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O princpio constitucional da vedao ao retrocesso frente constitucionalidade do artigo 5, 3, da CF/88

A Constituio Federal promulgada em 05 de outubro de 1988, no Ttulo II, elevou a ordem trabalhista ao patamar de Direitos Fundamentais, sendo certo que os direitos humanos, mais conhecidos como direitos da pessoa humana, esto inseridos na primeira dimenso, ou seja, direitos clssicos, negativo s ou formais, taxados como direitos de defesa. O rtulo Direitos Fundamentais, disposto na Lei Maior, tido como gnero do qual decorrem as trs espcies de direitos previstas nos Captulos I, II. III e IV, do Ttulo II, da Constituio Federal vigente, quais sejam: os direitos individuais (dentre os quais so consagrados os direitos humanos), os direitos polticos e os direitos sociais. Historicamente, os Direitos Fundamentais sempre foram analisados como uma forma da pessoa se proteger das leses provoc adas pelo Estado, tal viso era estagnada e prejudicava as inmeras garantias previstas no texto, j que sem utilidade prtica. No entanto, esse entendimento antigo est sendo revisto e ampliado, para caracterizar a eficcia imediata da norma constitucional, uma vez que tais direitos consagram valores mnimos condio digna da pessoa humana. Neste sentido a norma constitucional deve ser interpretada visando eficcia mxima social, ou seja, seguindo a idia de primazia da Lei Maior apontada pelo Princpio da Fora Normativa da Constituio.Segundo J.J. Gomes Canotilho deve dar-se primazia s solues hermenuticas que, compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais, possibilitam a actualizao normativa, garantindo, do mesmo p, a sua eficcia e permanncia [1] A eficcia imediata, aqui enfatizada, demonstra que o esprito moderno deixa congelada a ptica de que a Constituio Federal de 1988 seja apenas um programa, com metas a serem cumpridas, trazendo tona a produo de efeitos prticos, no tocante quelas normas de direitos fundamentais, que possuam densidade normativa suficiente. O artigo 5, 1, da CRF/88 no pode ser interpretado de forma simplista, do contrrio haver o retorno a regra geral, quando na realidade a coletividade aguarda uma ao concretizadora do legislador.

Ora, tratando os Direitos Fundamentais como uma forma do legislador dispor valores mnimos para a garantia de um direito essencial, verifica -se que tal norma constitucional traz consigo uma srie de efeitos, dentre eles: a) a revogao dos atos anteriores que forem incompatveis com o texto expresso; b) a obrigao do legislador de produzir normas de acordo com a consagrao dos valores fundamentais; c) a proibio ao retrocesso como forma de demonstrao do direito de defesa amparado; entre outros. Dentre os efeitos acima elencados, o Princpio da vedao ao retrocesso se faz substancial no estudo do tema proposto, j que a Emenda Constitucional n. 45 , de 08 de dezembro de 2004, introduziu um pargrafo terceiro ao artigo 5, da CRF/88, impondo certos requisitos antes no existentes para a incorporao ao ordenamento interno de Convenes e Tratados internacionais. Tal princpio (vetor hermenutico) obj etiva a proteo do ncleo essencial e intangvel dos direitos fundamentais, tendo origem no prprio Estado Democrtico de Direito que se define pela proteo extremada da dignidade do Homem e plena eficcia das normas implementadas. A lio de J.J. Gomes Canotilho demonstra que a idia aqui expressa tambm tem sido designada como proibio de contra -revoluo social ou da evoluo reacionria. Com isto quer dizer -se que os direitos sociais e econmicos (ex: direito dos trabalhadores, direito assistncia , direito educao), uma vez obtido um determinado grau de realizao, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjectivo. (...) O princpio da proibio do retrocesso social pode formular -se assim: o ncleo essencial dos direitos sociais j realizado e efectivado atravs de medidas legislativas (...) deve considerar -se constitucionalmente garantido sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criao de outros esquemas alternativos ou compensatrio s, se traduzam na prtica numa anulao` pura e simples desse ncleo essencial. A liberdade de conformao do legislador e inerente auto -reversibilidade tm como limite o ncleo essencial j realizado [2] Princpio, segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, a disposio fundamental que se irradia sobre as outras normas, compondo -lhes o esprito e servindo de critrio para a sua exata compreenso e intelignci a[3], ou seja, so proposies ideais ordenadas para o manuseio da realidade vivenciada.

Neste mesmo sentido Paulo Bonavides pondera que A proclamao da normatividade dos princpios em novas formulaes conceituais e os arestos das Cortes Supremas no constitucionalismo contemporneo corroboram essa tendncia irresistvel que conduz valorao e eficcia dos princpios como normas-chaves de todo o sistema jurdi co; normas das quais se retirou o contedo incuo da programaticidade, mediante o qual se costumava neutralizar a eficcia das Constituies em seus valores reverenciais, em seus objetivos bsicos, em seus princpios cardeais[4] Tais princpios so entendidos especificamente como a base do sistema, a sua viga-mestra, ou conforme conceitua o jurista Geraldo Ataliba [5], so vetores para solues interpretativas. Neste sentido, a Cincia Jurdica apoiada nos princpios encontra a base perfeita para a possvel compreenso e integrao do universo normativo, uma vez que a Constituio Federal um todo harmnico. Ora, antes da EC n 45/04 o artigo 5, da CRF/88 era finalizado com o pargrafo segundo e dispunha: 2 do artigo 5: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e do s princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Neste sentido, o entendimento priorizado por intelectuais do direito como Flvia Piovesan, era de que Tratados e Convenes internacionais, c ujo contedo determinante era direitos humanos, possua posio hierrquica superior Lei Ordinria Federal, uma vez que tais textos legais traziam em seu bojo Direito Fundamental e, como tal, teria fora de Emenda Constitucional no momento em que fosse aprovado o Decreto pelo Presidente da Repblica. Ressalta-se, aqui, que existe divergncia quanto posio normativa quando da entrada em vigor no ordenamento nacional de Tratados e Convenes internacionais, sendo certo que para o Supremo Tribunal Federal tais atos entrariam no ordenamento com fora normativa de Lei Ordinria Federal. No entanto, segundo estudiosos, os tratados quando versem direitos humanos entrariam com fora normativa de emendas, j que o 2 do art. 5, da CRF/88 autoriza tal tratamento. Conforme asseverado anteriormente, com o advento da EC n 45/04, foi acrescentado o pargrafo terceiro ao artigo 5, da CRF/88 que dispe:

3 do artigo 5: Os Tratados e Convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. Tal acrscimo trouxe uma srie de requisitos que atravancam o processamento destes Tratados ao status de emenda constitucional, a uma porque aquelas convenes que vigoram em nosso ordenamento jurdico e que no passaram por esse requisito imposto com a EC n45 no tero a possibilidade de equivalncia ao nvel das emendas; a duas porque tais requisitos pioraram a situao antes garantida pela CRF/88, qual seja, a de que somente o fato de tais disposies normativas tratarem de direitos humanos j os colocariam em patamar de uma emenda constitucional quando da sua vigncia interna, no sendo necessrios a aprovao em dois turnos e por trs quintos dos membros de cada Casa do Congresso. Assim, o 3, do art. 5, da Lei Maior seria inconstitucional, e a motivao de tal fenmeno encontra-se amparado no Princpio da Vedao ao Retrocesso, j que nossa Constituio Federal garante o mnimo de direitos quando da concretizao dos Direitos Fundamentais, sendo vedado ao constituinte, que no o originrio, a elaborao de norma que piore direito j conquistado e disposto em norma constitucional. Ao lado do argumento acima, o prprio artigo 60, 4, IV, da CRF/88 tambm pode servir de base, j que a emenda constitucional tendente a abolir os direitos e garantias individuais, no ser objeto de deliberao, devendo tal pargrafo terceiro, do artigo quinto, da norma constituci onal ser retirado da esfera jurdico normativa federal. Portanto, ainda que aparentemente o pargrafo em discusso tivesse solucionado a discusso entre juristas de entrar em vigncia como norma constitucional ou ordinria, j que a nova redao aponta no sentido de que Tratados e Convenes internacionais que versem direitos humanos teriam status de emenda constitucional, tal reconhecimento j era visualizado antes da EC n 45/04 e, conforme exposto, de forma mais benfica, sendo proibido o retrocesso quan do h direito fundamental mnimo previsto pela ordem constitucional vigente.

A vedao ao retrocesso social

Quando se examina o dever positivo do Estado de implementao de direitos fundamentais, sobretudo aqueles de natureza social (por exemplo, sade, educao, moradia e assistncia), pode -se vislumbrar, correlativamente, uma imposio de absteno, como uma obrigao anexa de no tomar medidas que atentem contra as conquistas j cristalizadas na normatividade jurdica derivada da Constituio. Partindo-se dessa constatao, a jurisprudncia europia desenvolveu, na segunda metade do sculo vinte, mormente na Alemanha e em Portugal, a idia de vedao ao retrocesso, com o clusula geral de tutela dos direitos fundamentais, concretizados pela legislao infraconstitucional, assumindo uma funo de defesa para o cidado contra as ingerncias abusivas dos rgos estatais. A ideia de vedao ao retrocesso deflui, originariam ente, da afirmao de que as conquistas relativas aos direitos fundamentais no podem ser elididas pela supresso de normas jurdicas progressistas. A vedao ao processo permite, assim, que se possa impedir, pela via judicial, a revogao de normas infraconstitucionais que contemplem direitos fundamentais do cidado, desde que no haja a previso normativa do implemento de uma poltica pblica equivalente, tanto do ponto de vista quantitativo, quanto da perspectiva qualitativa. Sendo assim, a vedao do retrocesso desponta como o ncleo essencial dos direitos sociais, constitucionalmente garantido, j realizado e efetivado atravs de medidas legislativas, devendo-se considerar inconstitucionais quaisquer medidas estatais que, sem a criao de outros esquema s compensatrios, se traduzam numa anulao, revogao ou aniquilao desse ncleo essencial.

No sistema jurdico brasileiro, a idia de uma vedao ao retrocesso em matria de direitos fundamentais decorre da interpretao sistemtica e teleolgica dos princpios constitucionais do Estado Democrtico de Direito (art. 1, caput), do desenvolvimento nacional (art. 3, II), da mxima eficcia das normas definidoras de direitos fundamentais (art. 5, pargrafo primeiro), da segurana jurdica (art. 5, XXXVI), e, sobretudo, da dignidade da pessoa humana (art. 1, III).

Embora a ideia de vedao ao retrocesso no esteja suficientemente difundida na comunidade jurdica brasileira, seus efeitos comeam a ser acolhidos gradativamente no mbito da doutrina e da ju risprudncia ptria, associados primazia axiolgica do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, como marco para fundamentao e legitimao dos direitos fundamentais. Decerto, negar reconhecimento da idia de vedao ao retrocesso no sist ema jurdico ptrio significaria, em ltima instncia, aceitar que os rgos estatais, a despeito de estarem subordinados aos direitos fundamentais que exprimem a dignidade da pessoa humana, dispem do poder de tomar livremente suas decises, motivados por casusmos polticos, mesmo em flagrante desrespeito ao contedo da Constituio brasileira e vontade expressa do poder constituinte originrio. No sistema constitucional brasileiro, a idia de uma vedao do retrocesso adquire inclusive novo significado, distanciando-se dos contextos germnico e lusitano, pois a realidade nacional demonstra que o Brasil ainda no percorreu o caminho da efetivao de um Estado Democrtico de Direito. Logo, o sentido da vedao do retrocesso no somente negativo, ao impedir a ao lesiva do Estado no campo dos direitos fundamentais, mas tambm se afigura positivo, pois impe aos agentes pblicos o dever de catalisar a justia social, atravs de medidas concretizadoras nos planos legislativo, administrativo e jurisdiciona l, proibindo-se, assim, as omisses estatais que ocasionem o retrocesso social.

Desse modo, deve-se reconhecer, em nome do compromisso tico da realizao de um direito justo, o primado da vedao em matria de direitos fundamentais, de molde a concretizar a fora normativa e a plena dimenso eficacial do princpio da dignidade da pessoa humana, como interpretao mais compatvel com os valores e fins norteadores do sistema constitucional brasileiro.