Trabalho e da Seguridade Social –
NEDTS” (2017), “Educação, Cidadania e Sustentabilidade”
(2016) e “Ensino e Pesquisa no Direito – GEPEDI”
(2014), na Universidade de Fortaleza – UNIFOR;
Pesquisador no Projeto “Tecnologias Disruptivas no Direito e
o Desenvolvimento de Plataforma para a Integração e Análise
de Dados por Meio do Compliance Socioambiental na
Extensão Universitária”, vinculado à Diretoria de Pesquisa,
Desenvolvimento e Inovação – DPDI da Universidade
de Fortaleza – UNIFOR (2018); Coordenador de
Pós-Graduação e Docente da Universidade de Fortaleza
– UNIFOR; Administrador e Advogado, com ênfase no
Constitucionalismo Social e Direito nas Relações Públicas.
RESUMO: O presente trabalho tem o propósito de abordar o avanço do crime

organizado no Brasil e alguns dos métodos mais adequados para a comprova-
ção da existência dessas estruturas criminosas buscando a responsabilização de
seus atores. Por conta do alto grau de intimidação patrocinado por tais grupos
delitivos, pelo considerável poder de corrupção e financeiro, vários dos atuais
métodos de obtenção de prova mostram-se inadequados ao momento histórico
dessa evolução, especialmente diante do incremento surpreendente de novas
tecnologias de comunicação, o que facilitou os diversos negócios subterrâneos
das organizações criminosas. Aplicou-se nesse estudo a metodologia descritivo-
analítico, considerando pesquisas bibliográficas, legislativa e artigos de jornal que
revelam a evolução do fenômeno.
PALAVRAS-CHAVE: Organizações Criminosas. Facções Criminosas. Meios

Extraordinários de Prova. Direito à Intimidade.
SUMÁRIO: Introdução. 1 A Confusão Normativa sobre o Tema. 2 Conceito

Atual de Organização Criminosa em Nossa Legislação. 3 Interceptação de
Comunicações Telefônicas e Telemáticas, a Captação Ambiental de Sinais Ele-
tromagnéticos, Ópticos ou Acústicos. 4 A Polêmica da Extração de Dados de
Aparelhos Celulares em Posse de Infratores em Situação de Flagrante Delito.
Conclusão. Referências.
Introdução
O crime organizado representa uma estrutura de Estado paralelo
que, apesar de possuir peculiaridades conforme estudadas nos mais diversos
países ou nos diversos Estados da nossa Federação, busca avançar escapando
das diversas ações persecutórias do poder legítimo de um povo. A afirmação
torna-se necessária para pontuar, inicialmente, que as organizações criminosas
representam, dentre seus muitos tentáculos e formatações, um conjunto de
intenções nocivas capazes de corroer as principais bases de um Estado, tendo
em vista o poder econômico de tais grupos delitivos, o grau de infiltração nas
instituições, a força intimidativa e a capacidade de corromper agentes públicos.
Para enfrentar esse perigo, o Estado deve valer-se cada vez mais de
métodos não usuais e ousados (entretanto, com a devida razoabilidade e am-
paro legal). Os métodos ora ventilados são meios de obtenção de prova mais
elaborados que, apesar de não abandonarem o contraditório e a ampla defesa,
devem estar sensíveis ao fato de que os meios ordinários de prova são insufi-
cientes e, até mesmo, inadequados ao combate dessas estruturas ameaçadores
capazes de comprometer, até mesmo, o Estado Democrático de Direito.
Apesar da história da humanidade mostrar que sempre existiram grupos
estruturados com fins delituosos que cresceram no vácuo das ações do poder
constituído, é notória a inabilidade e a ausência da capacidade de antecipar-se
às ações de tais grupos criminosos.
Podemos citar vários exemplos de aglomerados de pessoas que se
sedimentaram ao longo da história para formar instituições paralelas que se
confundem no tempo até mesmo com a própria formatação do poder público.
No Japão, a máfia conhecida como Yakusa detém uma grandiosa estrutura que
se confundiu com o próprio desenvolvimento do comércio daquela região.
Na Itália, são conhecidas e badaladas pelo cinema as organizações mafiosas
Cosa Nostra, na Sicília, a Camorra, em Nápoli, e a ‘Ndrangheta, da Calábria.
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As mesmas formatações criminosas, variando em alguns aspectos, po-

dem ser observadas em vários pontos do mundo, mas sempre em busca de
algum tipo de vantagem e com alguns princípios coincidentes e propósitos
convergentes.
Há quem aponte o bando criminoso de Virgulino Ferreira, o Lampião,
como o primeiro exemplo de organização criminosa registrada no Brasil.
Porém, é importante ressaltar, que o conceito de organização criminosa se-
quer era ventilado na época, sendo esse exemplo apenas uma mera ilustração,
principalmente pelo fato de que, se pudéssemos retroagir o conceito legal de
organização criminosa na história, muitos outros grupos poderiam ser assim
tipificados.
Qualquer estudo sobre grupos criminosos vai demonstrar que eles sem-
pre existiram e continuarão a existir, mas, é importante destacar, que o crime
que age estruturalmente organizado terá o formato que o Estado lhe impor,
ou seja, não é difícil perceber que as ações de persecução do Poder Público,
mesmo quando eficazes, não serão suficientes para extinguir intenções nocivas
de grupos criminosos, mas os conduzirá cada vez mais a comportamentos
subterrâneos, de forma a não serem notados pelos agentes do Estado, pelo
fato de tenderem a investir em ações não violentas.
Na busca do enfrentamento mais adequado, o Estado Democrático
de Direito, caracterizado por sua submissão à ordem jurídica estabelecida,
deve buscar a proteção da sociedade e, ao mesmo tempo, o respeito ao direito
daquele sobre quem recai a suspeita de uma prática ilícita. Desta forma, de
um lado temos um suposto ofensor e, do outro, um ofendido, ambos com
interesses que devem ser conciliados pelo Estado.
Em meio a essa tentativa de conciliação, costuma-se afirmar que o
Direito Penal é a Magna Carta do infrator, tendo em consideração o papel
desempenhado por esse ramo do Direito em desestimular excessos por parte
do Estado, garantindo objetividade na aplicação de sanções aos ilícitos prati-
cados. Porém, não se deve desprezar o lado repressor e punitivo do Direito
Penal, perfil muitas vezes deixado de lado pelo discurso romântico de mentes
atingidas pela “síndrome de Alice”. Esta expressão é citada pelo doutrinador
Cleber Masson e faz referência a pessoas incapazes de perceber a natureza
cruenta do crime organizado e a disposição deste de enfrentar as estruturas
do Estado. No Brasil, onde os índices de violência são conhecidos no mundo
por sua grandeza, a população cada vez mais está acostumada a lidar com uma
nova estrutura do crime, mais conhecida pelo termo “facção criminosa”, que,
na verdade, são estruturas criminosas que buscam sedimentar um comporta-
mento dentro e fora do sistema penitenciário.
Episódios recentes, como os atentados ocorridos no Estado do Ceará

em janeiro de 2019, tão somente por conta da nomeação de um novo secre-
tário de Administração Penitenciária, mostraram o quanto grupos criminosos
buscam formatar o comportamento do Poder Público a fim de que este não
perturbe seus interesses, especialmente os voltados ao narcotráfico comandado
de dentro dos presídios.
A evolução do comportamento criminoso deixa claro o descompasso
entre o avanço de nossa estrutura investigativa e punitiva e a disposição do
crime organizado em romper qualquer freio moral na busca de seus propósitos
ilícitos. Por mais que as autoridades constituídas demonstrem boa vontade
e coragem no enfrentamento do problema, o crime não encontra fronteiras
ou entraves burocráticos a serem vencidos. Esse embate, que muitas vezes se
mostra ingrato, desperta pensamentos cada vez mais radicais no que se refere
a melhor forma de debelar os riscos do problema.
A pouca sensibilidade e a falta de percepção ampla para lidar com esse
problema tão complexo é visível nas manifestações legislativas e nas discussões
judiciais, podendo isso ser notado em nosso histórico legislativo e na proteção
exagerada da intimidade de pessoas surpreendidas em situação de flagrante delito
de crime permanente, o que aumenta o abismo entre a necessidade urgente da
proteção da sociedade (considerando que o crime de organização criminosa
ofende a paz pública) e a sedimentação da força das organizações criminosas.
Portanto, a amplitude e o comportamento fluido das organizações
criminosas vêm desafiando o Poder Público, principalmente em países onde
a estrutura de persecução do Estado tem se mostrado mais debilitada, como
é o caso do Brasil.
1 A Confusão Normativa sobre o Tema

Ao tratar do tema, certamente o legislador brasileiro jamais imaginou
que hoje estaríamos com organizações criminosas espalhadas pelos mais
tranquilos municípios desse país, arregimentando jovens de diversas idades,
especialmente aqueles recolhidos no sistema penitenciário ou morando em
periferias desprovidas de ações mínimas do Poder Público.
O conceito apresentado pela Lei nº 12.850/2013 já se mostra acanhado
diante de uma realidade tão nefasta que revela uma gigantesca horda de cri-
minosos influenciados por um pensamento insurgente, capaz de determinar
toque de recolher em cidades com milhões de habitantes, através de incên-
dios de transportes coletivos e prédios públicos, ataques a delegacias e, mais
recentemente, explosões de pontes e viadutos.
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Hoje, estamos lidando com grupos que alegam possuir milhares de “ba-
tizados” (integrantes) cooptados e já sujeitos a um pacto de morte pela facção.
Tais integrantes são submetidos a uma ideologia que apregoa que o Estado
é um inimigo que precisa ser combatido por conta da opressão promovida
no sistema penitenciário e nas comunidades. Esse pensamento, se difundido
em cadeias de países com cultura mínima de defesa institucional, como, por
exemplo, o Estado de Israel, seria prontamente debelado.
Entretanto, essa difusão de pensamento criminoso insurgente existe
especialmente por conta de uma cultura de abandono do sistema prisional
brasileiro, na qual vigora a ideia do esquecimento, campo fértil para a proli-
feração de grupos criminosos, pois, destaque-se, o crime organizado possui
o formato que cada Estado impõe. Por conta disso, tornou-se popular a
afirmação de que as cadeias são universidades do crime, de onde surgiram as
maiores organizações criminosas do Brasil, como, por exemplo, o Primeiro
Comando da Capital e o Comando Vermelho, ambas já apresentando aspectos
de transnacionalidade.
Apesar de ser um problema muito antigo, as ações orquestradas por
organizações criminosas tiveram sua primeira abordagem em nosso ordena-
mento jurídico através da Lei nº 9.035/95, sofrendo modificações através da
Lei nº 10.215/01, sendo revogada completamente através da Lei nº 12.850/2013
(Lei do Crime Organizado). No primeiro diploma mencionado, o legislador
buscou definir as ações praticadas pelas organizações criminosas e os meios
operacionais de investigação e de prova, mas não definiu o que seria uma
organização criminosa, muito menos estabeleceu uma tipificação penal para
o fenômeno. Esse lapso legislativo seria o prenúncio do imbróglio que en-
volveria esse tema complexo e inadiável, bem como demonstrou a histórica
falta de atenção do Estado para problema.
Através do Decreto nº 5.015/04, o Brasil ratificou a Convenção das
Nações Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional e, a partir daí,
surgiu o debate se o art. 2º de tal Convenção, também conhecida como Con-
venção de Palermo, poderia ser utilizada para suprir o conceito até então não
esclarecido pela legislação brasileira.
O mencionado artigo se vale do seguinte conceito sobre criminalidade
transnacional: “(...) grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há
algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma
ou mais infrações graves ou enunciadas na Convenção, com a intenção de
obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício
material”. Os debates então mostravam a inadequação de absorver tal conceito
para efeitos de tipificação em nosso ordenamento jurídico, pois se assim ocor-
resse, ou seja, uma tipificação pautada em tratado internacional, estar-se-ia

ferindo a garantia da lex populi, ou seja, não teríamos o assunto debatido por
representantes do povo e permitindo que o Presidente da República editasse
uma norma penal quando da ratificação final do tratado.
O tema então foi abordado pelo Supremo Tribunal Federal, que
concluiu não ser possível a definição do crime de organização criminosa
ser extraída de tratado internacional sob pena de ferimento ao princípio da
legalidade que estabelece não existir crime sem lei anterior que o defina, nem
pena sem prévia cominação legal.
Após as discussões acima relatadas, houve então a elaboração da Lei nº
12.694/2012 dispondo sobre o processo e o julgamento colegiado em primei-
ro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas. O
art. 2º de referida lei estabelecia então o seguinte: “Para os efeitos desta Lei,
considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas,
estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que
informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de
qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual
ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional”.
Posteriormente, entrou em vigor, valendo até os dias atuais, a Lei nº
12.850/2013 afirmando: “Considera-se organização criminosa a associação
de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela
divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou
indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações
penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam
de caráter transnacional”.
2 Conceito Atual de Organização Criminosa em Nossa Legislação

Diante do conceito legal, podemos oferecer uma crítica muito bem
observada por alguns doutrinadores, pois, ao estabelecer alguns critérios obje-
tivos para a caracterização de uma organização criminosa, o legislador deixou
de levar em consideração a nocividade em si da organização criminosa. Isso é
notado ao ser estabelecido para a caracterização da organização que o grupo
criminoso pratique infrações com penas máximas superiores a 4 (quatro)
anos, ou que sejam de caráter transnacional.
Desta forma, o legislador deixa de considerar o que ele mesmo esta-
beleceu antes, ou seja, a articulação e as intenções nocivas da organização
criminosa, estas sim, independente do tipo de delito, representam o perigo
à sociedade pelo simples fato de se organizarem para descumprir a lei penal
88
com o objetivo de locupletar-se. Além disso, observe-se que o bem jurídico

protegido é a paz pública, afetada simplesmente pela existência de tais grupos
organizados.
A divisão de tarefas de forma perene também se faz necessária para a
caracterização do crime. É muito comum a união de esforços de criminosos
para o cometimento de delitos e, mesmo havendo uma divisão clara de tarefas,
não se observa perenidade ou uma estrutura hierárquica definida, mesmo que
informal, o que finda por não caracterizar o delito em estudo.
Quanto ao fim pretendido pela organização criminosa, é importante
observar que a vantagem buscada, direta ou indiretamente, não necessaria-
mente será financeira, pois poderá ser concretizada até mesmo pela busca em
ocupar ou manter-se em um cargo público, por exemplo.
Outra observação importante é a utilização do termo “infração penal”,
usada pela lei. Desta forma, poderíamos pensar que a expressão abrange as
contravenções penais, entretanto, não existem em nosso ordenamento con-
travenções com pena nesse nível. Porém, isso serve para demonstrar que o
legislador deveria se ater mais ao fato da existência de um grupo de pessoas
voltadas para a delinquência macro do que para a pena prevista para os outros
delitos praticados ou tencionados pelo grupo, principalmente pelo fato do
crime de organização criminosa poder ser concretizado mesmo que o delito
fim não seja executado, sendo, portanto, um crime de perigo abstrato ou
presumido.
Caso o delito pretendido pelo grupo seja concretizado, os integrantes
da organização criminosa deverão responder em concurso material pelo crime
de organização criminosa e pelo delito efetivado.
Aclarando ainda mais o tema das organizações criminosas, o texto da
Lei nº 12.850/2012 trouxe em seu art. 2º, a seguinte tipificação: “Promover,
constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, or-
ganização criminosa: Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem
prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas”.
O texto legal traz um tipo penal misto alternativo, ou seja, mesmo que o
autor do delito pratique mais de um núcleo verbal dentro do mesmo contexto
fático, deverá responder por um único delito, tendo em vista a aplicação do
princípio da alternatividade. Dos tipos apresentados nesse artigo, é importan-
te para o presente estudo destacar que o termo “integrar” denota uma ação
permanente, o que deixa em estado de flagrante delito (crime permanente)
aquele indivíduo que integra uma organização criminosa.
Outro tema importante apresentado pela nova lei refere-se à ação deli-
tuosa de impedir ou embaraçar a investigação de infração penal que envolva
organização criminosa. Aqui estão previstas duas possibilidades de cometi-
mento do delito, o impedimento e o embaraço. O primeiro se concretiza
pelo tolhimento, pela interrupção da investigação pretendida. Já o segundo,
verifica-se quando qualquer ação cause prejuízo para o esclarecimento do que
se pretende. Em ambos os casos se exige dolo do agente.
O termo “investigação de infração penal”, utilizado pela lei, causou duas
opiniões quanto à possibilidade de tal delito se verificar durante a instrução
criminal. Uma corrente afirma não ser possível a interpretação extensiva da
referida expressão, sendo que tal delito apenas poderia ser verificado durante
a fase pré-processual. A segunda corrente, que vejo como mais adequada,
afirma que a intenção do texto legal é proteger a ação do Estado que busca os
esclarecimentos necessários a respeito do fato delituoso. Desta forma, seria
incoerente proteger essa necessidade apenas durante as diligências realizadas
antes da instrução processual. Nesse diapasão, a segunda corrente entende que
não se trata de analogia in malam partem, mas de uma utilização inadequado do
texto legal. Além disso, como poderíamos imaginar que, justamente durante
a produção de provas, verificada na instrução do processo, não seria possível
a prática desse tipo penal? Por qual motivo a lei buscaria a proteção de ações
da persecução penal antes da instrução e não durante essa?
Outra polêmica causada foi o tipo penal aberto inserido no mesmo pa-
rágrafo em estudo, tendo em vista que ficou estabelecido no texto normativo
que: nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a inves-
tigação de infração penal que envolva organização criminosa. O termo “de qualquer
forma”, por ser aberto, traz consigo uma insegurança jurídica, especialmente
por firmar uma punição elevada ao infrator. Poderemos então imaginar, a partir
do novo tipo penal, que um advogado, ao extrapolar a linha prudencial e legal
da orientação ao cliente, pode perfeitamente ser atingido pelo tipo penal ao
fornecer alguma orientação que cause prejuízo à investigação.
Como antes destacado, os crimes aqui abordados buscam se concre-
tizar sob um manto protetivo sofisticado, tendo em vista que os integrantes
de organizações criminosas, pelo menos os mais articulados, desfrutam de
mecanismos financeiros, intimidativos e de infiltração que os diferencia da
criminalidade corriqueira. Desta forma, os meios ordinários de investigação
mostram-se inadequados para penetrar as barreiras de proteção destes grupos.
Para superar tais obstáculos, a Lei nº 12850/2013 abordou alguns ins-
trumentos importantes já conhecidos, sendo abordados neste trabalho aqueles
voltados à captação de sinais ou de dados.
90
3 Interceptação de Comunicações Telefônicas e Telemáticas, a Captação

Ambiental de Sinais Eletromagnéticos, Ópticos ou Acústicos
A Lei nº 9.296/96 regulamentou as interceptações de comunicações
telefônicas e telemáticas previstas no art. 5º, inciso XII, da Constituição
Federal. Já pela análise do texto constitucional é possível observar o caráter
excepcional da medida. Tal excepcionalidade deriva de seu poder invasivo. O
mesmo pensamento foi firmado pela lei reguladora ao estabelecer em seu art.
2º, incisos II e III, ao indicar como um dos pressupostos para a decretação da
medida a impossibilidade da prova ser obtida por outros meios, bem como
pela gravidade da infração penal, não podendo ser utilizada para investigar
fatos punidos apenas com pena de detenção.
Como meio de obtenção de prova, o art. 3º, inciso V, da Lei nº
12.850/2013, prevê a utilização de interceptação de comunicações telefônicas e
telemáticas, nos termos da legislação específica. Esta ferramenta investigativa,
por ter um caráter sub-reptício, apresenta-se como instrumento muito eficaz,
pois permite que órgãos investigativos percebam o planejamento e as ações dos
investigados sem expor agentes de segurança ou colaboradores. Além disso,
as provas obtidas estarão sujeitas a um contraditório diferido, possibilitando
que as informações coletadas não estejam sujeitas a qualquer interferência
dos criminosos no decorrer das diligências.
As interceptações telefônicas ou telemáticas poderão ser decretadas
através de ordem judicial devidamente fundamentada, sob pena de nulidade,
por um período de até quinze dias, podendo ser prorrogada por igual tempo,
após relatório circunstanciado, comprovando a indispensabilidade da medida.
Existe uma grande discussão sobre quantas vezes a medida pode ser
prorrogada. Uma corrente afirma que será possível apenas uma prorrogação
após a devida comprovação da necessidade, totalizando um período máximo
de trinta dias de acompanhamento do investigado através dessa medida ex-
cepcional. Outra corrente, pelo que entendo mais acertada, entende que não
existe um número limitado de prorrogações, desde que o prolongamento seja
justificado de forma razoável. Esta parece ser a opinião mais correta, tendo em
vista ser impossível descortinar as ações subterrâneas pretendidas por grupos
criminosos em apenas trinta dias, especialmente pelo alto grau de articulação
e dissimulação das organizações criminosas.
Quanto à captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou
acústicos, é importante destacar que tais medidas não dispõem de lei regu-
lamentadora, sendo aplicada por analogia, no que couber, a Lei nº 9.296/96.
Essa informação, portanto, revela mais uma vez a inabilidade do legis-

lador em lidar com o tema das organizações criminosas, pois, um meio de
obtenção de prova de considerável importância não encontra regulamentação
clara e específica.
Porém, considero que o mais importante debate sobre a obtenção de
provas em desfavor de integrantes de organizações criminosas e da comprova-
ção de tais estruturas está na celeuma envolvendo a possibilidade da extração
de informações constantes em aparelhos celulares apreendidos em poder de
criminosos em situação de flagrante delito. Penso que a busca de uma solução
padronizada para esse tumultuado assunto consiste em um erro muito perigoso
para a segurança pública, até mesmo pelo fato de, como cediço, não existirem
direitos absolutos, devendo haver, nesse tema, uma ponderação razoável en-
tre os interesses da sociedade e a intimidade do indivíduo surpreendido no
momento do cometimento de um delito.
4 A Polêmica da Extração de Dados de Aparelhos Celulares em

Posse de Infratores em Situação de Flagrante Delito
Como já referido, tem se intensificado o debate sobre a possibilidade
de se extrair ou visualizar o conteúdo de conversas arquivadas em aparelhos
celulares de pessoas surpreendidas em flagrante delito. Em algumas modali-
dades criminosas, como, por exemplo, o tráfico de drogas, as comunicações
telefônicas tornaram-se um excelente instrumento para ocultar e potencializar
as negociações que levam à aquisição de entorpecentes.
Com o avanço da tecnologia, que permitiu a criação descontrolada
de aplicativos de comunicações não interceptáveis pela quase totalidade dos
equipamentos disponíveis para as investigações policiais, o crime organizado,
e até mesmo atividades ilícitas de pouca articulação, cresceram sem serem
percebidas pelas forças de segurança. Uma negociação de entorpecente pode
ser feita atravessando vários estados com poucas ligações telefônicas e com um
baixíssimo custo, tendo em vista os diversos planos de telefonia móvel que
baratearam os custos das ligações, potencializando negócios lícitos e ilícitos.
Este último, por não contar com entraves burocráticos, teve um crescimento
avassalador, muito além da capacidade de repressão e investigação das polícias.
É de fácil percepção o crescimento dos índices de criminalidade à me-
dida que a tecnologia das comunicações avançou no nosso cotidiano. Este fato
deixou a atividade investigativa em um grande descompasso, especialmente
com a popularização do uso de aplicativos que permitem a criptografia de
ponta a ponta, como é o caso do WhatsApp, iniciando várias disputas judiciais
92
entre a empresa que administra o aplicativo e os órgão de investigação que

buscam interceptar as comunicações realizadas através do referido aplicativo.
Diante dessa situação, surge outro grande questionamento: é possível
acessar o conteúdo das mensagens registradas em um aparelho telefônico
apreendido em poder de uma pessoa surpreendida em uma situação de fla-
grante ato delituoso?
Referida pergunta deve ser respondida com fulcro no princípio da
razoabilidade, tendo em vista ser óbvio que não existem direitos absolutos,
como mencionado anteriormente, principalmente quando interesses da segu-
rança da coletividade estão expostos a perigos consideráveis. Não é razoável
invocar o direito à intimidade e ao sigilo das comunicações em prol daquele
que as usam para, principalmente, provocar danos sérios à segurança pública.
No âmbito dos tribunais, é destacado o debate sobre o tema no Su-
perior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal, onde se discute
a diferença entre a análise dos últimos registros das ligações telefônicas e a
devassa do conteúdo de conversas registradas nos aplicativos de mensagens,
especialmente o WhatsApp, o mais utilizado no Brasil.
Conforme analisou o STF no HC 91.867/PA, de 20.09.2012, é lícita
a análise dos registros das ligações telefônicas realizadas e recebidas, sem a
necessária autorização judicial, logo após a prisão em flagrante, pois, não se
confundem registros telefônicos e o conteúdo de chamadas telefônicas. Ao
ser provocado sobre o assunto no HC 51.531, o Superior Tribunal de Justiça
aprofundou o tema da extração de dados e informações contidas em aparelho
celular e a proteção da intimidade.
Na análise da decisão proferida pelo relator deste último HC, o Mi-
nistro Neci Cordeiro, percebe-se a busca da proteção ao direito fundamental
à intimidade, tendo em vista que os aparelhos celulares podem conter uma
surpreendente gama de informações do indivíduo que, mesmo estando nos
arquivos de um aparelho de telefonia móvel, não torna sua proteção consti-
tucional mais vulnerável.
Como já ventilado, não existem direitos fundamentais absolutos, mor-
mente quando possam servir de escudo para a prática de ilícitos.
Quando então estamos diante de intenções criminosas hediondas, ou
mesmo outros delitos de grandes proporções, tencionadas por grupos orga-
nizados, o direito à intimidade, a depender do caso concreto, deve ser visto
com maior cautela, tendo em vista que a pretensão investigativa adiada poderá
trazer prejuízos imensuráveis para a segurança da sociedade.
A proteção constitucional da intimidade encontra-se expressamente

prevista no art. 5º, inciso X, da Carta da República. Porém, referido direito
não está amparada apenas no mencionado dispositivo, sendo uma decorrência
lógica extraída de outras afirmações constitucionais, dentre elas, a garantia da
inviolabilidade do lar, proteção constitucional estabelecida no art. 5º, inciso
XI, ao afirmar que a casa é asilo inviolável do indivíduo. No mesmo inciso,
comprovando que tal direito não é absoluto, o legislador constitucional previu
algumas situações em que tal direito seria afastado, dentre elas, a ocorrência
de flagrante delito.
Outra possibilidade de afastar-se a proteção da intimidade está prevista
no art. 244 do Código de Processo Penal ao afirmar que a busca pessoal inde-
penderá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que
constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso
de busca domiciliar. Mais adiante, o mesmo diploma legal, em seu art. 249,
vaticina que a busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar
retardamento ou prejuízo da diligência, ou seja, tal busca poderá, conforme
o caso concreto, ser procedida por um homem.
Não se exige muito esforço para imaginar a situação grotesca de uma
busca em uma mulher sendo feita por um homem. Entretanto, visando pro-
teger um interesse maior estabelecido em uma situação real, a lei autoriza que
tal diligência seja procedida dessa forma.
Vemos que, no caso de flagrante delito, o direito a inviolabilidade de uma
casa será afastado e, no caso mencionado no parágrafo anterior, uma mulher
poderá ser revistada por um homem, pergunta-se então: por qual motivo
não seria razoável a devassa de um aparelho celular apreendido em poder de
um criminoso em notória situação de flagrante delito, principalmente quan-
do existirem indícios de que o aparelho é o instrumento utilizado, naquele
momento, para garantir o sucesso do projeto criminoso através de trocas de
mensagens via aplicativos?
Imaginemos então, a situação de um indivíduo surpreendido transpor-
tando explosivos na cidade de Fortaleza, com a intenção de utilizar tais artefatos
contra um prédio público. Não seria razoável a polícia ter acesso imediato ao
conteúdo das conversas via aplicativo contidas no aparelho? Além disso, como
registrado no início desse trabalho, aquele que integra organização criminosa
encontra-se em flagrante delito por ser este um crime permanente conforme
o verbo utilizado no tipo penal. Ora, foi notório que os ataques registrados no
mês de janeiro de 2019 no Estado do Ceará ocorreram a mando de organizações
criminosas. No exemplo proposto, além do transporte dos explosivos consti-
94
tuírem fato criminoso (flagrante delito), existem indícios consideráveis que

apontam para a possibilidade do infrator integrar uma organização criminosa.
É comum haver apreensões de celulares pela polícia durante situações
que denotam um flagrante delito, sendo que, em tais aparelhos, o suspeito faz
parte de grupos de aplicativos que revelam a existência de uma organização
criminosa. Por exemplo, imaginemos um aparelho celular apreendido em
tal situação, onde se constata que seu usuário integra um grupo de What-
sApp intitulado “BONDE 745”, referência conhecida para a organização
criminosa Guardiões do Estado. Imaginemos, ainda, que em tal grupo exista
a negociação clara de armas, drogas e planejamento de outros crimes. Seria
razoável invocar o direito à intimidade para proteger tais condutas de forma
a não permitir a urgente e imediata utilização das informações extraídas pelas
forças de segurança?
O fato é que, uma interpretação garantista dos exemplos aqui apresenta-
dos está levando a sociedade a uma situação muito delicada quanto à segurança
pública, tendo em vista que a tecnologia de comunicação tem proporcionado
um avanço surpreendente dos crimes que se utilizam de tais recursos.
Conclusão
O momento atual tem apresentado desafios ainda incompreendidos pela
sociedade, especialmente no que se refere ao comportamento e a evolução
do crime. O fenômeno da Globalização Econômica promoveu uma grande
modificação de comportamentos em vários países do mundo.
Ocorre que, como pessoas comuns, não percebemos com facilidade a
existência de um mundo paralelo que busca crescer na sombra de nossas ações
lícitas, pois, as estruturas que utilizamos, por exemplo, para potencializar o
comércio e o consequente crescimento econômico, são também utilizadas pelo
narcotráfico para suas negociações ilícitas. Ou seja, uma estrutura portuária,
por exemplo, impulsiona uma sociedade, mas, a mesma estrutura pode ser
utilizada de forma subterrânea por uma organização criminosa voltada ao
contrabando, ao tráfico de drogas e de armas, etc.
Da mesma forma, o avanço da tecnologia de telecomunicações, que
ocorre de uma maneira assustadora e, de certa forma, descontrolada, vem
sendo utilizada com grande maestria por grupos criminosos com potencial
corrosivo imensurável.
O debate que levará à solução desses problemas não pode ser superfi-
cial, pois a magnitude do que se está observando pode ser bem maior em um
futuro próximo. Um forte indicativo dessa evolução criminosa é percebida
através do crescimento exponencial do número de jovens arregimentados

por facções criminosas que fermentam um pensamento de confronto armado
contra o Estado.
O Brasil não pode assistir a esse avanço criminoso deitado em berço
esplêndido, sob pena de se tornar, em breve, uma das maiores “narco-
democracias” do planeta, pois aqui existe um campo fértil para isso. Não é
possível imaginar que um político que desvia recursos públicos da saúde, por
exemplo, negue receber ajuda financeira do tráfico de drogas, pois não existe
freio moral para pessoas que desviam dinheiro destinado a idosos e crianças
com câncer, ou de recursos da merenda escolar.
Problemas novos exigem recursos novos. Entretanto, o Brasil possui um
grande potencial para dar nome novo para ações antigas, fazendo-o andar em
círculos ou tentar resolver o problema com discursos políticos. Prova disso
vem através da tipificação e do conceito tardio para as organizações criminosas,
fato enfrentado por uma lei com apenas seis anos de existência, pois, antes,
nem mesmo o conceito existia, muito menos a tipificação criminal para tão
grave fenômeno social e jurídico.
Fazendo coro com esse sofrimento legislativo, estão associados os meios
de obtenção de prova, sendo que, alguns deles, padecem até mesmo da devida
regulamentação e esclarecimento.
Diante desse cenário, o debate jurídico sobre o tema, e a forma de
combatê-lo, geralmente descamba para os extremos, mostrando claramente
a falta de equilíbrio e o pouco conhecimento sobre o fato, pois quando não
há solução equilibrada, os extremos tendem a prevalecer.
O ordenamento jurídico brasileiro, apesar de ainda ser lacunoso, possui
algumas normas e princípios que autorizam o pensamento e a ação razoável,
porém, existe o receio de que os tribunais superiores adotam um perfil ga-
rantista capaz de proporcionar um combate ineficaz diante do crescimento
das organizações criminosas no Brasil que, como já mencionado, já possuem
um caráter transnacional por terem claras ramificações em países vizinhos.
Nesse cenário, existem os agentes de segurança pública ávidos para
combater o problema latente nas ruas; mas, o contexto de debates desfocados
e, muitas vezes insensíveis, expõe esses profissionais a questionamentos en-
volvendo práticas arbitrárias por terem acessado informações que merecem
um tratamento inadiável. Além disso, a falta de uma cultura capaz de ponderar
sobre a razoabilidade das ações policiais e a forma com que são desenvolvidas,
comprometem as informações que poderão servir como prova da existência
96
de uma organização criminosa e a consequente responsabilização de seus

integrantes.
É urgente, portanto, a construção clara dos meios legais e materiais que
deverão servir ao combate adequado ao avanço das organizações criminosas no
Brasil, que ainda mostra-se distante de um equilíbrio necessário e característico
de um Estado forte e eficiente nas ações contra a criminalidade.
TITLE: The organized crime, the interception and analysis of signs as extraordinary means of proof and
conflict with the right to intimate.
ABSTRACT: The present work has the purpose of approaching the advance of organized crime in Brazil
and some of the most adequate methods for proving the existence of these criminal structures seeking the
accountability of its actors. Due to the high degree of intimidation sponsored by such delinquent groups,
the considerable power of corruption and financial, several of the current methods of obtaining evidence
prove inadequate to the historical moment of this evolution, especially in the face of the surprising increase
of new communication technologies, which facilitated the various underground businesses of criminal
organizations. The descriptive-analyticalmethodology was applied in this study, consideringbibliographical
research, legislation and newspaper articles that reveal the evolution of the phenomenon.
KEYWORDS: Criminal Organizations. Criminal Factions. Extraordinary Means of Proof. Right to Privacy.
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Doutrina
Corrupção e Desenvolvimento: uma Análise a

Partir dos Números da Operação Lava Jato
Fluvio Cardinelle Oliveira Garcia

Doutorando em Direito Econômico e Desenvolvimento pela
Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUCPR); Mestre
em Direito Processual Penal pela Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo (PUC-SP); Especialista em
Direito Eletrônico e Tecnologia da Informação pelo Centro
Universitário da Grande Dourados (UNIGRAN/MS);
Bacharel em Ciências da Computação pela Universidade
Católica de Brasília (UCB/DF) e em Direito pelo Centro
Universitário de Brasília (UNICEUB/DF); Delegado de
Polícia Federal em Curitiba/PR. Professor da PUCPR.
Luiz Paulo Muller Franqui

Pós-Graduando em Direito Eleitoral pelo Instituto para o
Desenvolvimento Democrático; Graduado em Direito pela
Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUCPR);
Assessor Jurídico no Escritório Bonini Guedes Advocacia.
RESUMO: A atividade corruptiva é comportamento antropológico que existe

desde a convivência organizada dos seres humanos. No caso do Brasil, a corrup-
ção se evidencia como herança subjacente ao sistema de dominação português,
por meio de sua estrutura patrimonial e forma predatória de ocupação, a qual,
até hoje, perdura na Administração. Os efeitos da Operação Lava Jato, deflagrada
em sua primeira fase pela Polícia Federal em 2009, inobstante a reconhecida
proporção midiática, trouxe, dentre outras consequências, um cenário de intensa
preocupação e discussão acerca da corrupção na Administração Pública do Brasil.
PALAVRAS-CHAVE: Corrupção. Operação Lava Jato.
Os efeitos da Operação Lava Jato, deflagrada em sua primeira fase pela

Polícia Federal em 2009, inobstante a reconhecida proporção midiática, trouxe,
dentre outras consequências, um cenário de intensa preocupação e discussão
acerca da corrupção na Administração Pública do Brasil.
Não por motivo diverso, a realização de breve pesquisa no sítio ele-
trônico da Google, utilizando os termos “Operação Lava Jato”, gera mais de
30.000.000 (trinta milhões) de resultados. Dentre eles, encontram-se sites de
intenso acesso pela população brasileira, tais como Wikipédia, Folha de São
Paulo, Globo, El País, Exame, dentre outros.
Fato é que as notícias trouxeram ao apreço da população não apenas a
prisão de figuras públicas importantes, com elevado poder monetário e po-
lítico, o que se evidenciaria como novidade no contexto histórico brasileiro,
mas também a existência de valores gigantescos, aliados ao oferecimento de
propinas, lavagem de dinheiro, bem como superfaturamento de obras em
estatais brasileiras.
Neste contexto, coloca-se em discussão em que ponto a atividade cor-
ruptiva poderia agir de forma positiva ou negativa no desenvolvimento. Isso
porque um dos objetos centrais da Operação Lava Jato é a investigação de
organizações criminosas criadas com o intuito de burlar processos licitatórios,
eliminando-se entraves burocráticos do Estado brasileiro. Desta maneira,
percebe-se que há doutrinadores, tais como Huntington, Leff e Nye, os quais
defendem a utilização controlada da corrupção, dentro da administração
estatal, como agente catalisador dos processos administrativos, bem como
eliminadores de entraves burocráticos. Deste modo, a famigerada Teoria da
Graxa defende que a corrupção, desde que devidamente controlada, poderia
ser útil ao desenvolvimento.
Em evidente contraponto, há doutrinadores como Ackerman, Mauro,
Aidt, Méon e Sakkata, e Enloft, que demonstram que a atividade corruptiva
não apenas é incapaz de promover o desenvolvimento de um país, como traz
consequências inversas, o que se evidencia ante ao cenário de relação direta
para com a ausência de investimentos na educação, saúde, dentre outras áreas
conexas ao desenvolvimento e à preservação de direitos fundamentais.
Tendo em vista que as sentenças proferidas nos processos decorrentes
da Operação Lava Jato, de lavra do juiz titular da 13ª Vara Federal de Curitiba,
Dr. Sergio Fernando Moro, fazem menção expressa aos números compro-
vadamente relacionados à atividade corruptiva, observa-se que a sua análise
pormenorizada, de forma empírica, poderá servir como aparato argumenta-
tivo e comparativo com valores relacionados ao desenvolvimento, como, por
exemplo, os custos de construção de escolas públicas.
Deste modo, a análise doutrinária a respeito da corrupção e do desen-
volvimento, aliada a dados empíricos concernentes à corrupção no âmbito da
Operação Lava Jato, bem como aos custos envolvendo construção de escolas
públicas, trará constatação no mínimo relevante acerca do impacto da cor-
rupção do desenvolvimento brasileiro.
100
A corrupção não é um fenômeno recente, tampouco se trata de exclu-

sividade do Brasil, ainda que este detenha condições favoráveis à sua prática,
como a burocracia e a insatisfação dos servidores públicos com a remuneração
paga pelo Estado. Trata-se de crime multinacional, com múltiplas facetas e
frequentemente invisível, tornando-o difícil de identificar, medir e combater
(THOMSON REUTERS, 2018).
Além de complexa, a corrupção repercute com efeitos grandiosos no
contexto global. Nesse sentido, observa-se que, na América Latina, cerca de
16% das empresas já experienciaram fraudes nos últimos dois anos (ERNST
& YOUNG GLOBAL LIMITED, 2018).
Em 2015, no workshop “Avaliação de riscos de corrupção”, realizado em
São Paulo, foi afirmado pelo chefe do setor de Anticorrupção e Transparência
do Pacto Global da ONU que cerca de 3 trilhões de dólares são movimentados
em decorrência da atividade corruptiva.
Em pesquisa realizada pela equipe da Transparência Internacional, no
ano de 2017, observa-se que o Brasil caiu da 79ª para a 96ª posição no ranking
mundial (pontuação caiu de 40 para 37), no que diz respeito ao Índice de
Percepção da Corrupção (IPC).
Todavia, os recentes acontecimentos envolvendo atividades corruptivas
na Administração Pública, a exemplo daqueles revelados pela Operação Lava
Jato, parecem ter despertado na sociedade um engajamento maior a respeito
do combate à prática delitiva. Neste sentido, importa frisar que, em pesquisa
realizada, também pela Transparência Internacional, percebe-se que 83% dos
brasileiros acreditam que podem fazer a diferença na luta contra a corrupção.
Importante observar que a atividade corruptiva é comportamento an-
tropológico que existe desde a convivência organizada dos seres humanos, a
qual persistirá até que alguma providência efetiva a coíba ou reduza (MAURO,
1997), o que, evidentemente, não se mostra como uma tarefa fácil, tornando-se
possível através de crescente busca por novos métodos de combate aos ilícitos a
ela relacionados, além de foco em investimento nas áreas da educação, salários
dos servidores públicos, bem como a própria revisão de entraves burocráticos
que dificultam o exercício da iniciativa privada.
No caso do Brasil, a corrupção se evidencia como herança subjacente
ao sistema de dominação português, por meio de sua estrutura patrimonial
e forma predatória de ocupação, a qual, até hoje, perdura na Administração
(ZANCANARO, 1994). Deste modo, o panorama acima leva à conclusão
de que a corrupção é um fenômeno intrínseco à história social e cultural das
organizações humanas (EINLOFT, 2012).
Assim sendo, faz-se necessária a conceituação da corrupção, para que

não se confunda o conceito do fenômeno da corrupção com a sua percepção.
Isso porque esta é baseada em meras opiniões, alegações não testadas e que
não demandam verificação (MADINDA, 2010).
Conceituar corrupção, todavia, é uma tarefa complexa, uma vez que o
termo remete a inúmeros significados, bem como a variadas consequências.
Veja-se que se trata de fenômeno com repercussões sociológicas, econômicas,
filosóficas e éticas, além das jurídicas, de modo que cada uma destas searas
possui alguma contribuição no que diz respeito ao significado da corrupção
(HAYASHI, 2015).
Sob o ponto de vista da ética, evidencia-se de pertinência salutar a
conceituação de que a corrupção é um fenômeno idiossincrático, originada
a partir da criminalidade ou censurabilidade pública. Neste sentido, a Ética
seria instrumento capaz para o enfrentamento do fenômeno corruptivo
(BARATA, 2012).
Para Heidenheimer (1989), a corrupção pode ser classificada em negra,
cinzenta e branca. A corrupção negra seria aquela proveniente de ato tido
no consenso popular como merecedor de reprimenda como, por exemplo,
a corrupção percebida por meio dos escândalos descortinados pela Polícia
Federal, no âmbito da Operação Lava Jato.
A corrupção cinzenta, por sua vez, seria aquela reprovada por parte da
elite, porém com dissenso na opinião pública. Sua percepção no mundo fático
seria a mais dificultosa, tendo em vista a linha tênue que a divide da corrupção
negra. Todavia, o critério mais eficaz para sua diferenciação, além da técnica
excludente, seria a percepção quanto à eventual dicotomia na opinião pública.
Já a corrupção branca seria aquela para a qual, tanto para a elite quanto
para a opinião pública, haveria determinada tolerância ao comportamento.
Mostra-se peculiar, neste sentido, as condutas tidas muitas vezes como ino-
fensivas, a exemplo da entrega de presentes anuais que escritórios de advocacia
realizam para servidores da justiça.
Outra classificação comumente utilizada em relação ao fenômeno da
corrupção, diz respeito às suas facetas privada e pública. Neste sentido, para
Chaves (2013), a corrupção privada é aquela que se evidencia por meio de
práticas de deslealdade concorrencial, ocasionada, comumente, por aquele que
falta com seu dever de empregado, intentando a obtenção de algum proveito.
A conceituação de corrupção pública, por outro lado, pode ser eviden-
ciada por meio das lições de Huntington (1975), tendo em vista o objetivo
102
de autoridades públicas em atender seus interesses particulares, desviando-se

das normas para tanto.
Para Bobbio (1991), a corrupção seria uma verdadeira quebra de um sis-
tema de leis, instituído, no caso, da padronização do sistema normativo. Neste
sentido, seria uma forma ilícita, ilegal e ilegítima do exercício de influência.
Importa frisar, neste contexto, que o termo corrupção, enquanto acor-
do semântico, deve ser entendido por base no disposto por Rosolen (2017).
Sendo assim, compreende-se por corrupção um fenômeno sociocultural
contrário aos princípios da moralidade, o qual se transmite por meio de um ato
omissivo ou comissivo, praticado por particular ou agente público, com o fito
de satisfazer interesses privados, mediante obtenção de vantagens indevidas.
Frise-se, neste ponto, a desnecessidade da presença do agente público como
elemento essencial à configuração de corrupção.
Todavia, para que se entenda de maneira efetiva como a corrupção in-
fluencia o desenvolvimento brasileiro, mister se faz delimitar o conceito deste.
O desenvolvimento, assim como a corrupção, apresenta-se como um
termo de conceituação complexa. Neste ponto, importa frisar que se trata de
definição que sofre influência de diversas disciplinas (AMARO, 2013), como
a sociologia, filosofia, antropologia, geografia e até mesmo do próprio direito.
Neste sentido, percebe-se que a conceituação de desenvolvimento pode
ser analisada sob diferentes aspectos e perspectivas, como na educação, na
saúde, na segurança pública, na economia, dentre outras. Trata-se, portanto,
de um tema que deve ser entendido sob os vieses políticos, jurídicos e ideo-
lógicos (FOLLONI, 2014).
Sob a perspectiva ideológica, a conceituação de desenvolvimento é
fixada sob o manto de determinada sociedade, estabelecida como paradigma,
sobre a qual recaem eventuais comparativos. Desta forma, quanto mais pró-
ximo do modelo estabelecido, mais desenvolvida seria determinada sociedade
(FOLLONI, 2014).
Observa-se que a percepção de uma sociedade quanto ao desenvol-
vimento é baseada em premissas adotadas por ela como caracterizadoras de
uma comunidade organizada e avançada. Sendo assim, ao se deparar com uma
organização social que se diferencia deste aspecto adotado como paradigmático,
esta não será avaliada como desenvolvida, vez que não preenche os requisitos
comparativos de um modelo já previamente estabelecido.
A partir de uma perspectiva jurídica, o desenvolvimento deve ser com-

preendido com base nas diretrizes da CRFB, a qual, apesar de não a definir
expressamente, traz em seu bojo parâmetros basilares à sua compreensão.
A CRFB harmoniza, por meio de uma ambiguidade salutar, a proteção
à liberdade e à igualdade, o que evidencia uma abertura para conceituação e
implementação sempre atualizadas do que seria o desenvolvimento no con-
texto fático atual (FOLLONI, 2014).
O alegado demonstra, novamente, que o desenvolvimento não ape-
nas pode ser compreendido sob o viés da educação, saúde, segurança, entre
outros, como também pressupõe em sua caracterização estes fatores como
determinantes à sua efetivação no plano material.
Importa frisar que o desenvolvimento previsto constitucionalmente
ultrapassa o crescimento econômico (faceta quantitativa), medido por meio
do Produto Interno Bruto, mas diz respeito, também, à elevação do padrão
de vida de uma sociedade (FOLLONI, 2014), medida por meio do Índice de
Desenvolvimento Humano.
Conclui-se, portanto, que o ponto nevrálgico a ser analisado é a pers-
pectiva qualitativa acerca do desenvolvimento, demonstrado através do Índice
de Desenvolvimento Humano – IDH. Este, por sua vez, é um conceito criado
pelo Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), com o
objetivo de avaliar com a maior fidelidade possível as condições em que vivem
a maioria dos habitantes de cada país. Para tanto, leva-se em consideração os
requisitos fundamentais para o desenvolvimento das capacidades e para a
geração de oportunidades para as pessoas.
Esses requisitos são: vida longa e saudável (aferida, por exemplo, pelas
taxas de expectativa de vida); acesso ao conhecimento (verificado pela média
de anos de estudo da população adulta); e o padrão de vida (aferido pelo poder
de consumo de bens e serviços, determinado pela renda média da população)
(BOLIGIAN, 2018).
Assim, para calcular o IDH, leva-se em conta a combinação de todos
os indicadores apresentados anteriormente (expectativa de vida, anos de
escolaridade e poder de consumo) e o resultado varia em uma escala de 0 a
1. Quanto mais próximo do 0 é o IDH de um país, piores são as condições
socioeconômicas enfrentadas pela população. Quanto mais próximo de 1 é
esse índice, melhores são as condições socioeconômicas da nação.
Dessa forma, o PNUD divide o IDH nos seguintes níveis ou faixas:
muito abaixo (0 a 0,499), baixo (0,500 a 0,599), médio (0,600 a 0,699), alto
(0,700 a 0,799) e muito alto (0,800 a 1), sendo calculada pela ONU anual-
104
mente. Ressalte-se, neste ponto, que é o desenvolvimento qualitativo, ou seja,

aquele analisado pelo IDH, que se evidencia enquanto marco analítico para
as reflexões a que o artigo se propõe.
Isso porque, como se depreende da leitura de Sem (2000), não se pode
analisar o desenvolvimento unicamente sob o viés do crescimento econômico,
mas sim sob a perspectiva do desenvolvimento qualitativo, condicionado à
presença de condições habilitadoras (saúde e educação), bem como de opor-
tunidades econômicas e liberdades política.
Pode-se concluir, nesta medida, que a percepção do desenvolvimento
na sociedade deve ser aquela relacionada a reais e perceptíveis melhorias das
condições de vida dos indivíduos. Tais melhorias, por sua vez, podem ser
medidas sob diferentes vieses (saúde, educação, economia, segurança), bem
como influenciadas por alguns fatores peculiares, como a corrupção.
Uma vez delimitada a análise prévia acerca do fenômeno da corrupção,
assim como das premissas analíticas acerca do desenvolvimento, observa-se
inevitável a problematização acerca da influência que aquele exerce sobre este.
Trata-se, a bem da verdade, de discussão doutrinária que vem se dese-
nhando e evoluindo desde a década de 1960, por meio de avaliações quanto
aos benefícios e prejuízos da corrupção ao desenvolvimento, ora sob o aspecto
econômico, ora sob o aspecto qualitativo.
De início, as pesquisas realizadas por Huntington (1968), Leff (1964) e
Nye (1967) traziam a ideia de que a prática corruptiva, devidamente controlada,
atuaria como verdadeiro catalisador do crescimento econômico, eliminando
entraves burocráticos prejudiciais aos contratos com o Poder Público.
Referido entendimento restou conhecido como Teoria da Graxa, fruto
da Teoria Estrutural Funcionalista, ou da Modernização, uma vez que a cor-
rupção controlada atuaria como um agente acelerador, preventivo a entraves
(burocracia) inerentes à atuação da Administração Pública.
Trata-se, todavia, de conclusão que, com o devido respeito aos adeptos
desta corrente, intenta-se demonstrar a incoerência e inaplicabilidade fática,
vez que traz o efeito exatamente oposto, onerando o Estado e destinando
recursos vultosos às práticas ilícitas.
Em momento subsequente, surgem os estudos realizados por Rose-
Ackerman (1975), os quais imputam à prática corruptiva a responsabilidade
pelo entrave no crescimento econômico e desenvolvimento social, por meio
da oneração das atividades estatais.
Supracitado entendimento ganha força a partir de estudos realizados
por Mauro (1975) e Tanzi (1997), os quais, a partir da análise empírica dos
impactos da corrupção sobre a economia, buscaram mensurar as causas daquela

sob o viés do desempenho econômico.
A resposta dada por Mauro é de que a implementação e manutenção da
corrupção na Administração Pública influencia negativamente os investimen-
tos públicos, os quais deixam de ser destinados à saúde e educação, passando
a ser injetados em áreas licitatórias.
A conclusão surge a partir dos trabalhos de Aidt (2009) e de Méon e
Sekkata (2005), os quais asseveram se tratar de método com efeitos eviden-
temente nocivos, até mesmo para os países mais burocráticos.
Neste ponto, ganha relevância o trabalho de Einloft (2012), o qual, par-
tindo desta evolução doutrinária (ou superação empírica de um entendimento
deturpado), bem como focado nos efeitos da qualidade educacional sobre o
nível da corrupção, estabelece que há quatro consequências decorrentes da
prática corruptiva, quais sejam: redução do desenvolvimento econômico, re-
dução no crescimento econômico, redução do investimento público e privado,
bem como a distorção da composição dos gastos públicos.
Deste modo, a consciência cada vez mais solidificada quanto à prejudi-
cialidade da corrupção instaurada no âmbito da Administração Pública, bem
como a preocupação quanto às suas possíveis consequências para o desen-
volvimento, traz relevância à eventual análise a partir da prática corruptiva
desvendada no âmbito da Operação Lava Jato, em consonância com o possível
impacto de seus valores no desenvolvimento do país.
Sendo assim, ganham especial relevância os desdobramentos da ope-
ração realizada pela Polícia Federal, em conjunto com o MPF e JF, quando
observados por meio dos dados disponibilizados publicamente no sítio ele-
trônico do MPF.
Neste sentido, resta evidente que os números da Operação Lava Jato
servem como dados eficientes para a análise comparativa dos custos da cor-
rupção na Administração Pública, em detrimento de sua eventual aplicação
em áreas de desenvolvimento qualitativo, como no caso da educação.
Ao explicar as investigações da Operação Lava Jato, o MPF, por meio
de seu sítio eletrônico, assevera que se trata da maior investigação de crimes
financeiros já ocorrida no Brasil. O nome da operação se deve à descoberta
quanto à realização de movimentações financeiras ilícitas, conexas ao tráfico
internacional de drogas, na qual o doleiro Alberto Youssef se utilizava de um
escritório, localizado em um posto de combustível.
106
Posteriormente, comprovou-se a conexão deste com o ex-diretor da

Petrobras, Paulo Roberto Costa, de modo a se descortinar, por meio das ope-
rações vindouras, a realização de fraudes em licitações pelos cartéis formados
a partir de empreiteiras, as quais realizavam o pagamento de propinas com
o fito de se beneficiar do superfaturamento em obras das estatais brasileiras.
Neste ínterim, em um contexto de mobilização popular e questiona-
mento incessante das instituições, a análise direta e objetiva quanto à corrupção
reconhecida nas sentenças proferidas pelo magistrado Dr. Sérgio Fernando
Moro, então juiz titular da 13ª Vara Federal de Curitiba, se mostra extrema-
mente conveniente e atual, na medida em que quantifica parcela considerável
de recursos mobilizados para a atividade corruptiva, demonstrando o completo
desinteresse de determinados agentes e setores públicos para com os princí-
pios da Administração Pública, notadamente o da legalidade, moralidade e
eficiência, conforme art. 37, caput, da CRFB.
Afeta-se, como se pode perceber, muito mais do que o Erário, mas tudo
aquilo que decorre da escorreita atuação do Estado. Prejudica-se, como se
argumenta preliminarmente, o próprio desenvolvimento do país, minando-
se, como consequência do sucateamento de políticas públicas por falta de
investimento, o crescimento nos setores da democracia, educação, segurança,
transporte, saúde, entre outros.
Isto porque, além do modus operandi das práticas delitivas, os valores
econômicos envolvidos em atividades como corrupção, lavagem de dinheiro
e evasão de divisas são assustadores, representando quantias que, uma vez
utilizadas no âmbito das políticas públicas, poderiam representar a realização
de diversas atividades necessárias ao desenvolvimento do povo brasileiro,
como saúde, transporte, segurança e educação.
Tidas como decisões modelo no combate à corrupção e à prestação de
justiça à sociedade brasileira, as decisões prolatadas pelo magistrado Dr. Sergio
Fernando Moro trazem dados de fundamental importância à compreensão
do real impacto que as práticas delituosas trouxeram ao desenvolvimento
qualitativo.
Como exemplo, cite-se o valor de R$ 108.809.565,00 (cento e oito mi-
lhões, oitocentos e nove mil, quinhentos e sessenta e cinco reais), somados a
USD 35.000.000,00 (trinta e cinco milhões de dólares), correspondentes à cor-
rupção, ativa e passiva, julgada no Processo de nº 5036528-23.2015.4.04.7000.
Ainda, com o intuito de demonstrar a magnitude dos valores, assevera-se
o ilícito, correspondente a corrupção, lavagem de dinheiro e organização
criminosa, julgado no Processo 5036518-76.2015.4.04.7000, cujo montante
comprovado é de R$ 115.919.484,00 (cento e quinze milhões, novecentos e

dezenove mil, quatrocentos e oitenta e quatro reais).
Sendo assim, a análise pormenorizada dos valores monetários utilizados
como propina, bem como desviados por meios sub-reptícios, trazem uma
realidade palpável quanto ao tamanho dos reflexos que a corrupção brasileira
traz ao desenvolvimento do próprio país, quando comparados com os bene-
fícios e aumento de qualidade de vida que poderiam advir do uso dos valores
em prol da sociedade.
Neste ponto, faz-se referência ao levantamento de dados, consistente
em análise dos valores envolvendo corrupção, constantes nas sentenças dos
processos decorrentes da Operação Lava Jato, prolatadas pelo magistrado Dr.
Sergio Moro, no âmbito da 13ª Vara Federal de Curitiba.
Deste modo, quantificou-se de forma pormenorizada todo e qualquer
valor monetário envolvido diretamente com a atividade corruptiva, objeto das
primeiras quarenta sentenças de primeiro grau, proferidas entre os dias 20 de
outubro de 2014 e 13 de maio de 2018.
As sentenças analisadas concluem, após devido contraditório e ampla
defesa, pela prática de delitos como corrupção (ativa e passiva), lavagem de
dinheiro, evasão de divisas, tráfico internacional de drogas, entre outras.
Todavia, percebe-se que a peculiaridade destes valores reside no fato de que
estes guardam relação intrínseca com o manejo e oferecimento de propinas,
decorrentes do esquema criminoso descortinado pela Operação Lava Jato.
Por meio do levantamento empírico dos dados, consignou-se a com-
provação da existência de valores correspondentes à corrupção, entendida em
seu conceito amplo, no montante de R$ 711.171.767,16 (setecentos e onze
milhões, cento e setenta e um mil, setecentos e sessenta e sete reais e dezesseis
centavos), USD 367.211.417,07 (trezentos e sessenta e sete milhões, duzen-
tos e onze mil, quatrocentos e dezessete dólares e sete centenas de dólares),
€ 3.124.332 (três milhões, cento e vinte e quatro mil, trezentos e trinta e dois
euros) e SFr 5.890.950 (cinco milhões, oitocentos e noventa mil, novecentos
e cinquenta francos suíços).
Com o objetivo de se encontrar a soma destes valores em moeda na-
cional, a título exclusivamente argumentativo, faz-se necessária a conversão
das quantias extraídas em moedas estrangeiras, com supedâneo no sistema da
Thomson Reuters, por meio do sítio eletrônico da Uol Economia. Esclarece-
se que os valores foram convertidos considerando-se a data de 24 de março
de 2019.
108
Naquela data, o valor do Dólar correspondia a R$ 3,9; resultando em

R$ 1.432.124.526,57 (um bilhão, quatrocentos e trinta e dois milhões, cento e
vinte e quatro mil, quinhentos e vinte e seis reais e cinquenta e sete centavos).
O valor do Euro correspondia a R$ 4,42; resultando em R$ 13.809.547,44
(treze milhões, oitocentos e nove mil, quinhentos e quarenta e sete reais e
quarenta e quatro centavos).
A moeda de Francos Suíços correspondia a R$ 3,93; somando-se o
valor de R$ 23.151.433,50 (vinte e três milhões, cento e cinquenta e um mil,
quatrocentos e trinta e três reais e cinquenta centavos).
Deste modo, a totalidade dos valores, mediante conversão para a
moeda brasileira, no dia 20 de outubro de 2018, seria de nada menos que R$
2.180.257.274,67 (dois bilhões, cento e oitenta milhões, duzentos e cinquenta
e sete mil, duzentos e setenta e quatro reais e sessenta e sete centavos).
Referida monta, não obstante elevada e considerável, evidencia a conve-
niência de sua utilização como polo comparativo, levando-se em consideração
os custos de construção de escolas públicas.
Esta opção se evidenciou como a mais prudente, tendo em vista não
apenas a maior facilidade de construção quando comparadas a hospitais, por
exemplo, mas também porque houve retorno satisfatório de órgãos como a
Secretaria de Educação do Estado Paraná, além do Ministério da Educação.
As consultas foram formuladas com supedâneo na Lei de Acesso à
Informação (Lei nº 12.527/2011), de modo que se tratam de dados públicos.
Em resposta, a Secretaria da Educação do Estado do Paraná informou
que, dentre outras, uma escola média (parâmetro a ser utilizado, tendo em
vista a necessária proporcionalidade), de 13 a 17 salas de aula, possui cerca de
3.300 metros quadrados.
Tendo em vista a informação fornecida de que o valor do metro qua-
drado corresponde a R$ 2.600,00 (dois mil e seiscentos reais), conclui-se que
uma escola média possui o custo de, aproximadamente, R$ 8.580.000,00 (oito
milhões, quinhentos e oitenta mil reais) aos cofres do Estado.
Em comparação direta com os valores de corrupção encontrados nas
sentenças analisadas, observa-se que estes poderiam financiar a construção
de, aproximadamente, 254 escolas deste modelo.
Quanto à resposta do Ministério da Educação e Cultura (MEC), adotar-
se-ão duas modalidades distintas de escolas, a fim de ampliar a fundamentação
e enriquecer o âmbito comparativo dos valores. O primeiro comparativo diz
respeito às escolas do ensino fundamental, com 3.228,08 metros quadrados
de área construída, 12 salas e uma quadra, cujo valor de construção é de,

aproximadamente, R$ 3.860.076,87 (três milhões, oitocentos e sessenta mil,
setenta e seis reais e oitenta e sete centavos).
Através de comparativo com os valores de corrupção encontrados,
observa-se que estes poderiam financiar a construção de, aproximadamente,
564 escolas deste modelo.
O segundo comparativo diz respeito às escolas do ensino infantil, com
1.317,99 metros quadrados de área construída e capacidade para 188 alunos,
cujo valor aproximado de construção é de R$ 2.439.693,73 (dois milhões,
quatrocentos e trinta e nove mil, seiscentos e noventa e três reais e setenta e
três centavos).
Observa-se que os valores de corrupção encontrados poderiam financiar
a construção de, aproximadamente, 893 escolas deste modelo.
Portanto, a partir da análise das decisões judiciais, encontrou-se os
montantes de R$ 711.171.767,16; USD 367.211.417,07; 3.124.332 Euros e
5.890.950 Francos Suíços. Convertendo-se esses valores com os parâmetros
do dia 24 de março de 2019, pelo sistema Thomson Reuters, tendo em vista
o intuito meramente comparativo (somando-se R$ 2.180.257.274,67), poder-
se ia construir ao menos 254 escolas médias (custo de R$ 8.580.000,00; de
acordo com a Secretaria de Estado da Educação do Paraná), 564 escolas para
ensino fundamental (custo de R$ 3.860.076,87; de acordo com o MEC), ou
até 893 escolas infantis (custo de R$ 2.439.693,73; ainda de acordo com dados
do MEC).
É inquietante a forma como os valores listados acima, bem como as
comparações argumentativas realizadas, conduz à conclusão segura acerca do
impacto da corrupção no desenvolvimento qualitativo.
Conclui-se, de forma empírica, que a corrupção se incrustou no sistema
político-administrativo das estatais brasileiras, onerando os gastos públicos,
os quais poderiam ser destinados às garantias fundamentais, em detrimento
da manutenção do pagamento e privilégios a agentes corruptos.
Evidencia-se a incoerência de pesquisas, a exemplo da Teoria da Graxa,
que defendem o uso controlado da atividade corruptiva como uma forma de
óleo na engrenagem apta a vencer a burocracia do serviço público.
Com todo o respeito aos adeptos desta corrente, acredita-se ser inve-
rídico que a corrupção colabore, de alguma forma, em qualquer aspecto, de
suposta efetividade na prestação de serviços Estatais.
110
Ao contrário, a ideia é a de que a corrupção prejudica diretamente o

desenvolvimento qualitativo (considerado para além do simples crescimento
econômico) da sociedade brasileira, como é o caso do esquema corruptivo
descortinado pela Polícia Federal, por meio da Operação Lava Jato.
Encontra-se aparato doutrinário nos ensinamentos sempre relevantes de
Ackerman (1999), quando assevera que os altos níveis de corrupção são rela-
cionados, de uma maneira geral, ao baixo nível de investimento e crescimento.
Neste ponto, a leitura das sentenças do Juiz Federal Sergio Moro, então
encarregado pelo julgamento de fatos afetos à Operação Lava Jato, evidencia
como o sistema corruptivo funcionava, sendo operacionalizado de forma a
superfaturar gastos públicos, em detrimento de interesses eminentemente
privados.
Esclarece-se, desde já, que a comparação em apreço não resulta de
pressuposição quanto à correlação dos valores ao possível desvio de propinas
a partir do Erário, vez que não comprovado nos processos alvos desta análise.
Deste modo, trata-se de comparação argumentativa, consistente em
aproximação dos valores encontrados tanto no âmbito da corrupção na Ope-
ração Lava Jato quanto no setor de custos de construção de escolas, com o
fito de demonstrar a magnitude da corrupção sistêmica instaurada no Brasil.
Objetiva-se demonstrar a dimensão dos valores que envolvem o con-
texto da corrupção, em um cenário no qual se coloca lado a lado a onerosidade
do Erário e o superfaturamento em obras públicas, devidamente comprovado
após instrução processual com contraditório e ampla defesa.
A argumentação comparativa realizada acima serve não apenas para evi-
denciar a magnitude do emprego de recursos financeiros para a manutenção
da corrupção sistêmica, mas também que esta, no âmbito da Administração
Pública, não traz benefício algum, onerando de forma endêmica o orçamento
público e comprometendo de forma quase irremediável o gasto de recursos
com o desenvolvimento qualitativo da sociedade brasileira.
Demonstra-se que a falha da Teoria Estrutural Funcionalista reside, jus-
tamente, na interpretação de que a corrupção afetaria, unicamente, os aspectos
econômicos do desenvolvimento, o qual seria calculado por meio do PIB.
Por fim, salienta-se que o cerne da problemática envolvendo a atividade
corruptiva reside na análise acerca do desenvolvimento qualitativo, ou seja,
aquele quantificado por meio do IDH.
Nesta medida, a onerosidade do Erário, em detrimento de interesses
privados, ainda que possa gerar crescimento econômico, prejudica o foco de
investimentos públicos em áreas como saúde, educação, segurança pública,

dentre outras essenciais à qualidade de vida da sociedade brasileira.
TITLE: Corruption and development: an analysis based on figures of Operation Car Wash.
ABSTRACT: Corruption is an anthropological behavior that has occurred since the beginning of the
organized coexistence of human beings. In the case of Brazil, corruption is evidenced as an inheritance
underlying the Portuguese system of domination, through its patrimonial structure and predatory form of
occupation, which, to this day, continues in the Government. The effects of Operation Car Wash, launched
in its first stage by the Federal Police in 2009, notwithstanding the acknowledged media coverage, have
brought, among other consequences, a scenario of intense concern and discussion about corruption in
the Brazilian Government.
KEYWORDS: Corruption. Operation Car Wash.
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J u r i sp r u d ê n c i a
Supremo Tribunal Federal

HABEAS CORPUS Nº 145.826 AMAZONAS
RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO
Recurso Ordinário. Substituição

Em jogo, na via direta, a liberdade de ir e vir do cidadão, cabível é o
habeas corpus, ainda que substitutivo de recurso ordinário constitucional.
Pena. Dosimetria. Fases. Sobreposição

Não há sobreposição quando envolvida elementar do crime.
Pena. Cumprimento. Regime

O regime de cumprimento da pena é norteado pelas circunstâncias
judiciais – art. 33, § 3º, do Código Penal.
(STF; HC 145.826; AM; 1ª T.; Rel. Min. Marco Aurélio; DJE 29/03/2019)
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em indeferir a ordem, nos
termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo
Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas
notas taquigráticas.
Brasília, 19 de março de 2019.
Ministro Marco Aurélio – Relator
RELATÓRIO
O Senhor Ministro Marco Aurélio – O assessor Dr. Rafael Ferreira de
Souza assim revelou os contornos da impetração:
“Eis o que informado quando da análise do pedido de liminar:
‘(...)
1. O assessor Dr. Gustavo Mascarenhas Lacerda Pedrina prestou as seguintes
informações:
Jurisprudência – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 89 – Abr-Maio/2019 115
‘O Juízo da Primeira Vara da Comarca de Iranduba/AM, no Processo

0001049-40.2015.8.04.4601, converteu em preventivas as prisões em flagran-
te dos pacientes e de mais uma pessoa, ocorridas em 1º de setembro de 2015,
ante o suposto cometimento da infração descrita no art. 33, cabeça (tráfico de
drogas), da Lei nº 11.343/06. Consignou imperiosa a custódia para garantir a
ordem pública.
O Juízo da Segunda Vara da Comarca de Iranduba/AM condenou Diogo Fer-
reira Carvalho, em 15 de janeiro de 2016, a 8 anos e 2 meses de reclusão,
em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa. Fixou a pena
acima do mínimo, aludindo à quantidade de substância apreendida – 144
quilos de maconha – e à agravante da reincidência. Observou, ainda, a atenu-
ante da confissão. No tocante a José Henry Hernandez, na mesma sentença,
condenou-o a 7 anos e 6 meses de reclusão, e ao pagamento de 500 dias-
multa, tendo como elevadíssimo o grau de nocividade da conduta praticada,
em virtude do total de entorpecente apreendido. Considerou a atenuante da
confissão e afastou a incidência do § 4º do art. 33 da citada Lei, balizando-se
na quantidade de tóxico. O terceiro correu foi absolvido.
A Primeira Câmara Criminal do Tribunal local negou provimento à apelação
interposta pela defesa.
Chegou-se ao Superior Tribunal de Justiça com o Habeas Corpus 364.704/
AM. A Quinta Turma inadmitiu-o e deferiu, de ofício, a ordem para com-
pensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea,
reduzindo a sanção do paciente Diogo para 8 anos de reclusão.
O impetrante assevera a inidoneidade da decisão por meio da qual determina-
da a constrição, dizendo-a calcada em motivação genérica. Ressalta violados
os arts. 93, inciso IX, da Constituição Federal e 312 do Código de Processo
Penal. Aduz a exasperação desproporcional da pena-base com fundamento na
quantidade de drogas apreendidas. Argui, em relação ao paciente José Henry,
a ocorrência da dupla valoração, no que se afastou a causa de diminuição
prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, ante a circunstância judicial
negativa referente à quantidade de substâncias. Cita precedente do Supremo
no sentido de deverem ser a natureza e a quantidade de entorpecente levadas
em conta somente em uma das fases da dosimetria. Alega a inidoneidade
dos fundamentos para fixação de regime mais gravoso, apontando a sanção
inferior a 7 anos.
(...)’
O impetrante requereu, no campo precário e efêmero, a revogação das cus-
tódias, com a consequente expedição de alvarás de soltura, e, sucessivamente,
a imposição de regime inicial mais brando. No mérito, busca a confirmação
da providência.
A Procuradoria-Geral da República opina pela inadmissão da impetração,
afirmando-a substitutiva de recurso extraordinário. Sustenta comprovada a
Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 89 – Abr-Maio/2019 – Jurisprudência
116
dedicação dos pacientes a atividades ilícitas, ressaltando inviável a análise da

pretendida observância da causa de diminuição, por depender de reexame do
conjunto fático-probatório. No tocante ao regime inicial de cumprimento de
pena, alude às circunstâncias desfavoráveis.
Consulta ao sítio do Tribunal de Justiça revelou o trânsito em julgado do tí-
tulo condenatório, relativo ao paciente José Henry, em 31 de janeiro de 2017.
No Superior Tribunal de Justiça, o Recurso Especial 1.671.778, formalizado
por Diogo Ferreira Carvalho, não foi conhecido pelo Relator, ocorrendo a
preclusão maior da decisão em 7 de novembro de 2017.’”
Lancei visto no processo em 28 de fevereiro de 2019, liberando-o para
ser examinado na Turma a partir de 19 de março seguinte, isso objetivando
a ciência do impetrante.
É o relatório.
VOTO
O Senhor Ministro Marco Aurélio (Relator) – Em jogo a liberdade
de ir e vir, não se tem como deixar de adentrar a matéria versada no habeas
corpus, pouco importando que ganhe contornos de substitutivo de recurso
ordinário constitucional. Rejeito a preliminar suscitada pela Procuradoria-
Geral da República.
Reafirmo a óptica veiculada, em 16 de maio de 2018, quando do não
implemento de medida de urgência:
“(...)
2. Conforme veiculado, houve a preclusão maior do título condenatório.
Surge o prejuízo parcial do pedido de concessão de liminar, no que voltado
ao afastamento da custódia provisória.
Quanto à alegada dupla tomada, sob o ângulo das circunstâncias judiciais, le-
vou-se em conta a quantidade da droga. Esse elemento foi também conside-
rado relativamente à não aplicação da causa de diminuição versada no art. 33,
§ 4º, da Lei nº 11.343/06. Não há sobreposição quando envolvida elementar
do crime. A razão é simples: para o tipo, é fixada pena mínima e máxima. En-
tão, a definição ocorre tendo em vista as circunstâncias judiciais do art. 59 do
Código Penal. Estabelecida a pena-base, abre-se ensejo para o exame da prá-
tica delituosa, sem limitação, observadas atenuantes e agravantes, causas de
diminuição e de aumento da sanção conforme o art. 68 do referido Código.
No tocante ao argumento de alteração do regime inicial do cumprimento da
pena, o Juízo veio a fixar a pena-base em patamar acima do mínimo previsto
para o tipo. Observou, ao avaliar as circunstâncias, a elevada quantidade e
nocividade do entorpecente. Mencionou a dedicação do paciente à prática

criminosa. O Tribunal estadual, no julgamento da apelação, manteve o regi-
me de cumprimento fechado, referindo-se às circunstâncias negativas. Não
há relevância no pedido de implemento de medida acauteladora. A teor do
disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, na imposição do regime, cabe ter
presente as circunstâncias judiciais.”
Indefiro a ordem.
EXTRATO DE ATA
Habeas Corpus 145.826
Proced.: Amazonas
Relator: Min. Marco Aurélio
Pacte.: Diogo Ferreira Carvalho
Pacte.(s) : Jose Henry Hernandez ou Jose Henry Hernandez Pinilla
Impte.: Edinei Lourenco de Carvalho (9689/AM)
Coator: Superior Tribunal de Justiça
Decisão: A Turma, por unanimidade, indeferiu a ordem, nos termos
do voto do Relator. Presidência do Ministro Luiz Fux. Primeira Turma,
19.03.2019.
Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senho-
res Ministros Marco Aurélio, Rosa Weber, Luís Roberto Barroso e Alexandre
de Moraes.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Edson Oliveira de Almeida.
João Paulo Oliveira Barros – Secretário da Turma
Superior Tribunal de Justiça

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS Nº 486.356 ACRE
RELATOR: MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
Roubo Circunstanciado. Alegação da Acusação de que

Deve Ser Mantida a Fração de Aumento na Terceira
Fase em 2/3, Diante da Periculosidade Narrada nos
Autos. Ausência de Ilegalidade na Decisão
1. Foram citadas efetivamente as causas de aumento da pena, concurso
de agentes e emprego de arma, e não foi demonstrada, por si só, uma
maior periculosidade além daquela já existente na própria inclusão
dessas causas. Correta, assim, a redução da fração de elevação ao mí-
nimo de 1/3.
2. Agravo regimental improvido.
(STJ; AgRg-HC 486.356; Proc. 2018/0345076-0; AC; 6ª T.; Rel. Min.
Sebastião Reis Júnior; DJE 26/04/2019)
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indica-
das, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do
Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Nefi Cordeiro,
Antonio Saldanha Palheiro e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro-Relator.
Brasília, 11 de abril de 2019 (Data do Julgamento).
Ministro Sebastião Reis Júnior Relator
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior: Trata-se de agravo regimental
interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão da minha relatoria, que
concedeu a ordem de habeas corpus, para reduzir a fração de aumento na terceira
fase da dosimetria ao mínimo legal. Esta, a ementa do julgado (fl. 67):
“PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIR-
CUNSTANCIADO. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. CON-
CRETA FUNDAMENTAÇÃO PARA EXASPERAÇÃO. AUSÊNCIA DE

ILEGALIDADE. TERCEIRA FASE. FRAÇÃO ELEVADA COM CRITÉ-
RIO NUMÉRICO. REDUÇÃO PARA O MÍNIMO DE 1/3. REDIMEN-
SIONAMENTO DA PENA.
Ordem de habeas corpus concedida nos termos do dispositivo.”
Sustenta o agravante que, na terceira fase da dosimetria, o Magistrado
não procedeu ao cálculo da pena por um critério matemático, mas, sim, com a
devida fundamentação, relativa ao concurso de agentes e emprego de arma de
fogo, quando da subtração de bens do ofendido. Aduz que houve periculosida-
de na conduta que supera a descrição das elementares do tipo penal praticado.
Requer, diante disso, a reconsideração da decisão.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior (Relator): O agravante pede
a reconsideração da decisão e alega que houve a devida fundamentação, por
parte da instância ordinária, para fixação da fração em 2/3 na terceira fase da
dosimetria. Não obstante as razões regimentais, a decisão deve ser mantida.
Veja-se que, na terceira fase da dosimetria da pena, o Magistrado não
apresentou um motivo a mais para elevar a fração, além da própria causa de
aumento, que foi o emprego de arma e o concurso de agentes. De fato, foram
citadas efetivamente as causas de aumento da pena e não foi demonstrada, por
si só, uma maior periculosidade, além daquela já existente na própria inclusão
dessas causas, o que não pode ser aceito para efeito de exasperação da fração.
Confira-se trecho da sentença (fl. 20):
“(...) Presente as causas de aumento de pena dos incisos I e II, § 2º, do art.
157 do Código Penal e considerando a jurisprudência do STJ de que a pre-
sença de mais de uma circunstância de aumento da pena no crime de roubo
não é causa obrigatória de majoração da punição em percentual acima do
mínimo previsto, tenho que, no presente caso, foi empregado arma de fogo pelos
assaltantes, bem como a presença de mais de uma pessoa com o intuito de exercer a grave
ameaça, o que denota, por óbvio, maior periculosidade na conduta do agente,
circunstância apta a ensejar uma resposta mais enérgica do Estado, motivo
pelo qual aumento a pena em 2/5 (...)”
Correta, assim, a redução da fração ao mínimo de 1/3 e o consequente
redimensionamento da reprimenda final para 5 anos e 4 meses de reclusão,
em regime semiaberto, e 37 dias-multa.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

HABEAS CORPUS Nº 492.319 SÃO PAULO
RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Organização Criminosa Armada e Tentativa de

Furto Qualificado com Emprego de Explosivo.
Custódia Preventiva. Art. 312 do CPP.
Periculum Libertatis. Fundamentação Idônea.
Ordem Denegada
1. A prisão preventiva possui natureza excepcional, sempre sujeita a
reavaliação, de modo que a decisão judicial que a impõe ou a mantém,
para compatibilizar-se com a presunção de não culpabilidade e com
o Estado Democrático de Direito – o qual se ocupa de proteger tanto
a liberdade individual quanto a segurança e a paz públicas –, deve ser
suficientemente motivada, com indicação concreta das razões fáticas e
jurídicas que justificam a cautela, nos termos dos arts. 312, 313 e 282,
I e II, do Código de Processo Penal.
2. A decisão que decretou a custódia preventiva, embora não haja

individualizado a conduta praticada pelo investigado, evidenciou o
fundado risco de reiteração delitiva, ante os indícios de o paciente ser
integrante de associação criminosa voltada à prática de furto a caixas
eletrônicos, mediante uso de explosivos, dados suficientes para justificar
sua segregação provisória.
3. Ordem denegada.
(STJ; HC 492.319; Proc. 2019/0036240-0; SP; 6ª T.; Rel. Min. Rogerio
Schietti Cruz; DJE 26/04/2019)
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, denegar a ordem,
nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Nefi Cordeiro,
Antonio Saldanha Palheiro, Laurita Vaz e Sebastião Reis Júnior votaram com
o Sr. Ministro-Relator.
Brasília (DF), 11 de abril de 2019
Ministro Rogerio Schietti Cruz – Relator
RELATÓRIO
O Senhor Ministro Rogerio Schietti Cruz:
Vinicius Arruda Oliveira alega sofrer constrangimento ilegal diante do
acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no HC
2236254-27.2018.8.26.0000.
Nesta Corte, a defesa sustenta a ausência de motivação idônea para decretar a
custódia preventiva, pela suposta prática dos crimes de tentativa de furto qualificado com
emprego de explosivo, em concurso de agentes, e organização criminosa.
Requer, liminarmente e no mérito, a revogação da prisão preventiva.
Indeferida a liminar (fls. 115-116) e prestadas as informações (fls. 120-
123 e 126-198), o Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação
da ordem.
VOTO
O Senhor Ministro Rogerio Schietti Cruz (Relator):
Extrai-se dos autos que o paciente, juntamente com outros acusados,
foi preso preventivamente e, posteriormente, denunciado como incurso nos
arts. 2º, §§ 2º e 3º (liderança), da Lei nº 12.850/2013 e 155, § 4º-A e § 4º,
IV, c/c os arts. 14, II, e 29, todos do Código Penal. Narra a exordial, no que
interessa (fls. 20-52, destaquei):
“Consta do Procedimento Investigatório Criminal (PIC) nº 11/2018 instau-
rado pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, por meio do GAECO/
Sorocaba, que por período de tempo cujo início é indeterminado, mas que
perdurou até a data de 14 de setembro de 2018 (data da operação), no limite
territorial das cidades de Laranjal Paulista, Cerquilho, Pereiras e Tietê, todos os
denunciados acima qualificados, alguns durante todo o período, outros não, integraram e
financiaram organização criminosa armada, para o fim de cometer crimes, em especial,
o de furto qualificado pelo emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo
comum e pelo concurso de agentes (art. 155, § 4º-A e § 4º, IV, do Código Penal) e
o de posse ou porte de arma de fogo de uso proibido ou restrito sem autorização ou
122
em desacordo com determinação legal ou regulamentar (art. 16 da Lei nº

10.826/03).
(...)
O grupo aqui apontado, notadamente para a prática dos crimes patrimoniais,
valia-se de armamento de grosso calibre, cuja finalidade, dentre outras, era
a demonstração de força, de modo a inibir a atuação policial e proporcionar
fuga mais segura.
(...)
Assim, as provas cautelares obtidas durante a investigação – interceptação te-
lefônica e busca e apreensão – revelaram que os denunciados estavam orga-
nizados de modo estruturado e com detalhada divisão de tarefas, tudo com a
finalidade de obter êxito nas empreitadas criminosas.
(...) Verifica-se que houve menção que o grupo estaria fortemente armado,
inclusive com fuzis, e que caberia a ‘V’, vulgo associado a Vinícius Arruda Viei-
ra, a colocação do explosivo, enquanto ao demais a subtração do dinheiro.
(...)
Pode-se assim afirmar que todos atuaram de forma objetiva e subjetiva para
o crime de furto qualificado acima descrito. O comportamento de cada in-
tegrante estava intimamente relacionado aos dos demais, no que se conclui
que todos tinham pleno conhecimento que integravam o mesmo organismo
criminoso, e que todos agiam, conforme suas funções, para fato delituoso.”
O Juízo singular decretou a prisão preventiva, sob a seguinte motivação

(fl. 62, grifei):
“(...)
Com efeito, há fortes indícios de autoria e materialidade dos delitos, confi-
guração de organização criminosa, fazendo-se necessária, então, a custódia
para garantia da ordem pública e para aplicação da lei penal. Houve decreto
de prisão temporária, tendo em vista as provas já colhidas no sentido de que os réus
podem fazer parte de estruturada organização criminosa.
(...)”
Irresignada, a defesa impetrou prévio habeas corpus perante a Corte es-

tadual, que denegou a ordem, nestes fundamentos (fls. 106-107, destaquei):
“(...)
Pois bem, a despeito das alegações do impetrante, a gravidade concreta dos
fatos justifica a manutenção da prisão preventiva de Vinicius Arruda Oliveira.
Repise-se que, como bem apontou a autoridade coatora, através de interceptação

telefônica foi possível identificar o paciente como um dos líderes da quadrilha responsável
pelo furto a caixas eletrônicos, mediante uso de explosivo, ocorridos não só na cidade de
Laranjal Paulista, mas também em outros municípios do interior paulista.
Por conseguinte, a periculosidade do paciente não é presumida, mas real, pois,
além de ser supostamente o chefe da organização criminosa, seus atos acarretaram perigo
comum e trouxeram intranquilidade a inúmeras pessoas que residem naquela região.
Assim, as peculiaridades do caso concreto embasam a custódia cautelar do
paciente, a qual deve ser mantida, ainda, pois os crimes em tela preveem pena
privativa de liberdade máxima superior a 4 anos, o que fundamenta o decreto
da prisão preventiva, a teor do disposto no art. 313, inciso I, do Código de
Processo Penal.
(...)”
Em contato telefônico com o Juízo Criminal da Comarca de Palotina/
SP, o gabinete foi informado de que o processo está em fase de instrução
criminal.
A prisão cautelar possui natureza excepcional, sempre sujeita a reavalia-
ção, de modo que a decisão judicial que a impõe ou a mantém, para compati-
bilizar-se com a presunção de não culpabilidade e com o Estado Democrático
de Direito – o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade individual quanto a
segurança e a paz públicas – deve ser suficientemente motivada, com indicação
concreta das razões fáticas e jurídicas que justificam a cautela, nos termos dos
arts. 312, 313 e 282, I e II, do Código de Processo Penal.
Com efeito, a decisão que decretou a custódia preventiva, embora não
individualize a conduta praticada pelo investigado, evidenciou o fundado risco de
reiteração delitiva, ante os indícios de o acusado ser integrante de estruturada organização
criminosa, voltada à prática de furto a caixas eletrônicos, mediante uso de explosivos,
dado bastante para justificar sua segregação provisória.
O Tribunal de origem ainda destacou que “através de interceptação tele-
fônica foi possível identificar o paciente como um dos líderes da quadrilha responsável
pelo furto a caixas eletrônicos, mediante uso de explosivo, ocorridos não só na cidade
de Laranjal Paulista, mas também em outros municípios do interior paulista” (fl.
106, grifei).
A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que “se
justifica a decretação de prisão de membros de organização criminosa como
forma de interromper as atividades do grupo” (RHC 70.101/MS, Rel. Min. Reynaldo
Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 05.10.2016, destaquei).
No mesmo sentido:
124
“(...)
3. É idônea a fundamentação da prisão preventiva para fazer cessar imediatamente a rei-
teração da prática criminosa, se a decisão está calçada, tal como na espécie, não apenas em
prognose, mas em elemento real, a indicar que o agente põe a ordem pública em perigo.
4. A periculosidade do agente decorrente do risco de reiteração delitiva pode
ser extraída de elementos como inquéritos e ações penais em curso.
5. Ordem denegada.” (HC 302.427/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª T.,
DJe 05.02.2015, grifei.)
Concluo, então, haver sido demonstrada a exigência cautelar justificadora
da prisão preventiva do réu.
À vista do exposto, denego a ordem.

EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 99.735 SANTA CATARINA
RELATORA: MINISTRA LAURITA VAZ
Tráfico de Drogas e Associação ao Tráfico.

Autorização Judicial de Espelhamento, Via WhatsApp
Web, das Conversas Realizadas pelo Investigado
com Terceiros. Pretensão de Rediscutir a Matéria e
de Prequestionar Dispositivos Constitucionais. Via
Inadequada. Embargos Rejeitados
1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de
declaração destinam-se a suprir omissão, afastar ambiguidade, esclarecer
obscuridade ou eliminar contradição existentes no julgado, não sendo
cabível para rediscutir matéria já suficientemente decidida.
2. Ao insistir na validade da prova obtida por meio de espelhamento
do WhatsApp via QR Code, o Ministério Público Federal pretende
rediscutir questões já suficientemente decididas, o que não se coaduna
com a via eleita, salvo em casos excepcionais de atribuição de efeitos
infringentes em razão de erro material ou equívoco manifesto.
3. Não incumbe ao Superior Tribunal de Justiça, nem mesmo para
fins de prequestionamento, examinar supostas ofensas a dispositivos
constitucionais, sob pena de usurpação da competência atribuída pela
Constituição Federal ao Supremo Tribunal Federal.
4. Embargos de declaração rejeitados.
(STJ; EDcl-RHC 99.735; Proc. 2018/0153349-8; SC; 6ª T.; Relª Minª
Laurita Vaz; DJE 28/03/2019)
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e
das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, rejeitar os embargos, nos
termos do voto da Sra. Ministra-Relatora. Os Srs. Ministros Sebastião Reis
126
Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Nefi Cordeiro e Antonio Saldanha Palheiro

votaram com a Sra. Ministra-Relatora.
Brasília (DF), 12 de março de 2019 (Data do Julgamento).
Ministra Laurita Vaz – Relatora
RELATÓRIO
A Exma. Sra. Ministra Laurita Vaz:

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Ministério Público
Federal contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de
Justiça, de minha Relatoria, assim ementado (fls. 393-395):
“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCES-
SO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO.
AUTORIZAÇÃO JUDICIAL DE ESPELHAMENTO, VIA WHATSAPP
WEB, DAS CONVERSAS REALIZADAS PELO INVESTIGADO COM
TERCEIROS. ANALOGIA COM O INSTITUTO DA INTERCEPTA-
ÇÃO TELEFÔNICA. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE DISPARI-
DADES RELEVANTES. ILEGALIDADE DA MEDIDA. RECONHECI-
MENTO DA NULIDADE DA DECISÃO JUDICIAL E DOS ATOS E
PROVAS DEPENDENTES. PRESENÇA DE OUTRAS ILEGALIDA-
DES. LIMITAÇÃO AO DIREITO DE PRIVACIDADE DETERMINA-
DA SEM INDÍCIOS RAZOÁVEIS DE AUTORIA E MATERIALIDADE.
DETERMINAÇÃO ANTERIOR DE ARQUIVAMENTO DO INQUÉ-
RITO POLICIAL. FIXAÇÃO DIRETA DE PRAZO DE 60 (SESSENTA)
DIAS, COM PRORROGAÇÃO POR IGUAL PERÍODO. CONSTRAN-
GIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO PROVIDO.
1. Hipótese em que, após coleta de dados do aplicativo WhatsApp, realiza-

da pela Autoridade Policial mediante apreensão judicialmente autorizada de
celular e subsequente espelhamento das mensagens recebidas e enviadas, os
Recorrentes tiveram decretadas contra si prisão preventiva, em razão da su-
posta prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06.
2. O espelhamento das mensagens do WhatsApp ocorre em sítio eletrônico dis-

ponibilizado pela própria empresa, denominado WhatsApp Web. Na referida
plataforma, é gerado um tipo específico de código de barras, conhecido como
Código QR (Quick Response), o qual só pode ser lido pelo celular do usuário
que pretende usufruir do serviço. Daí a necessidade de apreensão, ainda que
por breve período de tempo, do aparelho telefônico que se pretende monitorar.
3. Para além de permitir o acesso ilimitado a todas as conversas passadas,

presentes e futuras, a ferramenta WhatsApp Web foi desenvolvida com o ob-
jetivo de possibilitar ao usuário a realização de todos os atos de comunicação

a que teria acesso no próprio celular. O emparelhamento entre celular e com-
putador autoriza o usuário, se por algum motivo assim desejar, a conversar
dentro do aplicativo do celular e, simultaneamente, no navegador da internet,
ocasião em que as conversas são automaticamente atualizadas na plataforma
que não esteja sendo utilizada.
4. Tanto no aplicativo, quanto no navegador, é possível, com total liberdade,

o envio de novas mensagens e a exclusão de mensagens antigas (registradas
antes do emparelhamento) ou recentes (registradas após), tenham elas sido
enviadas pelo usuário, tenham elas sido recebidas de algum contato. Eventual
exclusão de mensagem enviada (na opção ‘Apagar somente para mim’) ou de
mensagem recebida (em qualquer caso) não deixa absolutamente nenhum
vestígio, seja no aplicativo, seja no computador emparelhado, e, por conse-
guinte, não pode jamais ser recuperada para efeitos de prova em processo
penal, tendo em vista que a própria empresa disponibilizadora do serviço, em
razão da tecnologia de encriptação ponta a ponta, não armazena em nenhum
servidor o conteúdo das conversas dos usuários.
5. Cumpre assinalar, portanto, que o caso dos autos difere da situação, com
legalidade amplamente reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, em
que, a exemplo de conversas mantidas por e-mail, ocorre autorização judicial
para a obtenção, sem espelhamento, de conversas já registradas no aplicativo
WhatsApp, com o propósito de periciar seu conteúdo.
6. É impossível, tal como sugerido no acórdão impugnado, proceder a

uma analogia entre o instituto da interceptação telefônica (art. 1º da Lei nº
9.296/96) e a medida que foi tomada no presente caso.
7. Primeiro: ao contrário da interceptação telefônica, no âmbito da qual o in-

vestigador de polícia atua como mero observador de conversas empreendidas
por terceiros, no espelhamento via WhatsApp Web o investigador de polícia
tem a concreta possibilidade de atuar como participante tanto das conver-
sas que vêm a ser realizadas quanto das conversas que já estão registradas
no aparelho celular, haja vista ter o poder, conferido pela própria plataforma
online, de interagir nos diálogos mediante envio de novas mensagens a qual-
quer contato presente no celular e exclusão, com total liberdade, e sem deixar
vestígios, de qualquer mensagem passada, presente ou, se for o caso, futura.
8. O fato de eventual exclusão de mensagens enviadas (na modalidade ‘Apa-

gar para mim’) ou recebidas (em qualquer caso) não deixar absolutamente
nenhum vestígio nem para o usuário nem para o destinatário, e o fato de tais
mensagens excluídas, em razão da criptografia end-to-end, não ficarem arma-
zenadas em nenhum servidor, constituem fundamentos suficientes para a
conclusão de que a admissão de tal meio de obtenção de prova implicaria in-
devida presunção absoluta da legitimidade dos atos dos investigadores, dado
128
que exigir contraposição idônea por parte do investigado seria equivalente a

demandar-lhe produção de prova diabólica.
9. Segundo: ao contrário da interceptação telefônica, que tem como objeto a

escuta de conversas realizadas apenas depois da autorização judicial (ex nunc),
o espelhamento via Código QR viabiliza ao investigador de polícia acesso
amplo e irrestrito a toda e qualquer comunicação realizada antes da mencio-
nada autorização, operando efeitos retroativos (ex tunc).
10. Terceiro: ao contrário da interceptação telefônica, que é operacionalizada

sem a necessidade simultânea de busca pessoal ou domiciliar para apreensão
de aparelho telefônico, o espelhamento via Código QR depende da aborda-
gem do indivíduo ou do vasculhamento de sua residência, com apreensão de
seu aparelho telefônico por breve período de tempo e posterior devolução
desacompanhada de qualquer menção, por parte da Autoridade Policial, à
realização da medida constritiva, ou mesmo, porventura – embora não haja
nos autos notícia de que isso tenha ocorrido no caso concreto –, acompanha-
da de afirmação falsa de que nada foi feito.
11. Hipótese concreta dos autos que revela, ainda, outras três ilegalidades:
(a) sem que se apontasse nenhum fato novo na decisão, a medida foi autori-
zada quatro meses após ter sido determinado o arquivamento dos autos; (b)
ausência de indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal
a respaldar a limitação do direito de privacidade; e (c) ilegalidade na fixação
direta do prazo de 60 (sessenta) dias, com prorrogação por igual período.
12. Recurso provido, a fim de declarar a nulidade da decisão judicial que au-
torizou o espelhamento do WhatsApp via Código QR, bem como das provas
e dos atos que dela diretamente dependam ou sejam consequência, ressal-
vadas eventuais fontes independentes, revogando, por conseguinte, a prisão
preventiva dos Recorrentes, se por outro motivo não estiverem presos.”
Alega o Parquet, em síntese, que o “acórdão embargado é contraditório

quanto à incidência (ou não) das disposições da Lei nº 9.296/96” (fl. 420), por
afastar o raciocínio analógico entre WhatApp Web e interceptação telefônica
mas, por outro lado, afirmar que a prorrogação de 60 dias determinada pelo
Juízo de primeiro grau contraria o prazo de 15 dias da mencionada Lei.
Acrescenta que o meio de prova ora discutido, ao contrário do decidido
pela Sexta Turma, é lícito, sobretudo em razão da autorização judicial e por ter
o STJ fixado o entendimento de que a comunicação de dados via WhatsApp
se insere dentro da categoria da comunicação telemática.
Registra que os atos dos agentes públicos gozam de presunção de le-
gitimidade e que a decisão inviabiliza a interceptação de dados/comunicação
feitos via WhatsApp.
Requer o prequestionamento da matéria constitucional relativa aos

direitos à segurança e ao devido processo legal substantivo.
É o relatório.
VOTO
A Exma. Sra. Ministra Laurita Vaz (Relatora):
Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos
de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar ambiguidade, esclarecer
obscuridade ou eliminar contradição existentes no julgado.
Ao contrário do que argumenta o Ministério Público Federal, não há
vício a ser reparado na presente via.
O acórdão impugnado salientou ser inviável proceder-se a uma analogia
entre interceptação telefônica e espelhamento via WhatsApp Web. Dentre ou-
tros fundamentos, foi salientado que, ao contrário da interceptação telefônica,
na qual o investigador age na condição de mero observador, o espelhamento
permite a participação ilimitada em conversas passadas, presentes e futuras.
Não obstante haver presunção de legitimidade nos atos dos agentes públicos,
jurisprudência e doutrina são pacíficas no sentido de que tal presunção é rela-
tiva, devendo ser dada à parte a possibilidade de afastá-la mediante contraprova
idônea. No caso da interceptação telefônica, isso é possível mediante, por
exemplo, perícia; no espelhamento, ao revés, eventual intervenção do agente
público não deixa rastro nem no aparelho telefônico, nem na rede da empresa
que fornece o serviço, dada a tecnologia de criptografia end to end, não sendo
acessível e auditável nem pela Defesa e nem mesmo pelo Estado-Juiz, a revelar
que exigir contraprova implicaria exigir prova diabólica.
Como se vê, o Parquet, ao insistir na validade da prova, pretende mera-
mente rediscutir questões já suficientemente decididas, o que não se coaduna
com a via eleita, salvo em casos excepcionais de atribuição de efeitos infrin-
gentes em razão de erro material ou equívoco manifesto.
Apenas a título de esclarecimento, cabe destacar não ser verdadeira a
assertiva de que a decisão impugnada, ainda que indiretamente, impede o aces-
so a quaisquer dados do WhatsApp. O julgado teve a cautela de consignar, de
forma expressa, inclusive na ementa, que “o caso dos autos difere da situação,
com legalidade amplamente reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, em
que, a exemplo de conversas mantidas por e-mail, ocorre autorização judicial
para a obtenção, sem espelhamento, de conversas já registradas no aplicativo
WhatsApp, com o propósito de periciar seu conteúdo”. Em outros termos,
o julgado direciona-se exclusivamente às hipóteses em que há espelhamento via
130
QR Code, na plataforma WhatsApp Web, por se tratar de meio de prova hí-

brido que não encontra respaldo na ordem jurídica.
Por outro lado, não há contradição a ser sanada. O acórdão, repita-se,
salientou expressamente ser inviável proceder a uma analogia entre o espe-
lhamento e a interceptação telefônica. Esse fundamento, por si só, demonstra
que a autorização judicial foi ilícita, sendo suficiente para a decisão da causa,
por todas as razões de fato e de direito expostos no acórdão impugnado. Não
obstante, como mero reforço à constatação de ilegalidade, salientei que o Juízo
de primeiro grau de jurisdição, mesmo tendo entendido pela viabilidade de
raciocínio analógico, aplicou diretamente o prazo de 60 dias, o qual contraria
frontalmente o prazo de 15 dias previsto na Lei nº 9.296/96, a qual se dizia
estar aplicando analogicamente. Se houve contradição, não foi no julgado da
Sexta Turma, e sim na decisão de primeira instância, ora defendida pelo Parquet.
Saliento, por fim, que não incumbe ao Superior Tribunal de Justiça,
nem mesmo para fins de prequestionamento, examinar supostas ofensas a
dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência atribuída
pela Constituição Federal ao Supremo Tribunal Federal.
Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTS. 241-A E 241-B, AMBOS DA
LEI Nº 8.069/90 (ECA). VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITU-
CIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
ABSOLVIÇÃO, DOSIMETRIA E REGIME INICIAL. DISPOSITIVOS
OFENDIDOS NÃO INDICADOS. SÚMULA Nº 284 DO STF. AU-
SÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022, II, DO CPC/2015. FUNDA-
MENTO NÃO COMBATIDO. SÚMULA Nº 182 DO STJ. EXECUÇÃO
PROVISÓRIA DA PENA. CABIMENTO. ESGOTAMENTO DAS INS-
TÂNCIAS ORDINÁRIAS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE
CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.
1. O exame de supostas violações de dispositivos constitucionais (arts. 1º, III, e 5º, LIV,
ambos da CR), não compete a esta Corte Superior, nem sequer para fins de prequestio-
namento, por ser matéria reservada à competência do Supremo Tribunal Federal, nos
termos do art. 102, III, da Constituição Federal.
2. A defesa não indicou, em relação aos pedidos de absolvição, redução da pena e alte-
ração do regime prisional, de forma clara e precisa, os dispositivos legais supostamente
ofendidos, o que atrai a incidência da Súmula nº 284 do STF.
3. O agravante deixou de impugnar os fundamentos pelos quais se reconhe-
ceu a ausência de violação do art. 1.022, II, do Código de Processo Civil/2015
e limitou a reiterar as razões de seu recurso especial. Incidência, por analogia,
do Enunciado Sumular nº 182 do STJ.
4. Ante o esgotamento das instâncias ordinárias – como no caso –, de acordo

com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento
do ARE 964.246, sob a sistemática da repercussão geral, é possível a execução
da pena depois da prolação de acórdão em segundo grau de jurisdição e antes
do trânsito em julgado da condenação, para garantir a efetividade do direito
penal e dos bens jurídicos constitucionais por ele tutelados.
5. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provi-
do.” (AgRg nos EDcl no AREsp 1.253.654/RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti
Cruz, Sexta Turma, j. 14.08.2018, DJe 22.08.2018 – sem destaques no ori-
ginal)
Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.
É o voto.
Tribunal Regional Federal da 1ª Região

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0033474-43.2014.4.01.3803 MINAS GERAIS
RELATORA: DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA SIFUENTES
Apropriação Indébita Previdenciária (Art. 168-A,

§ 1º, I, do Código Penal). Valor do Montante Inferior
a R$ 20.000,00 (Vinte Mil Reais). Princípio da
Insignificância. Aplicação. Absolvição Sumária.
Apelação Não Provida
1. O delito apurado na presente ação penal consiste em suprimir ou redu-
zir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante a se-
guinte conduta: “Deixar de repassar à Previdência Social as contribuições
recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional”.
2. No caso, o valor consolidado do crédito tributário foi de R$ 8.414,53
(oito mil, quatrocentos e catorze reais e cinquenta e três centavos).
3. A Lei nº 11.457/07 considerou como dívida ativa da União também os
débitos decorrentes das contribuições previdenciárias, conferindo-lhes
tratamento semelhante ao que é dado aos créditos tributários, motivo
pelo qual a jurisprudência entende que não há porque fazer distinção,
na esfera penal, entre os crimes de descaminho, de apropriação indébita
ou de sonegação de contribuição previdenciária.
4. O Supremo Tribunal Federal orienta que o montante a ser considerado
para aplicação do princípio da insignificância deve ser de R$ 20.000,00
(vinte mil reais), uma vez que esse é o valor atualizado por meio das
Portarias ns. 75/2012 e 130/2012, ambas do Ministério da Fazenda.
5. Apelação não provida.
(TRF 1ª R.; ACR 0033474-43.2014.4.01.3803; MG; 3ª T.; Relª Desª Fed.
Mônica Sifuentes; DJF1 26/04/2019)
ACÓRDÃO
Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região,
por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto da Relatora.
Brasília, 10 de abril de 2019.
Desembargadora Federal Mônica Sifuentes – Relatora
RELATÓRIO
A Exma. Sra. Desembargadora Federal Mônica Sifuentes (Relatora):
Trata-se de apelação (fls. 148v. e 151/156) interposta pelo Ministério Público
Federal contra sentença proferida pelo Juízo Federal da 2ª Vara da Subseção
Judiciária de Uberlândia/MG, que julgou improcedente a pretensão punitiva
estatal e absolveu sumariamente o réu Fabrício Moreira da Silveira da prática
do crime previsto no art. 168-A, § 1º, I, do Código Penal, com fundamento
no art. 397, III, do Código de Processo Penal (fls. 140/148).
A peça acusatória narra que Fabrício Moreira da Silveira, comerciante,
responsável direto pela administração da empresa Construrb Construtora e
Conservadora Ltda. ME, teria descontado as contribuições sociais dos salários
dos seus empregados, referentes ao período de 08/2012, não as repassando aos
cofres da Previdência Social, consubstanciando prejuízo de R$ 8.414,53 (oito
mil, quatrocentos e catorze reais e cinquenta e três centavos), materializado
no DCG – Débito Confessado em GFIP nº 42.747.746-8.
A denúncia foi recebida em 01.08.2014 (fls. 106/107).
O juiz sentenciante reconheceu a subsunção formal da conduta do réu
ao tipo incriminador vazado no art. 168-A, § 1º, I, do Código Penal. Entre-
tanto, diante do valor consolidado do crédito tributário no montante de R$
8.414,53, reconheceu a atipicidade material da conduta devido à incidência
do princípio da insignificância.
Em suas razões recursais (fls. 151/156), o apelante pleiteia, em síntese,
a reforma da sentença ao argumento de ser inaplicável o princípio da insig-
nificância na hipótese, tendo em vista que o crime em comento agride bem
jurídico de caráter supraindividual, atingindo a sociedade como um todo.
Contrarrazões a fls. 158/160v.
O Ministério Público Federal, em parecer da Procuradoria Regional da
República, manifesta-se pelo provimento do recurso (fls. 163/165).
É o relatório.
VOTO
A Exma. Sra. Desembargadora Federal Mônica Sifuentes (Relatora):
Como relatado, trata-se de apelação (fls. 148v. e 151/156) interposta pelo
Ministério Público Federal contra sentença proferida pelo Juízo Federal da
2ª Vara da Subseção Judiciária de Uberlândia/MG, que julgou improcedente
a pretensão punitiva estatal e absolveu sumariamente o réu Fabrício Moreira
134
da Silveira da prática do crime previsto no art. 168-A, § 1º, I, do Código Penal,

com fundamento no art. 397, III, do Código de Processo Penal (fls. 140/148).
O juízo de origem diante do valor consolidado do crédito tributário, no
montante de R$ 8.414,53 (oito mil, quatrocentos e catorze reais e cinquenta
e três centavos), reconheceu a atipicidade material da conduta devido à inci-
dência do princípio da insignificância.
Em suas razões recursais (fls. 151/156), o apelante pleiteia, em síntese,
a reforma da sentença ao argumento de ser inaplicável o princípio da insigni-
ficância na hipótese, haja vista que o crime em comento agride bem jurídico
de caráter supraindividual, atingindo a sociedade como um todo.
Passo à análise da questão.
O delito apurado na presente ação penal consiste, em suprimir ou
reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante a
seguinte conduta: “Deixar de repassar à Previdência Social as contribuições
recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional”.
Na hipótese, o apelado, Fabrício Moreira da Silveira, responsável di-
reto pela administração da empresa Construrb Construtora e Conservadora
Ltda. ME, teria descontado as contribuições sociais dos salários dos seus
empregados, referentes ao período de 08/2012, não as repassando aos cofres
da Previdência Social, consubstanciando prejuízo de R$ 8.414,53 (oito mil,
quatrocentos e catorze reais e cinquenta e três centavos), materializado no
DCG – Débito Confessado em GFIP nº 42.747.746-8, conforme disposto
na sentença (fls. 140/148).
A interpretação dada pelo juízo de origem merece ser mantida.
A Lei nº 11.457/07 considerou como dívida ativa da União também os
débitos decorrentes das contribuições previdenciárias, conferindo-lhes tra-
tamento semelhante ao que é dado aos créditos tributários, motivo pelo qual
a jurisprudência entende que não há porque fazer distinção, na esfera penal,
entre os crimes de descaminho, de apropriação indébita ou de sonegação de
contribuição previdenciária.
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, no
julgamento do REsp 1.112.748/TO, representativo da controvérsia, firmou
o entendimento de que é possível a aplicação do princípio da insignificância
ao delito previsto no art. 334 do Código Penal, desde que o total do tributo
ilidido não ultrapasse o patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais) previsto no
art. 20 da Lei nº 10.522/02.
O Supremo Tribunal Federal, todavia, entende que o valor a ser consi-

derado para aplicação do princípio da insignificância deve ser de R$ 20.000,00
(vinte mil reais), uma vez que esse é o valor atualizado por meio das Portarias
ns. 75/2012 e 130/2012, ambas do Ministério da Fazenda. Nesse sentido:
“Habeas corpus. Penal. Crime de descaminho (CP, art. 334). Trancamento da
ação penal. Pretensão à aplicação do princípio da insignificância. Incidência.
Valor inferior ao estipulado pelo art. 20 da Lei nº 10.522/02, atualizado pelas
Portarias ns. 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda. Preenchimento dos
requisitos necessários. Ordem concedida. 1. No crime de descaminho, o Su-
premo Tribunal Federal tem considerado, para a avaliação da insignificância,
o patamar de R$ 20.000,00, previsto no art. 20 da Lei nº 10.522/02 e atualiza-
do pelas Portarias ns. 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda. Precedentes. 2.
Na espécie, como a soma dos tributos que deixaram de ser recolhidos perfaz
a quantia de R$ 19.750,41 e o paciente, segundo os autos, não responde a
outros procedimentos administrativos fiscais ou processos criminais, é de se
afastar a tipicidade material do delito de descaminho com base no princípio
da insignificância. 3. Ordem concedida para se restabelecer o acórdão de se-
gundo grau, no qual se manteve a sentença absolutória proferida com base no
art. 397, inciso III, do Código de Processo Penal.” (HC 155.347, Rel. Min.
Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 17.04.2018, Processo Eletrônico DJe-087,
divulg. 04.05.2018, public. 07.05.2018)
“Penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Inovação de
fundamentos. Impossibilidade. Descaminho. Existência de procedimentos
fiscais. Ausência nos autos do somatório dos tributos elididos. Ônus da de-
fesa.
1. A questão relativa ao cabimento do agravo em recurso especial interposto
no Superior Tribunal de Justiça não foi arguida na petição inicial do habeas
corpus, tendo sido suscitada somente nesta via recursal. Trata-se, portanto,
de inovação insuscetível de apreciação neste momento processual (vg. HC
124.971-AgR, Relª Minª Cármen Lúcia; ARE 811.893, da minha relatoria;
ARE 779.145-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 121.999-AgR, Rel. Min. Dias
Toffoli).
2. Não compete ao Supremo Tribunal Federal reexaminar as condições de
cabimento de recursos para julgar a causa ou para determinar ao Superior
Tribunal de Justiça que aprecie o mérito da insurgência.
3. A aplicação do princípio da insignificância a fatos caracterizadores do crime
de descaminho deve observar o valor objetivamente estipulado como parâ-
metro para a atuação do Estado em matéria de execução fiscal.
4. Para a aferição do requisito objetivo, assim como estabelecido na legislação
fiscal, o Supremo Tribunal Federal considera a soma dos débitos consolida-
dos nos últimos cinco anos.
136
5. O reconhecimento da insignificância penal da conduta, com relação ao

crime de descaminho, pressupõe a demonstração inequívoca de que o mon-
tante dos tributos suprimidos não ultrapassa o valor de R$ 20.000,00 (vinte
mil reais).
6. Agravo regimental desprovido.” (HC 126.746 AgR, Rel. Min. Roberto
Barroso, Primeira Turma, j. 14.04.2015, Processo Eletrônico DJe-084, di-
vulg. 06.05.2015, public. 07.05.2015)
Este Tribunal, seguindo a mesma linha, entende ser possível a aplicação
do princípio da insignificância a crimes dessa espécie, desde que o montante da
infração não ultrapasse o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Confira-se:
“PENAL. PROCESSO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVI-
DENCIÁRIA. ART. 168-A DO CP. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂN-
CIA. VALOR DO MONTANTE REFERENTE ÀS CONTRIBUIÇÕES
SOCIAIS NÃO RECOLHIDAS INFERIOR A R$ 20.000,00 (VINTE MIL
REAIS). ABSOLVIÇÃO COM FUNDAMENTO NO ART. 386, INCISO
III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. APELAÇÃO DESPROVI-
DA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apelação em face de sentença que julgou
improcedente o pedido constante da denúncia para absolver o réu da im-
putação do crime previsto no art. 168-A do CP (apropriação indébita previ-
denciária), por entender que o fato não constituiu infração penal (art. 386,
inciso III, do CPP). 2. O juízo a quo aplicou ao caso concreto o postulado da
insignificância, argumentando que ‘a lesão jurídica provocada, expressa pelo
valor atual dos tributos devidos (R$ 16.780,07), torna inidônea a intervenção
do Direito Penal, uma vez que o próprio Estado, no âmbito administrativo,
elegeu hodiernamente o patamar de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) como o
limite para o ajuizamento de execução fiscal (Portaria do Ministério da Fa-
zenda nº 75, de 22.03.2012)’. 3. Esta Corte, na esteira do entendimento do
Superior Tribunal de Justiça, assentou a possibilidade de aplicação do prin-
cípio da insignificância ao delito de apropriação indébita previdenciária ou
sonegação de contribuição previdenciária, nos termos em que é aplicado ao
delito de descaminho. Segundo o STJ, a Lei nº 11.457/07 considera como
dívida ativa da União também os débitos decorrentes das contribuições pre-
videnciárias, assegurando-lhes tratamento semelhante ao que é conferido aos
crimes tributários. 4. Para o STJ, esse entendimento tem aplicação quando
os débitos tributários oriundos da infração não ultrapassarem o limite de R$
10.000,00 (dez mil reais). 5. O STF, todavia, considera valor superior ao limi-
te de R$ 10.000,00 (dez mil reais), por entender que a Portarias ns. 75/2012
e 130/2012, do Ministério da Fazenda, reajustaram o referido piso, para fixá-
lo em R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Assim, entendeu que o princípio da
insignificância é aplicável quando o valor sonegado não ultrapassar o limite
de R$ 20.000,00. 6. Conforme consta da denúncia, o apelado, na qualidade
de representante legal da sociedade empresária ‘Contabilidade Brucily S/C
Ltda.’, deixou de repassar ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, no
período de 06/2000 a 02/2002, os valores referentes às contribuições devidas

à Seguridade Social pelos empregados da supracitada pessoa jurídica. 7. Ser-
viram de base para a denúncia duas Notificações Fiscais de Lançamento de
Débito – NFLD, ns. 35.287.278-0 e 32.576.942-7, com valor atualizado de
R$ 16.780,07 e R$ 12.571,28, respectivamente. No que se refere ao primei-
ro débito, informações constantes dos autos dispõem que o mesmo não foi
quitado nem parcelado, sendo, portanto exequível. Todavia, no que se refere
ao segundo débito, há informação de que o mesmo foi incluído em parcela-
mento desde 28.02.2012, inexistindo registro de inadimplência. 8. Agiu acer-
tadamente o magistrado a quo ao suspender a pretensão punitiva no que toca à
NFLD 32.576.942-7, dado o seu parcelamento, conforme interpretação que
se faz à luz do art. 68 da Lei nº 11.941/09, art. 68, caput e parágrafo único. 9.
Remanesce apenas o débito constante da Notificação Fiscal de Lançamento
de Débito – NFLD, nº 35.287.278-0, correspondente a R$ 16.780,07 (de-
zesseis mil reais, setecentos e oitenta reais, e sete centavos), de maneira que
resulta possível a aplicação do princípio da insignificância no caso concreto.
10. Apelação a que se nega provimento.” (ACR 0043132-23.2002.4.01.3800/
MG, Rel. Des. Fed. Néviton Guedes, Rel. Conv. Juiz Fed. Marcio Sá Araújo
[Conv.], Quarta Turma, e-DJF1 03.08.2017)
“PENAL. PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVI-
DENCIÁRIA (ART. 168-A, § 1º, INCISO I, C/C O ART. 71, AMBOS DO
CÓDIGO PENAL). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. VALOR DO
MONTANTE REFERENTE ÀS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS NÃO
RECOLHIDAS INFERIOR A R$ 20.000,00. ABSOLVIÇÃO COM FUN-
DAMENTO NO ART. 386, INCISO III, DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. SENTENÇA CONFIRMADA. HABEAS CORPUS CONCEDI-
DO DE OFÍCIO. 1. A Lei nº 11.457/07 passou a considerar como dívida ati-
va da União também os débitos decorrentes das contribuições previdenciá-
rias, dando-lhes tratamento similar aos débitos tributários, motivo pelo qual
inviável a distinção, na hipótese dos autos, entre os crimes de Descaminho e
de Apropriação Indébita de Contribuição Previdenciária, razão pela qual deve
se estender a aplicação do princípio da insignificância a estes últimos delitos,
quando o valor do débito não for superior R$ 20.000,00 (vinte mil reais).
2. Nos termos do art. 168-A, § 3º, inciso II, do Código Penal: ‘É facultado
ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente
for primário e de bons antecedentes, desde que: II – o valor das contribui-
ções devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido
pela Previdência Social, administrativamente, como sendo o mínimo para o
ajuizamento de suas execuções fiscais’. Precedentes da Quarta Turma deste
Tribunal Regional da 1ª Região. 3. In casu, como a contribuição previdenciária
arrecadada dos empregados da empresa administrada pelo acusado, que não
foi repassada aos cofres da autarquia previdenciária, representa um montante
de R$ 10.359,07 (dez mil, trezentos e cinquenta e nove reais e sete centavos),
está caracterizado o desinteresse penal específico, à medida que aludido va-
lor é inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), conforme previsto na Portaria
138
MF nº 75, de 22.03.2012, para fins de arquivamento de execução fiscal, e

deve ser concedido habeas corpus de ofício para absolver o réu-apelante com
fundamento no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal. 4. Apelação
provida para aplicar o princípio da insignificância e absolver o acusado, com
fundamento no art. 386, inciso VI, do Código de Processo Penal, da prática
do delito de apropriação indébita previdenciária, tipificado no art. 168-A, §
1º, inciso I, do Código Penal.” (ACR 0000657-58.2007.4.01.3806/MG, Relª
Desª Fed. Neuza Maria Alves da Silva, Rel. Conv. Juiz Fed. Henrique Gou-
veia da Cunha [Conv.], Quinta Turma, e-DJF1 09.09.2016)
“PENAL. PROCESSUAL PENAL. DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. EXECUÇÕES FISCAIS. PORTARIAS MINIS-
TÉRIO DA FAZENDA. VALOR MÍNIMO ATUALIZADO. SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. NOVO ENTENDIMENTO. 1. Esta Corte, ali-
nhando-se ao Supremo Tribunal Federal, tem admitido a incidência do prin-
cípio da insignificância nos casos de descaminho em que o tributo devido
é considerado irrelevante pela Fazenda Nacional, nos termos do art. 20 da
Lei nº 10.522/02, que prevê o arquivamento das execuções fiscais de débitos
cujos valores consolidados sejam iguais ou inferiores a R$ 10.000,00 (dez mil
reais). 2. Com a edição das Portarias ns. 75/2012 e 130/2012 do Ministério
da Fazenda, o parâmetro foi alterado para R$ 20.000,00 (vinte mil reais). 3.
O STF, por intermédio de ambas as Turmas, passou a adotar R$ 20.000,00
(vinte mil reais) como a quantia suscetível de insignificância penal no des-
caminho, pois adota como fundamento para avaliar atipicidade da conduta o
quantum objetivamente estipulado como parâmetro para atuação do Estado
em matéria de execução fiscal: o valor do tributo devido. Precedentes: HC
134.482/AGr/SP, HC 136.769/PR. 4. Apelação do Ministério Público Federal
desprovida.” (ACR 0052792-89.2012.4.01.3800/MG, Relª Desª Fed. Monica
Sifuentes, Terceira Turma, e-DJF1 26.01.2018)
Desse modo, tendo em conta que a soma dos tributos que deixaram de
ser recolhidos perfaz quantia inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), deve ser
afastada a tipicidade material do delito de apropriação indébita, com base no
princípio da insignificância, motivo pelo qual deve ser o réu Fabrício Moreira
da Silveira absolvido do crime previsto no art. 168-A, § 1º, I, do Código Penal.
Ante o exposto, nego provimento à apelação do Ministério Público Federal,
e mantenho a sentença em sua integralidade.
É como voto.
Tribunal de Justiça do Acre

APELAÇÃO Nº 0801635-83.2017.8.01.0001
RELATOR: DESEMBARGADOR ELCIO MENDES
Perturbação da Tranquilidade. Âmbito Doméstico.

Absolvição. Impossibilidade. Autoria e Materialidade
Comprovadas. Palavra da Vítima. Relevância.
Desprovimento
1. Deve ser mantida a sentença condenatória, eis que fundamentada
no depoimento firme e coeso da vítima em harmonia com as demais
provas dos autos.
2. Apelo conhecido e desprovido.
(TJAC; APL 0801635-83.2017.8.01.0001; Ac. 28.275; C.Crim.; Rel. Des.
Elcio Mendes; DJAC 11/04/2019; p. 20)
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação 0801635-

83.2017.8.01.0001, acordam os Senhores Desembargadores da Câmara Crimi-
nal do Tribunal de Justiça do Estado do Acre, à unanimidade, negar provimento
ao apelo, nos termos do voto do relator e das mídias digitais arquivadas.
Rio Branco/AC, 4 de abril de 2019.
Desembargador Elcio Mendes – Presidente e Relator
RELATÓRIO
O Excelentíssimo Senhor Des. Elcio Mendes, Relator: Trata-se de
apelação criminal interposta por Eliaquim das Chagas da Silva Oliveira, qua-
lificado nestes autos, em face de Sentença (fls. 54/59) prolatada pelo Juízo da
Vara de Proteção à Mulher (Digital) da Comarca de Rio Branco/AC, que o
condenou à pena de 1 (um) mês e 4 (quatro) dias de prisão simples, em regime
inicial semiaberto, pelo cometimento do delito previsto no art. 65 da Lei de
Contravenções Penais, c/c o art. 61, inciso II, alínea f, do Código Penal, bem
como ao pagamento de R$ 954,00 (novecentos e cinquenta e quatro reais) a
título de indenização por danos morais, nos termos do art. 387, inciso IV, do
Código de Processo Penal.
140
Em suas razões recursais, o Apelante postulou a absolvição, nos termos

do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, “porque não houve prova
suficiente para uma condenação em relação a suposta contravenção penal de
perturbação de tranquilidade contra a vítima” – fls. 75/79.
O Ministério Público, em contrarrazões, pugnou pelo conhecimento
do inconformismo, e, no mérito, o desprovimento do recurso interposto por
Eliaquim das Chagas da Silva Oliveira, mantendo-se na íntegra a r. sentença
– fls. 83/91.
A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento
da apelação interposta por Eliaquim das Chagas da Silva Oliveira, pondo-se
fim ao processo, com resolução de seu mérito – fls. 95/101.
É a síntese necessária.
VOTO
O Excelentíssimo Senhor Des. Elcio Mendes, Relator: O recurso é
próprio e tempestivo, razão pela qual o conheço.
Narra a Denúncia – fls. 22/24:
“No dia 20 de março de 2017, por volta das 20h00min, e em outras datas, na
Travessa Botafogo, 114, próximo a Igreja Assembléia de Deus de Madureira,
Bairro Belo Jardim II, nesta Capital, o denunciado Eliaquim das Chagas da
Silva Oliveira, de forma livre e consciente, prevalecendo-se das relações domésticas e
familiares, perturbou a tranquilidade da vítima Francisca de Oliveira Messias
da Silva, conforme será demonstrado através das suas declarações a seguir.”
(destaques no texto original)
Após os trâmites legais, a exordial acusatória foi julgada procedente e
o apelante condenado, conforme relatado alhures.
Não há preliminares. Passo ao mérito.
Da Absolvição
“Deve ser mantida a sentença condenatória, eis que fundamentada no de-
poimento firme e coeso da vítima em harmonia com as demais provas dos
autos.”
O apelante postula a absolvição do delito de perturbação da tranquili-
dade ao argumento de que não há nos autos provas aptas à condenação, bem
como no fato de a sentença se basear exclusivamente na palavra da vítima.
Em que pese todo o alegado, não assiste razão ao recorrente.
Explico.
Preleciona o art. 65 da Lei das Contravenções Penais e o art. 61, inciso
II, alínea f, do Código Penal, in verbis:
“Art. 65. Molestar alguém ou perturbar-lhe a tranquilidade, por acinte ou por
motivo reprovável:
Pena – prisão simples, de 15 (quinze) dias a 2 (dois) meses, ou multa.”
“Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não consti-
tuem ou qualificam o crime:
(...)
II – ter o agente cometido o crime:
(...)
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabita-
ção ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei especí-
fica;” (destaquei)
Materialidade e autoria repousam no Inquérito Policial nº 497/17/DEAM,
Boletim de Ocorrência (fl. 10), Termo de Declarações e Representação Cri-
minal (fls. 11/17), Relatório Policial (fl. 19).
Cumpre transcrever trechos do depoimento do apelante Eliaquim das
Chagas da Silva, colhido na fase inquisitiva – fl. 18:
“(...) nega as acusações e diz que não participa de nenhum grupo no WhatsApp (...)
a vítima está lhe perseguindo para ficar com os bens do interrogado (...).” (destaquei)
Em Juízo, o recorrente manteve a negativa de autoria, no entanto, sem
trazer qualquer comprovação de sua alegação – fl. 55.
“(...) não postou foto alguma e que foi posto num grupo sem sua permissão, por alguém
que não sabe quem é (...) quando percebeu, saiu do grupo e mediatamente (...)
negou a acusação, portanto, disse que nunca tirou foto da vítima e nunca enviou para
grupo algum (...) não sabe de onde saiu a foto, que não foi tirada de seu celular
e que nunca tirou fotos da vítima (...).” (destaquei)
De outra banda, a vítima, tanto na Delegacia como em Juízo, declarou
com detalhes como ocorreram os fatos.
A vítima Francisca de Oliveira Messias da Silva, em Sede Policial,
asseverou – fl. 11:
“(...) foi casada civilmente com o autor, cerca de cinco anos e não tiveram
filhos (...) se separou do autor, em virtude de agressões físicas e ameaças (...)
após o término do relacionamento, o autor passou a lhe enviar fotos íntimas da vítima,
em grupos de WhatsApp, o que vem lhe causando constrangimento (...).” (destaquei)
142
Francisca de Oliveira Messias da Silva, ainda, na fase inquisitiva, acres-

centou – fl. 17:
“(...) apresenta as fotos tiradas de um grupo de WhatsApp (...) foi o agressor
que postou as fotos da vítima no grupo e depois que a vítima descobriu disse
que iria denunciá-lo, o agressor saiu do grupo (...) tem as fotos do agressor
quando ele saiu do grupo e também tem as fotos de quando o agressor postou
e ainda colocou o número do celular da vítima (...).” (destaquei)
Em Juízo, a vítima asseverou – fl. 55:

“(...) Então, ele começou com essas fotos. Eu soube dessas fotos através de
um rapaz lá do Goiás. Num grupo de lá. Ele jogou uma foto lá, íntimas e
dizendo que era minha. As pessoas poderiam ligar, que eu mandava as fo-
tos íntimas, que o programa era barato. Isso. Exatamente (respondendo à
colocação do Promotor de Justiça de que o acusado teria divulgado as fotos
da vítima e colocado o telefone dela junto). Causou um constrangimento para
mim porque muitas pessoas entraram em contato comigo pedindo (inaudível). Sim
(respondendo ao Advogado que juntou os prints da conversa e da foto). Acho
que levei 2 ou 3 fotos em mídias. Não. Essa foto foi o rapaz do grupo que me mandou e
falou assim: – moça, isso é você mesmo? Aí eu fui e perguntei porquê? Ele disse: – não,
tem um rapaz no grupo que mandou essa foto e colocou o seu número, ou só quero saber
só isso, pra lhe ajudar. Aí eu falei: – moço, tem como o senhor tirar os prints e
mandar pra mim? Aí ele foi e disse assim: – tenho. Aí ele foi e tirou os prints
e mandou pra mim. A origem dessa foto, foi ele que tirou. Sempre ele costumava
tirar fotos minhas quando estava dormindo.” (destaquei)
É de ressaltar-se os relatos da vítima de que “(...) as fotos eram dela e

foram divulgadas para outras pessoas (...) ele jogou num grupo e as pessoas
começaram a me mandar mensagens” – fl. 55 da sentença.
Ademais, em crimes envolvendo violência doméstica e familiar, a palavra
da vítima adquire especial relevância, haja vista que normalmente ocorrem
sem a presença de testemunhas.
Os Tribunais pátrios têm decidido nesse sentido:
“APELAÇÃO CRIMINAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. AMEAÇA E
PERTURBAÇÃO DA TRANQUILIDADE. SUFICIÊNCIA PROBATÓ-
RIA. DESCLASSIFICAÇÃO DA AMEAÇA PARA PERTURBAÇÃO DA
TRANQUILIDADE. INVIÁVEL. CONDENAÇÃO MANTIDA. Consabi-
do que, no contexto da violência doméstica, há de se levar em consideração que a aceitação
do relato da vítima como meio probatório revela-se de especial importância, haja vista a
tipologia delitiva ocorrer, na sua maioria, sem a presença de testemunhas. No caso dos
autos, a narrativa da ofendida é firme e coerente com o relato apresentado em sede poli-
cial, corroborada, ainda, pela vasta prova testemunhal. O crime de ameaça configura-se
quando causa temor à vítima, circunstância que não se amolda à contravenção penal
de perturbação da tranquilidade. DOSIMETRIA DA PENA INADEQUADA.
AGRAVANTE MANTIDA CONDIÇÕES PARA O CUMPRIMENTO
DO SURSIS ALTERADAS. Diante da consideração neutra de todas as ve-
toriais do art. 59, caput, do Código Penal, resta redimensionada a pena-base
do 1º fato ao mínimo legal. O pedido de afastamento da agravante prevista
no art. 61, inciso II, alínea f, do Código Penal, não merece prosperar. Não
há bis in idem, pois não está contida na descrição típica do delito de ameaça,
tampouco na contravenção penal de perturbação da tranquilidade, a circuns-
tância de serem cometidos no âmbito doméstico e familiar, merecendo maior
reprovação. Exacerbado, contudo, o aumento operado pela agravante. Assiste
razão à defesa, ainda, no tocante ao afastamento da prestação de serviços à co-
munidade como condição para o cumprimento da suspensão condicional da
pena, nos termos do art. 46, caput, do Código Penal. Substituída por limitação
de final de semana. Precedentes.” (TJRS, Primeira Câmara Criminal, Rel.
Jayme Weingart Neto, j. 28.03.2018, publ. 30.04.2018) (destaquei)
Segue aresto desta Câmara Criminal:
“Apelação Criminal. Perturbação da tranquilidade. Ameaça. Violação de domi-
cílio. Prova da autoria e da materialidade. Validade da palavra da vítima. Nos
crimes que envolvem violência doméstica e familiar, a palavra da vítima é de funda-
mental importância para a devida elucidação dos fatos, constituindo elemento hábil a
fundamentar uma condenação, principalmente quando corroborada pelos demais ele-
mentos de prova. Apelação criminal provida.” (Apelação Criminal 0000223-
13.2018.8.01.0003, Rel. Des. Samoel Evangelista, j. 07.12.2018, data de regis-
tro: 10.12.2018) (destaquei)
Dessa forma, deve ser plenamente aceita a palavra da ofendida como
prova quando se mostre lógica, consistente, e não evidencie vontade deliberada
de prejudicar um inocente.
Ademais, acerca da relação doméstica e familiar como agravante, ensina
Júlio Fabbrini Mirabete1:
“Acrescentou-se à alínea f como nova agravante a circunstância de ser o crime
praticado com violência contra a mulher na forma da lei específica. Trata-se
da Lei nº 11.340, de 07.08.06, que dispõe sobre a prevenção e repressão à
violência doméstica e familiar contra a mulher. Aplica-se a agravante na hipótese
de configurar o crime uma das várias formas previstas de violência, física, psicológica,
sexual, patrimonial ou moral, contra a mulher (art. 7º). Para a incidência da agra-
vante exige-se que a violência seja baseada no gênero e praticada no âmbito da família,
do convívio doméstico ou de relação de convivência íntima, atual ou pretérita,
ainda que ausente a coabitação (art. 5º).” (destaquei)
1 MIRABETE, Júlio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal: parte geral. 32. ed. São Paulo: Atlas,
2016. v. 1. p. 292-293.
144
Disciplina o art. 5º, inciso III, da Lei nº 11.340/06:

“Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar
contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause
morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patri-
monial:
(...)
III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido
com a ofendida, independentemente de coabitação.
Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de
orientação sexual.” (destaquei)
Não bastasse, extrai-se do anexo juntado à defesa prévia do apelante,
mais precisamente à fl. 41, o print de uma conversa na qual o locutor(a),
aparentemente tecendo comentários acerca da vítima, fala: “Nossa o Eliaquim
falo muitas coisa da ex dele agora (...) Q ela tranza com três homens numa hr só (...)
ele falou q ela gosta de fantasia”.
Outrossim, como bem ponderou o Procurador de Justiça em seu pa-
recer exarado às fls. 95/101:
“À vista disso, o certo é que as provas dos autos convergem no sentido do
cometimento da contravenção penal pela qual se deu a condenação do Apelante
na r. sentença de fls. 54/59, motivo pelo qual se considera impossível o acolhimento
do pleito absolutório vindicado nas razões de apelo.
Não é demais lembrar, consoante assentado pelos tribunais pátrios, que ‘nos crimes
praticados no contexto da Lei nº 11.340/06, a palavra da vítima reveste-se de especial
credibilidade, sobretudo quando ratificada pelas demais provas dos autos’ – grifo nosso,
exatamente como no caso dos autos.
Sendo assim, como antedito, outro caminho não resta senão o do desprovi-
mento do recurso de apelação interposto por Eliaquim das Chagas da Silva Oli-
veira, devendo ser mantida a sua condenação nos exatos termos em que proferida
pela instância singela.” (destaques no original)
Portanto, induvidoso que o apelante cometeu a conduta descrita no art.
65 da Lei de Contravenções Penais c/c o art. 61, inciso II, alínea f, do Código
Penal, sendo a manutenção da condenação medida que se impõe, não havendo reparos
a serem operados nesta instância.
Posto isso, voto pelo desprovimento do apelo.
Dê-se início ao cumprimento da pena do Apelante, independentemente
do trânsito em julgado desta Decisão Colegiada, cujas providências ficam a
cargo do Juízo Primevo.
Dou por prequestionada a matéria para não caracterizar cerceamento ao

direito de ampla defesa.
Sem custas.
É o voto.
DECISÃO
Conforme consta da Certidão de Julgamento, a decisão foi a seguinte:
“Decide a Câmara, à unanimidade, negar provimento ao apelo. Questão de
Ordem: Após parecer favorável do Ministério Público, acolher Questão de
Ordem, para determinar o imediato início da execução provisória da pena
imposta ao condenado, bem como expedir mandado de prisão, ficando a car-
go do juízo da vara de origem as providências necessárias ao cumprimento
desta determinação, incluindo a expedição de guia de recolhimento. Unâni-
me. Câmara Criminal 04.04.2019.”
Participaram do julgamento os Desembargadores Elcio Mendes, Samoel
Evangelista e Pedro Ranzi.
Bel. Eduardo de Araújo Marques – Secretário
Tribunal de Justiça de Minas Gerais

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL Nº 0052482-24.2019.8.13.0000
RELATOR: DESEMBARGADOR ALBERTO DEODATO NETO
Progressão de Regime. Reeducando Reincidente.

Crime Equiparado a Hediondo. Reincidência Genérica
ou Específica. Irrelevância. Incidência do Lapso
Temporal de 3/5
Conforme previsão legal, a progressão de regime para o reeducando
reincidente, condenado por crime hediondo ou equiparado, dar-se-á
após o cumprimento de 3/5 (três quintos) da pena, não havendo, na
Lei nº 8.072/90, qualquer distinção entre a reincidência específica ou
a genérica.
(TJMG; AG-ExcPen 0052482-24.2019.8.13.0000; 1ª C.Crim.; Rel. Des.
Alberto Deodato Neto; DJEMG 16/04/2019)
ACÓRDÃO
Vistos, etc., acorda, em Turma, a 1ª Câmara Criminal do Tribunal de
Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos,
à unanimidade, em negar provimento ao recurso.
Desembargador Alberto Deodato Neto – Relator
VOTO
Trata-se de agravo em execução penal interposto por João Aparecido
de Moraes contra a r. decisão do MM. Juiz de Direito da Vara de Execuções
Criminais da Comarca de Muriaé, que determinou a retificação do levanta-
mento de penas do reeducando, para que conste a reincidência do agravante.
Pugna a defesa pela reforma da decisão recorrida, a fim de que seja
considerada a fração de 2/5 (dois quintos) para progressão de regime, tendo
em vista que o reeducando não é reincidente específico em crime hediondo
ou equiparado (fls. 8/9).
Contrarrazões às fls. 10/13, pelo desprovimento do agravo.
Exercendo o juízo de retratação, o d. magistrado de primeiro grau

manteve a decisão recorrida (fl. 14).
Manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça às fls. 28/29, pelo não
provimento do agravo.
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento, conheço
o recurso.
Sustenta a defesa que, não sendo o reeducando reincidente específico
em crime hediondo, não é necessário o cumprimento de 3/5 (três quintos)
da pena para a progressão de regime.
Sem razão.
O art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90 dispõe:
“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpe-
centes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I – anistia, graça e indulto;
II – fiança. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)
§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em
regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)
§ 2º A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos
neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o
apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. (Redação dada
pela Lei nº 11.464, de 2007)”
Ao que se vê, a lei não faz qualquer distinção acerca da natureza da
reincidência a recrudescer o requisito objetivo, se genérica ou específica,
dispondo apenas que, sendo o apenado reincidente, deverá cumprir 3/5 (três
quintos) da pena para fazer jus à progressão de regime.
Não cabe ao Poder Judiciário incluir na lei requisitos ou especificações
que não foram previstas pelo legislador, seja pra prejudicar ou para beneficiar
o réu.
Assim, sendo inconteste nos autos que o agravante é reincidente, deve
ele cumprir 3/5 (três quintos) da pena para progredir de regime, e obter os
demais benefícios que pressuponham a progressão, conforme preconiza a lei.
No mesmo sentido já se manifestou este eg. Tribunal:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO CRIMINAL. PROGRESSÃO DE REGIME.
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO ESTIPULADA NA LEI Nº 11.343/06. REIN-
148
CIDÊNCIA. A nova redação trazida ao art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90 pela
Lei nº 12.464/07, não estipulou que a fração aplicada às hipóteses de rein-
cidência se limitaria ao reincidente específico em crimes hediondos. Des-
ta forma, o condenado por crime hediondo contemplado por nova conde-
nação, mesmo que de outra natureza, poderá progredir de regime com o
cumprimento de 3/5 (três quintos) da pena aplicada.” (Agravo em Execução
Penal 1.0223.06.204819-2/001, Rel. Des. Silas Vieira, 1ª Câmara Criminal, j.
22.05.2012, publicação da súmula em 01.06.2012)
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. FURTO E TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. PROGRESSÃO DE REGIME. ESTÁGIO NECES-
SÁRIO DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O DELITO HEDION-
DO OU EQUIPARADO. REINCIDÊNCIA GENÉRICA OU ESPECÍ-
FICA. 3/5 (TRÊS QUINTOS). RECURSO DESPROVIDO. 1. No caso
daquele que se vê novamente condenado, é necessário três quintos de cum-
primento de pena para a progressão do regime quanto ao crime hediondo
(ou a ele equiparado), pois não exige a lei reincidência específica (art. 2º, § 2º,
da Lei nº 8.072/90). 2. Agravo não provido.” (Agravo em Execução Penal
1.0297.05.002619-6/001, Rel. Des. Antônio Armando dos Anjos, 3ª Câmara
Criminal, j. 17.04.2012, publicação da súmula em 31.05.2012)
“AGRAVO. TRÁFICO DE DROGAS. PROGRESSÃO. CRIME HEDION-
DO. INCIDÊNCIA DA LEI Nº 11.464/07. RÉU REINCIDENTE. APLI-
CAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5. RECURSO NÃO PROVIDO. Para conces-
são da progressão de regime ao condenado por crime equiparado a hediondo,
deve-se observar a fração de 2/5 do cumprimento da pena, quando primário,
e de 3/5, quando reincidente, sendo irrelevante a natureza desta, ou seja, se
específica ou genérica.” (Agravo em Execução Penal 1.0713.10.005109-1/001,
Rel. Des. José Antonino Baía Borges, 2ª Câmara Criminal, j. 17.05.2012, pu-
blicação da súmula em 28.05.2012)
Diante do exposto, nego provimento ao recurso, mantendo íntegra a
r. decisão guerreada.
Custas recursais pelo agravante, na forma do art. 804 do CPP, devendo
o pedido de gratuidade ser formulado no juízo da execução, quando exigível
o encargo.
Desembargador Flávio Batista Leite – De acordo com o Relator.
Desembargador Wanderley Paiva – De acordo com o Relator.
Súmula: “Negaram provimento ao recurso”.
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

HABEAS CORPUS Nº 65415-56.2019.8.21.7000
RELATORA: DESEMBARGADORA LIZETE ANDREIS SEBBEN
Delitos de Trânsito. Lesões Corporais Culposas.

Embriaguez ao Volante. Prisão Preventiva. Ausência
dos Requisitos Legais. Desnecessidade de Prisão
no Caso Concreto. Medidas Cautelares Diversas.
Possibilidade
As circunstâncias do caso concreto não evidenciam a necessidade da
segregação cautelar, já que não demonstrados os requisitos legais para
tanto. Na espécie, extrai-se que o paciente foi autuado em flagrante pela
prática, em tese, dos crimes de lesões corporais culposas e embriaguez
ao volante. Ausente demonstração quanto à necessidade de segregação
cautelar ou que a sua liberdade possa comprometer a ordem pública e
o regular andamento do feito. Medida cautelar alternativa mostra-se
suficiente e proporcional. Concessão da ordem de habeas corpus. Liminar
ratificada.
Habeas corpus concedido. Liminar ratificada.
(TJRS; HC 65415-56.2019.8.21.7000; 5ª C.Crim.; Relª Desª Lizete Andreis
Sebben; DJERS 12/04/2019)
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam as Desembargadoras integrantes da Quinta Câmara Criminal
do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em conceder a ordem de
habeas corpus, ratificando a liminar anteriormente deferida.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além da signatária, as eminentes Senhoras
Desembargadora Genacéia da Silva Alberton (Presidente) e Desembargadora
Cristina Pereira Gonzales.
Porto Alegre, 10 de abril de 2019.
Desembargadora Lizete Andreis Sebben – Relatora
150
RELATÓRIO
Desembargadora Lizete Andreis Sebben (Relatora)
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por Mariana
Francine Fetzner, advogada, em favor de Felipe Soares, contra ato, dito ilegal,
do Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Novo
Hamburgo.
Relata que o paciente foi preso no dia 17.03.2019 pela prática, em
tese, dos crimes de homicídio culposo de trânsito, lesão corporal culposa e
embriaguez ao volante. Alega, em síntese, a ausência dos requisitos para ma-
nutenção da prisão preventiva, mencionando que, em caso de condenação, a
pena imposta será substituída por restritivas de direitos. Ressalta que os crimes
imputados são de natureza culposa e que os registros criminais anteriores
não servem para fins de reincidência. Ventila o princípio da presunção de
inocência, entendendo cabível a imposição de medidas cautelares diversas.
Postula concessão da liminar, para que o paciente seja posto em liberdade.
Subsidiariamente, requer a imposição de medida cautelar diversa.
A liminar foi parcialmente deferida.
Em parecer da lavra do Dr. Renato Vinhas Velasques, a Procuradoria
de Justiça manifesta-se pela concessão parcial da ordem.
Vieram os autos conclusos para julgamento.
É o relatório.
VOTOS
Desembargadora Lizete Andreis Sebben (Relatora)
Adianto que meu voto é no sentido de ratificar a liminar e conceder
parcialmente a ordem de habeas corpus.
Para tanto, adoto, como razões de decidir, o exposto quando do defe-
rimento parcial da liminar:
“(...) Inicialmente, registro que a medida liminar em habeas corpus, frente à
ausência de previsão legal, reveste-se de excepcionalidade, a ser deferida em
situações especiais, em que há flagrante ilegalidade ou prejuízo irreparável.
Ao que consta nos autos, o paciente teria praticado os crimes de lesão corpo-
ral culposa na direção de veículo automotor e embriaguez ao volante.
A prisão em flagrante foi homologada e convertida em preventiva.
Pois bem.
A prisão cautelar possui caráter excepcional no ordenamento jurídico, apenas

autorizada quando se mostrar imprescindível para assegurar o regular anda-
mento do processo, para assegurar a aplicação da lei penal e para garantir a
ordem pública.
Tenho que ausentes, até o momento, os requisitos ensejadores da prisão pre-
ventiva. Os crimes de lesão corporal culposa e embriaguez ao volante comi-
nam penas máximas de 2 anos e 3 anos de detenção, respectivamente, o que
não se amolda à previsão do art. 313, inciso I, do CPP.
Embora possua histórico criminal anterior, não há demonstrativos suficientes
de que a prisão preventiva é necessária no caso dos autos.
A segregação para a garantia da ordem pública deve ser baseada em fatos con-
cretos de que essa se faz necessária, mas esse não é o caso, pois não se observa
em todo o contexto fático e nos elementos trazidos aos autos a necessidade
da prisão.
Ressalto que a intenção não é de livrar o acusado de sua responsabilidade
pela prática do delito a ele imputado. Longe disso. Entendo, no entanto, que
apesar de sua conduta, não se pode penalizá-lo com a prisão cautelar, consi-
derando a falta de demonstração dos requisitos legais.
Ademais, a prisão preventiva é dotada de excepcionalidade, reservada aos ca-
sos em que estritamente necessária para garantir a ordem pública, o que não
é o caso do paciente.
Para casos como o presente, operando-se um juízo de proporcionalidade e
razoabilidade, adequada a aplicação de medida cautelar diversa da prisão, pre-
vista no art. 319 do CPP, a partir da Lei nº 12.403/2011.
À vista do exposto, defiro parcialmente a liminar, substituindo a prisão pre-
ventiva imposta ao paciente Felipe Soares (RG XXXXXXXXXX) por medida
cautelar diversa, nos termos do art. 319, inciso I, do CPP, e mediante com-
promisso a ser firmado em Cartório, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas
– sob pena de revogação do benefício –, consistente em comparecimento
trimestral em Cartório, para informar e justificar atividades. (...)”
Estou mantendo o entendimento lançado anteriormente, considerando
a inalterabilidade dos fatos e da situação jurídica do paciente, o que, a meu
sentir, preserva a ausência do periculum libertatis, um dos requisitos ensejadores
da medida constritiva de liberdade.
O decreto de prisão deixa de apontar circunstâncias concretas que
demonstrem a necessidade de prisão cautelar ao paciente.
As penas máximas previstas para os crimes imputados não superam os
4 anos de reclusão, o que não atende à previsão do art. 313, inciso I, do CPP.
152
Não verificadas, portanto, circunstâncias concretas que autorizem a

medida excepcional da prisão preventiva.
Destaca-se que a Lei nº 12.403/2011 incluiu no Código de Processo
Penal medidas cautelares diversas da prisão, cabíveis nos casos em que, ainda
que não seja viável sustentar a segregação cautelar, pretende-se resguardar a
ordem pública e o trâmite do processo.
Tais medidas alinham-se à excepcionalidade da prisão cautelar, descrita
no art. 282, § 6º, do CPP.
E, no caso em tela, as medidas alternativas elencadas no art. 319, incisos
I e IV, do CPP mostram-se adequadas, em consonância com os princípios da
proporcionalidade e razoabilidade.
Repiso que a intenção não é livrar o paciente de suas responsabilidades
pelo delito que lhe é imputado, uma vez havendo indícios suficientes de auto-
ria. No entanto, não é possível penalizar com a prisão cautelar, considerando
a falta de demonstração dos requisitos necessários para tanto.
À vista do exposto, voto pela concessão da ordem, ratificando a liminar
anteriormente deferida, inclusive a medida cautelar de comparecimento tri-
mestral em Cartório, para informar e justificar atividades.
É como voto.
Desembargadora Cristina Pereira Gonzales – De acordo com a Relatora.
Desembargadora Genacéia da Silva Alberton (Presidente) – De acordo
com a Relatora.
Desembargadora Genacéia da Silva Alberton – Presidente – Habeas
Corpus 70080935067, Comarca de Novo Hamburgo: “À unanimidade, conce-
deram a ordem de habeas corpus, ratificando a liminar anteriormente deferida”.
Tribunal de Justiça de São Paulo

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 7003290-12.2018.8.26.0344
RELATOR: DESEMBARGADOR CAMARGO ARANHA FILHO
Agravo. Execução Penal

Anotação de falta disciplinar de natureza média. Insurgência do Mi-
nistério Público. Irresignação acolhida. Conduta prevista nos arts. 50,
inciso I, e 52, caput, ambos da Lei nº 7.210/84. Declaração de perda de
1/3 (um terço) dos dias remidos e/ou a remir anteriores à falta, nos
moldes do art. 127 da Lei de Execução Penal. Determinação de reinício
da contagem do prazo para o pleito de benefícios executórios, todavia,
que deve se restringir à progressão de regime. Exegese das Súmulas ns.
441, 534 e 535, todas do colendo Superior Tribunal de Justiça. Recurso
parcialmente provido, com determinação.
(TJSP; AG-ExPen 7003290-12.2018.8.26.0344; Ac. 12420008; 16ª
C.D.Crim.; Rel. Des. Camargo Aranha Filho; DJESP 26/04/2019; p. 2.762)
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal
7003290-12.2018.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que é agravante
Ministério Público do Estado de São Paulo, é agravado Paulo Vinicius da
Silva do Nascimento.
Acordam, em sessão permanente e virtual da 16ª Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
“Deram parcial provimento ao recurso para reconhecer a conduta praticada pelo
sentenciado Paulo Vinícius da Silva do Nascimento, qualificado nos autos, como
falta disciplinar de natureza grave, nos termos dos arts. 50, inciso I, e 52, caput,
ambos da Lei de Execução Penal, determinando a interrupção do prazo para
eventual progressão de regime a partir da referida data e a perda de 1/3 (um
terço) dos dias remidos e/ou a remir anteriores à falta, com elaboração de
novo cálculo da pena”, de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
154
O julgamento teve a participação dos Desembargadores Otávio de

Almeida Toledo (Presidente sem voto), Leme Garcia e Newton Neves.
São Paulo, 18 de abril de 2019.
Desembargador Camargo Aranha Filho – Relator
Voto nº 25375
Trata-se de agravo em execução penal interposto pelo Ministério Pú-
blico do Estado de São Paulo contra a r. decisão (fls. 136/136verso) que, em
sindicância para apuração de falta disciplinar imputada ao sentenciado Paulo
Vinícius da Silva do Nascimento, instaurada pelo Diretor Técnico III da Pe-
nitenciária Nelson Marcondes do Amaral de Avaré/SP, desclassificou a imputação
para falta de natureza média, prevista no art. 45, incisos I e IX, do Regimento
Interno Padrão das Unidades Prisionais do Estado de São Paulo.
Sustenta o agravante, nesta instância, tomando-se os depoimentos dos
agentes de segurança penitenciária, tratar-se de conduta tipificada como falta
grave, prevista nos arts. 50, inciso I, e 52, caput, ambos da Lei de Execução
Penal. Objetiva, à vista disso, o seu reconhecimento, com a determinação de
perda de 1/3 (um terço) dos dias remidos e/ou a remir, bem como a inter-
rupção do lapso temporal para fins de benefícios, anotando-se para todos os
efeitos legais (fls. 139/145).
Oferecida contraminuta (fls. 153verso/154), e mantida a r. decisão (fl.
155), a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo parcial provimento
do recurso (fls. 159/162).
É o relatório.
Conheço do recurso, presentes os requisitos de desenvolvimento válido
e regular e de admissibilidade para, no mérito, dar-lhe parcial provimento.
Emerge do histórico de Comunicação de Evento nº 177/2017 (fls. 6/7)
que, na data dos fatos, 18 de outubro de 2017, 21 (vinte e um) detentos que
haviam sido transferidos do CDP I de Pinheiros, dentre eles o agravante,
solicitaram a presença do Diretor do Núcleo de Segurança e Disciplina no
pavilhão habitacional do raio I. Atendida a solicitação, tão logo chegou nas
celas 130, 134, 142 e 144, foi abordado em todas elas de forma desrespeitosa, pois os
habitantes das referidas celas passaram a dirigir a palavra em tom ameaçador, dizendo:
NÃO QUEREMOS MAIS FICAR NESTA CADEIA NÃO, TRATE DE DAR
BONDE AGORA NA GENTE SENÃO VAMOS INSTITUIR O SETOR
AQUI NESSA CADEIA E VAMOS TOCAR O TERROR; AQUI É 1533,
VAMOS QUEBRAR TODA ESSA PORRA (fl. 7).
Foi-lhe franqueada a autodefesa no procedimento disciplinar (fl. 68),

oportunidade em que declarou que não desrespeitou nenhum funcionário,
somente pediu atenção para dois habitantes de sua cela que estavam com
problemas de saúde e que disse ao servidor: O SENHOR ESTÁ VIRANDO
AS COSTAS PARA O PRIMEIRO COMANDO DA CAPITAL. Afirmou,
ainda, que não faz parte da facção criminosa, no entanto, é “companheiro”
desta e segue a sua ideologia.
A meu ver, assiste razão ao representante do Ministério Público, eis que
a conduta caracteriza falta de natureza grave, a teor do que dispõem os arts.
50, inciso I, e 52, caput, ambos da Lei de Execução Penal.
Com efeito, analisando detidamente os autos, não restam dúvidas
quanto à autoria na pessoa do recorrido, sobretudo em razão dos firmes e
contundentes depoimentos dos agentes de segurança penitenciária José Ag-
naldo Couto (fls. 37) e Glauber Dias da Silva (fls. 38), uníssonos em confirmar
o tumulto e a abordagem desrespeitosa dos habitantes das celas 130, 134, 142
e 144, dentre eles Paulo Vinícius da Silva do Nascimento, com palavras em
tom ameaçador, somados ao próprio relato do agravado.
As declarações dos funcionários ouvidos possuem presunção juris
tantum de veracidade e legitimidade, afastável somente mediante inequívoca
demonstração em sentido contrário, o que não ocorreu no presente caso.
A propósito:
“Agravo em execução penal. Falta grave. Desobediência. Recurso do reedu-
cando. Absolvição. Inadmissibilidade. Materialidade e autoria comprovadas
através da Sindicância Disciplinar. Depoimentos dos agentes penitenciários
que se revestem de especial relevância probatória. Agentes do Estado que
gozam de fé pública (...) Agravo parcialmente provido.” (TJSP, Agravo de
Execução Penal 0030967-09.2015.8.26.0000, Rel. Des. Salles Abreu, Comar-
ca: Tupã, 11ª Câmara de Direito Criminal, j. 05.08.2015, data de registro:
11.08.2015)
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. Materialidade e au-
toria devidamente comprovadas. Infringência ao art. 52 da Lei de Execução
Penal. Palavras dos agentes de segurança penitenciários. Depoimentos que se
revestem de fé-pública. Impossibilidade de desclassificação para falta de na-
tureza média. Falta grave reconhecida. Decisão mantida. Recurso defensivo
improvido.” (TJSP, Agravo de Execução Penal 0034651-39.2015.8.26.0000,
Rel. Des. Edison Brandão, Comarca: Campinas, 4ª Câmara de Direito Cri-
minal, j. 11.08.2015, data de registro: 13.08.2015)
Ademais, a algazarra foi corroborada pela narrativa dos sentenciados
ouvidos às fls. 40, 42, 44, 46, 48, 50, 52, 54, 56, 58, 60, 62, 64, 66, 70, 74, 76 e 80.
156
De fato, a conduta do recorrido não pode ser caracterizada como mera

falta disciplinar de natureza média. Evidente a ameaça contida nos dizeres que
assumidamente proferiu durante o tumulto. Não é demais lembrar, também,
que deixou claro que integra a facção criminosa denominada Primeiro Co-
mando da Capital (fl. 30).
E, anotada a falta disciplinar de natureza grave, deve o MM. Juízo apli-
car os efeitos dela decorrentes, inclusive determinando a elaboração de novo
cálculo da pena, pois, com respaldo no art. 127 da Lei de Execução Penal, a
declaração de perda dos dias anteriormente remidos e/ou a remir é mera con-
sequência lógica do quanto regularmente apurado na sindicância, alcançando,
in casu, o montante de 1/3 (um terço), considerando o caráter acintoso e grave
da conduta em foco, que rebaixa o nível de disciplina na unidade prisional e
causa instabilidade no ambiente carcerário, a evidenciar afronta ao sistema,
bem como o disposto no art. 57 do citado diploma.
Por fim, de rigor a interrupção do prazo apenas para obtenção da pro-
gressão de regime, excluídos os benefícios do livramento condicional, indulto
e comutação, nos termos das Súmulas ns. 441, 534 e 535, todas do Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
“Súmula nº 441. A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livra-
mento condicional.”
“Súmula nº 534. A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para
a progressão de regime de cumprimento de pena, a qual se reinicia a partir do
cometimento dessa infração.”
“Súmula nº 535. A prática de falta grave não interrompe o prazo para fim de
comutação de pena ou indulto.”
No mesmo diapasão, os recentíssimos pronunciamentos desta colenda
16ª Câmara de Direito Criminal:
“Agravo em execução. Comutação. Decreto nº 8.380/2014. Alegado não pre-
enchimento do requisito objetivo. Falta grave. Interrupção do prazo. Não
ocorrência. Falta que interrompe o prazo apenas quanto à progressão. Inte-
ligência da Súmula nº 535 do STJ. Requisito cumprido. Alegado não pre-
enchimento do requisito subjetivo. Inexistência. Decreto Presidencial que
aponta a verificação apenas de critérios objetivos, não havendo espaço para
valoração pessoal do mérito do reeducando. Agravo improvido.” (Agravo de
Execução Penal 7005456-31.2016.8.26.0071, Rel. Des. Guilherme de Souza
Nucci, Foro de Bauru, 2ª Vara das Execuções Criminais, j. 31.10.2017, data
de registro: 23.11.2017)
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. Falta grave. Pedido de reforma da
decisão que reconheceu a interrupção da contagem do prazo para fins de
progressão de regime. Recurso defensivo. Falta grave que não interrompe

o prazo para fins de livramento condicional, indulto e comutação de penas.
Súmulas ns. 441 e 535 do STJ. Interrupção para fins de progressão de regime
que se impõe. Súmula nº 534 do STJ. Negado provimento ao agravo.” (Agra-
vo de Execução Penal 0005527-29.2017.8.26.0521, Rel. Des. Leme Garcia,
Sorocaba/DEECRIM UR10 – Unidade Regional de Departamento Estadual
de Execução Criminal DEECRIM 10ª RAJ, j. 14.11.2017, data de registro:
16.11.2017)
“AGRAVO EM EXECUÇÃO. Prescrição de falta disciplinar. Ausência de lei
que discipline a matéria. Inteligência do prazo de dois anos, em aplicação ana-
lógica a favor do sentenciado. Prescrição afastada. Precedentes do STJ. Preli-
minar de nulidade da decisão por ausência de oitiva do sentenciado pelo juízo
afastada. Fuga do estabelecimento prisional. Falta grave mantida. Perda de
1/3 dos dias remidos devidamente justificada. Reinício do prazo apenas para
a progressão no regime Súmulas ns. 441, 534 e 535 do STJ. Agravo parcial-
mente.” (Agravo de Execução Penal 0007891-31.2017.8.26.0502, Rel. Des.
Newton Neves, Campinas/DEECRIM UR4 – Unidade Regional de Depar-
tamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 4ª RAJ, j. 22.08.2017,
data de Registro: 23.08.2017)
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso para reconhecer a
conduta praticada pelo sentenciado Paulo Vinícius da Silva do Nascimento,
qualificado nos autos, como falta disciplinar de natureza grave, nos termos dos
arts. 50, inciso I, e 52, caput, ambos da Lei de Execução Penal, determinando a
interrupção do prazo para eventual progressão de regime a partir da referida
data e a perda de 1/3 (um terço) dos dias remidos e/ou a remir anteriores à
falta, com elaboração de novo cálculo da pena.
Desembargador Camargo Aranha Filho – Relator
Divergência Jurisprudencial
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Denúncia/Pronúncia – Moeda Falsa – Peculato –

Homicídio – Embriaguez ao Volante – Atentado Violento
ao Pudor – In Dubio Pro Reo – In Dubio Pro Societate –
Aplicação – Possibilidade/Impossibilidade – Hipóteses
89/1 → MOEDA FALSA. ART. 289, § 1º, DO CP. MATERIALIDADE E AUTORIA
COMPROVADAS. FALTA DE ELEMENTOS QUE CARACTERIZEM O DOLO NA
AÇÃO DO RÉU. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. 1. A materialida-
de delitiva restou comprovada pela conclusão do laudo pericial e pelo depoimento em juízo
da perita criminal federal que o subscreveu. 2. Autoria delitiva do réu consubstanciada pela
compra de mercadoria em estabelecimento comercial com utilização de moeda falsa. 3. Falta
de elementos que caracterizem o dolo, vez que é cabível considerar que o réu agiu de boa-fé
e que não tinha conhecimento acerca da falsidade da cédula que utilizou para comprar o bem
indicado nestes autos. 4. Absolvição com base no art. 386, VII, do CPP, por não existirem provas
suficientes quanto ao dolo na ação do réu que justifiquem sua condenação. (TRF 2ª R.; ACR
0013005-12.2012.4.02.5001; RJ; 2ª T.Esp.; Relª Desª Fed. Simone Schreiber; DEJF 03/12/2018)
89/2 → ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. NEGATIVA DA VÍTIMA. DÚVI-

DAS SOBRE A OCORRÊNCIA DO CRIME. ABSOLVIÇÃO MANTIDA COM FULCRO
NO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. Nos crimes contra os costumes, cometidos na
clandestinidade, os relatos da vítima são essenciais para comprovar a materialidade e a autoria
do delito. E, assim, embora existam nos autos indícios dos abusos sexuais, negando a vítima
a sua ocorrência, deve a dúvida ser dirimida em favor do acusado, com fulcro no princípio
do in dubio pro reo. (TJMG; APCR 0068175-11.2010.8.13.0470; 4ª C.Crim.; Rel. Des. Fernando
Caldeira Brant; DJEMG 03/04/2019)
89/3 ← PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO CRIMINAL. ART. 316, CAPUT,

DO CP. Denúncia. Deputado estadual. Inépcia da denúncia e ilicitude da colheita de prova.
Afastamento. Recebimento. Princípio do in dubio pro societate. Estando a denúncia formalmente
perfeita e existindo indícios suficientes de materialidade e autoria sustentados em elementos
colhidos no decorrer do inquérito, seu recebimento é medida que se impõe, permitindo que a
elucidação dos fatos ocorra durante a instrução criminal realizada sob o crivo do contraditório
e da ampla defesa. (TJRR; ExSusp 0000.18.000059-8; T.P.; Rel. Juiz Conv. Luiz Fernando Mallet;
DJERR 12/11/2018; p. 3)
89/4 ← HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS

DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. IMPOSSIBILIDADE
DE EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS DO MOTIVO TORPE E DO RECURSO QUE
DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO
PRO SOCIETATE. A decisão de pronúncia é mero juízo de admissibilidade da acusação, que
pressupõe a existência de prova da materialidade e indícios suficientes da autoria do crime.
Presentes tais pressupostos, mantém-se a sentença que pronunciou o acusado, afastando-se o
pleito de impronúncia. Havendo indícios da existência das qualificadoras, deve prevalecer o
princípio do in dubio pro societate, cabendo ao Tribunal do Júri, juiz natural da causa, manifestar-
Divergência – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 89 – Abr-Maio/2019 159
se sobre a ocorrência ou não de tal circunstância. (TJAC; RSE 0000456-05.2017.8.01.0016; Ac.

28.302; C.Crim.; Rel. Des. Samoel Martins Evangelista; DJAC 26/04/2019; p. 20)
89/5 → HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. DESCABIMENTO.

LEGÍTIMA DEFESA EVIDENCIADA. POLICIAIS MILITARES RECEBIDOS A TIROS
POR BANDIDOS EM FUGA. TESTEMUNHOS POR OUVIR DIZER. IMPRESTA-
BILIDADE PARA FINS DE MITIGAÇÃO DA LEGÍTIMA DEFESA. 1. Como se sabe, a
sentença de pronúncia constitui-se num mero juízo de admissibilidade, através da qual, por
meio de uma decisão monocrática, o julgador reconhece a presença da prova da materialidade
e indícios suficientes de autoria de um crime doloso contra a vida, submetendo, nesta hipótese,
o acusado a julgamento perante o Tribunal do Júri, conforme dispõe o art. 413, § 1º, do CPP.
2. A despeito disso, não está o magistrado autorizado a simplesmente analisar se houve crime
ou não, devendo, quando este for qualificado, apreciar as circunstâncias fáticas que autori-
zariam a inclusão das qualificadoras, não bastando simplesmente dizer que as qualificadoras
encontram-se demonstradas, sendo tarefa sua pelo menos vincular o evento fático com a ca-
pitulação dada pela acusação, assim como analisar se a alegada legítima defesa se fez presente
a ponto de justificar a exclusão da ilicitude da conduta. 3. A única prova produzida em Juízo e
que aponta que teriam os acusados agido com excesso (pois coloca em dúvida se os meliantes
estavam ou não armados) refere-se a depoimentos por ouvir dizer, como reconhecido expres-
samente pela sentenciante, sendo relatos de parentes dos baleados que não se encontravam no
local do ocorrido. 4. A bem da verdade, todos os elementos constantes dos autos apontam no
sentido de que agiram os recorrentes, de fato, em legítima defesa e no estrito cumprimento
do dever legal, já que é obrigação da força policial reprimir o crime, defendendo a sociedade
como um todo. (TJBA; RSE 0316127-68.2013.8.05.0001; 1ª C.Crim.; Rel. Des. Luiz Fernando
Lima; DJBA 28/11/2018; p. 709)
89/6 → EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. RECURSO DEFENSIVO. ABSOLVIÇÃO

POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ADMISSIBILIDADE. Inexistência de elementos
probatórios seguros para a condenação. Aplicação do princípio do in dubio pro reo. Apelo de-
fensivo provido para absolver o acusado, nos termos do art. 386, VII, do CPP. (TJSP; ACr
0008691-14.2014.8.26.0066; Ac. 12420844; 16ª C.D.Crim.; Rel. Des. Leme Garcia; DJESP
26/04/2019; p. 2.761)
Ementário
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89/7 – ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. CRIME AMBIENTAL. ART. 50-A DA LEI Nº

9.605/98. ART. 20 DA LEI Nº 4.947/66. DESMATAMENTO DE FLORESTA. TERRA DE
DOMÍNIO PÚBLICO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. POS-
SIBILIDADE. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA. ART. 397, III, DO CÓDIGO
DE PROCESSO PENAL. 1. O objeto do crime previsto no art. 50-A da Lei nº 9.605/98 é a
floresta, plantada ou nativa, desde que localizada em terras de domínio público ou devolutas.
2. O art. 20 da Lei nº 4.947/66 tipifica a conduta de invadir, com intenção de ocupá-las, terras
da União, dos Estados e dos Municípios. 3. Para o Supremo Tribunal Federal, a aplicação
do postulado da insignificância deve se dar em observância conjunta com os princípios da
fragmentariedade e da intervenção mínima, tendo por base os seguintes vetores cumulativos:
a) mínima ofensividade da conduta; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido
grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada
(STF, HC 84.412-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 19.11.04). 4. No caso, o recorrido
foi autuado por desmatar 26,7 ha (vinte e seis hectares e sete ares) de floresta amazônica no
interior do Projeto de Assentamento Bela Vista do Pacajá, terra da União, sem autorização
por parte do órgão ambiental competente. 5. A conduta atribuída ao réu, pequeno produtor
rural, apresenta potencialidade ofensiva insignificante, não sendo justificável a incidência da
norma penal incriminadora, principalmente porque o recorrido utilizou a área desmatada
(26,7 ha) com o fim de plantar cultura de subsistência. 6. Apelação não provida. (TRF 1ª R.;
ACR 0002846-16.2015.4.01.3907; PA; 3ª T.; Relª Desª Fed. Mônica Sifuentes; DJF1 26/04/2019)
89/8 – ACÓRDÃO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA QUE JULGOU

PROCEDENTE REVISÃO DISCIPLINAR. ATUAÇÃO DA INSTÂNCIA CENSÓRIA
LOCAL EM CONTRARIEDADE À LEI E À EVIDÊNCIA DOS AUTOS. GRAVAÇÃO
AMBIENTAL FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES SEM O CONHECIMEN-
TO DOS DEMAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. TESE FIRMADA POR OCASIÃO DO
EXAME DO TEMA Nº 237 DA REPERCUSSÃO GERAL. POTENCIAL RELEVÂNCIA
CRIMINAL DOS FATOS EM APURAÇÃO NA SEARA ADMINISTRATIVA. DISCIPLI-
NA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA POR PRAZO ESTABELECIDO
NO ART. 109 DO CÓDIGO PENAL QUE NÃO PODE SER AFASTADA DE MODO
IMEDIATO E INEQUÍVOCO. 1. A autoridade impetrada, em sintonia com a jurisprudência
desta Suprema Corte (tese firmada ao exame do Tema nº 237 da repercussão geral), entendeu
que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro atuou em contrariedade à lei, quando
recusou validade probatória a vídeo capturado por profissional de imprensa, em repartição
pública, sem conhecimento dos demais interlocutores. Esse vídeo teria aptidão, em tese, de
demonstrar a prática, pela impetrante, de falta funcional consistente na delegação de atividades
jurisdicionais indelegáveis a servidores. 2. Assentada pelo Conselho Nacional de Justiça, com
apoio em elementos indiciários de inviável reavaliação em mandado de segurança, a existência
de requisito regimental para admissão do pedido de revisão disciplinar também sob o enfoque
da contrariedade à evidência dos autos (art. 83, I, do RICNJ), indiscernível ilegalidade ou
abuso de poder, no aspecto, ao menos de modo inequívoco, como exigível em mandado de
segurança. Precedentes. 3. À luz do art. 24 da Resolução/CNJ nº 135/2011 e das circunstâncias
que serão apuradas no processo administrativo disciplinar cuja abertura foi determinada pela
autoridade impetrada, afigura-se possível, ao menos em tese, a incidência do prazo previsto
no art. 109, III, do Código Penal, hipótese, se confirmada, suscetível de afastar a prescrição
Ementário – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 89 – Abr-Maio/2019 161
da pretensão punitiva. 4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação, no caso de
votação unânime, da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC, calculada à razão de 1%
(um por cento) sobre o valor atualizado da causa. (STF; MS-AgR 35.732; RJ; 1ª T.; Relª Minª
Rosa Weber; DJE 05/04/2019)
89/9 – AGIOTAGEM. CRIME CONTRA A ECONOMIA POPULAR. A cobrança

de juros exorbitantes na prática da agiotagem é considerada crime contra a economia popular
repudiada pela nossa legislação. A Medida Provisória nº 2.172-31/01 dispõe que incumbirá ao
credor ou beneficiário do negócio o ônus de provar a regularidade jurídica das corresponden-
tes obrigações, sempre que demonstrada pelo prejudicado ou pelas circunstâncias do caso, a
verossimilhança da alegação. (TJMG; APCV 0034855-33.2005.8.13.0441; 15ª C.Crim.; Rel.
Des. Antônio Bispo; DJEMG 23/04/2019)
89/10 – AGRAVANTE CONDENADO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO

NO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DE-
PURADOR. INAPLICABILIDADE. 1. O período depurador previsto no art. 64, I, do CP
afasta a configuração da agravante da reincidência, mas não constitui óbice à avaliação negativa
da circunstância judicial dos antecedentes, como ocorreu na espécie. Precedentes. 2. Agravo
regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 472.484; Proc. 2018/0260101-3; MG; 6ª T.; Relª Minª
Laurita Vaz; DJE 25/04/2019)
89/11 – AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA

A ORDEM TRIBUTÁRIA MAJORADA, EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 1º,
I E II, C/C OS ARTS. 11 E 12, I, TODOS DA LEI Nº 8.137/97 C/C O ART. 71 DO CP).
PRESCRIÇÃO RETROATIVA. TERMO INICIAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO
CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONTAGEM DO PRAZO. CONSIDERAÇÃO DA CAUSA
ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. No cálculo da pres-
crição superveniente à sentença condenatória com trânsito em julgado para acusação, que tem
por base a pena concreta aplicada ao acusado, deve ser considerado o acréscimo decorrente
da majorante especial, mas excluído o acréscimo pela continuidade delitiva. Precedentes do
STJ. 2. Iniciando-se o prazo prescricional na data da constituição definitiva do crédito tribu-
tário, em 14.10.08, e sendo a denúncia recebida em 04.06.2013, a pena aplicada a cada um dos
delitos alcança o patamar de 3 anos, sem a exasperação da continuidade delitiva, não permite
reconhecer como configurada a prescrição, de 8 anos. 3. Agravo regimental improvido. (STJ;
AgRg-HC 441.005; Proc. 2018/0059815-7; DF; 6ª T.; Rel. Min. Nefi Cordeiro; DJE 24/04/2019)
89/12 – APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 241-A DA LEI Nº 8.069/90 (ESTATUTO

DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COM-
PROVADOS. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Pratica o crime descrito no art. 241-B da Lei
nº 8.069/90, com a redação dada pela Lei nº 11.829/08, quem “adquirir, possuir ou armazenar,
por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo
explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente”. 2. Os fatos relatados na peça
acusatória foram exaustivamente demonstrados, estando a materialidade e a autoria do delito
consubstanciadas nas provas carreadas aos autos. 3. O dolo, elemento subjetivo do tipo em
análise, mostra-se presente, visto que o acusado tinha plena consciência de que estava arma-
zenando o material pornográfico envolvendo criança e adolescente na rede internacional de
computadores. 4. Apelação desprovida. (TRF 1ª R.; ACR 0020626-67.2013.4.01.3800; MG; 3ª
T.; Rel. Des. Fed. Hilton Queiroz; DJF1 26/04/2019)
Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 89 – Abr-Maio/2019 – Ementário
162
89/13 – APROPRIAÇÃO INDÉBITA MAJORADA. CONTINUIDADE DELITIVA.

ART. 168, § 1º, III, DO CÓDIGO PENAL, POR TRÊS VEZES, NA FORMA DO ART. 71
DO MESMO DIPLOMA LEGAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. Materialidade e autoria
comprovadas pelo conjunto probatório que inviabiliza o reconhecimento da tese de absolvição
por insuficiência de provas. Declarações de preposto da empresa-vítima e das testemunhas
que demonstram ter a sentenciada se apropriado indevidamente dos valores correspondentes
às verbas rescisórias de ex-funcionários. Condenação mantida. Dosimetria das penas que, no
entanto, comportam reparo. Mantido o reconhecimento da continuidade delitiva entre as
apropriações indébitas, bem como o acréscimo em razão de a sentenciada ter se apropriado
dos bens no exercício de profissão. Regime inicial aberto que melhor se adequa às finalidades
da pena. Substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos. Viabilidade. Valor da
pena alternativa de prestação pecuniária redimensionado para 1 (um) salário mínimo. Sentença
reformada no ponto. (TJSP; ACr 0034473-33.2013.8.26.0462; Ac. 12414512; 16ª C.D.Crim.;
Rel. Des. Camargo Aranha Filho; DJESP 26/04/2019; p. 2.770)
89/14 – ATO INFRACIONAL ANÁLOGO A TRÁFICO DE DROGAS. INTER-

NAÇÃO JUSTIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Destacadas pela
Corte estadual a reiteração infracional e a situação de risco social do menor, está justificada
a imposição de medida socioeducativa de internação em razão da prática de ato análogo ao
crime de tráfico de drogas. 2. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 482.228; Proc.
2018/0323675-0; SC; 6ª T.; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 26/04/2019)
89/15 – ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE ESTUPRO. MEDIDA

SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO ADEQUADAMENTE IMPOSTA. GRAVE
AMEAÇA E VIOLÊNCIA À PESSOA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. 1.
De acordo com o art. 122 do ECA (Lei nº 8.069/90), a medida socioeducativa de internação
está restrita às hipóteses em que (a) o ato infracional for cometido mediante grave ameaça
ou violência a pessoa; (b) houver reiteração no cometimento de outras infrações graves; ou
(c) for descumprida de maneira reiterada e injustificável a medida anteriormente imposta. 2.
Esta Suprema Corte já assinalou: “considerando que o ato infracional foi praticado mediante
grave ameaça, a internação mostra-se não só proporcional ao ato infracional praticado, mas,
também, imperiosa à reintegração plena do menor à sociedade, que é a finalidade precípua do
ECA” (HC 98.225, Relª Minª Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 11.09.09). 3. Na espécie, o
ato infracional foi praticado mediante violência física e grave ameaça contra a vítima, que foi
constrangida pelo paciente a ter conjunção carnal, praticar e permitir que com ela se pratique
atos libidinosos diversos. 4. O juízo acerca da adequação da medida socioeducativa imposta ao
paciente, de forma a infirmar o entendimento da instância ordinária, demandaria o reexame do
conjunto probatório, providência incompatível com esta via processual. Precedentes. 5. Agravo
regimental a que se nega provimento. (STF; HC-AgR 168.122; SP; 1ª T.; Rel. Min. Alexandre
de Moraes; DJE 12/04/2019)
89/16 – ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO

DE DROGAS. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE SEMILIBERDADE. REITERAÇÃO.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. A imposição da
medida socioeducativa de semiliberdade foi devidamente fundamentada, tendo sido ressalta-
da a reiteração do paciente no cometimento de atos infracionais análogos ao tráfico ilícito de
drogas, tendo em vista que possui duas condenações recentes por infrações da mesma espécie.
2. Mostra-se devidamente fundamentada a decisão que, levando em consideração a gravidade
concreta do ato infracional e a real situação de vulnerabilidade do adolescente, impõe-lhe a
medida de semiliberdade. Precedentes. (STJ; HC 473.481; Proc. 2018/0266510-9; RS; 6ª T.;

Relª Minª Laurita Vaz; DJE 25/04/2019)
89/17 – CÁRCERE PRIVADO QUALIFICADO (ART. 148, § 2º, DO CÓDIGO

PENAL). LESÃO CORPORAL QUALIFICADA (ART. 129, § 9º, DO CP). FEMINICÍDIO
EM SUA MODALIDADE TENTADA (ART. 121, § 2º, VI C/C O ART. 14, II, DO CP).
Alegação de excesso de prazo. Inocorrência. Incidentes de insanidade mental. Complexidade
do caso em questão. Marcha processual dentro da razoabilidade. Constrangimento ilegal não
configurado. Ordem conhecida e denegada. Unânime. (TJAL; HC 0800143-61.2019.8.02.0000;
C.Crim.; Rel. Des. José Carlos Malta Marques; DJAL 08/03/2019; p. 188)
89/18 – CARTA TESTEMUNHÁVEL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. LI-

BERDADE PROVISÓRIA CONCEDIDA EM AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. RECURSO
EM SENTIDO ESTRITO NÃO RECEBIDO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.
NÃO OCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL. INTEM-
PESTIVIDADE DO RSE. VERIFICAÇÃO. INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
EM AUDIÊNCIA. ART. 798, § 5º, B, DO CPP. UNIDADE E INDIVISIBILIDADE DO
ÓRGÃO. INTERPOSIÇÃO FORA DO PRAZO LEGAL. RECURSO NÃO PROVIDO.
O princípio da independência funcional que rege o Ministério Público permite a adoção de
posições jurídicas destoantes entre dois representantes distintos do referido órgão dentro do
mesmo processo, não havendo que se cogitar a falta de interesse recursal. Nos termos do art.
798, § 5º, alínea b, do CPP, os prazos se iniciam da data da audiência, se a parte estiver pre-
sente. Assim, tendo em vista que o Ministério Público é uno e indivisível (art. 127, § 1º, da
CF), considera-se que sua intimação ocorreu na data da audiência de custódia. Na hipótese
de o RSE ser interposto em prazo posterior ao quinquídio legal previsto no art. 586 do CPP,
forçoso reconhecer sua intempestividade. V. V. O termo inicial da contagem do prazo para
impugnar decisão judicial, para o Ministério Público, é a data da entrega dos autos na reparti-
ção administrativa do órgão, sendo irrelevante que o promotor de justiça tenha sido intimado
pessoalmente em audiência. (TJMG; CTES 0835944-91.2018.8.13.0024; 6ª C.Crim.; Rel. Des.
Jaubert Carneiro Jaques; DJEMG 24/04/2019)
89/19 – COMPETÊNCIA. HOMICÍDIO. EXTERIOR. BRASILEIRO NATO.

JUSTIÇA ESTADUAL. A prática do crime de homicídio por brasileiro nato no exterior não
ofende bens, serviços ou interesses da União, sendo da Justiça Estadual a competência para
processar e julgar. (STF; RE-AgR 1.175.638; PR; 1ª T.; Rel. Min. Marco Aurélio; DJE 26/04/2019)
89/20 – COMUTAÇÃO. REEDUCANDO JÁ BENEFICIADO EM DECRETOS

ANTERIORES. COMUTAÇÕES SUCESSIVAS. VEDAÇÃO EXPRESSA. ART. 7º, PA-
RÁGRAFO ÚNICO, DO DECRETO Nº 9.246/2017. É expressamente vedado, no art.
7º, parágrafo único, do Decreto nº 9.246/2017, a concessão da comutação a quem já tenha
sido beneficiado em decretos anteriores. (TJMG; AG-ExcPen 1282083-11.2018.8.13.0000; 3ª
C.Crim.; Rel. Des. Paulo Cézar Dias; DJEMG 24/04/2019)
89/21 – CRIME AMBIENTAL. EXTRAÇÃO DE RECURSOS MINERAIS. AU-

SÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA. SENTENÇA
ABSOLUTÓRIA CONFIRMADA. 1. Não deve ser alterada a sentença que, em processo
pelos delitos do art. 2º, caput, da Lei nº 8.176/91, e art. 55, caput, da Lei nº 9.605/98, deu pela
absolvição do acusado, por falta de prova suficiente da materialidade, à vista do preceito do
art. 158 do CPP (art. 386, VI, do CPP). 2. Quando a infração deixa vestígios, é indispensável
o exame de corpo de delito direto ou indireto, não podendo suprimi-lo a confissão do acusado
164
(art. 158 do CP). Não se afigura suficiente nem seguro, em face das exigências da lei, aceitar
como demonstração da materialidade da infração, documentos outros, elaborados na esfera
policial, sem os rigores do distanciamento subjetivo dos agentes públicos que os elaboram em
relação ao fato delitivo em apuração. 3. Desprovimento da apelação. (TRF 1ª R.; ACR 0002646-
02.2007.4.01.3806; MG; 4ª T.; Rel. Des. Fed. Olindo Menezes; DJF1 26/04/2019)
89/22 – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (OMITIR INFORMAÇÃO

DAS AUTORIDADES FAZENDÁRIAS). Imposto de Renda da Pessoa Física. Rendimentos
oriundos de atividade ilícita não declarados. Inocorrência de afronta ao princípio da garantia
contra a autoincriminação. Obrigação de declarar os recursos. Jurisprudência da Corte. Ausên-
cia de constrangimento ilegal. Negativa de provimento ao agravo regimental. (STF; HC-AgR
158.976; RS; 2ª T.; Rel. Min. Gilmar Mendes; DJE 28/02/2019)
89/23 – CRIME DE INUTILIZAÇÃO DE DOCUMENTO (ART. 314 DO CP).

SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ALMEJADA
CONDENAÇÃO NOS TERMOS DA DENÚNCIA. POSSIBILIDADE. MATERIALI-
DADE E AUTORIA DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. PROVAS SUFI-
CIENTES PARA A CONDENAÇÃO. RECURSO PROVIDO. A prática pela acusada da
conduta descrita no art. 314 do CP está comprovada pelos elementos informativos colhidos
na fase investigativa e pelas provas produzidas durante a instrução processual. (TJMG; APCR
0145875-80.2013.8.13.0301; 1ª C.Crim.; Rel. Des. Wanderley Paiva; DJEMG 16/04/2019)
89/24 – CRIME MILITAR. EXTORSÃO. REGIME INICIAL. PENA INFERIOR A 8

ANOS. FUNDAMENTAÇÃO PARA A IMPOSIÇÃO DO REGIME FECHADO. AUSÊN-
CIA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO REGIME DE ACORDO COM AS REGRAS
DA LEGISLAÇÃO PENAL COMUM (ART. 61 DO CPM). CONSTRANGIMENTO
ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Deve ser mantida a decisão monocrática em que se concede a
ordem, liminarmente, ante a ocorrência de constrangimento ilegal manifesto à liberdade de
locomoção. 2. No caso, o Magistrado singular condenou o ora agravado como incurso no
crime de extorsão, previsto no CPM, à pena de 6 anos de reclusão, no regime inicial fechado,
ao fundamento de que, de acordo com o art. 61 do CPM e art. 33 do CP, o regime inicial para
o cumprimento da pena é o fechado, em razão do quantum aplicado ao acusado. O Tribunal
de origem, por sua vez, ao corrigir erro material de cálculo da dosimetria, fixou a reprimenda
definitiva em 4 anos, 9 meses e 18 dias de reclusão, sem nada afirmar sobre a manutenção do
regime inicial mais rigoroso. 3. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 496.178; Proc.
2019/0061262-9; RJ; 6ª T.; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 25/04/2019)
89/25 – CRIMES DE ROUBO, RECEPTAÇÃO, CÁRCERE PRIVADO, LAVAGEM

DE DINHEIRO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRISÃO PREVENTIVA. Jurisprudên-
cia do STF consolidada no sentido de ser idônea a prisão decretada para resguardo da ordem
pública considerada a gravidade concreta dos crimes. Custódia cautelar justificada. Paciente
mãe de 2 filhos menores de 12 anos. No julgamento do HC coletivo (143.641/SP), a Segunda
Turma do STF determinou a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar às mu-
lheres encarceradas que estejam gestantes ou sejam mães de filhos menores de 12 anos, salvo
quando se tratar de crime praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, ou estejam em
causa crimes praticados contra os próprios descendentes da agente ou quando as circunstâncias
concretas desautorizarem a substituição. As peculiaridades do caso desautorizam o benefício
pretendido. Ordem denegada. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada.
Agravo regimental desprovido. (STF; HC-AgR 162.182; SP; 2ª T.; Rel. Min. Gilmar Mendes;
DJE 16/04/2019)
89/26 – DESACATO A MILITAR (ART. 299 DO CÓDIGO PENAL MILITAR).

ALEGADA INCOMPATIBILIDADE DO TIPO PENAL COM O ART. 13 DA CON-
VENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. LIBERDADE DE EXPRESSÃO
E PENSAMENTO. INEXISTÊNCIA DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
ABSOLUTOS. EXTINÇÃO ANÔMALA DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. DE-
NÚNCIA QUE ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. PRECEDENTES.
1. Os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos
consagrados no art. 5º da CF, não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo
da prática de atividades ilícitas, tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da
responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desres-
peito a um verdadeiro Estado de Direito. 2. A liberdade de expressão e pensamento prevista na
Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 13, item 2, letra a, do Pacto de San Jose), que
não se afasta do regramento previsto na CR, não é, como todo direito fundamental, absoluta e
não pode ser utilizada para justificar a prática de condutas que desrespeitem ou menosprezem
o funcionário público, seja ele civil ou militar. 3. Esta Corte já decidiu reiteradas vezes que a
extinção anômala da ação penal, em habeas corpus, é medida excepcional, somente admissível
quando prontamente identificável: (a) atipicidade da conduta; (b) ausência de indício mínimo
de autoria ou existência do crime; ou (c) causa de extinção da punibilidade, o que não ocorre na
presente hipótese. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF; RHC-AgR 143.206;
RS; 1ª T.; Rel. Min. Alexandre de Moraes; DJE 03/04/2019)
89/27 – DESRESPEITO A SUPERIOR (CPM, ART. 160, CAPUT). AUSÊNCIA

DE ELEMENTAR DO TIPO. DELITO NÃO CARACTERIZADO. 1. O tipo penal em
questão é composto de dois elementos: desrespeitar superior; e diante de outro militar. 2. As
provas carreadas aos autos demonstraram não estarem presentes as elementares do delito em
questão, uma vez que somente o agente e a sua superiora encontravam-se no recinto. 3. Os
depoimentos colhidos demonstram que a porta do recinto fora fechada pelo próprio agente,
que solicitou aos que aguardavam do lado de fora que não entrassem, pois precisava conversar
com sua superiora. 4. Ficou evidenciado que o segundo elemento do tipo em questão (diante
de outro militar) não está presente, seja pelo aspecto objetivo, seja pelo aspecto subjetivo. 5.
Apelo ministerial desprovido. Decisão unânime. (STM; APL 7000509-86.2018.7.00.0000; Rel.
Min. Lúcio Mário de Barros Góes; DJSTM 08/04/2019; p. 9)
89/28 – DOSIMETRIA DE PENA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MENORIDADE

PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS MINORANTES. SÚMULA Nº 231/
STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A tese principal do apelante resume-se em afastar a
aplicação da Súmula nº 231 do STJ, de modo que incida a atenuante da menoridade (art. 65,
I, do CP) e da confissão espontânea (art. 65, II, d) na segunda fase da dosimetria da pena e,
consequentemente, a redução da sanção penal para aquém do mínimo legal. 2. Prejudicada a
análise acerca da atenuante requerida, uma vez que a pena foi aplicada em seu patamar mínimo,
o que impede qualquer redução com base em atenuante. Aplicação da Súmula nº 231 do STJ.
3. Recurso conhecido e não provido, em consonância com o órgão ministerial. (TJAM; APL
0236643-65.2012.8.04.0001; 2ª C.Crim.; Relª Desª Onilza Abreu Gerth; DJAM 25/04/2019; p. 67)
89/29 – EMBARGOS INFRINGENTES. CRIME DE FURTO. RESGATE DO

VOTO QUE FIXOU A PENA EM MENOR PATAMAR. VIABILIDADE. Devem ser acolhi-
dos os embargos infringentes quanto à reestruturação das penas do embargante, concretizadas
no voto minoritário, eis que observados os princípios da proporcionalidade, mormente em
relação à fixação dos dias-multa, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação,
166
informadores do processo de aplicação da pena. (TJMG; EI-Nul 2040770-67.2015.8.13.0024;

1ª C.Crim.; Relª Desª Kárin Emmerich; DJEMG 16/04/2019)
89/30 – EMBARGOS INFRINGENTES. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLA-

MENTE QUALIFICADO (ART. 121, § 2º, E IV, DO CP). VALORAÇÃO DAS CIRCUNS-
TÂNCIAS JUDICIAIS. CONDUTA SOCIAL DESFAVORÁVEL. NÃO VERIFICAÇÃO.
EMBARGOS ACOLHIDOS. Na fixação da pena-base dever-se-á levar em consideração
as circunstâncias inominadas previstas no art. 59 do CPB, pelo que diante da existência de
equívoco, imperativo é seu reexame. Inexistindo elementos concretos a embasar a desvalo-
ração da conduta social, inviável seu reconhecimento como circunstância desfavorável. V. V.
DESFAVORABILIDADE DA CONDUTA SOCIAL. MANUTENÇÃO. Uma vez que a
desfavorabilidade da conduta social foi fundamentada em elementos concretos extraídos dos
autos, imperiosa é a sua manutenção (Des. Edison Feital Leite – Vogal vencido). (TJMG; EI-
Nul 7714511-55.2005.8.13.0024; 1ª C.Crim.; Rel. Des. Wanderley Paiva; DJEMG 16/04/2019)
89/31 – EMBARGOS INFRINGENTES. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRI-

SÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. HIPÓTESE DE EXECUÇÃO PROVISÓ-
RIA DA PENA E NÃO DE PRISÃO CAUTELAR. ORIENTAÇÃO DO STF EM REGIME
DE REPERCUSSÃO GERAL. FIXAÇÃO EM REGIME ABERTO. NECESSIDADE DO
MANDADO DE PRISÃO. EMBARGOS INFRINGENTES REJEITADOS. De acordo com
a orientação do Supremo Tribunal Federal, estabelecida no ARE 964.246/RG/SP, julgado em
regime de repercussão geral, a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido
em segundo grau, depois de esgotadas as instâncias ordinárias, ainda que sujeito a recurso
especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de ino-
cência afirmado pelo art. 5º, inciso LVII, da Constituição da República. A ordem de prisão em
decorrência da condenação em segundo grau, consoante os termos delineados na decisão do
Supremo Tribunal Federal, fundamenta-se na possibilidade da execução provisória da pena,
sendo incabível falar-se em prisão cautelar. Embora se trate de regime bastante favorável ao
agente, a condenação ao cumprimento da pena em regime aberto exige a expedição de mandado
de prisão para que seja expedida a guia de recolhimento e consequentemente iniciada a execução
da reprimenda, eis que se trata de pena privativa de liberdade. V. V.: EMBARGOS INFRIN-
GENTES. RESGATE DO VOTO MINORITÁRIO. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE
FOGO DE USO PERMITIDO. MANDADO DE PRISÃO ANTES DO TRÂNSITO EM
JULGADO. REGIME ABERTO. DESPROPORCIONALIDADE. Não obstante a decisão
do STF no julgamento do HC 126.292/SP, não é obrigatória a expedição de mandado de pri-
são quando esta Câmara confirmar sentença condenatória. O que é vinculante na decisão é a
necessidade de que o Judiciário observe que, entendendo ser o caso, ele pode, sem vasculhar
os requisitos do art. 312 do CPP, decretar a prisão (já com força de execução definitiva) desse
ou daquele réu. No presente caso, por não ser o mais adequado, deixo de expedir mandado de
prisão em desfavor do réu. (TJMG; EI-Nul 1932535-74.2013.8.13.0024; 1ª C.Crim.; Rel. Des.
Edison Feital Leite; DJEMG 16/04/2019)
89/32 – EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADES CRIMINAIS EM

APELAÇÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPE-
CENTES. AUSÊNCIA DO ANIMUS ASSOCIATIVO. ABSOLVIÇÃO. PROVIMENTO
DOS EMBARGOS INFRINGENTES. 1. Na hipótese sub examine é evidente que não há provas
suficientes para condenação, haja vista que o animus associativo não restou devidamente com-
provado e, sendo ele integrante do tipo penal, apresenta-se indispensável para sua caracterização.
2. Não restou, portanto, suficientemente provada a prática delitiva de associação, mostrando-se
temerário imputá-la aos embargantes, a esmo, pelo simples fato de haver denúncia anônima de
que comercializavam entorpecente na casa da corré Maria Luciane Barroso da Silva. 3. Com
efeito, tendo em vista o deficitário acervo probatório produzido e frente às perenes incertezas
que permeiam o caso, não resta alternativa mais acertada que a absolvição. 4. Prevalência do
voto vencido. Provimento. (TJAC; EI-ENul 0000347-97.2017.8.01.0013/50001; Ac. 10.908;
T.P.; Rel. Des. Francisco Djalma; DJAC 24/04/2019; p. 1)
89/33 – EMBRIAGUEZ. TRABALHO EXTERNO. FALTA GRAVE. NÃO RECO-

NHECIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO
PROVIDO. O rol de faltas graves disciplinado no art. 50 da LEP é taxativo, não admitindo
sua aplicação por analogia. A ingestão de bebida alcoólica pelo reeducando, embora consista
em conduta irregular, não está incluída entre as hipóteses de faltas graves, justificadoras da
regressão de regime carcerário, revogação de benefícios e perda de dias remidos. (TJMG; Ag-
ExcPen 0153991-95.2019.8.13.0000; 1ª C.Crim.; Rel. Des. Wanderley Paiva; DJEMG 16/04/2019)
89/34 – ESTELIONATO. GOLPE DO BILHETE PREMIADO QUE REDUNDOU

EM PREJUÍZO DE R$ 14.000,00 À VÍTIMA. PACIENTE QUE POSSUI CONDENAÇÃO
CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO POR ROUBO MAJORADO E QUE RES-
PONDE A OUTROS PROCESSOS CRIMINAIS EM COMARCAS DIVERSAS E QUE,
POR OCASIÃO DO PRESENTE DELITO, ENCONTRAVA-SE CUMPRINDO PENA.
PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA COM FUNDAMENTO NA GARANTIA DA OR-
DEM PÚBLICA, CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E APLICAÇÃO DA
LEI PENAL. ALEGAÇÃO DE DESNECESSIDADE DA PRISÃO CAUTELAR TENDO EM
VISTA O ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. Embora sua prisão não seja
mais necessária para garantir a instrução criminal que restou encerrada, permanecem hígidos os
demais fundamentos invocados para a manutenção da segregação, ou seja, a garantia da ordem
pública e para assegurar a aplicação da Lei Penal. Quanto à aplicação de medidas cautelares, o
histórico do paciente desaconselha a adoção de tais medidas, especialmente se considerarmos
que, quando cometeu o presente delito, estava cumprindo pena em regime mais brando por
outro processo, o que demonstra, na prática, que tais medidas não inibiriam sua propensão às
práticas delitivas. Ademais, o feito está prestes a ser sentenciado. Ordem denegada. (TJRS; HC
68439-92.2019.8.21.7000; 5ª C.Crim.; Relª Desª Genacéia da Silva Alberton; DJERS 12/04/2019)
89/35 – ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. SAQUE INDEVIDO DE PENSÃO

MILITAR. CRIME COMETIDO POR CIVIL CONTRA A ADMINISTRAÇÃO MILI-
TAR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.
AUTORIA E MATERIALIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. REVOLVIMENTO
DO QUADRO FÁTICO DELINEADO NA ORIGEM. SÚMULA Nº 279/STF. EVEN-
TUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA
O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO
CPC/2015. 1. Compete à Justiça Militar o julgamento do crime de estelionato (art. 251, caput,
do Código Penal Militar) praticado em detrimento do serviço de inativos e pensionistas da
Marinha. O saque indevido de benefício de pensão militar efetuado por civil afeta bens e
serviços das instituições militares, estando justificada a competência da Justiça Militar. Pre-
cedentes. 2. A controvérsia acerca da materialidade e autoria do delito imputado à agravante,
a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há que
se falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão
diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte
de origem, bem como o revolvimento do quadro fático delineado, a tornar oblíqua e reflexa
eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do re-
curso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da
168
remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 3. O crime de estelionato previdenciário,

quando praticado pelo próprio beneficiário das prestações, tem caráter permanente, cessando a
atividade delitiva apenas com o fim da percepção das prestações. Iniciado o prazo prescricional
com a cessação da atividade delitiva, incabível o reconhecimento da extinção da punibilidade
no caso concreto. 4. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos
que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito
da Constituição da República. 5. Agravo interno conhecido e não provido. (STF; ARE-AgR
835.894;DF; 1ª T.; Relª Minª Rosa Weber; DJE 12/04/2019)
89/36 – ESTELIONATO QUALIFICADO. SIMULAÇÃO DE VENDA DE

MEDICAMENTOS. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DOLO
COMPROVADO. DOSIMETRIA ADEQUADA. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO
DESPROVIDA. 1. Apelação interposta pelo réu em face da sentença que o condenou pela
prática do delito previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal, à pena de 2 (dois) anos de reclusão
e 21 (vinte e um) dias-multa, no regime aberto. 2. Consta que o réu, único responsável pela
gerência da Farmácia Felisberto e Abreu Ltda., simulou a venda de medicamentos por meio do
Programa Farmácia Popular, utilizando dados de clientes que sequer faziam uso dos referidos
medicamentos. Assim agindo, ele causou prejuízo à União consistente no subsídio por ela
repassado. 3. Materialidade do delito, autoria e o elemento subjetivo do tipo penal descrito no
art. 171, § 3º, do Código Penal, foram devidamente comprovados nos autos. Não há dúvidas
que o réu realizou a venda de medicamentos, referente ao Programa Farmácia Popular, para
pessoas diferentes daquelas registradas nas receitas médicas e para pessoas que declararam não
ter adquirido o medicamento na farmácia em questão ou que sequer eram usuárias do referido
programa. 4. O réu é o único responsável pela Farmácia Felisberto e Abreu Ltda., que não
tem gerente. Portanto, diante do conjunto probatório, a alegação de que não agiu com dolo
e que ocorreu mero ilícito administrativo não se sustenta. Ademais, mesmo que não tenha
agido com dolo direto, assumiu o risco da produção do resultado danoso em questão. 5. A
pena-base para o delito do art. 171, § 3º, do Código Penal foi fixada no mínimo legal, em 1
(um) ano de reclusão e 10 (dez) dias multa. Ausentes agravantes ou atenuantes, bem como
causas de diminuição, a pena foi majorada para 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e
14 (quatorze) dias-multa em face da causa especial de aumento prevista no § 3º do art. 171 do
CP. 6. Considerando que o crime foi praticado em continuidade delitiva, nos termos do art. 71
do Código Penal, a pena foi aumentada em 1/2 (metade) considerando as diversas vezes que
o bem jurídico tutelado foi violado. A pena ficou definitiva em 2 (dois) anos de reclusão e 21
(vinte e um) dias multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época
do fato. 7. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direito
consistentes na prestação pecuniária, no valor de 5 salários mínimos, e na prestação de serviços
à comunidade ou a entidades públicas, conforme definido na sentença. As penas revelam-se
adequadas e proporcionais para a reprimenda do delito. 8. Apelação do réu desprovida. (TRF 1ª
R.; ACR 0002637-40.2012.4.01.3814; MG; 4ª T.; Rel. Des. Fed. Néviton Guedes; DJF1 26/04/2019)
89/37 – ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO

CPP. PERICULUM LIBERTATIS. MEDIDA DESPROPORCIONAL. ADEQUAÇÃO E
SUFICIÊNCIA DE CAUTELARES MENOS GRAVOSAS. ORDEM CONCEDIDA. 1.
A prisão preventiva possui natureza excepcional, sempre sujeita a reavaliação, de modo que
a decisão judicial que a impõe ou a mantém, para compatibilizar-se com a presunção de não
culpabilidade e com o Estado Democrático de Direito – o qual se ocupa de proteger tanto a
liberdade individual quanto a segurança e a paz públicas –, deve ser suficientemente motivada,
com indicação concreta das razões fáticas e jurídicas que justificam a cautela, nos termos dos
arts. 312, 313 e 282, I e II, do CPP. 2. A seu turno, a custódia preventiva somente se sustenta
quando, presentes os requisitos constantes do art. 312 do CPP, se revelarem inadequadas ou

insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão. 3. Embora os dados referidos pelo Juízo
monocrático, atinentes ao modus operandi adotado na prática ilícita – ao perceber que a vítima e
sua prima buscavam algumas mangas ao redor de suas casas, as abordou e sugeriu que fossem
até sua residência, sob a afirmação de que a fruta podia ser encontrada naquele local e, ao ver a
aproximação das crianças, apalpou o órgão genital e os seios da ofendida –, revelem a necessidade
de algum acautelamento da ordem pública, não se mostram tais razões suficientes, em juízo de
proporcionalidade, para embasar a cautela pessoal mais extremada. 4. Ordem concedida para
substituir a prisão preventiva do paciente pelas medidas cautelares previstas no art. 319, I, III e
V, do CPP, sem prejuízo da fixação de outras medidas que o prudente arbítrio do Juízo natural
da causa indicar cabíveis e adequadas, bem como de nova decretação da prisão preventiva se
efetivamente demonstrada sua concreta necessidade. (STJ; HC 485.544; Proc. 2018/0341176-9;
GO; 6ª T.; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 26/04/2019)
89/38 – ESTUPRO DE VULNERÁVEL AGRAVADO EM RAZÃO DO CONCUR-

SO DE PESSOAS E DA PROXIMIDADE DA VÍTIMA COM AGRESSORES. Execução
provisória da pena com fundamento no decidido pelo STF no HC 126.292/SP. Possibilidade.
Garantia da ordem pública que autoriza a prisão, em casos graves, após o esgotamento das vias
ordinárias. Orientação para que o Juízo das Execuções atue no sentido de manter o paciente
em local seguro dentro do estabelecimento prisional. Agravo regimental desprovido. (STF;
HC-AgR 157.033; MG; 2ª T.; Rel. Min. Gilmar Mendes; DJE 10/04/2019)
89/39 – EXECUÇÃO IMEDIATA DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOS-

SIBILIDADE. PRECEDENTE DA TERCEIRA SEÇÃO DO STJ. 1. A matéria foi submetida
à análise da Terceira Seção no EREsp 1.619.087/SC, julgado em 14.06.2017, e reafirmada no
julgamento do AgRg no HC 435.092/SP, oportunidade em que ficou assentado não ser possível
a execução provisória de pena privativa de liberdade convertida em restritiva de direitos. 2.
Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 468.035; Proc. 2018/0230940-1; SC; 6ª T.; Rel.
Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 26/04/2019)
89/40 – EXECUÇÃO PENAL. Legalidade da regressão de regime em razão de come-

timento de falta grave. Falta grave consistente em burla ao controle de ponto. Arts. 39, II e V;
50, VI; e 118, I, da LEP. Princípio da separação dos Poderes. Possibilidade de controle judicial
de atos administrativos abusivos ou ilegais. Ausência de constrangimento ilegal. Negativa de
provimento ao agravo regimental. (STF; HC-AgR 165.443; SP; 2ª T.; Rel. Min. Gilmar Mendes;
DJE 28/02/2019)
89/41 – EXECUÇÃO PENAL. REMIÇÃO. EXECUÇÃO DA ATIVIDADE DE

REPRESENTANTE DE GALERIA. PENITENCIÁRIA DE ALTA SEGURANÇA DE
CHARQUEADAS (PASC). DURAÇÃO DO TRABALHO. JORNADA INTERMI-
TENTE. PRONTIDÃO PARA ATENDER DEMANDAS A QUALQUER HORÁRIO.
PECULIARIDADES. FINALIDADE DA EXECUÇÃO ATENDIDA. INTERPRETAÇÃO
TELEOLÓGICA DA LEGISLAÇÃO. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE,
DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. PRECEDENTES
DESTA CORTE E DO STF. 1. Em se tratando de remição da pena, é, sim, possível proceder
à interpretação extensiva em prol do preso e da sociedade, uma vez que o aprimoramento dele
contribui decisivamente para os destinos da execução (HC 312.486/SP, da minha relatoria,
Sexta Turma, DJe 22.06.2015). 2. Quanto ao exercício do trabalho de representante de galeria,
tanto o Diretor do estabelecimento penal quanto o Magistrado de primeiro grau (favoráveis do
reconhecimento do direito à remição da pena do paciente) afirmaram a dificuldade de aferir
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o período exato em que o trabalho é prestado, esclarecendo, contudo, a natureza sui generis
da função que, a par de não completar a jornada mínima diária de 6 horas, também exige do
apenado a prontidão para atuar a qualquer momento em que solicitado, diante de situações
imprevistas e emergenciais (incluindo o período noturno), bem como a incumbência de subs-
tituir os demais detentos na liga laboral (trabalhos realizados pelos apenados na parte interna
da casa prisional) quando, por qualquer motivo, impedidos de exercer o trabalho que lhes fora
designado. 3. Aplica-se, à hipótese, o entendimento do STF, que, primando pela interpretação
teleológica da LEP, concluiu ser obrigatório o cômputo de tempo de trabalho nas hipóteses em
que o sentenciado, por determinação da administração penitenciária, cumpra jornada inferior
ao mínimo legal de 6 horas, vale dizer, em que essa jornada não derive de ato de insubmissão
ou de indisciplina do preso, diante dos princípios da segurança jurídica e da proteção da con-
fiança, que tornam indeclinável o dever estatal de honrar o compromisso de remir a pena do
sentenciado, legítima contraprestação ao trabalho prestado por ele na forma estipulada pela
administração penitenciária, sob pena de desestímulo ao trabalho e à ressocialização (RHC
136.509/MG, Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 27.04.2017). 4. Dadas as peculiaridades
da Penitenciária de Alta Segurança de Charqueadas (PASC), bem expostas pelo seu Diretor
e pelo Juízo das Execuções Penais, cumpre reconhecer o direito do paciente à remição de
sua pena, a título de recompensa pelo trabalho desenvolvido, atendendo, assim, ao escopo da
legislação de afastar os efeitos nocivos da ociosidade e, ao mesmo tempo, desenvolver o senso
de disciplina e responsabilidade do apenado, a fim de que possa ser reintegrado à sociedade. 5.
Tendo a autoridade administrativa da unidade prisional, a quem compete a supervisão sobre a
regularidade do trabalho, emitido o Atestado de Efetivo Trabalho (AET), a não concessão do
benefício, conforme exaustivamente demonstrado, violaria não só o princípio da legalidade
como também o da segurança jurídica e da proteção da confiança. 6. Ordem concedida para
restabelecer a decisão proferida pelo Juízo da Vara de Execuções Criminais da Comarca de
Porto Alegre/RS (PEC 50412-2), que determinou a remição dos dias efetivamente trabalha-
dos pelo paciente, conforme atestado pela autoridade administrativa. (STJ; HC 460.630; Proc.
2018/0182809-7; RS; 6ª T.; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 26/04/2019)
89/42 – EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. CRIME DE MENOR GRAVI-

DADE. ARESP PENDENTE DE JULGAMENTO POR ÓRGÃO COLEGIADO DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Possibilidade de o STJ corrigir questões relativas
à tipicidade, antijuridicidade ou culpabilidade do agente, alcançando inclusive a dosimetria
da pena. Concessão da ordem para suspender o início da execução provisória da pena até o
julgamento do AREsp pelo STJ ou de habeas corpus que verse sobre questões iguais ou mais
abrangentes que aquelas perfiladas nos recursos endereçados aos Tribunais Superiores. 4.
Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. (STF; HC-AgR 166.899; SP;
2ª T.; Rel. Min. Gilmar Mendes; DJE 16/04/2019)
89/43 – EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. 1. O Plenário

desta Corte concluiu que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em
grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o
princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo art. 5º, inciso LVII, da Cons-
tituição Federal (HC 126.292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 17.05.2016). Entendimento
confirmado no julgamento das medidas cautelares nas ADCs 43 e 44 (julgadas em 05.10.2016).
E, em repercussão geral, foi reafirmada a jurisprudência, no exame do ARE 964.246 (Rel. Min.
Teori Zavascki, DJe 25.11.2016). 2. Habeas corpus indeferido. (STF; HC 149.996; RS; 1ª T.; Rel.
p/o Ac. Min. Alexandre de Moraes; DJE 24/04/2019)
89/44 – EXTORSÃO (ART. 158 DO CP) E DESCUMPRIMENTO DE MEDI-

DA PROTETIVA DE URGÊNCIA (ART. 24-A DA LEI Nº 11.340/06). ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PRESENÇA
DAS ELEMENTARES DELITIVAS. ALEGAÇÃO DE EMBRIAGUEZ DO ACUSADO.
IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DOS CRIMES. REDUÇÃO DA PENA.
NECESSIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O delito de extorsão se
configura no instante em que o agente, valendo-se de violência ou grave ameaça, constrange
alguém a prestar-lhe vantagem ilícita (comportamento positivo), sendo despiciendo, até
mesmo, que a citada vantagem venha, efetivamente, a integrar o patrimônio do infrator. 2.
Verificando-se que o agente, deliberadamente, descumpriu medida protetiva de urgência que
foi proferida em seu desfavor, torna-se imperiosa a condenação pela prática do novel crime
tipificado no art. 24-A da Lei nº 11.340/06, em atenção ao princípio da especialidade. 3. O
ordenamento jurídico brasileiro optou por adotar o chamado critério biopsicológico para aferir
a responsabilidade penal dos agentes que se encontram em estado de estupor ou entorpecência,
porque não basta que o autor da infração penal esteja embriagado (ou drogado) para que seja,
necessariamente, considerado inimputável. Deve haver, ao revés, a perda total da capacidade
de entendimento e de autodeterminação (arts. 26 e 28 do Código Penal), particularidades sem
as quais é inviável recepcionar eventual pretensão absolutória. 4. Constatando-se a existência
de pequena impropriedade no exame das balizas judiciais elencadas no art. 59 do Código
Penal, torna-se imperiosa a correção respectiva, com a subsequente redução da pena imposta
ao apelante. (TJMG; APCR 0050106-43.2018.8.13.0439; 6ª C.Crim.; Rel. Des. Rubens Gabriel
Soares; DJEMG 24/04/2019)
89/45 – FALSIDADE IDEOLÓGICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. AU-

SÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA. CONDUTA ATÍPICA. ABSOLVIÇÃO. Não
configura o crime do art. 299, parágrafo único, do Código Penal brasileiro, imputado aos pro-
cessados, a inserção de falso em documento público com o propósito de alterar a verdade sobre
fato juridicamente relevante, folha de ponto, despida a conduta da necessária potencialidade
lesiva, conhecida e tolerada, ainda que censurável sob outros ramos do direito, ausência de
engodo da vítima, a Administração Pública, revelando a atipicidade, razão para a absolvição.
Apelo provido. (TJGO; ACr 243094-92.2016.8.09.0174; 2ª C.Crim.; Rel. Des. Luiz Cláudio Veiga
Braga; DJEGO 22/04/2019; p. 110)
89/46 – FALSIFICAÇÃO. DOCUMENTO PÚBLICO. FALSIDADE IDEOLÓ-

GICA. CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA NÃO
CONFIGURADA. 1. A falsificação de cédula de identidade não representa mero ato execu-
tório da falsidade ideológica, e nem exaure sua potencialidade lesiva apenas neste delito. 2.
Considerando que os crimes de falsificação de documento público e falsidade ideológica são
delitos de espécies distintas, possuindo diferentes elementos objetivos, subjetivos e maneiras de
execução, não se há falar em incidência da continuidade delitiva. Apelação improvida. (TJGO;
ACr 209983-51.2015.8.09.0175; 1ª C.Crim.; Rel. Des. Ivo Fávaro; DJEGO 15/04/2019; p. 111)
89/47 – FALTA GRAVE. ABSOLVIÇÃO. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. Ausência

de individualização da conduta praticada pelo agravado, que, segundo o relato genérico constante
nos autos, teria participado de um grupo de detentos que exerciam liderança negativa no presídio.
Impossibilidade de punição coletiva. Ausência, ademais, de tipicidade da conduta infracional.
Manutenção da decisão. Agravo improvido. (TJSP; AG-ExPen 9000585-70.2018.8.26.0032;
Ac. 12411273; 16ª C.D.Crim.; Rel. Des. Guilherme de Souza Nucci; DJESP 26/04/2019; p. 2.762)
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89/48 – FALTA GRAVE. RECURSO MINISTERIAL. Insurgência contra a decisão

que deixou de reconhecer a falta disciplinar de natureza grave consistente em desobediência.
Lapso temporal superior a 2 anos decorrido desde a suposta prática da falta grave. Aplicação
analógica do art. 114, I, do Código Penal. Prescrição reconhecida de ofício. Prejudicada a análise
do mérito. (TJSP; AG-ExPen 9000648-95.2018.8.26.0032; Ac. 12411554; 16ª C.D.Crim.; Rel.
Des. Leme Garcia; DJESP 26/04/2019; p. 2.762)
89/49 – FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPROCE-

DÊNCIA. Para a configuração do crime de favorecimento da prostituição, basta que o agente
pratique qualquer das condutas nele descritas. Não se faz necessário que a vítima, alguém menor
de 18 anos, mantenha relação sexual com um cliente. Ademais, quanto ao núcleo induzir, se
aperfeiçoa com a mera indução das vítimas à prática de relações sexuais mediante pagamento,
sendo irrelevante o seu eventual ingresso posterior na prostituição. Condenações dos apelantes
mantidas. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FORMA TENTADA. PARTICIPAÇÃO DE ME-
NOR IMPORTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. Incomportável os pleitos de desclassificação
para a forma tentada e de reconhecimento de participação de menor importância, porque
o favorecimento à prostituição, na forma induzir, por se tratar de crime condicionado, não
admite a tentativa. Ademais, há elementos probatórios que respaldem o não reconhecimento
da participação de menor importância, uma vez que deles denota-se que os apelantes prati-
caram o núcleo do tipo. PENA DE MULTA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
REDUÇÃO. EQUIVALÊNCIA DA PENA CORPÓREA. Em observância ao princípio da
proporcionalidade, impõe-se a alteração da pena de multa para a mesma equivalência da privativa
de liberdade. PENA PECUNIÁRIA SUBSTITUTIVA DA PRIVATIVA DE LIBERDADE.
FIXAÇÃO DO QUANTUM. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. SITUAÇÃO FINAN-
CEIRA DOS RÉUS. REDUÇÃO PARA O PATAMAR MÍNIMO. O valor arbitrado para
a pena alternativa de prestação pecuniária pode ser alterado, quando constatada a ausência de
fundamentação concreta para o quantum estabelecido, bem assim com o fito de adequá-la à
situação financeira dos réus. JUSTIÇA GRATUITA. SOBRESTAMENTO DA EXIGIBI-
LIDADE DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. Concedida as benesses da
justiça gratuita, a exigibilidade do pagamento das custas processuais fica subordinado ao prazo
e termos insertos no art. 98, § 3º, do CPC, aplicado de forma subsidiária. Apelação conhecida
e parcialmente provida. (TJGO; ACr 31710-60.2011.8.09.0023; 2ª C.Crim.; Rel. Des. Leandro
Crispim; DJEGO 23/04/2019; p. 82)
89/50 – FEMINICÍDIO TENTADO. ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA DOS REQUI-

SITOS AUTORIZADORES DA CUSTÓDIA CAUTELAR E AUSÊNCIA DE MATE-
RIALIDADE DELITIVA. Pleito objetivando a revogação da prisão preventiva decretada em
desfavor do paciente, expedindo-se contramandado de prisão. Presença dos requisitos do art.
312 do CPP. Paciente que supostamente atacou sua ex-mulher com uma faca, aproveitando-se
do elemento surpresa, motivado pela intenção de não pagar pensão alimentícia, resultando em
sua internação hospitalar por 8 dias. Presença de periculosidade e reprovabilidade social pelo
paciente. Suficientes indícios do animus necandi do paciente. Ordem denegada. (TJSP; HC
2056730-36.2019.8.26.0000; Ac. 12420180; 16ª C.D.Crim.; Rel. Des. Guilherme de Souza Nucci;
DJESP 26/04/2019; p. 2.770)
89/51 – FURTO QUALIFICADO. CARTÃO DE CRÉDITO. CONDUTA ATÍPI-

CA. Considerando que o art. 155 do Código Penal busca salvaguardar o patrimônio alheio e
que o cartão bancário ou de crédito não possui valor econômico intrínseco, não havendo lesão
econômica à vítima, deve o fato ser considerado materialmente atípico. V. V.. EMBARGOS
INFRINGENTES. FURTO QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
CONDUTA TÍPICA. O furto de cartão de crédito é conduta típica, mormente tendo em

vista o valor patrimonial do objeto. (TJMG; EI-Nul 0468607-95.2017.8.13.0024; 1ª C.Crim.;
Rel. Des. Edison Feital Leite; DJEMG 16/04/2019)
89/52 – FURTO QUALIFICADO. DESCLASSIFICAÇÃO. EXERCÍCIO ARBITRÁ-

RIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES. MANUTENÇÃO. CRIME DE AÇÃO PENAL PRIVADA.
ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DECADÊNCIA DO DIREITO
DE QUEIXA PELO OFENDIDO. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. 1. Comprovado o víncu-
lo trabalhista e o atraso no pagamento do salário do agente, que buscou satisfazer pretensão
legítima, desconfigurando o delito de furto inicialmente denunciado, mantém-se o decisum
desclassificatório de exercício arbitrário das próprias razões. 2. Constatado que a conduta de
exercício arbitrário das próprias razões foi exercido sem violência, que somente se procede
mediante queixa, no prazo de 6 (seis) meses a contar do conhecimento da autoria pela parte
ofendida, enseja, in casu, a extinção da punibilidade. Anula-se, portanto, a ação penal em razão
da ilegitimidade do Ministério Público e, em consequência, extingue-se a punibilidade do
apelado pela decadência do direito de queixa pelo ofendido, nos termos do art. 103 c/c o art.
107, IV, ambos do Código Penal. (TJGO; ACr 146203-93.2016.8.09.0146; 1ª C.Crim.; Rel. Des.
Itaney Francisco Campos; DJEGO 25/04/2019; p. 100)
89/53 – FURTO QUALIFICADO. PENAS-BASE. REDUÇÃO. FRAÇÃO DE RE-

DUÇÃO PELA MINORANTE DA TENTATIVA. ALTERAÇÃO. POSSIBILIDADE. Diante
de apenas uma (de oito) circunstância judicial desfavorável, deve ser aplicado quantum de 1/8
para aumentar as penas-base devido aos maus antecedentes do acusado. Deve ser aplicado o
grau máximo de redução das penas previsto na causa geral de diminuição, atinente à tentativa,
porquanto o iter criminis percorrido pelo apelante restou longe da consumação do delito, não
chegando sequer a alcançar o patrimônio da vítima. Provimento ao recurso é medida que se
impõe. (TJMG; APCR 1391734-13.2012.8.13.0024; 3ª C.Crim.; Rel. Des. Antônio Carlos Cru-
vinel; DJEMG 24/04/2019)
89/54 – FURTO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. MANUTENÇÃO

QUE SE IMPÕE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. INVIÁVEL A APLICAÇÃO DE
MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. PACIENTE REINCIDENTE. RIS-
CO DE REITERAÇÃO DELITIVA. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. 1. No presente caso,
o paciente teria praticado o delito de furto qualificado, mediante utilização de chave falsa. Sua
prisão ocorreu em flagrante, logo após o fato, ocasião em que ainda estava na posse do objeto
subtraído. 2. Dos elementos contidos nos autos, extrai-se a presença dos requisitos permissi-
vos da prisão preventiva (fumus commissi delicti e periculum libertatis), mormente diante da prisão
em flagrante e da garantia da ordem pública. 3. Decisão que homologou o auto de prisão em
flagrante e o converteu em preventiva apresenta suficiente fundamentação, obedecendo aos
ditames do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, expondo a necessidade de prisão cautelar
e amoldando o caso concreto ao disposto no art. 312 do Código de Processo Penal. Hipótese de
ilegalidade afastada. 4. A não realização da audiência de custódia não enseja, automaticamente,
a ilegalidade da prisão, em especial se observadas as garantias constitucionais do paciente, como
no caso. 5. Eventuais predicados pessoais favoráveis ao paciente não são suficientes para auto-
rizar a soltura quando presentes os requisitos legais da prisão cautelar. 6. Medidas cautelares
inscritas no art. 319 do CPP mostram-se insuficientes frente ao caso concreto para resguardo
da ordem pública. Habeas corpus denegado. (TJRS; HC 69990-10.2019.8.21.7000; 5ª C.Crim.;
Relª Desª Lizete Andreis Sebben; DJERS 12/04/2019)
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89/55 – FURTO QUALIFICADO MAJORADO PRIVILEGIADO E CORRUPÇÃO

DE MENORES, EM CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO. PRIMEIRO CRIME. QUA-
LIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AFASTAMENTO INCABÍVEL.
ARROMBAMENTO COMPROVADO PELA PROVA TESTEMUNHAL. MAJORANTE
DO REPOUSO NOTURNO. DECOTE INVIÁVEL. INCIDÊNCIA NA HIPÓTESE
DE FURTO QUALIFICADO. IRRELEVÂNCIA QUANTO AO LOCAL DO FATO. SE-
GUNDO CRIME. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO SEGURA DA
IDADE DO SUPOSTO MENOR. POSSIBILIDADE. DÚVIDAS SOBRE A IDENTIDADE
E MENORIDADE DO SUPOSTO ADOLESCENTE. ABSOLVIÇÃO PROFERIDA. APLI-
CAÇÃO DO CONCURSO FORMAL PRÓPRIO. PREJUDICIALIDADE. ABSOLVIÇÃO
QUE AFASTA A FIGURA DO ART. 70 DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA
DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS. NECESSIDADE. PENAS
REMANESCENTES INFERIORES A UM ANO. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
A existência de prova testemunhal a demonstrar que o crime de furto foi cometido com
rompimento de obstáculo à subtração, consistente no arrombamento da porta de entrada do
estabelecimento comercial, é suficiente a justificar a manutenção da qualificadora prevista no
inciso I do § 4º do art. 155 do CP, sendo prescindível a perícia técnica. A majorante disposta no
§ 1º do art. 155 do CP se aplica aos casos de furto qualificado, bastando para a sua configuração
que o delito tenha ocorrido no horário do repouso noturno, pouco importando se a vítima
estava ou não dormindo no momento do crime, ou, ainda, se ocorrido em estabelecimento
comercial ou em via pública. A existência de relevante dúvida acerca não só da idade, mas da
identidade do suposto menor envolvido, enseja a absolvição da imputação do crime do art.
244-B do ECA, em respeito ao princípio do in dubio pro reo. Proferida a absolvição do crime
de corrupção de menores, resulta prejudicado o pedido de aplicação da figura do concurso
formal próprio. Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição da pena privativa
de liberdade deve ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos. (TJMG; APCR
0395479-42.2017.8.13.0024; 2ª C.Crim.; Rel. Juiz Conv. Glauco Fernandes; DJEMG 22/04/2019)
89/56 – FURTO TENTADO. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. DECISÃO QUE

ABSOLVEU SUMARIAMENTE O RÉU. REFORMA. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO
DA INSIGNIFICÂNCIA. OBJETO FURTADO COM AVALIAÇÃO ÍNFIMA. IRRELE-
VÂNCIA DA CONDUTA NA ESFERA PENAL. AUSÊNCIA DE PERICULOSIDADE
SOCIAL DA AÇÃO. REDUZIDO GRAU DE REPROVABILIDADE DO COMPORTA-
MENTO DO AGENTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. Pelo
princípio da insignificância, é necessário que haja proporção entre a gravidade da conduta
que se pretende punir e a proporção da intervenção estatal, não sendo, portanto, a ofensa a
determinados bens jurídicos suficiente para a configuração do injusto penal, por não apresentar
nenhuma relevância material. Não configuradas a lesividade da conduta do agente e a peri-
culosidade social da ação, sendo mínima a ofensividade da conduta e reduzido o seu grau de
reprovabilidade, cabível a aplicação do princípio da insignificância para absolver sumariamente
o acusado. (TJMG; APCR 0177530-29.2013.8.13.0056; 2ª C.Crim.; Rel. Juiz Conv. Glauco
Fernandes; DJEMG 22/04/2019)
89/57 – HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. ART. 290 DO CPM. SEGREGAÇÃO

CAUTELAR. CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA. ARTS. 254 E 255, ALÍNEA E,
DO CPPM. ALEGAÇÃO DE EXACERBAÇÃO DO USO DA CUSTÓDIA CAUTELAR.
ORDEM CONCEDIDA. UNÂNIME. A prisão cautelar coloca em evidência uma enorme
tensão no processo penal, pois, ao mesmo tempo em que o Estado se vale de instrumento
extremamente gravoso para assegurar a eficácia da persecução penal, deve também preservar
o indispensável respeito a direitos e liberdades individuais. O melhor entendimento doutri-
nário segue a linha de que a prisão cautelar deve estar obrigatoriamente comprometida com
a instrumentalização do processo criminal. Trata-se de medida de natureza excepcional, que
não pode ser utilizada como cumprimento antecipado de pena, na medida em que o juízo
que se faz, para sua decretação, não é de culpabilidade, mas sim de periculosidade. Mostra-se
demasiadamente pernicioso ao primado da presunção da inocência fazer qualquer antecipação
de análise de mérito em momento embrionário da persecução penal. Sabe-se que a segregação
cautelar provisória se submete à cláusula rebus sic stantibus, de modo que o juiz poderá revogar
a prisão preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivos para que subsistam,
bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. Writ conhecido e
concedido. Decisão por unanimidade. (STM; HC 7000135-36.2019.7.00.0000; Rel. Min. Carlos
Augusto de Sousa; DJSTM 22/04/2019; p. 4)
89/58 – HOMICÍDIO CULPOSO (ERRO MÉDICO). CRIME E AUTORIA COM-

PROVADOS. CONDUTA CULPOSA PLENAMENTE CONFIGURADA. CONDENA-
ÇÃO MANTIDA. Como afirmou o julgador, condenando o recorrente pelo delito de homicídio
culposo: Da análise atenta de todo conteúdo probatório e alegações e provas produzidas pelas
partes, nos presentes autos, outra conclusão não há senão a de que o réu, Luís Carlos, atuando
como médico, de fato, agiu de forma negligente e imperita ao atender o paciente Augustinho,
72 anos de idade, matando-o. A negligência foi corroborada de forma escancarada, como a
seguir será descrito. Deve-se partir do pressuposto de que não havia dúvida sobre o que estava
prejudicando a saúde da vítima: Esta havia engolido um osso de porco durante o almoço. Ou
seja, não se tratava de descobrir eventual patologia que estivesse acometendo o idoso Augustinho,
mas, tão somente, de verificar, como inclusive recomendado pelo médico de Sério, o tamanho
do osso e sua localização no corpo do paciente, para adoção das providências adequadas, por
isso a necessidade do exame. A imperícia consistiu em analisar a chapa de raio-X de forma
equivocada, informando aos familiares que não se preocupassem, já que “não havia nada”, e
que procurassem manter contato com algum dos médicos indicados pelo réu, para realização
de endoscopia, mesmo a vítima reiterando que havia engolido um osso de porco e que estava
com dor. Apelo defensivo desprovido. (TJRS; ACr 6057-63.2019.8.21.7000; 1ª C.Crim.; Rel.
Des. Sylvio Baptista Neto; DJERS 12/04/2019)
89/59 – HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR.

RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO. VIABILIDADE. CULPA CONCORREN-
TE. INDENIZAÇÃO À FAMÍLIA DA VÍTIMA. REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS
E MORAIS REALIZADA MEDIANTE ACORDO EXTRAJUDICIAL. PROVIMENTO.
PRESCRIÇÃO. RECONHECIMENTO EX OFFICIO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDA-
DE. 1. A existência de culpa concorrente da vítima não exclui a responsabilidade penal do
recorrido. 2. A prescrição da pretensão punitiva estatal poderá ser reconhecida de ofício com
base na pena aplicada. 3. Apelo conhecido e provido. Extinção da punibilidade. (TJAC; APL
0000213-05.2014.8.01.0004; Ac. 28.331; C.Crim.; Rel. Des. Elcio Mendes; DJAC 17/04/2019; p. 12)
89/60 – HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR

(ART. 302, CAPUT, DO CTB). PLEITO DE REFORMA DA PENA. TESE DE ERROR
IN JUDICANDO. VALORAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL DO AGENTE DE FORMA
NEUTRA. Suposta presença de elementos suficientes a ensejar uma avaliação positiva da
circunstância judicial. Não acolhimento. Informações insuficientes para avaliar integralmente
a conduta social. Alegação de equívoco na desvalorização do comportamento da vítima. Tese
acolhida. Impossibilidade de valoração prejudicial ao agente. Entendimento pacífico do STJ.
Dosimetria da pena refeita. Princípio da proporcionalidade. Recurso conhecido e provido em
176
parte. (TJAL; APL 0000215-25.2014.8.02.0043; C.Crim.; Rel. Des. José Carlos Malta Marques;
DJAL 26/03/2019; p. 127)
89/61 – HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO E TRÁFICO DE DRO-

GAS (ART. 121, § 2º, I E II, DO CÓDIGO PENAL, E ART. 35 DA LEI Nº 11.343/06).
Audiência de instrução e julgamento por videoconferência. Réu preso em outro Estado da
Federação. Alta periculosidade do réu. Garantia da ordem pública. Superação da Súmula nº
691. Impossibilidade. Apenas casos que ostentem manifesta e grave ilegalidade. (STF; RHC-
AgR 168.695; RJ; 2ª T.; Rel. Min. Gilmar Mendes; DJE 25/04/2019)
89/62 – HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE

CONSTRANGIMENTO ILEGAL POR EXCESSO DE PRAZO PARA FORMALIZAÇÃO
DA ACUSAÇÃO. TEMPO GLOBAL DE PRISÃO CAUTELAR, MAIS DE 5 MESES, QUE
EXORBITA OS DITAMES DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE.
PRIMARIEDADE. INEXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM CURSO. DENÚNCIA
MINISTERIAL AINDA NÃO OFERECIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CON-
FIGURADO. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM IMPETRADA QUE SE IMPÕE.
SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS
DO CÁRCERE, DENTRE ELAS A MONITORAÇÃO ELETRÔNICA, PARA EVITAR A
REITERAÇÃO DELITIVA. ORDEM CONHECIDA E PARCIALMENTE CONCEDIDA.
PARECER DA PGJ NESSE SENTIDO. I – O tempo global de custódia cautelar transcorrido
na espécie – mais de 5 (cinco) meses – redunda em inegável constrangimento ilegal, uma vez
que sequer foi formalizada a acusação em desfavor do paciente. II – Por mais flexíveis que
se entendam ser os prazos processuais, é inadmissível que o investigado, num feito de baixa
complexidade, em que não há pluralidade de crimes sob apuração, permaneça por quase 6 (seis)
meses com a sua liberdade restringida, sem ao menos ser denunciado, embora já esteja há mais
de quinze dias indiciado, situação que não pode ser atribuída ao paciente ou à sua defesa. III – A
ausência de oferecimento de denúncia ministerial, somada à primariedade do agente e à ausência
de outros feitos criminais em trâmite, reclamam a concessão da presente ordem de habeas corpus,
de modo a franquear ao paciente o direito de aguardar o desenrolar processual em liberdade.
IV – Ordem conhecida e parcialmente concedida, com a substituição da prisão preventiva
por outras medidas cautelares menos gravosas, dentre elas o monitoramento eletrônico com
deambulação restrita ao Município de Maceió/AL. (TJAL; HC 0801042-59.2019.8.02.0000;
C.Crim.; Rel. Des. Sebastião Costa Filho; DJAL 22/04/2019; p. 113)
89/63 – HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE EMBOSCADA

(ART. 121, § 2º, IV, DO CÓDIGO PENAL). Pacientes condenados pelo corpo de jurados
do Tribunal do Júri. Determinação da execução provisória da pena pelo magistrado em sede
de sentença. Impossibilidade. Ausência de confirmação da decisão condenatória em segundo
grau. Violação ao princípio da presunção de inocência. Precedente do STJ e desta Corte.
Constrangimento ilegal configurado. Ordem parcialmente concedida. (TJAL; HC 0800019-
38.2019.8.02.9002; C.Crim.; Rel. Des. José Carlos Malta Marques; DJAL 19/03/2019; p. 201)
89/64 – JULGAMENTO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À PROVA DOS

AUTOS. CIÚME EQUIPARADO A MOTIVO FÚTIL PELO CONSELHO DE SENTEN-
ÇA. NULIDADE DO JULGAMENTO. Recurso defensivo ao qual se dá provimento. Tem-se
por manifestamente contrário à prova dos autos o veredicto popular a acolher a qualificadora
do motivo fútil, impelido que fora o agressor pelo sentimento de ciúme ao desferir as facadas
contra a vítima, tendo esta se relacionado com a esposa do recorrente no dia anterior aos fatos,
como se colhe da própria quesitação submetida ao Conselho de Sentença. (TJMG; APCR

0008238-44.2018.8.13.0194; 2ª C.Crim.; Rel. Des. Matheus Chaves Jardim; DJEMG 22/04/2019)
89/65 – LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. ILEGA-

LIDADE NÃO VERIFICADA. AGRAVANTE. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM.
LEGALIDADE. MOTIVO FÚTIL. EMBRIAGUEZ. NÃO EXCLUSÃO. QUALIFICADO-
RA OBJETIVA. AGRAVANTE SUBJETIVA. COMPATIBILIDADE. REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA. AUMENTO DESPROPORCIONAL NÃO VERIFICADO. ORDEM
DENEGADA. 1. Não há vício de fundamentação no acórdão de apelação que adere aos ter-
mos da sentença. 2. A avaliação da existência de elemento subjetivo é feita na tipicidade, para
fins de subsunção do fato ocorrido à figura típica. Assim, não há falar em dolo na análise das
agravantes e das atenuantes, uma vez que são circunstâncias não integrantes do tipo penal. 3.
A análise feita na segunda fase da dosimetria refere-se a aspectos periféricos ao tipo penal, que
se agregam ao crime, diante de maior ou menor desvalor da conduta, de forma a aumentar ou
diminuir a sanção. A avaliação da futilidade da conduta não se dá pela aferição do elemento
subjetivo do paciente no momento dos fatos, mas pela desproporcionalidade entre o fato
criminoso e o que o desencadeou. 4. A qualificadora relativa ao crime praticado em contexto
de violência doméstica é de ordem objetiva e compatível com a agravante do motivo fútil, de
natureza subjetiva. 5. A reincidência específica autoriza a adoção de fração maior que 1/6 na
segunda fase da dosimetria. 6. Ordem denegada. (STJ; HC 480.406; Proc. 2018/0311640-7;
SC; 6ª T.; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 25/04/2019)
89/66 – LIVRAMENTO CONDICIONAL. SUPOSTA PRÁTICA DE NOVO DE-

LITO. SUSPENSÃO CAUTELAR APÓS O FIM DO PERÍODO DE PROVA. IMPOSSI-
BILIDADE. Conforme entendimento sedimentado na doutrina e jurisprudência dos Tribunais
Superiores, a suspensão do livramento condicional, em razão da notícia de prática de novo
crime, somente pode ocorrer durante o período de prova do benefício. (TJMG; AG-ExcPen
1457013-08.2018.8.13.0000; 3ª C.Crim.; Relª Desª Maria Luíza de Marilac; DJEMG 24/04/2019)
89/67 – PACIENTE CONDENADO PELO CRIME MILITAR DE DESERÇÃO.

ART. 187 DO CPM. REGIME PRISIONAL FECHADO. POSSIBILIDADE. INTELIGÊN-
CIA DO ART. 84 C/C O ART. 59 DO CPM. COMPATIBILIDADE CONSTITUCIONAL
DA RESTRIÇÃO PREVISTA NO ART. 88, II, A, DO CPM. PRECEDENTES DESTA
SUPREMA CORTE. I – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos,
sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões decisórias. II – Aplicada
reprimenda corporal de detenção ou reclusão inferior a 2 anos, quando vedada a concessão da
suspensão condicional da pena, deve aquela ser convertida em prisão, a ser cumprida em local
distinto para praças e oficiais. Inteligência do art. 84 c/c o art. 59 do Código Penal Militar –
CPM. III – A incidência do art. 59 do CPM, na espécie, decorre do fato de o paciente ter sido
condenado à pena de 6 meses de prisão pela prática do crime de deserção, para o qual o art.
88, II, a, do CPM veda expressamente a suspensão condicional da pena. IV – O Plenário desta
Suprema Corte decidiu que a restrição a que se submetem os condenados pela prática do delito
de deserção, crime militar por excelência, prevista no art. 88, II, a, do CP castrense, não apresenta
quadro de incompatibilidade com a CF/88 (HC 119.567/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, sendo Rel.
p/ o acórdão o Min. Roberto barroso). V – É firme a orientação jurisprudencial desta Suprema
Corte no sentido de que, na hipótese de crime de competência da Justiça Militar, “somente
a falta de um regramento específico em sentido contrário é que possibilitaria a aplicação da
legislação comum”, ante a “impossibilidade de se mesclar o regime processual penal comum e
o regime processual penal especificamente militar, mediante a seleção das partes mais benéficas
de cada um deles, pena de incidência em postura hermenêutica tipificadora de hibridismo ou
178
promiscuidade regratória incompatível com o princípio da especialidade das leis” (HC 105.925/
SP, Rel. Min. Ayres Britto). VI – Nessas circunstâncias, fica afastada a possibilidade de fixação
do regime prisional à luz da aplicação analógica das regras estabelecidas no art. 33 do Código
Penal comum. VII – Agravo regimental a que se nega provimento. (STF; HC-AgR 150.443;
DF; Rel. Min. Ricardo Lewandowski; DJE 10/04/2019)
89/68 – PACIENTE MÃE DE FILHOS MENORES DE 12 ANOS DE IDADE.

ACUSADA REINCIDENTE. PRISÃO DOMICILIAR COM FUNDAMENTO NO ART.
318 DO CPP. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO
JULGAMENTO DO HC COLETIVO 143.641/SP. I – A decisão do Superior Tribunal de
Justiça que indeferiu o pedido de liminar à paciente, mãe de quatro crianças menores de 12
anos de idade, destoa das diretivas constantes do HC Coletivo 143.641/SP. II – Apesar de o
juízo de primeiro grau ter aludido à reincidência da paciente, tal circunstância, por si só, não
pode ser óbice à concessão da prisão domiciliar. A lei é expressa sempre que a reincidência é
circunstância apta a agravar a situação da pessoa envolvida na persecução penal, e este não é o
caso da concessão da prisão domiciliar prevista no art. 318 do Código de Processo Penal. Nem
mesmo a inovação legislativa trazida pela Lei nº 13.769/2018, que adicionou os arts. 318-A e
318-B ao CPP, faz essa restrição. III – A acusação não diz respeito a crime praticado mediante
violência ou grave ameaça, nem contra os descendentes, e que não estão presentes circunstâncias
excepcionais que justificariam a denegação da ordem ou mesmo que recomendariam cautela.
IV – Agravo regimental a que se nega provimento. (STF; HC-AgR 168.374; MA; 2ª T.; Rel.
Min. Ricardo Lewandowski; DJE 05/04/2019)
89/69 – POSSE DE APARELHO CELULAR NO INTERIOR DA CELA. MATE-

RIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS. FALTA GRAVE
CARACTERIZADA. INTERRUPÇÃO DA CONTAGEM DO LAPSO TEMPORAL
PARA OBTENÇÃO DE NOVOS BENEFÍCIOS. NECESSIDADE. DECISÃO MANTI-
DA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 50, VII, da Lei nº 7.210/84, comete
falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: “(...) tiver em sua posse, utilizar
ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros
presos ou com o ambiente externo”. 2. O cometimento de falta grave interrompe o prazo para
concessão de novos benefícios. (TJMG; Ag-ExcPen 1445528-11.2018.8.13.0000; 6ª C.Crim.;
Rel. Des. Rubens Gabriel Soares; DJEMG 24/04/2019)
89/70 – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. ACÓRDÃO CONFIRMA-

TÓRIO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRI-
CIONAL. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE INÉRCIA DO ESTADO. RESPEITO AO
DEVIDO PROCESSO LEGAL. 1. A prescrição é, como se sabe, o perecimento da pretensão
punitiva ou da pretensão executória pela inércia do próprio Estado. No art. 117 do Código
Penal, que deve ser interpretado de forma sistemática, todas as causas interruptivas da pres-
crição demonstram, em cada inciso, que o Estado não está inerte. 2. Não obstante a posição
de parte da doutrina, o Código Penal não faz distinção entre acórdão condenatório inicial e
acórdão condenatório confirmatório da decisão. Não há, sistematicamente, justificativa para
tratamentos díspares. 3. A ideia de prescrição está vinculada à inércia estatal e o que existe na
confirmação da condenação é a atuação do Tribunal. Consequentemente, se o Estado não está
inerte, há necessidade de se interromper a prescrição para o cumprimento do devido processo
legal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF; ARE-AgR 1.188.699; ES; 1ª T.;
Rel. Min. Alexandre de Moraes; DJE 05/04/2019)
89/71 – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL NA MODALIDA-

DE SUPERVENIENTE. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECRE-
TADA. EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CORRÉU NÃO EMBARGANTE. Verificado o
decurso do prazo superior a 4 (quatro) anos entre a data da publicação da sentença condenatória
e a presente data, deve ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva estatal, na modali-
dade superveniente, declarando-se extinta a punibilidade do embargante, cujos efeitos ficam
estendidos ao corréu não embargante, por força do disposto no art. 580 do CPP. (TJMG; EDcl
1388888-23.2012.8.13.0024; 2ª C.Crim.; Rel. Des. Catta Preta; DJEMG 22/04/2019)
89/72 – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA IMPUTADA

AO RÉU PARA O DELITO DE LESÃO CORPORAL GRAVE. ACOLHIMENTO. INE-
XISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE O FATO PERPETRADO SE AMOLDE A
ALGUMA DAS HIPÓTESES DE LESÃO CORPORAL GRAVÍSSIMA. OMISSÃO SUPRI-
DA. PEDIDO DE VIABILIZAÇÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCES-
SO. POSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 89 DA LEI
Nº 9.099/90. EMBARGOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS. I – O conjunto probatório
constante dos autos indica que a vítima sofreu lesão corporal grave, nos termos do art. 129,
§ 1º, I, do Código Penal, em virtude da conduta perpetrada pelo réu, consistente em ter ficado
incapacitada para as suas ocupações habituais por mais de trinta dias. Inexiste comprovação no
processo de que o fato cometido pelo réu se amolde àquele elencado pelo art. 129, § 2º, III,
do Código Penal (lesão corporal grave por ter resultado em perda ou inutilização de membro,
sentido ou função), como dispôs a sentença. O próprio perito, em resposta aos quesitos oficiais
respondidos por meio do exame de corpo de delito complementar, atestou que a perda do baço
não causou ao ofendido sequer a debilidade permanente de membro, sentido ou função, quiçá
a perda ou inutilização de alguma característica vital. Além disso, a vítima também afirmou
judicialmente que apenas ficou incapacitada para exercer as suas funções habituais por mais
de trinta dias e com uma cicatriz na barriga, não tendo outra sequela decorrente do evento em
discussão. II – Desclassificado o delito, conforme a Súmula nº 337/STJ, existe a possibilidade
de oferta da suspensão condicional do processo, uma vez presentes os requisitos do art. 89 da
Lei nº 9.099/95, devendo os autos serem baixados à primeira instância para que a proposta seja
formulada pelo Promotor de Justiça. (TJAL; EDcl 0000880-28.2010.8.02.0028; C.Crim.; Rel.
Des. Sebastião Costa Filho; DJAL 13/03/2019; p. 82)
89/73 – PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO. Insurgência do Ministério

Público pugnando pela cassação do benefício ou, então, que seja determinada a realização de
avaliação psiquiátrica. Suficiência dos elementos que instruem os autos. Avaliação psicosso-
cial favorável. Complementação desnecessária. Sentenciado que possui bom comportamento
carcerário e vem cumprindo regularmente as condições do regime intermediário desde que
promovido. Longa pena a cumprir e gravidade do crime praticado que não constituem óbice
à progressão de regime. Precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça. Decisão man-
tida. Recurso desprovido. (TJSP; AG-ExPen 9000007-73.2019.8.26.0032; Ac. 12420003; 16ª
C.D.Crim.; Rel. Des. Camargo Aranha Filho; DJESP 26/04/2019; p. 2.763)
89/74 – PROGRESSÃO DE REGIME. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA

AFERIÇÃO DO REQUISITO SUBJETIVO. Atestado de bom comportamento carcerário
insuficiente. Peculiaridade do caso concreto que torna imprescindível a realização de exame
criminológico. Decisão cassada. Determinada a realização da perícia. Agravo em execução par-
cialmente provido. (TJSP; AG-ExPen 7007967-59.2018.8.26.0482; Ac. 12418543; 3ª C.D.Crim.;
Rel. Des. Cesar Augusto Andrade de Castro; DJESP 26/04/2019; p. 2.757)
180
89/75 – PROGRESSÃO DE REGIME. Termo inicial de contagem de tempo para fins

de progressão ao regime aberto. Data da implementação dos requisitos objetivo e subjetivo
previstos no art. 112 da Lei nº 7.210/84, pelo sentenciado, à progressão ao regime interme-
diário. Decisão que reconhece o direito à progressão que possui natureza declaratória, e não
constitutiva. Precedentes do STF e STJ, bem como deste egrégio Tribunal de Justiça. Decisão
reformada. Recurso provido. (TJSP; AG-ExPen 9000022-75.2019.8.26.0506; Ac. 12420006;
16ª C.D.Crim.; Rel. Des. Camargo Aranha Filho; DJESP 26/04/2019; p. 2.762)
89/76 – PRONÚNCIA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTO-

RIA. IMPRONÚNCIA MANTIDA. É evidente que, para se pronunciar alguém, a lei não
exige, como ocorre na condenação, uma prova forte sobre a existência do crime e de seu autor.
Contudo, ao falar em indícios, a Lei Penal destaca que eles deverão ser suficientes, indicando
que devem estar entre o bom e o sofrível ou que sejam numerosos, consideráveis, hábeis ou,
ainda, que seja o bastante. Portanto, que tenha um conteúdo fático e veraz. Mesmo para a
pronúncia, que é tão somente um juízo de admissibilidade, os indícios não podem ser, exclu-
sivamente, de depoimentos que demonstram incerteza. No caso, depois de analisar a prova,
afirmou a julgadora: Observa-se dos depoimentos prestados pelas testemunhas que ninguém
visualizou os fatos ou foi capaz de atribuir aos réus a autoria dos delitos praticados contra a
vítima. Soma-se a isso que mesmo na fase policial não foram colhidos maiores elementos
capazes de atribuir aos réus a autoria dos fatos narrados na denúncia. A testemunha Rogério,
única a apontar os acusados como autores dos fatos, não foi encontrada ou ouvida em fase
judicial. Assim, nota-se que não há qualquer indício de prova de autoria dos denunciados.
Apelo ministerial desprovido. (TJRS; ACr 8810-90.2019.8.21.7000; 1ª C.Crim.; Rel. Des. Sylvio
Baptista Neto; DJERS 12/04/2019)
89/77 – RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ART. 14 DA LEI Nº 10.826/03. RÉU

EM LOCAL INCERTO E NÃO SABIDO. ART. 366 DO CPP. PEDIDO DE DECRETAÇÃO
DE PRISÃO PREVENTIVA. DESCABIMENTO. APENAS UMA TENTATIVA DE CITA-
ÇÃO DO RECORRIDO, EM ENDEREÇO DIVERSO DO FORNECIDO. AUSÊNCIA
DE COMPROVAÇÃO DA SITUAÇÃO DE FORAGIDO. RECURSO DESPROVIDO.
Ainda que o art. 366 do CPP disponha a respeito da decretação da prisão preventiva em des-
favor de réu foragido, esta situação deve estar plenamente demonstrada nos autos para que
essa medida, excepcional, seja adotada, o que não se vislumbra no presente caso. (TJMG; RSE
0232048-60.2017.8.13.0433; 2ª C.Crim.; Rel. Juiz Conv. Glauco Fernandes; DJEMG 22/04/2019)
89/78 – REMIÇÃO DA PENA PELO TRABALHO E PELO ESTUDO. CUMU-

LAÇÃO. POSSIBILIDADE. COMPATIBILIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADA.
INTELIGÊNCIA DO ART. 126, § 3º, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. RECURSO
PROVIDO. Havendo a devida comprovação da compatibilidade entre as horas diárias de
trabalho e de estudo, a remição da pena por ambas as situações é medida que se impõe, tendo
em vista o disposto no art. 126, § 3º, da LEP. (TJMG; AG-ExcPen 0175317-14.2019.8.13.0000;
2ª C.Crim.; Rel. Juiz Conv. Glauco Fernandes; DJEMG 22/04/2019)
89/79 – REVISÃO CRIMINAL. DELITO DE ESTUPRO. FIXAÇÃO DO REGIME

SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART.
2º DA LEI Nº 8.072/90. ART. 33, § 2º, B, DO CP. REQUISITOS ATENDIDOS. PEDIDO
REVISIONAL JULGADO PROCEDENTE. O regime de cumprimento da pena, mesmo
para crimes hediondos, deverá ser estabelecido com base no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, eis que
de acordo com decisão do Tribunal Pleno do STF, no julgamento do HC 111.840/ES, aquela
Corte declarou incidentalmente inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, enaltecendo
assim o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI). Cumpridas as exigências do art.
33, § 2º, b e § 3º, em particular, o quantum da pena e a presença de circunstâncias judiciais favo-
ráveis, o regime inicial de cumprimento da pena deve ser estabelecido no sistema semiaberto.
Pedido revisional julgado procedente. V. V.: I – A revisão criminal não se presta para reapreciar
as teses devidamente analisadas quando da prolação da decisão condenatória, mas sim, para
sanar erro técnico ou injustiça na condenação. II – Não é possível deferir o pedido revisional
em razão de diferentes entendimentos ou interpretações das provas. (TJMG; REVC 1157959-
53.2018.8.13.0000; 3ª G.C.Crim.; Rel. Des. Sálvio Chaves; DJEMG 22/04/2019)
89/80 – REVISÃO CRIMINAL. PEDIDO FORMULADO DE PRÓPRIO PUNHO.

RECONHECIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. CONFISSÃO ESPON-
TÂNEA APLICADA NO ATO SENTENCIAL. ALTERAÇÃO DO QUANTUM REDU-
TOR. QUESTÃO AFETA A ENTENDIMENTO DO JULGADOR. DESCABIMENTO.
ART. 67 DO CÓDIGO PENAL. A CONFISSÃO ESPONTÂNEA DEVE PREPONDERAR
SOBRE AGRAVANTES GENÉRICAS. ERRO TÉCNICO. REDUÇÃO DA SANÇÃO.
CABIMENTO. 1. A alteração da pena, em sede de revisão criminal, é prática excepcional, justi-
ficável apenas quando houver erro técnico ou decisão contrária a texto expresso da Lei Penal ou
à evidência dos autos. 2. Nos moldes do art. 67 do Código Penal, impõe-se a preponderância da
atenuante da confissão espontânea sobre a agravante genérica reconhecida, com a consequente
redução da pena. V. V. A revisão criminal não se presta à reapreciação, por simples discordância
do peticionário, das provas constantes dos autos, tampouco da pena aplicada, mas tão somente
para sanar erro técnico ou injustiça na condenação. (TJMG; REVC 1162652-80.2018.8.13.0000;
3ª G.C.Crim.; Rel. Des. Paulo Calmon Nogueira da Gama; DJEMG 22/04/2019)
89/81 – ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ALEGAÇÃO DA ACUSAÇÃO DE QUE

DEVE SER MANTIDA A FRAÇÃO DE AUMENTO NA TERCEIRA FASE EM 2/3, DIAN-
TE DA PERICULOSIDADE NARRADA NOS AUTOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE
NA DECISÃO. 1. Foram citadas efetivamente as causas de aumento da pena, concurso de
agentes e emprego de arma, e não foi demonstrada, por si só, uma maior periculosidade além
daquela já existente na própria inclusão dessas causas. Correta, assim, a redução da fração de
elevação ao mínimo de 1/3. 2. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 486.356; Proc.
2018/0345076-0; AC; 6ª T.; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 26/04/2019)
89/82 – ROUBO MAJORADO. AFASTAMENTO DO RECONHECIMENTO DA

AGRAVANTE DO MEIO CRUEL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não merece prosperar a alegação
da defesa para que seja afastada a incidência da agravante do meio cruel, visto que a dosimetria
fora realizada com observância aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do
contraditório. 2. Vale ressaltar, conforme a doutrina, meio cruel é o que inflige à vítima um
intenso e desnecessário sofrimento para alcançar o resultado desejado, revelando a insensibi-
lidade do agente. 3. A culpabilidade do apelante foi considerada desfavorável em virtude da
premeditação, e não pela crueldade do meio empregado. Portanto, não há de se falar em dupla
repreensão. 4. Recurso conhecido e não provido. (TJAM; APL 0000627-88.2017.8.04.4700; 2ª
C.Crim.; Relª Desª Onilza Abreu Gerth; DJAM 25/04/2019; p. 65)
89/83 – ROUBO MAJORADO. PRELIMINAR. ILICITUDE DA PROVA. INO-

CORRÊNCIA. ESTADO DE FLAGRÂNCIA. EXCEÇÃO À GARANTIA DE INVIOLA-
BILIDADE DO DOMICÍLIO. DESNECESSIDADE DE EXPEDIÇÃO DE MANDADO
DE BUSCA E APREENSÃO PARA ENTRAR NA RESIDÊNCIA. MÉRITO. DECOTE DA
MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA. IMPOSSIBILIDADE. PRESCINDIBILIDADE
DO LAUDO PERICIAL. DECOTE DA MAJORANTE DO CONCURSO DE AGENTES.
182
DESCABIMENTO. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE.

Sendo constatada pelos policiais a prática de crime no interior da residência onde estava o réu,
a entrada no imóvel prescinde de autorização judicial, porquanto a situação de flagrante delito
constitui exceção à garantia da inviolabilidade de domicílio. Para a incidência da majorante do
emprego de arma de fogo é desnecessária a apreensão e a perícia do artefato bélico, quando
existirem outros elementos probatórios que demonstrem a sua utilização no roubo. Demons-
trado pelo acervo probatório que o réu praticou o crime de roubo em concurso com outro
indivíduo, correta a incidência da majorante do art. 157, § 2º, II, do CPB. Concretizada a pena
em patamar superior a 8 anos de reclusão, impossível o estabelecimento de regime prisional
diverso do fechado. (TJMG; APCR 0511599-96.2017.8.13.0145; 6ª C.Crim.; Rel. Des. Furtado
de Mendonça; DJEMG 24/04/2019)
89/84 – ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA BRANCA. ALTE-

RAÇÃO LEGISLATIVA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL. ART.
4º DA LEI Nº 13.654/2018. PRINCÍPIO DE PROTEÇÃO INSUFICIENTE OU DEFI-
CIENTE. INOCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Não há
irregularidade formal na Lei, haja vista que a revogação do inciso I do art. 157, § 2º, do Código
Penal, constava do texto original do PLS nº 149/2015, cuja matéria foi debatida e aprovada nas
duas casas legislativas. O princípio de proteção deficiente ou insuficiente incide quando o Estado
não legisla acerca de um determinado direito fundamental, desprotegendo-o. Entretanto, tal
situação somente poderia levar à inconstitucionalidade normativa quando a omissão ou reforma
deixassem descobertos direitos fundamentais, em contrariedade à própria Constituição, o que
não se verifica na hipótese em análise porque o roubo com arma não deixou de ser crime. Tão
somente ocorreu a exclusão de uma causa de aumento de pena. In casu, impositiva a exclusão
da majorante por força da nova redação do art. 157 do Código Penal promovida pela Lei nº
13.654, de 23.04.2018. Abolitio criminis parcial. Precedente do STJ: REsp 1.519.860/RJ. Novatio
lei in mellius. (TJMG; AG-ExcPen 0114454-92.2019.8.13.0000; 1ª C.Crim.; Rel. Des. Wanderley
Paiva; DJEMG 16/04/2019)
89/85 – ROUBO QUALIFICADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA, COM ESTA-

BELECIMENTO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. NEGATIVA DO DIREITO DE
RECORRER EM LIBERDADE. NECESSIDADE DE COMPATIBILIZAÇÃO DA MEDIDA
EXTREMA COM O REGIME PRISIONAL IMPOSTO AO PACIENTE. 1. A prisão cautelar
deve ser considerada exceção, já que a medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua
real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da
Lei Penal, a teor do que preceitua o art. 312 do CPP. 2. In casu, estabelecido na sentença con-
denatória o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda, deve o paciente
aguardar o julgamento de eventual recurso de apelação em tal regime, compatibilizando-se
a prisão cautelar com o modo de execução determinado na sentença condenatória. 3. Habeas
corpus conhecido e parcialmente concedido. (TJAC; HC 1000391-86.2019.8.01.0900; Ac. 28.324;
C.Crim.; Rel. Des. Pedro Ranzi; DJAC 17/04/2019; p. 19)
89/86 – ROUBOS MAJORADOS (2X). EMPREGO DE ARMA BRANCA (FACA).

CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. 1. Majorante do emprego de arma. Afastamen-
to. Lei nº 13.654/2018. Prova segura quanto ao emprego de arma branca (faca), à perpetração
dos delitos. Vítimas que afirmaram ter sido ameaçadas com faca pelo increpado, fazendo com
que entregassem a Res furtivae. Superveniência da revogação do inciso I do § 2º do art. 157
do CP pela Lei nº 13.654/2018, não mais considerando majorado o roubo empregado com
arma imprópria. Novatio legis in mellius, que retroage, alcançando o réu. Majorante afastada.
Condutas desclassificadas para os lindes do art. 157, caput, do CP. 2. Atenuante. Menoridade.
Reconhecimento. Reconhecimento da atenuante da menoridade, porque o réu possuía 20

anos de idade ao tempo dos fatos, condição pessoal olvidada pelo sentenciante, sem reflexos,
entretanto, na pena, em face do disposto na Súmula nº 231 do STJ. 3. Continuidade delitiva
específica. Quantum de aumento. Tratando-se de delitos dolosos praticados em continuidade
delitiva contra vítimas diferentes, cometidos com violência e grave ameaça à pessoa, não está
o magistrado adstrito ao critério objetivo (número de crimes) para definir o quantitativo de
aumento, mas aos limites de elevação constantes no parágrafo único do art. 71 até o triplo,
considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, bem
como os motivos e as circunstâncias do ilícito. Hipótese na qual a magistrada elegeu o fraciona-
mento de 1/2, fazendo-o com base no parágrafo único do art. 71 do CP, nada havendo, então, a
alterar, pois que não estava restrita ao número de crimes praticados, nem o índice mostrou-se
desproporcional, porque se trata de delitos de roubo praticados contra vítimas diferentes (2),
por agente que não só se limitou a utilizar de violência para o alcançar o êxito na rapina, mas
também empregou grave ameaça com uso de faca, inviabilizando com maior intensidade o
poder de reação dos lesados, as circunstâncias dos ilícitos penais mostrando-se mais gravosas.
Pena de partida de 4 anos, ausente qualquer outra causa modificativa (afastada a majorante),
aumentada em 1/2 pela continuidade delitiva, agora, definitivada em 6 anos de reclusão. Apelo
parcialmente provido. Afastada a majorante do emprego de arma. Condutas desclassificadas
para os lindes do art. 157, caput, do CP. Reconhecida a atenuante da menoridade, sem reflexos
no apenamento. Pena privativa de liberdade redimensionada para 6 anos de reclusão. Demais
disposições sentenciais mantidas, por maioria. (TJRS; ACr 59558-63.2018.8.21.7000; 8ª C.Crim.;
Relª Desª Fabianne Breton Baisch; DJERS 12/04/2019)
89/87 – TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO

DE OBSTÁCULO E MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO. SUFICIÊNCIA
PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO E PENAS MANTIDAS. Devidamente demonstradas
a materialidade e a autoria do delito de furto qualificado pela prova coligada, que incluiu os
depoimentos uníssonos da vítima e do policial que deteve o acusado em flagrante, na posse
da Res furtiva, correta a condenação. Qualificadora do rompimento de obstáculo comprovada
pelo auto de constatação de furto qualificado e pela prova oral, claros e convergentes no sen-
tido de que o portão de ferro foi arrombado para que o agente tivesse acesso à Res. Ademais,
dispensável, na espécie, a realização de perícia propriamente dita, uma vez que a constatação
do rompimento de obstáculo independe de habilitação técnica ou de conhecimento científico
específico. Ostentando o réu seis condenações definitivas, sendo três por fatos anteriores ao
presente, correta a utilização destas três para negativar a sua personalidade. Ademais, o per-
centual de aumento foi até brando, levando em consideração a jurisprudência do STJ, que
assentou o critério de aumento de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância judicial desfavorável,
fazendo-as incidir sobre o intervalo de pena em abstrato do preceito secundário do tipo penal.
Apelo improvido. (TJRS; ACr 68743-28.2018.8.21.7000; 5ª C.Crim.; Relª Desª Cristina Pereira
Gonzales; DJERS 12/04/2019)
89/88 – TRÁFICO DE DROGAS E CORRUPÇÃO DE MENORES. PRISÃO

PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. DECISÃO QUE DECRETOU A SEGREGAÇÃO
CAUTELAR COM BASE NA GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. IMPOSSIBI-
LIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. No caso, o Magistrado
singular decretou a custódia preventiva sem mencionar qualquer elemento concreto, calcado
apenas na gravidade em abstrato do delito, o que é inadmissível. 2. Importante salientar que, com
o advento da Lei nº 12.403/2011, a prisão cautelar passou a ser, mais ainda, a mais excepcional
das medidas, devendo ser aplicada somente quando comprovada a inequívoca necessidade,
devendo-se sempre verificar se existem medidas alternativas à prisão, adequadas ao caso con-
184
creto. Precedente. 3. Recurso em habeas corpus provido, confirmando-se a liminar anteriormente

deferida, para, sob o compromisso de comparecimento a todos os atos processuais, assegurar
ao recorrente o direito de aguardar em liberdade o julgamento da ação penal, sem prejuízo
da aplicação de medidas cautelares pelo Magistrado singular, ou de nova decretação da prisão
preventiva, em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas ou caso haja
motivos concretos e supervenientes para tanto. (STJ; RHC 92.966; Proc. 2017/0326962-6; MG;
6ª T.; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 26/04/2019)
89/89 – TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE TERCEIRO DE RESTI-

TUIÇÃO DE VEÍCULO APREENDIDO. POSSIBILIDADE. 1. Inexistente demonstração
de que o apelante, legítimo proprietário do veículo, tenha concorrido para o crime ou que o
veículo tenha sido utilizado para a traficância, entende-se que o caso em apreço não se enquadra
em nenhuma das hipóteses legais previstas para a perda do bem em favor União, nos termos
dos arts. 60 e 62 da Lei de Drogas ou do art. 91 do CPB, portanto, não há razão para a manu-
tenção da apreensão do veículo, nem sua expropriação. 2. Apelação conhecida e provida, em
consonância com o parecer ministerial. (TJAM; APL 0232313-15.2018.8.04.0001; 2ª C.Crim.;
Relª Desª Onilza Abreu Gerth; DJAM 25/04/2019; p. 67)
89/90 – ÚNICA CONDENAÇÃO. MARCO INICIAL PARA A CONTAGEM DE

BENEFÍCIOS. DATA DA PRISÃO CAUTELAR. Não se tratando de unificação de penas,
a data para a contagem do prazo para futuros benefícios da execução deve ser a data da prisão
cautelar. (TJMG; AG-ExcPen 1353040-37.2018.8.13.0000; 3ª C.Crim.; Rel. Des. Paulo Cézar
Dias; DJEMG 24/04/2019)
89/91 – UNIFICAÇÃO DE PENAS. CONVERSÃO DA REPRIMENDA RESTRI-

TIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. NECESSIDADE. Havendo mais
de uma condenação do reeducando, será promovida a unificação das penas, nos termos do
art. 111 da LEP. Nos termos do art. 44 do Código Penal, a pena restritiva de direitos deverá
ser convertida em privativa de liberdade, se não for possível ao condenado cumprir a pena
substitutiva anterior (art. 44, § 5º, do CP). (TJMG; AG-ExcPen 1264583-29.2018.8.13.0000;
3ª C.Crim.; Rel. Des. Paulo Cézar Dias; DJEMG 24/04/2019)
89/92 – UNIFICAÇÃO DE PENAS. DATA DA ÚLTIMA PRISÃO COMO MARCO

TEMPORAL PARA A CONCESSÃO DE FUTUROS BENEFÍCIOS. POSSIBILIDADE.
DECISÃO MANTIDA. Correta a decisão agravada que, posteriormente à unificação de
penas, estabeleceu como marco temporal para a concessão de futuros benefícios da execução
penal a data da última prisão do agravado, eis que o sentenciado se encontrava recolhido ao
cárcere à disposição da justiça, não podendo ser onerado a arcar com o prejuízo da demora a
que não deu causa. Desprovimento ao recurso que se impõe. (TJMG; AG-ExcPen 1426677-
21.2018.8.13.0000; 3ª C.Crim.; Rel. Des. Antônio Carlos Cruvinel; DJEMG 24/04/2019)
89/93 – UNIFICAÇÃO DE PENAS. Réu que cumpria pena no regime semiaberto.

Superveniente condenação ao regime fechado. Somatório das penas. Reinício da contagem do
lapso temporal para a progressão no regime e para o livramento condicional, a contar da data do
trânsito em julgado da nova condenação, caso o sentenciado tenha respondido solto ao processo
ou da data da própria decisão condenatória superveniente, caso tenha respondido preso ao pro-
cesso. Inadmissibilidade. Recente entendimento do STJ. Interrupção do lapso temporal que se
dá da última prisão ou da falta grave e restrito à progressão no regime. Data da prisão e início do
cumprimento das penas. Datas coincidentes. Interrupção pela unificação afastada. Súmula nº
441 do STJ. Recurso provido (voto n. 39382). (TJSP; AG-ExPen 0010522-29.2018.8.26.0496;

Ac. 12423084; 16ª C.D.Crim.; Rel. Des. Newton Neves; DJESP 26/04/2019; p. 2.760)
89/94 – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. LESÃO CORPORAL. ÂMBITO DOMÉS-

TICO E FAMILIAR. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBI-
LIDADE. INEXISTE NEXO DE DEPENDÊNCIA. DELITOS AUTÔNOMOS. DES-
PROVIMENTO. 1. Inaplicável o princípio da consunção quando constatado que, embora no
mesmo contexto fático, a sucessão de condutas não possui qualquer nexo de dependência. 2.
Apelo conhecido e desprovido. (TJAC; APL 0013494-66.2016.8.01.0001; Ac. 28.339; C.Crim.;
Rel. Des. Elcio Mendes; DJAC 17/04/2019; p. 16)
89/95 – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. CONTRAVENÇÃO PENAL. VIAS DE

FATO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. IM-
PORTÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA. AUTORIA COMPROVADA. DESISTÊNCIA
DA OFENDIDA NO PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO. IRRELEVÂNCIA. AÇÃO
PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO. RECURSO NÃO PRO-
VIDO. 1. O conjunto probatório produzido nos autos é plenamente satisfatório para embasar a
condenação do recorrente pela contravenção penal de vias de fato, tipificada no art. 21 do DL
nº 3.688/1941. 2. Por disposição expressa do art. 17 do DL nº 3.688/1941, as contravenções
penais se processam por meio de ação penal pública incondicionada à representação. Sendo
assim, uma vez que o jus persequendi é de titularidade do Ministério Público, a vontade da vítima
não tem o condão de isentar o réu de responsabilização penal ou impedir o prosseguimento do
feito. 3. Rejeitadas as teses absolutórias calcadas no art. 386, VII e VI, do CPP, a manutenção
da condenação é medida que se impõe. (TJAM; APL 0602482-91.2018.8.04.0020; 2ª C.Crim.;
Rel. Des. Jormar Ricardo Saunders Fernandes; DJAM 25/04/2019; p. 68)
89/96 – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR. ALEGAÇÃO DE DESNECES-

SIDADE DA PRISÃO E DESPROPORCIONALIDADE. PACIENTE PRESO ACUSADO
DE LESÃO CORPORAL E DANO. RELATOS DE QUE AGREDIU A VÍTIMA QUE
TENTOU DEFENDER SUA AVÓ. PRISÃO QUE DURA MENOS DE 2 (DOIS) MESES.
NECESSIDADE DE RESGUARDAR A INTEGRIDADE FÍSICA DA VÍTIMA. I – As cir-
cunstâncias do caso concreto fazem com que a liberdade do paciente cause temor social, bem
como sentimento difuso de insegurança, diante do modus operandi empregado e a gravidade da
conduta delitiva. II – Não há desproporcionalidade na manutenção da prisão do paciente, uma
vez que as penas máximas cominadas aos delitos pelo qual está sendo acusado, ultrapassam o
prazo que se encontra segregado (menos de dois meses). III – Ordem denegada. (TJAL; HC
0801587-32.2019.8.02.0000; C.Crim.; Rel. Des. Sebastião Costa Filho; DJAL 22/04/2019; p. 118)
Sinopse Legislativa
* Nota: íntegras das normas disponíveis em nosso endereço eletrônico, no link dedicado a esta publicação.
Norma Data Publicação Ementa/Apelido

Estatuto do Desarmamento - Regula-
Decreto nº 9.785 7/5/2019 8/5/2019
mentação da Lei nº 10.826/03.
Brasil - Turquia - Acordo Sobre
Decreto nº 9.752 10/4/2019 11/4/2019 Transferência de Pessoas Condenadas
- Promulgação.
Brasil - Polônia - Acordo Sobre Trans-
Decreto nº 9.749 10/4/2019 11/4/2019 ferência de Pessoas Condenadas - Pro-
mulgação.
“O indulto extingue os efeitos primários
Súmula do
da condenação (pretensão executória),
STF nº 631 *** DJe 29/4/2019
mas não atinge os efeitos secundários,
(acrescentada)
penais ou extrapenais.”
“A incidência da atenuante da confissão
espontânea no crime de tráfico ilícito de
Súmula do
entorpecentes exige o reconhecimento
STF nº 630 *** DJe 29/4/2019
da traficância pelo acusado, não bas-
(acrescentada)
tando a mera admissão da posse ou
propriedade para uso próprio.”
Destaques dos Volumes Anteriores
Destaques do Volume nº 88
– Iniciativas de Criminalização das Fake News no Brasil: Reflexo do Expansionismo Punitivista
por André Faustino, Advogado e Especialista, Leonardo Pozzi Loverso, Delegado de Polícia e
Mestrando, e Gustavo Filipe Barbosa Garcia, Doutor e Pós-Doutor
– O Habeas Corpus Coletivo
por Marcellus Polastri Lima, Mestre e Doutor, e Elias Gemino de Carvalho, Defensor Público e
Especialista
– O Princípio da Proporcionalidade e o Problema do Controle de Conteúdo das Normas Penais
por Fabiano Augusto Martins Silveira, Mestre e Doutor
– O Crime de Lavagem de Dinheiro no Brasil: Compliance Criminal Corporativo e os Métodos de
Prevenção e Combate do Conselho de Controle de Atividades Financeiras
por Vinicius Lacerda e Silva, Assessor do TJMG e Mestre
– Direito Penal Econômico: uma Reflexão Crítica sobre o seu Conceito e Objeto
por Reinaldo Denis Viana Barbosa, Advogado e Especialista
– Descriminalização da Interrupção Gestacional
por Edmilson Souza da Silva e Rodrigo Julio Capobianco, Advogados e Especialistas
Destaques do Volume nº 87
– O Acordo de Não Persecução Penal no Processo Penal Brasileiro
por Marcellus Polastri Lima, Mestre e Doutor
– A Emenda Constitucional nº 45/2004 e o Direito Fundamental à Razoável Duração do Processo
Penal
por Álvaro Gonçalves Antunes Andreucci, Professor e Doutor, e Cristian Lima dos Santos Louback,
Mestrando
– Considerações sobre os Requisitos para Prisão Preventiva
por Gisele Leite, Mestre e Doutora
– A Presunção de Inocência Cessa no Segundo Grau da Jurisdição?
por Fernando Tourinho Filho, Professor
– Notas sobre o Habeas Corpus Coletivo: uma Análise a Partir do HC 143.641/SP e do Microssistema
do Processo Coletivo
por Francisco Vieira Lima Neto, Professor e Doutor, e Thaís Milani Del Pupo, Pesquisadora e
Mestranda
– Contribuições da Filosofia da Linguagem de Wittgenstein na Dogmática Penal: um Diagnóstico do
Dolo
por Ana Carla Pinheiro Freitas, Professora e Doutora, Eduardo Rocha Dias, Professor e Doutor, e
Érica Montenegro Alves Barroso, Advogada e Mestranda
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Í n d i c e A l f a b é t i c o - R e m i ss i v o
A AGIOTAGEM
- Crime contra a economia popular. A cobran-
A REFORMA DO CÓDIGO DE ça de juros exorbitantes na prática da agiota-
PROCESSO PENAL gem é considerada crime contra a economia
popular repudiada pela nossa legislação.
- Artigo de Fernando da Costa Tourinho
TJMG (Em. 89/9).......................................... 161
Filho................................................................ 5
ANTECEDENTES CRIMINAIS
ABSOLVIÇÃO
- Pena. Agravante condenado pela prática
- Atentado violento ao pudor. Negativa da do crime previsto no art. 33, caput, da Lei
vítima. Dúvidas sobre a ocorrência do crime. 11.343/06. Maus antecedentes. Período de-
Absolvição mantida com fulcro no princípio purador. Inaplicabilidade. STJ (Em. 89/10).. 161
do in dubio pro reo. TJMG (Em. 89/2)............ 158
APELAÇÃO EM LIBERDADE
- Crime ambiental. Extração de recursos mine-
rais. Ausência de laudo pericial. Materialidade - Roubo qualificado. Pena. No caso, estabe-
não comprovada. TRF 1ª R. (Em. 89/21)..... 163 lecido na sentença condenatória o regime
semiaberto para o início do cumprimento
- Embriaguez ao volante. Inexistência de da reprimenda, deve o paciente aguardar o
elementos probatórios seguros para a con- julgamento de eventual recurso de apelação
denação. Aplicação do princípio do in dubio em tal regime, compatibilizando-se a prisão
pro reo. TJSP (Em. 89/6)................................. 159 cautelar com o modo de execução determi-
nado na sentença condenatória. TJAC (Em.
- Falsidade ideológica. Ausência de potencia-
89/85).............................................................. 182
lidade lesiva. Conduta atípica. TJGO (Em.
89/45).............................................................. 171 APREENSÃO DE BENS
- Furto qualificado. Cartão de crédito. Con- - Tóxicos. Tráfico. Pedido de terceiro de resti-
duta atípica. TJMG (Em. 89/51).................... 172 tuição de veículo apreendido. Possibilidade.
TJAM (Em. 89/89)......................................... 184
- Moeda falsa. Art. 289, § 1º, do CP. Falta de
elementos que caracterizem o dolo na ação APROPRIAÇÃO INDÉBITA
do réu. Aplicação do princípio in dubio pro reo. PREVIDENCIÁRIA
TRF 2ª R. (Em. 89/1)..................................... 158
- Acórdão do TRF 1ª R. – Valor do montante
- Tóxicos. Associação para o tráfico ilícito. inferior a R$ 20.000,00. Princípio da insig-
Ausência do animus associativo. Provimento nificância. Aplicação. Absolvição sumária..... 132
dos embargos infringentes. Prevalência do
voto vencido. TJAC (Em. 89/32)................... 166 APROPRIAÇÃO INDÉBITA
QUALIFICADA
ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA
- Continuidade delitiva. Art. 168, § 1º, III, do
- Acórdão do TRF 1ª R. – Apropriação indébita CP, por 3 vezes, na forma do art. 71 do mes-
previdenciária. Valor do montante inferior a mo diploma legal. Declarações de preposto
R$ 20.000,00. Princípio da insignificância. da empresa-vítima e das testemunhas que
Aplicação......................................................... 132 demonstram ter a sentenciada se apropriado
indevidamente dos valores correspondentes
- Crime ambiental. Art. 50-A da Lei 9.605/98. às verbas rescisórias de ex-funcionários. TJSP
Art. 20 da Lei 4.947/66. Desmatamento de (Em. 89/13)..................................................... 162
floresta. Terra de domínio público. Aplicação
do princípio da insignificância. Possibilidade. ARMA BRANCA
TRF 1ª R. (Em. 89/7)..................................... 160 - Vide Pena. Roubo Majorado.
- Furto tentado. Princípio da insignificância.
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR
Objeto furtado com avaliação ínfima. Irre-
levância da conduta na esfera penal. TJMG - Negativa da vítima. Dúvidas sobre a ocorrên-
(Em. 89/56)..................................................... 174 cia do crime. Absolvição mantida com fulcro
Índice Alfabético – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 89 – Abr-Maio/2019 189
no princípio do in dubio pro reo. TJMG (Em. CRIME AMBIENTAL

89/2)................................................................ 158
- Absolvição. Extração de recursos minerais.
Ausência de laudo pericial. Materialidade
C não comprovada. Quando a infração deixa
vestígios, é indispensável o exame de corpo
CARTA TESTEMUNHÁVEL de delito direto ou indireto, não podendo
suprimi-lo a confissão do acusado (art. 158
- Crime de tráfico de drogas. Liberdade pro-
do CP). TRF 1ª R. (Em. 89/21)..................... 163
visória concedida em audiência de custódia.
RSE não recebido. Ausência de interesse - Absolvição sumária. Art. 50-A da Lei
recursal. Não ocorrência. Princípio da in- 9.605/98. Art. 20 da Lei 4.947/66. Desmata-
dependência funcional. Intempestividade mento de floresta. Terra de domínio público.
do RSE. Verificação. Intimação do MP em Aplicação do princípio da insignificância.
audiência. Art. 798, § 5º, b, do CPP. Unidade Possibilidade. Sentença absolutória mantida.
e indivisibilidade do órgão. Interposição fora Art. 397, III, do CPP. A conduta atribuída
do prazo legal. TJMG (Em. 89/18)............... 163 ao réu, pequeno produtor rural, apresenta
potencialidade ofensiva insignificante, não
CARTÃO DE CRÉDITO sendo justificável a incidência da norma pe-
- Furto qualificado. Considerando que o art. nal incriminadora, principalmente porque o
155 do CP busca salvaguardar o patrimônio recorrido utilizou a área desmatada (26,7 ha)
alheio e que o cartão bancário ou de crédito com o fim de plantar cultura de subsistência.
TRF 1ª R. (Em. 89/7)..................................... 160
não possui valor econômico intrínseco, não
havendo lesão econômica à vítima, deve o - Artigo de Rodrigo José Leal: “Delinquência
fato ser considerado materialmente atípico. Empresarial e Prescrição das Sanções Penais
TJMG (Em. 89/51)........................................ 172 Cominadas aos Crimes Ambientais Previstos
na Lei nº 9.605/98: Proteção ou (Des)Prote-
COMPETÊNCIA ção do Ambiente?”......................................... 54
- Estelionato contra a previdência. Saque
CRIME CONTRA A ECONOMIA
indevido de pensão militar. Crime cometi-
POPULAR
do por civil contra a administração militar.
Competência da JM. STF (Em. 89/35)......... 167 - Vide Agiotagem.
- Homicídio. Crime por brasileiro nato no CRIME MILITAR
exterior não ofende bens, serviços ou inte-
resses da União, sendo da Justiça Estadual - Ação penal. Art. 290 do CPM. Segregação
a competência para processar e julgar. STF cautelar. Conversão em prisão preventiva.
(Em. 89/19)..................................................... 163 Arts. 254 e 255, e, do CPPM. Alegação de
exacerbação do uso da custódia cautelar.
CONFISSÃO ESPONTÂNEA Ordem concedida. STM (Em. 89/57)........... 174
- Pena. Revisão criminal. Pedido formulado - Desacato. Art. 299 do CPM. Alegada in-
de próprio punho. A confissão espontânea compatibilidade do tipo penal com o art.
deve preponderar sobre agravantes genéricas. 13 da Convenção Americana de Direitos
Erro técnico. Redução da sanção. Cabimento. Humanos. Liberdade de expressão e pensa-
TJMG (Em. 89/80)........................................ 181 mento. Inexistência de direitos e garantias
fundamentais absolutos. Extinção anômala
CORRUPÇÃO E da ação penal. Impossibilidade. Denúncia
DESENVOLVIMENTO: UMA que atende aos requisitos do art. 41 do CPP.
ANÁLISE A PARTIR DOS NÚMEROS STF (Em. 89/26)............................................ 165
DA OPERAÇÃO LAVA JATO
- Deserção. Art. 187 do CPM. Pena. Regime
- Artigo de Fluvio Cardinelle Oliveira Garcia prisional fechado. Possibilidade. STF (Em.
e Luiz Paulo Muller Franqui......................... 98 89/67).............................................................. 177
Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 89 – Abr-Maio/2019 – Índice Alfabético
190
- Desrespeito a superior. CPM, art. 160, caput. - Lesão corporal gravíssima. Pretendida des-
Ausência de elementar do tipo. Delito não classificação da conduta imputada ao réu
caracterizado. STM (Em. 89/27)................... 165 (para o delito de lesão corporal grave) Acolhi-
mento. Suspensão condicional do processo.
- Extorsão. Regime inicial. Pena inferior a 8 Possibilidade. TJAL (Em. 89/72)................... 179
anos. Possibilidade de aplicação do regime
de acordo com as regras da legislação penal - Roubo majorado. Emprego de arma branca
comum (art. 61 do CPM). Constrangimento (faca). Continuidade delitiva específica.
ilegal evidenciado. STJ (Em. 89/24).............. 164 Majorante do emprego de arma. Afastamen-
to. Lei 13.654/2018. Novatio legis in mellius,
D que retroage, alcançando o réu. Majorante
afastada. Atenuante. Menoridade. Reconhe-
cimento. Continuidade delitiva específica.
DELINQUÊNCIA EMPRESARIAL
Total de aumento. TJRS (Em. 89/86)............ 182
E PRESCRIÇÃO DAS SANÇÕES
PENAIS COMINADAS AOS CRIMES DESERÇÃO
AMBIENTAIS PREVISTOS NA LEI
Nº 9.605/98: PROTEÇÃO OU (DES) - Crime militar. Art. 187 do CPM. Pena.
PROTEÇÃO DO AMBIENTE? Regime prisional fechado. Possibilidade.
Inteligência do art. 84 c/c o art. 59 do CPM.
- Artigo de Rodrigo José Leal........................... 54 Compatibilidade constitucional da restrição
prevista no art. 88, II, a, do CPM. STF (Em.
DENÚNCIA 89/67).............................................................. 177
- Deputado estadual. Procedimento investiga-
DESRESPEITO A SUPERIOR
tório criminal. Art. 316, caput, do CP. Inépcia
da denúncia e ilicitude da colheita de prova. - Crime militar. CPM, art. 160, caput. Ausência
Afastamento. Recebimento. Princípio do in de elementar do tipo. Delito não caracteriza-
dubio pro societate. Estando a denúncia formal- do. STM (Em. 89/27)..................................... 165
mente perfeita e existindo indícios suficientes
de materialidade e autoria sustentados em DYLAN WALSH E AURY LOPES
elementos colhidos no decorrer do inquérito, JÚNIOR (TRADUTOR)
seu recebimento é medida que se impõe,
permitindo que a elucidação dos fatos ocorra - Artigo: “Por que os Tribunais Criminais dos
durante a instrução criminal realizada sob Estados Unidos São Tão Dependentes da Plea
o crivo do contraditório e da ampla defesa. Bargaining?”..................................................... 76
TJRR (Em. 89/3)............................................ 158
E
DESACATO
- Crime militar. Art. 299 do CPM. Alegada EMBRIAGUEZ

incompatibilidade do tipo penal com o art. - Trabalho externo. Falta grave. Não reconhe-
13 da Convenção Americana de Direitos cimento. Ausência de previsão legal. O rol de
Humanos. Liberdade de expressão e pensa- faltas graves disciplinado no art. 50 da LEP
mento. Denúncia que atende aos requisitos é taxativo, não admitindo sua aplicação por
do art. 41 do CPP. STF (Em. 89/26)............. 165 analogia. TJMG (Em. 89/33)......................... 167
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME EMBRIAGUEZ AO VOLANTE
- Furto qualificado. Exercício arbitrário das - Absolvição. Admissibilidade. Inexistência de
próprias razões. Manutenção. Comprovado elementos probatórios seguros para a conde-
o vínculo trabalhista e o atraso no pagamento nação. Aplicação do princípio do in dubio pro
do salário do agente, que buscou satisfazer reo. Apelo defensivo provido para absolver o
pretensão legítima, desconfigurando o delito acusado, nos termos do art. 386, VII, do CPP.
de furto inicialmente denunciado, mantém- TJSP (Em. 89/6)............................................. 159
se o decisum desclassificatório de exercício
arbitrário das próprias razões. TJGO (Em. - Acórdão do TJRS – Prisão preventiva. Lesões
89/52).............................................................. 173 corporais culposas. Desnecessidade de prisão
no caso. Medidas cautelares diversas. Possi- ESTUPRO

bilidade........................................................... 149
- Pena. Fixação do regime semiaberto. Possi-
ESTELIONATO bilidade. Inconstitucionalidade do § 1º do
art. 2º da Lei 8.072/90. Art. 33, § 2º, b, do
- Golpe do bilhete premiado. Prejuízo de R$ CP. Requisitos atendidos. Pedido revisional
14.000,00 à vítima. Paciente que possui con- julgado procedente. TJMG (Em. 89/79)....... 180
denação criminal transitada em julgado por
roubo majorado e que responde a outros pro- ESTUPRO DE VULNERÁVEL
cessos criminais em comarcas diversas e que,
- Concurso de pessoas e da proximidade da
por ocasião do presente delito, encontrava-se
vítima com agressores. Execução provisória
cumprindo pena. Prisão preventiva decretada pena com fundamento no decidido pelo
da com fundamento na garantia da ordem STF no HC 126.292/SP. Possibilidade. Ga-
pública, conveniência da instrução criminal rantia da ordem pública que autoriza a prisão,
e aplicação da Lei Penal. Quanto à aplicação em casos graves, após o esgotamento das vias
de medidas cautelares, o histórico do paciente ordinárias. STF (Em. 89/38).......................... 169
desaconselha a adoção de tais medidas. TJRS
(Em. 89/34)..................................................... 167 - Prisão preventiva. Art. 312 do CPP. Periculum
libertatis. Medida desproporcional. Adequação
ESTELIONATO CONTRA A e suficiência de cautelares menos gravosas.
PREVIDÊNCIA (PREVIDENCIÁRIO) Ordem concedida para substituir a prisão
preventiva do paciente pelas medidas caute-
- Saque indevido de pensão militar. Crime lares previstas no art. 319, I, III e V, do CPP,
cometido por civil contra a administração sem prejuízo da fixação de outras medidas
militar. Competência da Justiça Militar. Pres- que o prudente arbítrio do Juízo natural
crição. Não ocorrência. STF (Em. 89/35)..... 167 da causa indicar cabíveis e adequadas, bem
como de nova decretação da prisão preventiva
ESTELIONATO QUALIFICADO se efetivamente demonstrada sua concreta
- Simulação de venda de medicamentos. necessidade. STJ (Em. 89/37)........................ 168
Materialidade e autoria demonstradas. Dolo
EXAME CRIMINOLÓGICO
comprovado. Dosimetria adequada. Não há
dúvidas que o réu realizou a venda de medi- - Pena. Progressão de regime. Ausência de ele-
camentos, referente ao Programa Farmácia mentos para aferição do requisito subjetivo.
Popular, para pessoas diferentes daquelas Atestado de bom comportamento carcerário
registradas nas receitas médicas e para pessoas insuficiente. Peculiaridade do caso concreto
que declararam não ter adquirido o medica- que torna imprescindível a realização de exa-
mento na farmácia em questão ou que sequer me criminológico. Determinada a realização
eram usuárias do referido programa. TRF 1ª da perícia. TJSP (Em. 89/74)......................... 179
R. (Em. 89/36)................................................ 168
EXCESSO DE PRAZO
ESTRITO CUMPRIMENTO DO
- Prisão preventiva. Cárcere privado qualifi-
DEVER LEGAL cado (art. 148, § 2º, do CP). Lesão corporal
- Pronúncia. Homicídio qualificado. Legítima qualificada (art. 129, § 9º, do CP). Femini-
defesa evidenciada. Policiais militares recebi- cídio em sua modalidade tentada (art. 121, §
dos a tiros por bandidos em fuga. Aplicação 2º, VI c/c o art. 14, II, do CP). Inocorrência.
do princípio do in dubio pro reo. Testemunhos Incidentes de insanidade mental. Complexi-
dade do caso em questão. Marcha processual
por ouvir dizer. Imprestabilidade para fins
dentro da razoabilidade. TJAL (Em. 89/17).. 163
de mitigação da legítima defesa. A bem da
verdade, todos os elementos constantes dos - Prisão preventiva. Homicídio qualificado.
autos apontam no sentido de que agiram os Alegação de constrangimento ilegal por ex-
recorrentes, de fato, em legítima defesa e no cesso de prazo para formalização da acusação.
estrito cumprimento do dever legal, já que é Tempo global de prisão cautelar, mais de 5
obrigação da força policial reprimir o crime, meses, que exorbita os ditames da propor-
defendendo a sociedade como um todo. cionalidade e da razoabilidade. Primarieda-
TJBA (Em. 89/5)............................................ 159 de. Inexistência de ações penais em curso.
192
Denúncia ministerial ainda não oferecida. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO

Constrangimento ilegal configurado. TJAL PÚBLICO/FALSIDADE IDEOLÓGICA
(Em. 89/62)..................................................... 176
- Consunção. Impossibilidade. Continuidade
EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS delitiva não configurada. Considerando
PRÓPRIAS RAZÕES que os crimes de falsificação de documento
público e falsidade ideológica são delitos
- Comprovado o vínculo trabalhista e o atraso de espécies distintas, possuindo diferentes
no pagamento do salário do agente, que elementos objetivos, subjetivos e maneiras
buscou satisfazer pretensão legítima, desde execução, não se há falar em incidência da
configurando o delito de furto inicialmente continuidade delitiva. TJGO (Em. 89/46).... 171
denunciado, mantém-se o decisum desclassi-
ficatório de exercício arbitrário das próprias FALTA GRAVE
razões. TJGO (Em. 89/52)............................. 173
- Absolvição. Insurgência ministerial. Ausência
EXTORSÃO de individualização da conduta praticada pelo
agravado, que, segundo o relato genérico
- Descumprimento de medida protetiva constante nos autos, teria participado de um
de urgência (art. 24-A da Lei 11.340/06). grupo de detentos que exerciam liderança
Materialidade e autoria comprovadas. Pre- negativa no presídio. Impossibilidade de
sença das elementares delitivas. Alegação de punição coletiva. TJSP (Em. 89/47).............. 171
embriaguez do acusado. Irrelevância para a
configuração dos crimes. Redução da pena. - Acórdão do TJSP – Anotação de falta disci-
Necessidade. TJMG (Em. 89/44).................. 171 plinar de natureza média. Insurgência do MP.
Irresignação acolhida. Declaração de perda de
EXTRAVIO, SONEGAÇÃO OU 1/3 dos dias remidos e/ou a remir anteriores
INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU à falta. Prazo para o pleito de benefícios
DOCUMENTO executórios, todavia, que deve se restringir à
progressão de regime..................................... 153
- Provas suficientes para a condenação. A prá-
tica pela acusada da conduta descrita no art. - Embriaguez. Trabalho externo. Não reco-
314 do CP está comprovada pelos elementos nhecimento. Ausência de previsão legal. O
informativos colhidos na fase investigativa e rol de faltas graves disciplinado no art. 50 da
pelas provas produzidas durante a instrução LEP é taxativo, não admitindo sua aplicação
processual. TJMG (Em. 89/23)..................... 164 por analogia. TJMG (Em. 89/33).................. 167
- Pena. Regressão de regime. Legalidade Falta

F grave consistente em burla ao controle de
ponto. Arts. 39, II e V; 50, VI; e 118, I, da
FALSIDADE IDEOLÓGICA
LEP. Princípio da separação dos Poderes. STF
- Absolvição. Ausência de potencialidade (Em. 89/40)..................................................... 169
lesiva. Conduta atípica. Não configura o
- Posse de aparelho celular no interior da cela.
crime do art. 299, parágrafo único, do CP,
Materialidade e autoria suficientemente
imputado aos processados, a inserção de falso
comprovadas. Falta grave caracterizada. Inter-
em documento público com o propósito de
rupção da contagem do lapso temporal para
alterar a verdade sobre fato juridicamente
obtenção de novos benefícios. Necessidade.
relevante, folha de ponto, despida a conduta
TJMG (Em. 89/69)........................................ 178
da necessária potencialidade lesiva, conhecida
e tolerada, ainda que censurável sob outros - Prescrição. Lapso temporal superior a 2 anos
ramos do direito, ausência de engodo da decorrido desde a suposta prática da falta
vítima, a Administração Pública, revelando grave. Aplicação analógica do art. 114, I, do
a atipicidade, razão para a absolvição. TJGO CP. Prescrição reconhecida de ofício. TJSP
(Em. 89/45)..................................................... 171 (Em. 89/48)..................................................... 172
FAVORECIMENTO À concretizadas no voto minoritário, eis que

PROSTITUIÇÃO observados os princípios da proporciona-
lidade, mormente em relação à fixação dos
- Para a configuração do crime de favorecimen-
dias-multa, da razoabilidade, da necessidade e
to da prostituição, basta que o agente pratique
da suficiência à reprovação, informadores do
qualquer das condutas nele descritas. Não se
faz necessário que a vítima, alguém menor processo de aplicação da pena. TJMG (Em.
de 18 anos, mantenha relação sexual com 89/29).............................................................. 165
um cliente. Desclassificação para forma
FURTO QUALIFICADO
tentada. Participação de menor importância.
Impossibilidade. Pena de multa. Princípio da - Absolvição. Cartão de crédito. Conduta
proporcionalidade. Redução. Equivalência da atípica. Considerando que o art. 155 do CP
pena corpórea. Pena pecuniária substitutiva busca salvaguardar o patrimônio alheio e que
da privativa de liberdade. Fixação. Redu-
o cartão bancário ou de crédito não possui
ção para o patamar mínimo. TJGO (Em.
valor econômico intrínseco, não havendo
89/49).............................................................. 172
lesão econômica à vítima, deve o fato ser
FEMINICÍDIO TENTADO considerado materialmente atípico. TJMG
(Em. 89/51)..................................................... 172
- Prisão preventiva. Presença dos requisitos
do art. 312 do CPP. Paciente que supos- - Desclassificação. Exercício arbitrário das
tamente atacou sua ex-mulher com uma próprias razões. Manutenção. Crime de ação
faca, aproveitando-se do elemento surpresa, penal privada. Ilegitimidade ativa do MP. De-
motivado pela intenção de não pagar pensão cadência do direito de queixa pelo ofendido.
alimentícia, resultando em sua internação Declaração de ofício. Comprovado o vínculo
hospitalar por 8 dias. Presença de periculo- trabalhista e o atraso no pagamento do salário
sidade e reprovabilidade social pelo paciente. do agente, que buscou satisfazer pretensão
Suficientes indícios do animus necandi do legítima, desconfigurando o delito de furto
paciente. TJSP (Em. 89/50)........................... 172 inicialmente denunciado, mantém-se o deci-
FERNANDO DA COSTA TOURINHO sum desclassificatório de exercício arbitrário
FILHO das próprias razões. TJGO (Em. 89/52)........ 173
- Artigo: “A Reforma do Código de Processo - Pena. Redução. Fração de redução pela mi-
Penal”.............................................................. 5 norante da tentativa. Alteração. Possibilidade.
Diante de apenas uma (de 8) circunstância
FLUVIO CARDINELLE OLIVEIRA judicial desfavorável, deve ser aplicado total
GARCIA E LUIZ PAULO MULLER de 1/8 para aumentar as penas-base devido
FRANQUI aos maus antecedentes do acusado. Deve
ser aplicado o grau máximo de redução das
- Artigo: “Corrupção e Desenvolvimento: uma
penas previsto na causa geral de diminuição,
Análise a Partir dos Números da Operação
atinente à tentativa, porquanto o iter criminis
Lava Jato”........................................................ 98
percorrido pelo apelante restou longe da
FRANCISCO EDINALDO DO VALE consumação do delito, não chegando sequer
CAVALCANTE E ROBERTO MEYER a alcançar o patrimônio da vítima. TJMG
PINHEIRO (Em. 89/53)..................................................... 173
- Artigo: “O Crime Organizado, a Intercepta- - Prisão preventiva. Manutenção que se im-

ção e Análise de Sinais como Meio Extraor- põe. Garantia da ordem pública. Inviável
dinário de Prova e o Conflito com o Direito a aplicação de medidas cautelares diversas
à Intimidade”.................................................. 82 da prisão. Paciente reincidente. Risco de
reiteração delitiva. Audiência de custódia. A
FURTO não realização da audiência de custódia não
- Pena. Resgate do voto que fixou a pena em enseja, automaticamente, a ilegalidade da
menor patamar. Viabilidade. Devem ser prisão, em especial se observadas as garantias
acolhidos os embargos infringentes quanto constitucionais do paciente, como no caso.
à reestruturação das penas do embargante, TJRS (Em. 89/54)........................................... 173
194
FURTO QUALIFICADO MAJORADO HOMICÍDIO CULPOSO

PRIVILEGIADO E CORRUPÇÃO DE
- Acidente de trânsito. Culpa concorrente.
MENORES
Indenização à família da vítima. Reparação de
- Concurso formal impróprio. Primeiro crime. danos materiais e morais realizada mediante
Qualificadora do rompimento de obstáculo. acordo extrajudicial. Provimento. Prescrição.
Afastamento incabível. Arrombamento Reconhecimento ex officio. Extinção da puni-
comprovado pela prova testemunhal. Majo- bilidade. A existência de culpa concorrente da
rante do repouso noturno. Decote inviável. vítima não exclui a responsabilidade penal do
Incidência na hipótese de furto qualificado. recorrido. TJAC (Em. 89/59)........................ 175
Irrelevância quanto ao local do fato. Segundo
- Acidente de trânsito. Valoração da conduta
crime. Absolvição por ausência de compro- social do agente de forma neutra. Suposta
vação segura da idade do suposto menor. presença de elementos suficientes a ensejar
Possibilidade. Dúvidas sobre a identidade e uma avaliação positiva da circunstância
menoridade do suposto adolescente. Absolvi- judicial. Não acolhimento. Informações
ção proferida. Aplicação do concurso formal insuficientes para avaliar integralmente a
próprio. Prejudicialidade. Substituição da conduta social. Alegação de equívoco na
pena privativa de liberdade por uma restritiva desvalorização do comportamento da vítima.
de direitos. Necessidade. Penas remanescen- Tese acolhida. Impossibilidade de valoração
tes inferiores a um ano. TJMG (Em. 89/55). 174 prejudicial ao agente. Dosimetria da pena
refeita. TJAL (Em. 89/60).............................. 175
FURTO QUALIFICADO TENTADO
- Erro médico. Crime e autoria comprovados.
- Rompimento de obstáculo e majorado pelo Conduta culposa plenamente configurada.
repouso noturno. Suficiência probatória. Deve-se partir do pressuposto de que não
Condenação e penas mantidas. Dispensável, havia dúvida sobre o que estava prejudicando
na espécie, a realização de perícia propria- a saúde da vítima: Esta havia engolido um
mente dita, uma vez que a constatação do osso de porco durante o almoço. Ou seja, não
rompimento de obstáculo independe de se tratava de descobrir eventual patologia que
habilitação técnica ou de conhecimento estivesse acometendo o idoso Augustinho,
científico específico. Maus antecedentes. mas, tão somente, de verificar, como inclu-
O percentual de aumento foi até brando, sive recomendado pelo médico de Sério, o
levando em consideração a jurisprudência tamanho do osso e sua localização no corpo
do STJ, que assentou o critério de aumento do paciente, para adoção das providências
de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância adequadas, por isso a necessidade do exame.
judicial desfavorável, fazendo-as incidir TJRS (Em. 89/58)........................................... 175
sobre o intervalo de pena em abstrato do
preceito secundário do tipo penal. TJRS (Em. HOMICÍDIO DUPLAMENTE
89/87).............................................................. 183 QUALIFICADO
FURTO TENTADO - Pena. Valoração das circunstâncias judiciais.

Conduta social desfavorável. Não verificação.
- Absolvição sumária. Princípio da insignifi- Embargos infringentes acolhidos. Inexistindo
cância. Objeto furtado com avaliação ínfima. elementos concretos a embasar a desvaloração
Irrelevância da conduta na esfera penal. da conduta social, inviável seu reconheci-
Ausência de periculosidade social da ação. mento como circunstância desfavorável.
Reduzido grau de reprovabilidade do com- TJMG (Em. 89/30)........................................ 166
portamento do agente. TJMG (Em. 89/56).. 174
I
H
IMPRONÚNCIA
HABEAS CORPUS
- Ausência de indícios suficientes de autoria.
- Acórdão do STF – Recurso ordinário. Subs- Mesmo para a pronúncia, que é tão somente
tituição. Em jogo, na via direta, a liberdade um juízo de admissibilidade, os indícios não
de ir e vir do cidadão, cabível é o HC ainda podem ser, exclusivamente, de depoimentos
que substitutivo de RO constitucional......... 114 que demonstram incerteza. No caso, depois
de analisar a prova, afirmou a julgadora: LIBERDADE PROVISÓRIA

Observa-se dos depoimentos prestados pelas
- Tóxicos. Tráfico e corrupção de menores. Pri-
testemunhas que ninguém visualizou os fatos
são preventiva. Fundamentação. Decisão que
ou foi capaz de atribuir aos réus a autoria dos
decretou a segregação cautelar com base na
delitos praticados contra a vítima. TJRS (Em.
gravidade em abstrato do delito. Impossibi-
89/76).............................................................. 180
lidade. Constrangimento ilegal evidenciado.
INDULTO STJ (Em. 89/88)............................................. 183
- Pena. Comutação. Reeducando já beneficiado LIVRAMENTO CONDICIONAL

em decretos anteriores. Comutações sucessi-
- Suposta prática de novo delito. Suspensão
vas. Vedação expressa. Art. 7º, parágrafo úni-
cautelar após o fim do período de prova.
co, do D. 9.246/2017. TJMG (Em. 89/20).... 163
Impossibilidade. TJMG (Em. 89/66)............ 177
INTERNAÇÃO
- Medida socioeducativa. Ato infracional

M
análogo a tráfico de drogas. Internação justi-
MANDADO DE PRISÃO
ficada. STJ (Em. 89/14).................................. 162
- Expedição de antes do trânsito em julgado.
- Medida socioeducativa. Ato infracional aná-
Hipótese de execução provisória da pena e
logo ao crime de estupro. Internação adequa-
não de prisão cautelar. Orientação do STF
damente imposta. Grave ameaça e violência
em regime de repercussão geral. Fixação em
à pessoa. Ausência de flagrante ilegalidade.
regime aberto. Necessidade do mandado de
STF (Em. 89/15)............................................ 162
prisão. Embargos infringentes rejeitados.
TJMG (Em. 89/31)........................................ 166
J
MEDIDA SOCIOEDUCATIVA
JÚRI
- Ato infracional análogo ao tráfico ilícito de
- Homicídio qualificado. Emboscada (art. drogas, tendo em vista que possui duas con-
121, § 2º, IV, do CP). Pacientes condenados. denações recentes por infrações da mesma
Determinação da execução provisória da espécie. Semiliberdade. Fundamentação
pena pelo magistrado em sede de sentença. idônea. STJ (Em. 89/16)................................ 162
Impossibilidade. Ausência de confirmação da
- Internação. Ato infracional análogo a tráfico
decisão condenatória em segundo grau. Vio-
de drogas. Internação justificada. STJ (Em.
lação ao princípio da presunção de inocência.
89/14).............................................................. 162
TJAL (Em. 89/63)........................................... 176
- Internação. Ato infracional análogo ao cri-
- Nulidade. Ciúme equiparado a motivo
me de estupro. Internação adequadamente
fútil pelo conselho de sentença. Tem-se por
imposta. Grave ameaça e violência à pessoa.
manifestamente contrário à prova dos autos.
Ausência de flagrante ilegalidade. STF (Em.
TJMG (Em. 89/64)........................................ 176
89/15).............................................................. 162
L MOEDA FALSA
- Materialidade e autoria comprovadas. Art.

LESÃO CORPORAL GRAVISSÍMA
289, § 1º, do CP. Falta de elementos que
- Desclassificação da conduta imputada ao caracterizem o dolo na ação do réu. Aplicação
réu para o delito de lesão corporal grave. do princípio in dubio pro reo. Absolvição com
Acolhimento. Suspensão condicional do base no art. 386, VII, do CPP, por não existi-
processo. Possibilidade. Preenchimento dos rem provas suficientes quanto ao dolo na ação
requisitos do art. 89 da Lei 9.099/90. TJAL do réu que justifiquem sua condenação. TRF
(Em. 89/72)..................................................... 179 2ª R. (Em. 89/1).............................................. 158
196
N legal. Declarações de preposto da empresa-

vítima e das testemunhas que demonstram
NULIDADE ter a sentenciada se apropriado indevida-
mente dos valores correspondentes às verbas
- Júri. Ciúme equiparado a motivo fútil pelo rescisórias de ex-funcionários. Dosimetria
conselho de sentença. Tem-se por manifes- das penas que, no entanto, comportam re-
tamente contrário à prova dos autos. TJMG paro. Regime inicial aberto que melhor se
(Em. 89/64)..................................................... 176 adequa às finalidades da pena. Substituição
da privativa de liberdade por restritivas de
O direitos. Viabilidade. TJSP (Em. 89/13)........ 162
- Confissão espontânea. Menoridade penal.

O CRIME ORGANIZADO, A
Impossibilidade de aplicação das minorantes.
INTERCEPTAÇÃO E ANÁLISE
Súmula 231/STJ. Prejudicada a análise acerca
DE SINAIS COMO MEIO
da atenuante requerida, uma vez que a pena
EXTRAORDINÁRIO DE PROVA E
foi aplicada em seu patamar mínimo, o que
O CONFLITO COM O DIREITO À
impede qualquer redução com base em ate-
INTIMIDADE
nuante. TJAM (Em. 89/28)............................ 165
- Artigo de Francisco Edinaldo do Vale Caval-
cante e Roberto Meyer Pinheiro................... 82 - Crime militar. Deserção. Art. 187 do CPM.
Regime prisional fechado. Possibilidade.
Inteligência do art. 84 c/c o art. 59 do CPM.
P Compatibilidade constitucional da restrição
prevista no art. 88, II, a, do CPM. STF (Em.
PENA 89/67).............................................................. 177
- Acórdão do STF – Dosimetria. Fases. Sobre- - Crime militar. Extorsão. Regime inicial.
posição. Não há sobreposição quando en- Pena inferior a 8 anos. Fundamentação para
volvida elementar do crime. Cumprimento. a imposição do regime fechado. Ausência.
Regime. O regime de cumprimento da pena Possibilidade de aplicação do regime de acor-
é norteado pelas circunstâncias judiciais – art.
do com as regras da legislação penal comum
33, § 3º, do CP............................................... 114
(art. 61 do CPM). Constrangimento ilegal
- Acórdão do STJ – Roubo circunstanciado. evidenciado. STJ (Em. 89/24)........................ 164
Fração de aumento na terceira fase em 2/3.
- Estelionato qualificado. Simulação de venda
Periculosidade narrada nos autos. Ausência
de medicamentos. Materialidade e autoria
de ilegalidade na decisão. Correta, assim, a
redução da fração de elevação ao mínimo de demonstradas. Dolo comprovado. Dosi-
1/3.................................................................... 118 metria adequada. Não há dúvidas que o réu
realizou a venda de medicamentos, referente
- Acórdão do TJMG – Progressão de regime. ao Programa Farmácia Popular, para pessoas
Reeducando reincidente. Crime equiparado a diferentes daquelas registradas nas receitas
hediondo. Reincidência genérica ou específi- médicas e para pessoas que declararam não
ca. Irrelevância. Incidência do lapso temporal ter adquirido o medicamento na farmácia
de 3/5............................................................... 146 em questão ou que sequer eram usuárias do
- Acórdão do TJSP – Progressão de regime. referido programa. TRF 1ª R. (Em. 89/36)... 168
Anotação de falta disciplinar de natureza - Execução provisória. Crime de menor gra-
média. Insurgência do MP. Irresignação vidade. AREsp pendente de julgamento por
acolhida. Declaração de perda de 1/3 dos órgão colegiado do STJ. Possibilidade de o
dias remidos e/ou a remir anteriores à falta.
STJ corrigir questões relativas à tipicidade,
Prazo para o pleito de benefícios executórios,
antijuridicidade ou culpabilidade do agente,
todavia, que deve se restringir à progressão
alcançando inclusive a dosimetria da pena.
de regime........................................................ 153
Concessão da ordem para suspender o
- Apropriação indébita qualificada. Continui- início da execução provisória da pena até o
dade delitiva. Art. 168, § 1º, III, do CP, por 3 julgamento do AREsp pelo STJ. STF (Em.
vezes, na forma do art. 71 do mesmo diploma 89/42).............................................................. 170
- Execução provisória. Estupro de vulnerável. prova testemunhal. Majorante do repouso

Concurso de pessoas e da proximidade da ví- noturno. Decote inviável. Incidência na
tima com agressores. Possibilidade. Garantia hipótese de furto qualificado. Irrelevância
da ordem pública que autoriza a prisão, em quanto ao local do fato. Segundo crime. Ab-
casos graves, após o esgotamento das vias solvição por ausência de comprovação segura
ordinárias. STF (Em. 89/38).......................... 169 da idade do suposto menor. Possibilidade.
Dúvidas sobre a identidade e menoridade do
- Execução provisória. Júri. Homicídio quali- suposto adolescente. Absolvição proferida.
ficado. Emboscada (art. 121, § 2º, IV, do CP). Aplicação do concurso formal próprio. Pre-
Pacientes condenados. Determinação da exe- judicialidade. Substituição da pena privativa
cução provisória da pena pelo magistrado em
de liberdade por uma restritiva de direitos.
sede de sentença. Impossibilidade. Ausência
Necessidade. Penas remanescentes inferiores
de confirmação da decisão condenatória
a 1 ano. TJMG (Em. 89/55)........................... 174
em segundo grau. Violação ao princípio da
presunção de inocência. TJAL (Em. 89/63).. 176 - Furto qualificado tentado. Rompimento de
obstáculo e majorado pelo repouso notur-
- Execução provisória. Possibilidade. O Ple-
no. Suficiência probatória. Condenação e
nário desta Corte concluiu que a execução
penas mantidas. Dispensável, na espécie, a
provisória de acórdão penal condenatório
realização de perícia propriamente dita, uma
proferido em grau de apelação, ainda que
vez que a constatação do rompimento de
sujeito a recurso especial ou extraordinário,
obstáculo independe de habilitação técnica ou
não compromete o princípio constitucional
de conhecimento científico específico. Maus
da presunção de inocência afirmado pelo art.
antecedentes. O percentual de aumento foi
5º, LVII, da CF. STF (Em. 89/43).................. 170
até brando, levando em consideração a ju-
- Execução provisória e não de prisão cautelar. risprudência do STJ, que assentou o critério
Mandado de prisão. Expedição de antes do de aumento de 1/8 (um oitavo) para cada cir-
trânsito em julgado. Orientação do STF em cunstância judicial desfavorável, fazendo-as
regime de repercussão geral. Fixação em incidir sobre o intervalo de pena em abstrato
regime aberto. Necessidade do mandado do preceito secundário do tipo penal. TJRS
de prisão. Embargos infringentes rejeitados. (Em. 89/87)..................................................... 183
TJMG (Em. 89/31)........................................ 166
- Homicídio culposo. Acidente de trânsito.
- Extorsão. Descumprimento de medida prote- Valoração da conduta social do agente de
tiva de urgência (art. 24-A da Lei 11.340/06). forma neutra. Suposta presença de elementos
Materialidade e autoria comprovadas. Pre- suficientes a ensejar uma avaliação positiva
sença das elementares delitivas. Alegação de da circunstância judicial. Não acolhimento.
embriaguez do acusado. Irrelevância para a Informações insuficientes para avaliar inte-
configuração dos crimes. Redução da pena. gralmente a conduta social. Alegação de equí-
Necessidade. TJMG (Em. 89/44).................. 171 voco na desvalorização do comportamento
da vítima. Tese acolhida. Impossibilidade de
- Furto. Resgate do voto que fixou a pena valoração prejudicial ao agente. Dosimetria
em menor patamar. Viabilidade. Devem ser da pena refeita. TJAL (Em. 89/60)................. 175
acolhidos os embargos infringentes quanto
à reestruturação das penas do embargante, - Homicídio duplamente qualificado. Valo-
concretizadas no voto minoritário, eis que ração das circunstâncias judiciais. Conduta
observados os princípios da proporciona- social desfavorável. Não verificação. Embar-
lidade, mormente em relação à fixação dos gos infringentes acolhidos. Inexistindo ele-
dias-multa, da razoabilidade, da necessidade e mentos concretos a embasar a desvaloração da
da suficiência à reprovação, informadores do conduta social, inviável seu reconhecimento
processo de aplicação da pena. TJMG (Em. como circunstância desfavorável. TJMG
89/29).............................................................. 165 (Em. 89/30)..................................................... 166
- Furto qualificado majorado privilegiado e - Progressão de regime. Ausência de elementos

corrupção de menores. Concurso formal para aferição do requisito subjetivo. Atestado
impróprio. Primeiro crime. Qualificadora de bom comportamento carcerário insufi-
do rompimento de obstáculo. Afastamento ciente. Peculiaridade do caso concreto que
incabível. Arrombamento comprovado pela torna imprescindível a realização de exame
198
criminológico. Determinada a realização da - Revisão criminal. Estupro. Fixação do regime

perícia. TJSP (Em. 89/74).............................. 179 semiaberto. Possibilidade. Inconstitucionali-
dade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90. Art. 33,
- Progressão de regime. Semiaberto. Insur- § 2º, b, do CP. Requisitos atendidos. Pedido
gência do MP. Suficiência dos elementos revisional julgado procedente. TJMG (Em.
que instruem os autos. Avaliação psicossocial 89/79).............................................................. 180
favorável. Complementação desnecessária.
Sentenciado que possui bom comportamento - Revisão criminal. Pedido formulado de
carcerário e vem cumprindo regularmente as próprio punho. Reconhecimento de cir-
condições do regime intermediário desde que cunstância atenuante. Confissão espontânea
promovido. Longa pena a cumprir e gravida- aplicada no ato sentencial. Alteração do quan-
tum redutor. Questão afeta a entendimento
de do crime praticado que não constituem
do julgador. Descabimento. Art. 67 do CP. A
óbice à progressão de regime. TJSP (Em.
confissão espontânea deve preponderar sobre
89/73).............................................................. 179
agravantes genéricas. Erro técnico. Redução
- Progressão de regime. Termo inicial de con- da sanção. Cabimento. TJMG (Em. 89/80).. 181
tagem de tempo para fins de progressão ao - Roubo majorado. Emprego de arma branca
regime aberto. Data da implementação dos (faca). Alteração legislativa. Inconstitucio-
requisitos objetivo e subjetivo previstos no nalidade formal e material. Art. 4º da Lei
art. 112 da Lei 7.210/84, pelo sentenciado, à 13.654/2018. Princípio de proteção insufi-
progressão ao regime intermediário. Decisão ciente ou deficiente. Inocorrência. Hipótese
que reconhece o direito à progressão que pos- em análise porque o roubo com arma não
sui natureza declaratória, e não constitutiva. deixou de ser crime. Tão somente ocorreu a
Decisão reformada. TJSP (Em. 89/75).......... 180 exclusão de uma causa de aumento de pena.
No caso, impositiva a exclusão da majorante
- Progressão de regime. Única condenação.
por força da nova redação do art. 157 do CP
Marco inicial para a contagem de benefícios. promovida pela Lei 13.654/18. Abolitio criminis
Data da prisão cautelar. Não se tratando de parcial. Precedente do STJ: REsp 1.519.860/
unificação de penas, a data para a contagem RJ. Novatio lei in mellius. TJMG (Em. 89/84). 182
do prazo para futuros benefícios da execução
deve ser a data da prisão cautelar. TJMG (Em. - Roubo majorado. Emprego de arma branca
89/90).............................................................. 184 (faca). Continuidade delitiva específica. Ma-
jorante do emprego de arma. Afastamento.
- Regressão de regime. Falta grave. Legalidade Superveniência da revogação do inciso I do
Falta grave consistente em burla ao controle § 2º do art. 157 do CP pela Lei 13.654/2018,
de ponto. Arts. 39, II e V; 50, VI; e 118, I, da não mais considerando majorado o roubo
LEP. Princípio da separação dos Poderes. STF empregado com arma imprópria. Novatio
(Em. 89/40)..................................................... 169 legis in mellius, que retroage, alcançando o réu.
Majorante afastada. Condutas desclassifica-
- Remição. Execução da atividade de repre- das para os lindes do art. 157, caput, do CP.
sentante de galeria. Penitenciária de Alta Atenuante. Menoridade. Reconhecimento
Segurança de Charqueadas (PASC). Duração da atenuante da menoridade, porque o réu
do trabalho. Jornada intermitente. Prontidão possuía 20 anos de idade ao tempo dos fatos,
para atender demandas a qualquer horário. condição pessoal olvidada pelo sentenciante,
Peculiaridades. Finalidade da execução aten- sem reflexos, entretanto, na pena, em face do
dida. Interpretação teleológica da legislação. disposto na Súmula 231/STJ. Continuidade
Aplicação dos princípios da legalidade, da delitiva específica. Total de aumento. TJRS
segurança jurídica e da proteção da confiança. (Em. 89/86)..................................................... 182
STJ (Em. 89/41)............................................. 169
- Roubo majorado. Ilicitude da prova. Ino-
- Remição. Trabalho e pelo estudo. Cumula- corrência. Estado de flagrância. Exceção à
ção. Possibilidade. Compatibilidade devida- garantia de inviolabilidade do domicílio.
mente comprovada. Inteligência do art. 126, Desnecessidade de expedição de mandado de
§ 3º, da LEP. TJMG (Em. 89/78)................... 180 busca e apreensão para entrar na residência.
Decote da majorante do emprego de arma.
- Restritiva de direitos. Execução imediata. Impossibilidade. Prescindibilidade do laudo
Impossibilidade. STJ (Em. 89/39)................. 169 pericial. Decote da majorante do concurso
de agentes. Descabimento. Abrandamento PERTURBAÇÃO DA

do regime prisional. Inviabilidade. Concre- TRANQUILIDADE
tizada a pena em patamar superior a 8 anos
- Acórdão do TJAC – Âmbito doméstico.
de reclusão, impossível o estabelecimento de
Absolvição. Impossibilidade. Autoria e ma-
regime prisional diverso do fechado. TJMG
terialidade comprovadas. Palavra da vítima.
(Em. 89/83)..................................................... 181
Relevância....................................................... 139
- Roubo qualificado. Afastamento do reco-
nhecimento da agravante do meio cruel. POR QUE OS TRIBUNAIS
Impossibilidade. Vale ressaltar, conforme a CRIMINAIS DOS ESTADOS UNIDOS
doutrina, meio cruel é o que inflige à vítima SÃO TÃO DEPENDENTES DA PLEA
um intenso e desnecessário sofrimento para BARGAINING?
alcançar o resultado desejado, revelando a
- Artigo de Dylan Walsh e Aury Lopes Júnior
insensibilidade do agente. A culpabilidade
(tradutor)........................................................ 76
do apelante foi considerada desfavorável em
virtude da premeditação, e não pela crueldade PORNOGRAFIA INFANTIL
do meio empregado. Portanto, não há de
se falar em dupla repreensão. TJAM (Em. - Pratica o crime descrito no art. 241-B da
89/82).............................................................. 181 Lei 8.069/90, com a redação dada pela Lei
11.829/08, quem “adquirir, possuir ou arma-
- Tóxicos. Agravante condenado pela prática zenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou
do crime previsto no art. 33, caput, da Lei outra forma de registro que contenha cena de
11.343/06. Maus antecedentes. Período sexo explícito ou pornográfica envolvendo
depurador. Inaplicabilidade. O período de- criança ou adolescente”. TRF 1ª R. (Em.
purador previsto no art. 64, I, do CP afasta 89/12).............................................................. 161
a configuração da agravante da reincidência,
mas não constitui óbice à avaliação negativa PRESCRIÇÃO
da circunstância judicial dos antecedentes,
- Falta grave. Lapso temporal superior a 2 anos
como ocorreu na espécie. STJ (Em. 89/10).. 161
decorrido desde a suposta prática da falta
- Violência doméstica. Lesão corporal. Dosi- grave. Aplicação analógica do art. 114, I, do
metria. Ilegalidade não verificada. Agravante. CP. Prescrição reconhecida de ofício. TJSP
Fundamentação per relationem. Legalidade. (Em. 89/48)..................................................... 172
Motivo fútil. Embriaguez. Não exclusão.
- Pretensão punitiva. Acórdão confirmatório
Qualificadora objetiva. Agravante subjetiva.
de sentença condenatória. Interrupção do
Compatibilidade. A reincidência específica
prazo prescricional. Possibilidade. Conse-
autoriza a adoção de fração maior que 1/6
quentemente, se o Estado não está inerte, há
na segunda fase da dosimetria. STJ (Em. necessidade de se interromper a prescrição
89/65).............................................................. 177 para o cumprimento do devido processo
legal. STF (Em. 89/70)................................... 178
PENA: A
DESPROPORCIONALIDADE E - Pretensão punitiva. Modalidade superve-
INEFICÁCIA SOCIAL DA REDUÇÃO niente. Ocorrência. Extinção da punibilidade
DE PENA NA LEI DE TÓXICOS decretada. Extensão dos efeitos ao corréu não
embargante. Verificado o decurso do prazo
- Artigo de Sebastião Sérgio da Silveira, Paulo
superior a 4 anos entre a data da publicação da
José Freire Teotônio, Bruna Carolina Olivei-
sentença condenatória e a presente data, deve
ra e Silva, Gabriel Cotrim Maciel de Lima e
ser reconhecida a prescrição da pretensão
Henrique Augusto Freire Teotônio............... 21
punitiva estatal, na modalidade supervenien-
PENITENCIÁRIA DE ALTA te, declarando-se extinta a punibilidade do
embargante, cujos efeitos ficam estendidos ao
SEGURANÇA DE CHARQUEADAS
corréu não embargante, por força do disposto
- Vide Pena. Trabalho. Remição. no art. 580 do CPP. TJMG (Em. 89/71)....... 179
200
PRESCRIÇÃO RETROATIVA PRISÃO PREVENTIVA
- Pena. Crime contra a ordem tributária majo- - Acórdão do STJ – Organização criminosa
rada, em continuidade delitiva (art. 1º, I e II, armada e tentativa de furto qualificado com
c/c os arts. 11 e 12, I, todos da Lei 8.137/97 c/c emprego de explosivo. Periculum libertatis.
o art. 71 do CP). Termo inicial. Constituição Fundamentação idônea. Ordem denegada... 120
definitiva do crédito tributário. Contagem
- Acórdão do TJRS – Embriaguez ao volante.
do prazo. Consideração da causa especial de Lesões corporais culposas. Desnecessidade de
aumento de pena, não permite reconhecer prisão no caso. Medidas cautelares diversas.
como configurada a prescrição, de 8 anos. Possibilidade................................................... 149
STJ (Em. 89/11)............................................. 161
- Crime militar. Ação penal. Art. 290 do CPM.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA Segregação cautelar. Conversão em prisão
preventiva. Arts. 254 e 255, e, do CPPM.
- Acórdão do TRF 1ª R. – Apropriação indébita Alegação de exacerbação do uso da custó-
previdenciária. Valor do montante inferior a dia cautelar. Ordem concedida. Mostra-se
R$ 20.000,00. Aplicação................................. 132 demasiadamente pernicioso ao primado da
- Crime ambiental. Art. 50-A da Lei 9.605/98. presunção da inocência fazer qualquer an-
tecipação de análise de mérito em momento
Art. 20 da Lei 4.947/66. Desmatamento de
embrionário da persecução penal. STM (Em.
floresta. Terra de domínio público. Sen-
89/57).............................................................. 174
tença absolutória mantida. Art. 397, III, do
CPP. A conduta atribuída ao réu, pequeno - Estelionato. Golpe do bilhete premiado.
produtor rural, apresenta potencialidade Prejuízo de R$ 14.000,00 à vítima. Prisão
ofensiva insignificante, não sendo justificável preventiva decretada com fundamento na
a incidência da norma penal incriminadora, garantia da ordem pública, conveniência da
principalmente porque o recorrido utilizou instrução criminal e aplicação da Lei Penal.
a área desmatada (26,7 ha) com o fim de Quanto à aplicação de medidas cautelares, o
plantar cultura de subsistência. TRF 1ª R. histórico do paciente desaconselha a adoção
(Em. 89/7)....................................................... 160 de tais medidas. TJRS (Em. 89/34)............... 167
- Furto tentado. Absolvição sumária. Objeto - Estupro de vulnerável. Art. 312 do CPP.
furtado com avaliação ínfima. Irrelevância Periculum libertatis. Medida desproporcional.
da conduta na esfera penal. Ausência de Adequação e suficiência de cautelares menos
periculosidade social da ação. Reduzido grau gravosas. Ordem concedida para substituir a
prisão preventiva do paciente pelas medidas
de reprovabilidade do comportamento do
cautelares previstas no art. 319, I, III e V, do
agente. TJMG (Em. 89/56)............................ 174
CPP, sem prejuízo da fixação de outras medi-
PRISÃO DOMICILIAR das que o prudente arbítrio do Juízo natural
da causa indicar cabíveis e adequadas, bem
- Paciente mãe de filhos menores de 12 anos como de nova decretação da prisão preventiva
de idade. Acusada reincidente. Prisão domi- se efetivamente demonstrada sua concreta
ciliar com fundamento no art. 318 do CPP. necessidade. STJ (Em. 89/37)........................ 168
Possibilidade. Aplicação do entendimento
- Feminicídio tentado. Presença dos requisitos
firmado no julgamento do HC Coletivo
do art. 312 do CPP. Paciente que supos-
143.641/SP. A acusação não diz respeito a tamente atacou sua ex-mulher com uma
crime praticado mediante violência ou grave faca, aproveitando-se do elemento surpresa,
ameaça, nem contra os descendentes, e que motivado pela intenção de não pagar pensão
não estão presentes circunstâncias excepcio- alimentícia, resultando em sua internação
nais que justificariam a denegação da ordem hospitalar por 8 dias. Presença de periculo-
ou mesmo que recomendariam cautela. STF sidade e reprovabilidade social pelo paciente.
(Em. 89/68)..................................................... 178 Suficientes indícios do animus necandi do
paciente. TJSP (Em. 89/50)........................... 172
- Paciente mãe de 2 filhos menores de 12 anos.
Roubo, receptação, cárcere privado, lavagem - Furto qualificado. Manutenção que se im-
de dinheiro e organização criminosa. Custó- põe. Garantia da ordem pública. Inviável
dia cautelar justificada. STF (Em. 89/25)...... 164 a aplicação de medidas cautelares diversas
da prisão. Paciente reincidente. Risco de qualificadoras do motivo torpe e do recurso

reiteração delitiva. Audiência de custódia. A que dificultou a defesa da vítima. Incidência
não realização da audiência de custódia não do princípio do in dubio pro societate. TJAC
enseja, automaticamente, a ilegalidade da (Em. 89/4)....................................................... 158
prisão, em especial se observadas as garantias
constitucionais do paciente, como no caso. PROVA
TJRS (Em. 89/54)........................................... 173
- Acórdão do STJ – WhatsApp Web. Autori-
- Homicídio qualificado. Alegação de cons- zação judicial de espelhamento. Ao insistir
trangimento ilegal por excesso de prazo para na validade da prova obtida por meio de
formalização da acusação. Tempo global de espelhamento do WhatsApp via QR Code,
prisão cautelar, mais de 5 meses, que exor- o MPF pretende rediscutir questões já sufi-
bita os ditames da proporcionalidade e da cientemente decididas, o que não se coaduna
razoabilidade. Primariedade. Inexistência de com a via eleita, salvo em casos excepcionais
ações penais em curso. Denúncia ministerial de atribuição de efeitos infringentes em razão
ainda não oferecida. Constrangimento ilegal de erro material ou equívoco manifesto....... 125
configurado. TJAL (Em. 89/62)..................... 176
- Gravação ambiental feita por um dos inter-
- Réu em local incerto e não sabido. Art. 14 da locutores sem o conhecimento dos demais.
Lei 10.826/03. Art. 366 do CPP. Pedido de de- Validade probatória. Vídeo capturado por
cretação de prisão preventiva. Descabimento. profissional de imprensa, em repartição
Apenas uma tentativa de citação do recorrido, pública, sem conhecimento dos demais
em endereço diverso do fornecido. Ausência
interlocutores. STF (Em. 89/8)..................... 160
de comprovação da situação de foragido.
TJMG (Em. 89/77)........................................ 180
R
- Roubo, receptação, cárcere privado, lavagem
de dinheiro e organização criminosa. Cus- RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
tódia cautelar justificada. Paciente mãe de 2
filhos menores de 12 anos. As peculiaridades - Princípio da independência funcional.
do caso desautorizam o benefício pretendido. Intempestividade do RSE. Verificação. Inti-
Ordem denegada. STF (Em. 89/25).............. 164 mação do MP em audiência. Art. 798, § 5º, b,
do CPP. Unidade e indivisibilidade do órgão.
- Tóxicos. Tráfico e corrupção de menores.
Interposição fora do prazo legal. TJMG (Em.
Fundamentação. Decisão que decretou a
segregação cautelar com base na gravidade 89/18).............................................................. 163
em abstrato do delito. Impossibilidade.
REVISÃO CRIMINAL
Constrangimento ilegal evidenciado. STJ
(Em. 89/88)..................................................... 183 - Estupro. Fixação do regime semiaberto.
Possibilidade. Inconstitucionalidade do § 1º
- Violência doméstica. Relatos de que agrediu
do art. 2º da Lei 8.072/90. Art. 33, § 2º, b, do
a vítima que tentou defender sua avó. Prisão
CP. Requisitos atendidos. Pedido revisional
que dura menos de 2 meses. Necessidade
de resguardar a integridade física da vítima. julgado procedente. TJMG (Em. 89/79)....... 180
Não há desproporcionalidade na manutenção - Pedido formulado de próprio punho. Re-
da prisão do paciente, uma vez que as penas conhecimento de circunstância atenuante.
máximas cominadas aos delitos pelo qual está Confissão espontânea aplicada no ato senten-
sendo acusado, ultrapassam o prazo que se cial. Alteração do quantum redutor. Questão
encontra segregado (menos de dois meses).
afeta a entendimento do julgador. Descabi-
TJAL (Em. 89/96)........................................... 185
mento. Art. 67 do CP. A confissão espontânea
PRONÚNCIA deve preponderar sobre agravantes genéricas.
Erro técnico. Redução da sanção. Cabimento.
- Ausência de indícios suficientes de autoria. TJMG (Em. 89/80)........................................ 181
Impronúncia mantida. TJRS (Em. 89/76).... 180
RODRIGO JOSÉ LEAL
- Homicídio qualificado. Existência de provas
da materialidade e indícios suficientes de - Artigo: “Delinquência Empresarial e Prescri-
autoria. Impossibilidade de exclusão das ção das Sanções Penais Cominadas aos Cri-
202
mes Ambientais Previstos na Lei nº 9.605/98: SONEGAÇÃO FISCAL

Proteção ou (Des)Proteção do Ambiente?”.. 54
- Omitir informação das autoridades fazen-
ROUBO QUALIFICADO dárias. Imposto de Renda da Pessoa Física.
Rendimentos oriundos de atividade ilícita
- Emprego de arma branca. Alteração legislati- não declarados. Inocorrência de afronta ao
va. Inconstitucionalidade formal e material. princípio da garantia contra a autoincrimina-
Art. 4º da Lei 13.654/2018. Princípio de ção. Obrigação de declarar os recursos. STF
proteção insuficiente ou deficiente. Inocor- (Em. 89/22)..................................................... 164
rência. TJMG (Em. 89/84)............................ 182
- Ilicitude da prova. Inocorrência. Estado de T
flagrância. Exceção à garantia de inviola-
bilidade do domicílio. Desnecessidade de TÓXICOS
expedição de mandado de busca e apreensão
para entrar na residência. Decote da majo- - Artigo de Sebastião Sérgio da Silveira, Paulo
rante do emprego de arma. Impossibilidade. José Freire Teotônio, Bruna Carolina Olivei-
Prescindibilidade do laudo pericial. Decote ra e Silva, Gabriel Cotrim Maciel de Lima e
da majorante do concurso de agentes. Desca- Henrique Augusto Freire Teotônio: “Pena: a
bimento. Abrandamento do regime prisional. Desproporcionalidade e Ineficácia Social da
Inviabilidade. Concretizada a pena em pata- Redução de Pena na Lei de Tóxicos”............ 21
mar superior a 8 anos de reclusão, impossível
- Associação para o tráfico ilícito. Ausência do
o estabelecimento de regime prisional diverso
animus associativo. Absolvição. TJAC (Em.
do fechado. TJMG (Em. 89/83).................... 181
89/32).............................................................. 166
- Pena. Afastamento do reconhecimento da
- Pena. Agravante condenado pela prática
agravante do meio cruel. Impossibilidade.
do crime previsto no art. 33, caput, da Lei
A culpabilidade do apelante foi considerada
11.343/06. Maus antecedentes. Período de-
desfavorável em virtude da premeditação, e
purador. Inaplicabilidade. STJ (Em. 89/10).. 161
não pela crueldade do meio empregado. Por-
tanto, não há de se falar em dupla repreensão. - Tráfico. Pedido de terceiro de restituição de
TJAM (Em. 89/82)......................................... 181 veículo apreendido. Possibilidade. TJAM
(Em. 89/89)..................................................... 184
- Pena. Alegação da acusação de que deve ser
mantida a fração de aumento na terceira fase - Tráfico e corrupção de menores. Prisão
em 2/3, diante da periculosidade narrada nos preventiva. Fundamentação. Decisão que
autos. Ausência de ilegalidade na decisão. decretou a segregação cautelar com base na
Correta, assim, a redução da fração de eleva- gravidade em abstrato do delito. Impossibi-
ção ao mínimo de 1/3. STJ (Em. 89/81)........ 181 lidade. Constrangimento ilegal evidenciado.
STJ (Em. 89/88)............................................. 183
- Pena. Regime inicial semiaberto. Negativa do
direito de recorrer em liberdade. Necessidade
de compatibilização da medida extrema com U
o regime prisional imposto ao paciente. TJAC
(Em. 89/85)..................................................... 182 UNIFICAÇÃO DE PENAS
- Conversão da reprimenda restritiva de direi-
S tos em privativa de liberdade. Necessidade.
Nos termos do art. 44 do CP, a pena restritiva
SEBASTIÃO SÉRGIO DA SILVEIRA, de direitos deverá ser convertida em privativa
PAULO JOSÉ FREIRE TEOTÔNIO, de liberdade, se não for possível ao condena-
BRUNA CAROLINA OLIVEIRA E do cumprir a pena substitutiva anterior (art.
SILVA, GABRIEL COTRIM MACIEL 44, § 5º, do CP). TJMG (Em. 89/91)............ 184
DE LIMA E HENRIQUE AUGUSTO
FREIRE TEOTÔNIO - Data da última prisão como marco tempo-
ral para a concessão de futuros benefícios.
- Artigo: “Pena: a Desproporcionalidade e Possibilidade. Correta a decisão agravada
Ineficácia Social da Redução de Pena na Lei que, posteriormente à unificação de penas,
de Tóxicos”..................................................... 21 estabeleceu como marco temporal para a
concessão de futuros benefícios da execução VIOLÊNCIA DOMÉSTICA

penal a data da última prisão do agravado, eis
que o sentenciado se encontrava recolhido ao - Contravenção penal. Vias de fato. Absolvição
cárcere à disposição da justiça, não podendo por insuficiência de provas. Improcedência.
ser onerado a arcar com o prejuízo da demora Importância da palavra da vítima. Autoria
a que não deu causa. Desprovimento ao comprovada. Desistência da ofendida no
recurso que se impõe. TJMG (Em. 89/92)... 184 prosseguimento do processo. Irrelevância.
Ação penal pública incondicionada à repre-
- Réu que cumpria pena no regime semia-
sentação. TJAM (Em. 89/95)......................... 185
berto. Superveniente condenação ao regime
fechado. Somatório das penas. Recente - Lesão corporal. Pena. Dosimetria. Ilegalidade
entendimento do STJ. Interrupção do lapso não verificada. Agravante. Fundamentação
temporal que se dá da última prisão ou da per relationem. Legalidade. Motivo fútil.
falta grave e restrito à progressão no regime.
Embriaguez. Não exclusão. Qualificadora
Data da prisão e início do cumprimento das
objetiva. Agravante subjetiva. Compatibi-
penas. Datas coincidentes. Interrupção pela
lidade. Reincidência específica. Aumento
unificação afastada. Súmula 441/STJ. TJSP
(Em. 89/93)..................................................... 184 desproporcional não verificado. Ordem
denegada. A reincidência específica autoriza
a adoção de fração maior que 1/6 na segunda
V
fase da dosimetria. STJ (Em. 89/65).............. 177
VIDEOCONFERÊNCIA - Prisão preventiva. Relatos de que agrediu a
- Homicídio duplamente qualificado e tráfico vítima que tentou defender sua avó. Prisão
de drogas (art. 121, § 2º, I e II, do CP, e art. que dura menos de 2 meses. Necessidade
35 da Lei 11.343/06). Audiência de instrução e de resguardar a integridade física da vítima.
julgamento por videoconferência. Réu preso Não há desproporcionalidade na manutenção
em outro Estado da Federação. Alta pericu- da prisão do paciente, uma vez que as penas
losidade do réu. Garantia da ordem pública. máximas cominadas aos delitos pelo qual está
Superação da Súmula 691. Impossibilidade. sendo acusado, ultrapassam o prazo que se
Apenas casos que ostentem manifesta e grave encontra segregado (menos de dois meses).
ilegalidade. STF (Em. 89/61)......................... 176 TJAL (Em. 89/96)........................................... 185
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - Violação de domicílio. Lesão corporal. Âmbi-
- Lesão corporal. Âmbito doméstico e familiar. to doméstico e familiar. Aplicação do princí-
Aplicação do princípio da consunção. Im- pio da consunção. Impossibilidade. Inexiste
possibilidade. Inexiste nexo de dependência. nexo de dependência. Delitos autônomos.
Delitos autônomos. TJAC (Em. 89/94)........ 185 TJAC (Em. 89/94).......................................... 185
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Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal

1. Direito Penal – Periódico. 2. Direito Processual Penal

Ficha catalográfica: Leandro Augusto dos S. Lima – CRB 10/1273

Rua 18 de Novembro, 423 Porto Alegre – RS – 90.240-040

A Reforma do Código de Processo Penal

Fernando Tourinho Filho

RESUMO: O objetivo deste trabalho é procurar prestar uma colaboração aos

PALAVRAS-CHAVE: Código de Processo Penal. Reforma.

O objetivo deste trabalho é procurar prestar uma colaboração aos estu-

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piados em detrimento do bem-estar da população carente e sofrida, que no

no mínimo, levar tais fatos ao conhecimento do Juiz, ou ele mesmo requisitar

Varas Criminais, 5 Cíveis e uma da Infância e Juventude, e 3 Varas Federais, não

Calçoene, distante 400 quilômetros uma da outra... em estrada não pavimen-

“es el de que la privación de la libertad debe tener cumplimiento en

a figura da partie civile. O ingresso da vítima no processo penal para postular

“(...) la sección ofrece más bien al perjudicado la posibilidad de hacer valer

A Lei nº 11.719/08 acrescentou um inciso ao art. 387 determinando deva

de um ajuste. No inquérito, apenas quatro observações: a) abolir a requisição

competência, abolir a denominada incompetência relativa, em homenagem

linguagem educada e serena, a portas fechadas, presente uma psicóloga; f)

Zona um número “x” de eleitores, excluindo-se os analfabetos, menores de

serviço, como a jurisdição é indeclinável, deverá o Juiz formular a proposta;

Não concebemos os 7 jurados, após os debates, reunirem-se a portas

TITLE: The reform of the Code of Criminal Procedure.

KEYWORDS: Code of Criminal Procedure. Reform.

Recebido em: 18.02.2019

Pena: a Desproporcionalidade e Ineficácia

Sebastião Sérgio da Silveira

Paulo José Freire Teotônio

Bruna Carolina Oliveira e Silva

Gabriel Cotrim Maciel de Lima

Henrique Augusto Freire Teotônio

RESUMO: Trata-se o presente estudo de análise minuciosa da ineficácia social,

e também de atender de forma razoável o delito como uma superestrutura de

PALAVRAS-CHAVE: Pena. Desproporcionalidade. Redução. Lei de Tóxicos.

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Aspectos Dogmáticos dos Tipos. 3 Paradigmas da

mentares e não sinônimos, assim como a análise de princípios, dogmas e

2 Aspectos Dogmáticos dos Tipos

Note-se que a simples adequação do fato aos conceitos formais (mera

cria condutas humanas, mas apenas as seleciona, atribuindo-lhes determinado

do elemento subjetivo (dolo ou culpa). No dolo (presumível do contexto das

3 Paradigmas da Adequação Típica e das Circunstâncias

a tipificação dos crimes (modelo descrito em lei) com os costumes socialmente

constitucionais mais relevantes, realizado pelo Estado Juiz para atenuar os

4 Considerações Preliminares sobre a Lei de Tóxicos

5 Pressupostos para a Incidência da Minorante

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,

que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (qui-

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:

I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à

II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo

III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade,

“§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão

Para que o agente que incorrer nas sanções do caput e § 1º do mesmo

“(...) apesar de muitos se referirem a este dispositivo com a denominação

Contudo, traçando um paralelo com outro instituto que leva também o