Elaborado por Daniele R.

Marchionno

DIREITOS HUMANOS

Os termos em si j demonstram a amplitude de possibilidades de anlise das palavras, tanto Direitos quanto humanos. Tal expresso decorrente de grandes apanhados histricos exteriorizados por situaes que trouxeram a necessidade de positivar algo, muitas vezes, naturalmente inerente e necessria sociedade que preza por uma convivncia pacfica e respeitosa. Por falar em histria a introduo da matria, obviamente, ocorre pela anlise histrica de fatos que desencadearam a idia de Direitos humanos e mais a necessidade de consider-lo nas legislaes e, na esfera internacional, como ponto de pacificao de conflitos.

ANLISE HISTRICA

A conquista de DIREITOS pelos homens era, inicialmente, efetuada por meio de REVOLUES ou VINGANAS em sua grande parte atravs de mortes. A idia de DIREITOS FUNDAMENTAIS, ou seja, os quais os homens possuem pelo simples fato de existirem fisicamente e pertencerem a uma sociedade. Tais direitos eram de RESPOSABILIDADE DO ESTADO, que por sua vez no os respeitavam. A falta de respeito desses direitos possua sempre diversas justificativas a favor do prprio Estado supressor, sendo que, maioria das vezes os motivos eram polticos e econmicos . A idia inicial sobre lei era dada pela considerada LEI ETERNA, ou seja, a FASE RELIGIOSA, com a figura de So Toms de Aquino. Nesta fase vigorava a Lei de Deus. No incio do sculo XVIII, com o ILUMINISMO, vislumbrado por ROUSSEAU e MONTESQUIEU ocorreu a DESMISTIFICAO da viso de que DEUS era parmetro de direito e atravs da RAZO o homem passa ser o CENTRO DO DIREITO, portanto, dita regras de direitos fundamentais bem como as de convvio social. Esta foi a FASE DE RACIONALIZAO.

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Com a REVOLUO FRANCESA o direito de PROPRIEDADE surgindo a FASE DE CODIFICAO das leis com o CDIGO DE NAPOLEO. J que tocamos na palavra propriedade, voltaremos ao ano de 1215 com a Magna Charta Libertatum do Rei Joo Sem Terra, na Inglaterra. Esta meno nos faz ingressar na esfera do Habeas Corpus remdio constitucional em nossa legislao- visando prever e/ou cessar ameaa ou restrio ao direito do cidado de ir e vir. Com isso, temos a referncia ter sido neste documento que i instituto do HC apareceu IMPLICITAMENTE, no art. 29! Em 1629, ainda na Inglaterra, existiu o Habeas Corpus Amendement Act que previa EXPRESSAMENTE o instituto do HC, no entanto somente em rel ao a crimes.

BRASIL E no Brasil, onde e quando foram feitas as primeiras referncias a tal instituto que se tornaria em nossa CF atual um remdio constitucional, ou seja, uma ao constitucional prpria passvel de preve nir ou cessar ameaa ou leso ao direito de ir e vir?

CONSTITUIO IMPERIAL 1824 IMPLCITO CDIGO DE PROCESSO CRIMINAL 1832 - EXPRESSO CONSTITUIO DA REPBLICA 1891 - EXPRESSO

Portanto, em lei ordinria de forma EXPRESSA foi no CDIGO DE PROCESSO CRIMINAL DE 1832. Em mbito constitucional de forma EXPRESSA foi em 1891 CONSTITUIO DA REPBLICA.

Voltando a esfera internacional explicando a evoluo dos acontecimentos e os dire itos que passaram a ser reconhecidos para o homem, temos o fenmeno da REVOLUO INDUSTRIAL situao a qual traz a baila os direito social e trabalhistas, frente as

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automatizaes que vinham a diminuir o numero de empregos com o crescente nmero de mquinas industriais OBS: Prestar ateno nas revolues e com elas os direitos que foram sendo reconhecidos para o homem, pois isto ser resumido na TEORIA DAS GERAOES, HOJE EM DIA, PELA DOUTRINA MAIS MODERNA, TEORIA DAS DIMENSOES. A Constituio Mexicana em 1917 por sua vez trouxe em seu corpo os direitos sociais reconhecidos expressamente, precedendo a I Guerra Mundial e paralela a ela, no que tange aos assuntos de direitos sociais, a Constituio de Weimar em 1919. O Tratado de Versalhes, pelas presses advindas da revoluo industrial e o reconhecimento pela CF Mexicana de tais direitos, surgiu pelo movimento proletariado e assegurou os direitos sociais, trabalhistas e econmicas. Organizao Internacional do Trabalho OIT Veda trabalhos penosos, por menores e regula trabalho em minas de carvo. No Brasil estes direitos vieram expressos aps a Revoluo de 1930 Era Vargas, na CF de 1934 com a Consolidao das Leis do Trabalho .

Resumindo no que tange Direitos sociais e seu reconhecimento aps Revolu o Industrial.

CONSTITUIO MEXICANA 1917 DIREITOS SOCIAIS ANTES I GUERRA MUNDIAL CONSTITUIO WEIMAR 1919 DIREITOS SOCIAIS PARALELA A GUERRA E APS MEXICANA.

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TRATADO DE VERSALHES 1919 DIREITOS SOCIAIS, TRABALHISTA E ECONOMICOS - MOVIMENTO PROLETARIADO OIT GENEBRA VEDACAO DE TRABALHOS PENOSOS, REALIZADOS POR MENORES-REGULA TRABALHO EM MINAS DE CARVAO BRASIL REVOLUCAO DE 1930 CF DE 1934 ERA VARGAS E CLT.

Aps isto, constatado vrios direitos existentes houve a necessidad e de internacionalizar os fundamentais, principalmente de carter humano, ine rente a existncia do homem e a nosso ver as suas conquistas. Como tais direitos eram inerente a prpria condio humana e, portanto cabvel tanto na ordem interna de um Estado tanto na esfera internacional. E, na certeza de sermos, na qualidade de seres humanos todos iguais, a idia de internacionalizar o respeito p or certos direitos fundamentais se tornava ainda mais necessria. Durante as formalizaes e positivaes de tais direitos, procurou-se resguardar as diferenas que decorrem de cultura, religies, costumes, etc., ou seja, tudo aquilo que transcende a idia original de direito fundamental pertencente ao homem to somente por assim ser, ou seja, ser humano. Portanto, os direitos humanos so conjuntos indissociveis no que tange as esferas da integridade humana e dignidade humana.

CONSIDERAES SOBRE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais, conforme o prprio nome diz s o aqueles inerentes condio humana, portanto, extremamente importantes para a convivncia harmnica entre os povos, seja em esfera nacional ou internacional. Por serem to importantes e fonte apaziguadora de conflitos que surgem entre as naes ou ainda entre pessoas dentro de um pas, verificou-se a necessidade de exterioriz -lo e positiv-los. No restam duvidas que em certos casos e em certos pases, existem certas ressalvas as alguns deles tanto perante a nao (esfera interna) quanto perante o resto do mundo, haja vista, existirem

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diversas culturas, religies, costumes que decorreram das variadas formas de colonizaes e formaes de sociedades. Vale lembrar, que direitos fundame ntais so gneros de diversas espcies existentes para fins de tutela. Neste aspecto surgem correntes de entendimentos de doutrinadores que asseguram que direitos humanos e direitos fundamentais so expresses sinnimas, ou seja, tudo aquilo que direito fundamental direitos humanos. Outros acreditam que direitos humanos so os direitos fundamentais que versam sobre direitos e garantias individuais to -somente.

OBS: Explicado e conceituado nos ttulos abaixo conforme nossa sistematizao da matria.

FORMA DE POSITIVAO

Ao chegar ao consenso da necessidade de internacionalizar os direitos ditos humanos, ou seja, inerente a prpria condio de ser humano verificou -se a necessidade de encontrar uma forma de exteriorizar tais direitos, logo que positivados e mais, criar mecanismos para proteger e fiscalizar a aplicao de tais direitos. Com tantos direitos j reconhecidos e com alguma idia de conceito de direitos humanos, alguns com conceito mais restritos outros com conceito mais abrangente a saber; Conceitos de Direitos Humanos CONJUNTO DE DIREITOS INDISSOCIAVEIS QUE ASSEGURAM ESFERA DE INTEGRIDADE E GARANTEM A DIGNIDADE DO SER HUMANO SEGUINDO O DESENVOLVIMENTO HUMANO. As caractersticas dos Direitos Humanos so muito importantes para entender outros princpios; 1- Inalienveis 2- Imprescritibilidade

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3- Irrenunciabilidade 4- Indissociveis 5- Universalidade 6- Inviolabilidade 7- Complementariedade 8- Interdependncia

O nascimento dos Direitos Humanos so explicados de acordo com teorias que so oriundas de anlises histricas e acontecimentos mundiais que tornaram-se facilitadores de tais reconhecimentos. Tais sejam; 1 dimenso (antiga gerao): Diz respeito relao do Homem com o Estado (HOMEM X ESTADO) Reconhecimento dos Direitos Civis e Polticos Sculos XVII e XVIII. Diz respeito a liberdades pblicas, ou seja, limitam o poder do Estado. Obrigao de NO FAZER por parte do ESTADO ou ainda ATUAO NEGATIVA DO ESTADO. 2 dimenso (gerao): Diz respeito a relao do Estado com a sociedade (ESTADO X SOCIEDADE) Reconhecimento dos direitos sociais, econmicos e culturais Sculos XIX e XX. Obrigao de FAZER do ESTADO ou ainda ATUAO POSITIVA DO ESTADO. 3 dimenso (gerao): Direitos da solidariedade, fraternidade Relao do homem com o meio ambiente (HOMEM X MEIO AMBIENTE) - Diz respeito aos direitos difusos e coletivos- Sculo XX. Dever mtuo de colaborao e participao no bem comum (justifica o termo fraternidade) Insero do homem em ambientes sadios e equilibrados. Hoje em dia j se fala em 4 dimenso (gerao): Proteo da herana gentica. tronco. 5 dimenso (gerao): Evoluo tecnolgica Inteligncia artificial. Clonagem humana. Clulas -

As duas ltimas NO consagradas ainda.

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As concepes sobre Direitos Fundamentais e Direitos humanos geraram cocepes que por sua vez gerou a TEORIA DAS GERAES DOS DIREITOS HUMANOS, acima descritas. As concepes podem ser

Restritas (limitadas). Entende os direitos fundamentais como sendo t o somente os direitos e garantias individuais o art. 5 da CF/88 Ampla: Entende compreender todo acervo, independente de sua localizao. Ou seja, so os direitos fundamentais e os tratados que versem sobre DH

Contrapondo-se a teoria das geraes que surgiu pelas concepes acima descrita, surge a TEORIA DA INDISSOCIABILIDADE (Prof Flvia Piovesan) Os direitos sempre existiram ( no das geraes eles nasciam); O exerccio deles que foram sendo consolidados conforme evoluo social; A crtica feita a teoria das geraes diz respeito ao fato de que, no caso de uma gerao ser suprimida, a vindoura seria suprimida tambm.

PROCESSO DE FORMAO DO TRATADO INTERNACIONAL

INCORPORAO DOS TRATADOS NA LEGISLAO NACIONAL - EFEITOS JURDICOS, NO BRASIL, EM RELAO AOS TRATADOS INTERNACIONAIS

TEORIA MONISTA:

Ordenamento ptrio nico, ou seja, no h diferena na esfera

interna ou externa. TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS so iguais a normas constitucionais (mesmo status), ingressam diretamente em nossa legisla o.

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Esta posio para TRATADOS INTERNACIONAIS QUE VERSAM SOBRE DIREITOS HUMANOS, especificamente. Portanto, para ingressarem no ordenamento, basta o Estado ratificar tal tratado. O fundamento desta teoria encontra -se no art 5, I e II da CF/88. Defensores desta teoria: Flvio Gomes. Flvia Piovesan, Antnio Augusto Canado Trindade, Luiz

TEORIA DUALISTA: Esta teoria entende que existem diferenas na ordem internacional e nacional. Os tratados tm fora de leis ordinrias e no ingressam em nos sa legislao diretamente, pois dependem de lei ordinria para recepcion -los. Qualquer deles tem fora e hierarquia de lei ordinria, ou seja, no tem caracterstica constitucional. O fundamento est no art. 102, II, alnea b da CF/88. Outro argumento importante que os defensores de tal teoria consideram que j que pode apontar inconstitucionalidade de qualquer lei ou tratado, poder tambm apontar dos tratados que versem sobre Direitos Humanos, pois o status hierrquico so iguais aos de uma lei ordinria. Defensores desta teoria: Supremo Tribunal Federal at o ano de 2004. At 2004 a posio dominante acerca dos Tratados era a teoria dualista. Mudou tal posio com a Emenda Constitucional 45/2004 (trata sofre a reforma do Judicirio) e acrescentou o 2 pargrafos ao art 5, sendo um deles (pargrafos) versando sobre os tratados de Direitos Humanos, surgindo, portanto 2 teorias novas. Art 5, 3 e 4, CF/88 Surgiram 2 teorias, como dito acima. TEORIA DUALISTA MODERADA TEORIA DA SUPRALEGALIDADE O 4 trouxe o reconhecimento do Tribunal Penal Internacional Criado pelo Estatuto de Roma. (questo da pena de morte e no possibilidade de reserva) O que diz o texto Constitucional;

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O art 5, 3, CF/88 Os TRATADOS e CONVENES sobre DIREITOS HUMANOS que forem aprovados em cada casa do Congresso Nacional em 2 turnos com qurum qualificado de 3/5 dos membros, ou seja, mesmo procedimento para aprovao de Emenda Constitucional e portanto, ingressam equivalentes a E.C.

TEORIA DUALISTA MODERADA Defende que os TRATADOS de DIREITOS HUMANOS que forem aprovados mediante votao especial tero status constitucional. No entanto, aqueles que no obtiverem tal qurum de votao e/ou aqueles tratados j incorporados em nossa legislao tero hierarquia de lei ordinri a. Art 5, 3, CF/88.

TEORIA DA SUPRALEGALIDADE

Existem 2 momentos distintos Primeiramente o conceito o seguinte, a supralegalidade est abaixo da CF (baseando se na pirmide de Kelsen) e acima da lei ordinria. A hierarquia dos Tratados de Direitos Humanos vem sendo tema discutido no STF, em relao ao seu status. Assim, no ano 2007, por meio de votao no unnime de 5x4 votos, o Ministro Celso de Mello considerou os Tratados de Direitos Humanos como constitucionais, seguindo a teoria monista. No ano de 2008, o Min. Gilmar Mendes , em outra votao no unanime, com votao de 5x4, criou a idia de SUPRALEGALIDADE, considerando tais tratados como supralegais, baseado na pirmide de Kelsen, abaixo do status constit ucional, porm acima de status de lei ordinria.
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Ver as votaes em anexo

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Os Direitos Humanos possuem 3 abordagens tericas diferentes: JUSNATURALISTAS - INATOS, UNIVERSAIS E NATURAL Portanto, nascem com o homem, so iguais para todos e prprio da existncia do homem. POSITIVISTAS NO INATOS, NO UNIVERSAIS, NO NATURAIS Portanto, DH criao poltica de cada Estado os fundamenta em seu sistema jurdico dependendo da realidade jurdica. MORALISTAS INATOS, NATURAIS, NO UNIVERSAIS Com abordagem de cunho religioso. Nascem com o homem, prprio de sua existncia, no entanto, no so iguais para todos, pois por existirem diversos dogmas no h como sistematiz-los e uniformiz-los.

INTERNACIONALIZAO DOS DIREITOS HUMANOS E SOBERANIA

A internacionalizao dos DH surgiu ps - guerra mundial em repulsa a barbrie do Holocausto. Tal situao fez a comunidade internacional verificar que o homem deveria ser o centro de protees no tocante a dignidade, vida, integridade e no o Estado. Neste sentido, houve a necessidade de tocar no assunto da Soberania, pois o conceito de soberania absoluta, ou seja, o Estado sem interferncia alguma, nem mesmo para proteger os seres humanos j no mais adequado e deveria ser analisada de forma mais contempornea.

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A nosso ver a Soberania interna de um Estado est preservada, pois internamente no h ningum maior que ele e com o seu poder de deciso, tanto que mesmo ao ratificar tratados internacionais, a forma pela qual este tratado ir ingressar em su a legislao deciso do Estado, ressalvando que o q ele se obrigou a cumprir em nvel internacional assim dever fazer. No entanto, a forma de recepo destas normas, internamente, a demonstrao clara da Soberania que o Estado possui em sua ordem naci onal. Internacionalmente a soberania estatal no existe perante outros Estados, h uma relao de igualdade entre eles para um bem comum, prin cipalmente no que diz respeito DH. Nada lhe retirado no que tange a poder, mas sim lhe dado a capacidade de relacionarse com outras naes em p de igualdade para fazer valer o que, ideologicamente, se prega. Ou seja, a soberania no nvel internacional, alm de no ser eficaz no conveniente. Soberania s se efetiva onde ela necessria para a ordem perfeita das relaes. Em nvel nacional todo Estado tem sua soberania resguardada e internacionalmente, entre eles, h global. Faticamente para demonstrar a internacionalizao deu -se tais situaes Ponto de partida para proteo de DH na esfera intern acional 1- Direito humanitrio: Questes que envolvem a guerra, ou seja, pessoas vitimadas por fome, misria ou por foras da natureza. LEI DA GUERRA 1.1- Conferncia da paz de Haia participao de Rui Barbosa, na Hol anda em 1907 Humanizao da Guerra, no h a inteno de evit -la 1.2 - Conveno de Genebra (1944) 1.3- Criao da Cruz Vermelha 2- Liga das Naes: Relativa a soberania. Finalidade de promover cooperao, paz e segurana internacional, repudiando agre sses contra o territrio e independncia poltica de seus membros. 2- OIT (Organizao das Naes Unidas): Criada na I guerra, ainda, com finalidade de padronizar internacionalmente as condies de trabalho e bem estar. a relao de cooperao e busca do bem comum,

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PONTO DE PARTIDA PARA PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS NA ESFERA INTERNACIONAL 1- DIREITO HUMANITRIO LEI DA GUERRA CONFERNCIA DE HAIA 2- LIGA DAS NAES 3- OIT

Fontes do Direito internacional Fontes Primrias: 1- Tratados internacionais: Conveno sobre o Direito das Crianas (1989) 2- Costumes internacionais: Declarao Universal de Direitos Humanos (1948) 3- Princpios gerais de Direito: Princpio da complemetariedade, interdependncia, no-discriminaao, etc

Fontes secundrias 1- Decises Judiciais: Corte interamericana de DH 2- Doutrina: Juristas e doutrinadores Uma das formas de padronizar os direitos e garantias reconhecidos ao homem e fiscalizar sua efetiva aplicao criou -se a figura dos Tratados internacionais. TRATADOS INTERNACIONAIS so acordos internacionais concludos entre Estados, em forma escrita e em conformidade ao Direito internacional, seja incorporado em 1 ou mais instrumentos, q ualquer que seja sua designao. Conceito dado pela Conveno de Viena REQUISITOS DOS TRATADOS INTERNACIONAIS 1- Acordo Internacional 2- Estados

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3- Escrito 4- De acordo com o Direito Internacional ( fontes do d ireito internacional publico) 5- 1 ou mais instrumentos Para o Direito Internacional Pblico no importa o nome que se d ao Tratado, mas sim, os requisitos dele, ou seja, todos devem estar presentes. EFICCIA 1- Voluntariedade 2- Reciprocidade 3- Sano Horizontal

A VOLUNTARIEDADE A BASE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS. POR ATO VOLUNTRIO UM ESTADO RATIFICA UM TRATADO E POR ATO VOLUNTRIO PODER DELE RENUNCIAR.