24/11/2010 MED. CAUT.

EM AO CAUTELAR 33 PARAN

TRIBUNAL PLENO

V O T O

SENHOR

MINISTRO

CELSO

DE

MELLO:

Reconheo,

preliminarmente, que se acham presentes, na espcie, os requisitos autorizadores do exerccio, por esta Suprema Corte, do poder geral de cautela, circunstncia essa que confere plena legitimidade

jurdica deciso proferida pelo eminente Relator do processo.

Como se sabe, a concesso de medida cautelar, pelo Supremo Tribunal Federal, quando requerida na perspectiva de recurso extraordinrio interposto pela parte interessada, quer se busque a outorga de efeito suspensivo ao apelo extremo, quer se pretenda a sustao da eficcia do acrdo impugnado, supe, para legitimar-se, a conjugao necessria dos seguintes requisitos: (a) que tenha sido instaurada (existncia a de jurisdio juzo cautelar de do Supremo Tribunal do Federal recurso

positivo

admissibilidade

extraordinrio, consubstanciado em deciso proferida pelo Presidente do Tribunal de origem ou resultante do provimento do recurso de agravo); (b) que o recurso extraordinrio interposto possua viabilidade processual, caracterizada, dentre outras, pelas notas da tempestividade, do prequestionamento explcito da matria constitucional e da ocorrncia de ofensa direta e imediata ao texto da Constituio; (c) que a postulao

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de direito material deduzida pela parte recorrente tenha plausibilidade jurdica; e (d) que se demonstre, objetivamente, a ocorrncia de

situao configuradora do periculum in mora (RTJ 174/437-438, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

No custa rememorar, no ponto, que a instaurao da jurisdio cautelar do Supremo Tribunal Federal pressupe, em regra, e no que se refere concesso de efeito suspensivo, a existncia de juzo positivo de admissibilidade do apelo extremo, proferido pela Presidncia do Tribunal a quo ou resultante do provimento do

recurso de agravo (RTJ 191/123-124 - Pet 2.503/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

Vale

enfatizar,

consideradas

as

circunstncias

da

espcie ora em exame, que o litgio instaurado na causa principal tornava necessria a concesso, pelo Supremo Tribunal Federal, da tutela de urgncia que, postulada em sede cautelar, foi corretamente deferida pelo eminente Relator, Ministro MARCO AURLIO.

No se pode ignorar - consoante proclama autorizado magistrio doutrinrio (SYDNEY SANCHES, Poder Cautelar Geral do

Juiz no Processo Civil Brasileiro, p. 30, 1978, RT; JOS FREDERICO MARQUES, Manual de Direito Processual Civil, vol. 4/335,

AC 33-MC / PR

item

n. 1021,

ed.,

1987,

Saraiva;

CNDIDO

RANGEL

DINAMARCO,

A Instrumentalidade do Processo, p. 336/371, 1987, RT; VITTORIO DENTI, P. allo Sul Concetto di funzione cautelare, in Studi

Ciapessoni, p. 23/24, 1948; PIERO CALAMANDREI, Introduzione Studio Sistematico 1936, dei Cedam; Provvedimenti HUMBERTO cautelari, JNIOR, p. 20,

item n. 8,

Pdua,

THEODORO

Tutela

Cautelar, vol. 4, p. 17, 1992, Aide, v.g.) - que os provimentos de natureza cautelar, como o de que ora se cuida, acham-se

instrumentalmente vocacionados a conferir efetividade ao julgamento final plena resultante eficcia do processo tutela principal, assegurando, de desse modo, ou de

jurisdicional

conhecimento

execuo.

acessoriedade notas e

importante a

destacar,

por nesse e da o

oportuno, contexto, tutela resultado (Manual

que

instrumentalidade, do processo

constituem cautelares. de de outro Direito

caracterizadoras a garantir JOS vol.

Destinado processo, Processual

complexivamente FREDERICO IV/361,

assinala Civil,

MARQUES n.

item

1.048,

1976,

Saraiva),

o processo cautelar se relaciona com este, como o acessrio com o principal. Da o predomnio e hegemonia do processo principal, de que o cautelar sempre dependente (grifei).

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Existe, por isso mesmo, em casos como o que ora se examina, uma situao de conexo por acessoriedade, que decorre do vnculo existente entre a medida cautelar, de um lado, e a causa principal, de outro. Nesse sentido, o magistrio, sempre autorizado, de JOS FREDERICO vol. e I/340, de MARQUES 3 (Instituies e vol. de Direito Processual 2 de edio, Direito

Civil, Forense)

edio,

III/256-257,

GIUSEPPE

CHIOVENDA

(Instituies

Processual Civil, vol. II/298-299, traduo da 2 edio italiana por ENRICO TULLIO LIEBMAN, 1943, Saraiva).

Como assinalado, a relao de essencial dependncia que existe entre este procedimento e a causa principal (RE 389.808/PR) justificava que se desse acolhimento ao pedido cautelar, por se

mostrar claramente vivel o pleito deduzido no processo principal (RE 389.808/PR), em face do vnculo de irrecusvel acessoriedade que subordina, ao destino do processo principal, a subsistncia da

postulao formulada com base no art. 796 do CPC.

Assentada tal premissa, que confere particular nfase ao binmio utilidade/necessidade, torna-se essencial reconhecer notadamente em funo do prprio modelo vigente em nosso ordenamento processual - que a tutela cautelar apresenta-se como instrumento compatvel com os fins a que se acha vocacionado o processo,

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especialmente se se tiver presente o fato, juridicamente relevante, de que o exerccio do poder geral de cautela destina-se a garantir a prpria utilidade da prestao jurisdicional a ser efetivada no

processo principal, em ordem a impedir que eventual retardamento na apreciao do litgio culmine por afetar e comprometer o resultado definitivo do julgamento.

Inquestionvel, desse modo, o acerto com que se houve o eminente requerida. Relator na concesso da tutela cautelar que lhe foi

Passo, agora, Senhor Presidente, a apreciar a deciso ora submetida ao referendo desta Corte, reconhecendo, desde logo, a densa plausibilidade jurdica subjacente postulao cautelar

deduzida nesta sede processual.

controvrsia

instaurada

na

presente

causa

suscita

algumas reflexes em torno do tema pertinente ao alcance da norma inscrita no art. 5, X e XII, da Constituio, que, ao consagrar a tutela jurdica da intimidade (e, tambm, da privacidade), dispe que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (...) (grifei).

AC 33-MC / PR

Esse tema ganha ainda maior relevo, se se considerar o crculo de proteo que o ordenamento constitucional estabeleceu em torno das pessoas, notadamente contra dos aes contribuintes eventualmente do Fisco,

objetivando

proteg-los

arbitrrias

praticadas pelos rgos estatais da administrao tributria, o que confere especial importncia ao postulado da proteo judicial

efetiva, que torna inafastvel, em situaes como a dos autos, a necessidade de autorizao judicial, cabendo ao Juiz, e no

administrao tributria, a quebra do sigilo bancrio.

..........................................................

Assiste plena razo a Vossa Excelncia, pois os rgos estatais da administrao posio de tributria no guardam, nem em relao do ao

contribuinte,

eqidistncia

dispem

atributo

(apenas inerente jurisdio) da terziet, o que pe em destaque o sentido tutelar da clusula inscrita no 1 do art. 145 de nossa Lei Fundamental.

Com efeito, a prpria Constituio da Repblica, em seu art. 145, 1, ao dispor sobre o sistema tributrio nacional,

prescreve, em carter impositivo, que a administrao tributria,

AC 33-MC / PR

quando

no

exerccio

de

sua

competncia,

respeite

os

direitos

individuais das pessoas em geral e dos contribuintes em particular.

O exame da questo ora em anlise torna indispensvel que se aprecie, j nesta fase, o tema concernente ao poder do Estado e s relaes entre o Fisco, os contribuintes e os cidados em geral.

Impende reconhecer, desde logo, que no so absolutos mesmo porque no o so - os poderes de que se acham investidos os rgos e agentes da administrao tributria, cabendo assinalar, por relevante, Senhores Ministros, presente o contexto ora em exame, que o Estado, em tema de tributao, est sujeito observncia de um complexo de direitos e prerrogativas que assistem,

constitucionalmente, aos contribuintes e aos cidados em geral. Na realidade, os poderes do Estado encontram, nos direitos e garantias individuais, limites intransponveis, cujo desrespeito pode

caracterizar ilcito constitucional.

Da

necessidade

de

rememorar,

sempre,

funo

tutelar do Poder Judicirio, investido de competncia institucional para neutralizar eventuais abusos das entidades governamentais, que, muitas vezes deslembradas da existncia, em nosso sistema jurdico, de um verdadeiro estatuto constitucional do contribuinte -

AC 33-MC / PR

consubstanciador

de

direitos

limitaes

oponveis

ao

poder

impositivo do Estado (Pet 1.466/PB, Rel. Min. CELSO DE MELLO, in Informativo/STF n 125) - culminam por asfixiar, arbitrariamente, o sujeito passivo da obrigao tributria, inviabilizando-lhe,

injustamente, trate-se de obrigao tributria principal, cuide-se de obrigao garantias tributria legais e acessria ou instrumental, de que a prtica de

constitucionais

legtimo

titular,

fazendo instaurar, assim, situao que s faz conferir permanente atualidade ao dictum do Justice Oliver Wendell Holmes, Jr. (The power to tax is not the power to destroy while this Court sits), em palavras segundo as quais, em livre traduo, o poder de tributar no significa nem envolve o poder de destruir, pelo menos enquanto existir esta Corte Suprema, proferidas, ainda que como dissenting opinion, no julgamento, em 1928, do caso Panhandle Oil Co.

v. State of Mississippi Ex Rel. Knox (277 U.S. 218).

......................................................

Essa, na realidade, a grande questo suscitada no mbito da causa principal, que exigir a definio, por parte desta Corte Suprema, da incidncia, ou no, no caso, do postulado

constitucional da reserva de jurisdio. .......................................................

AC 33-MC / PR

O que me parece significativo, nesse contexto, que a administrao tributria, embora podendo muito, no pode tudo, eis que lhe somente lcito atuar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei (CF, art. 145, 1), consideradas, sob tal perspectiva, prprio e para esse efeito, as limitaes eficcia decorrentes restringe, do

sistema

constitucional,

cuja

como

natural conseqncia da supremacia de que se acham impregnadas as garantias institudas pela Lei Fundamental, o alcance do poder

estatal, especialmente quando exercido em face do contribuinte e dos cidados da Repblica.

Cumpre ter presente, neste ponto, Senhores Ministros, a propsito do tema ora em exame, a advertncia do Supremo Tribunal Federal, cujo magistrio jurisprudencial apoiando-se em autorizado entendimento doutrinrio (HUGO DE BRITO MACHADO SEGUNDO, Processo Tributrio, p. 76/86, item n. 2.5.2, 2004, Atlas; SACHA CALMON

NAVARRO COLHO, Curso de Direito Tributrio Brasileiro, p. 893/907, itens ns. 17.12 a 17.20, 8 ed., 2005, Forense; HUGO DE BRITO

MACHADO, Curso de Direito Tributrio, p. 214/223, itens ns. 1 a 1.6, 21 ed., 2002, Malheiros; ROQUE ANTONIO CARRAZZA, Curso de Direito Constitucional Tributrio, p. 404/411, item n. 3, 21 ed., 2005, Malheiros, v.g.) orienta-se no sentido de preservar o

AC 33-MC / PR

contribuinte contra medidas arbitrrias adotadas pelos agentes da administrao tributria, muitas das quais configuram atos

eivados de ilicitude, quando no de transgresso ordem jurdica fundada na prpria Constituio da Repblica (RTJ 162/3-6, 4, Rel. Min. ILMAR GALVO RTJ 185/237-238, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE RE 331.303-AgR/PR, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, v.g.).

Na

realidade,

circunstncia

de

administrao

estatal achar-se investida de poderes excepcionais que lhe permitem exercer a fiscalizao em sede tributria no a exonera do dever de observar, para efeito do correto desempenho de tais prerrogativas, os limites impostos pela Constituio e pelas leis da Repblica, sob pena de os rgos governamentais incidirem em frontal desrespeito s garantias constitucionalmente asseguradas aos cidados em geral e aos contribuintes, em particular.

O procedimento estatal da administrao tributria que contrarie os postulados consagrados pela Constituio da Repblica revela-se corroborado inaceitvel, por deciso Senhores desta Ministros, Suprema e no sob pode pena ser de

Corte,

inadmissvel subverso dos postulados constitucionais que definem, de modo estrito, os limites inultrapassveis que restringem os poderes do Estado em suas relaes com os contribuintes e com

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AC 33-MC / PR

terceiros,

tal

como

advertiu

Supremo

Tribunal

Federal

em

julgamento consubstanciado em acrdo assim ementado:

ADMINISTRAO TRIBUTRIA FISCALIZAO PODERES NECESSRIO RESPEITO AOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS DOS CONTRIBUINTES E DE TERCEIROS. - No so absolutos os poderes de que se acham investidos os rgos e agentes da administrao tributria, pois o Estado, em tema de tributao, inclusive em matria de fiscalizao tributria, est sujeito observncia de um complexo de direitos e prerrogativas que assistem, constitucionalmente, aos contribuintes e aos cidados em geral. Na realidade, os poderes do Estado encontram, nos direitos e garantias individuais, limites intransponveis, cujo desrespeito pode caracterizar ilcito constitucional. - A administrao tributria, por isso mesmo, embora podendo muito, no pode tudo. que, ao Estado, somente lcito atuar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei (CF, art. 145, 1), consideradas, sobretudo, e para esse especfico efeito, as limitaes jurdicas decorrentes do prprio sistema institudo pela Lei Fundamental, cuja eficcia que prepondera sobre todos os rgos e agentes fazendrios restringe-lhes o alcance do poder de que se acham investidos, especialmente quando exercido em face do contribuinte e dos cidados da Repblica, que so titulares de garantias impregnadas de estatura constitucional e que, por tal razo, no podem ser transgredidas por aqueles que exercem a autoridade em nome do Estado. (...). (HC 93.050/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Posta

questo

nesses

termos,

mostra-se

imperioso

assinalar, considerados os fatos subjacentes ao litgio principal, que se revela inacolhvel a pretenso da administrao tributria federal, que busca afastar, ex propria auctoritate,

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AC 33-MC / PR

independentemente de prvia autorizao judicial, o sigilo bancrio da empresa contribuinte, ora requerente.

No se pode ignorar que o direito intimidade (e, tambm, privacidade) - que representa importante manifestao dos direitos da personalidade qualifica-se como expressiva

prerrogativa de ordem jurdica que consiste em reconhecer, em favor da pessoa, a existncia de um espao indevassvel destinado a

proteg-la contra indevidas interferncias de terceiros na esfera de sua vida privada.

Da a correta advertncia feita por CARLOS ALBERTO DI FRANCO, para quem Um dos grandes desafios da sociedade moderna a preservao do direito intimidade. Nenhum homem pode ser

considerado verdadeiramente livre, se no dispuser de garantia de inviolabilidade da esfera de privacidade que o cerca.

Por domnio pblico,

isso de

mesmo, questes

transposio meramente

arbitrria, sem

para

pessoais,

qualquer

reflexo no plano dos interesses sociais, tem o significado de grave transgresso ao postulado constitucional que protege o direito intimidade e privacidade (MS 23.669-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE

MELLO, v.g.), pois este, na abrangncia de seu alcance, representa o

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AC 33-MC / PR

direito de excluir, do conhecimento de terceiros, aquilo que diz respeito ao modo de ser da vida privada (HANNAH ARENDT).

certo que a garantia constitucional da intimidade (e da privacidade) decidiu esta no tem carter absoluto. Na Corte, ou No h, que no se realidade, como j

Suprema direitos

sistema

constitucional de carter ou

brasileiro, absoluto, exigncias legitimam, rgos

garantias de

revistam interesse das por

mesmo

porque do

razes

relevante de

pblico

derivadas ainda que

princpio

convivncia a adoo, das

liberdades parte dos

excepcionalmente, medidas

estatais, ou

de

restritivas que

prerrogativas os termos

individuais

coletivas,

desde

respeitados

estabelecidos pela prpria Constituio (MS 23.452/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO). das Isso no significa, pblicas contudo, possa nele ser que o estatuto a

constitucional garantia

liberdades da

compreendida

fundamental

intimidade

arbitrariamente

desrespeitado por qualquer rgo do Poder Pblico.

Nesse

contexto,

pe-se

em

evidncia

questo

pertinente ao sigilo bancrio, que, ao dar expresso concreta a uma das dimenses em da que se projeta, especificamente, a esfera de a garantia intimidade

constitucional

privacidade,

protege

financeira das pessoas.

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AC 33-MC / PR

Embora o sigilo bancrio, tambm ele, no tenha carter absoluto (RTJ 148/366, Rel. Min. CARLOS VELLOSO RTJ 172/302-303, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - MS 23.452/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), deixando de prevalecer, por isso mesmo, em casos

excepcionais, diante de exigncias impostas pelo interesse pblico (SERGIO CARLOS COVELLO, O Sigilo Bancrio como Proteo

Intimidade, in Revista dos Tribunais, vol. 648/27), no se pode desconsiderar, no exame dessa questo, que o sigilo bancrio reflete uma expressiva projeo da garantia fundamental da intimidade - da intimidade financeira das pessoas, em particular -, no se expondo, em conseqncia, AIETA, p. a enquanto A valor constitucional da Intimidade Juris), a que como (VNIA Direito

SICILIANO

Garantia 1999, Poder

Fundamental, estatais ou

143/147, do

Lumen

intervenes de causa

intruses

Pblico

desvestidas

provvel ou destitudas de base jurdica idnea.

Tenho insistentemente salientado, em decises vrias que j proferi nesta Suprema Corte, que a tutela jurdica da

intimidade (e, tambm, da privacidade) constitui - qualquer que seja a dimenso em que se projete uma das expresses mais

significativas em que se pluralizam os direitos da personalidade. Trata-se de valor constitucionalmente assegurado (CF, art. 5, X),

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AC 33-MC / PR

cuja proteo normativa busca erigir e reservar, sempre em favor do indivduo - e contra a ao expansiva do arbtrio do Poder Pblico uma esfera de autonomia intangvel e indevassvel pela atividade desenvolvida pelo aparelho de Estado.

O magistrio doutrinrio, bem por isso, tem acentuado que o sigilo bancrio que possui extrao constitucional da

reflete, na concreo do seu alcance, um direito fundamental

personalidade, expondo-se, em conseqncia, proteo jurdica a ele dispensada pelo ordenamento positivo do Estado.

O eminente Professor ARNOLDO WALD, em precisa abordagem do tema (Caderno 1992, de RT), Direito expendeu Tributrio lcidas e Finanas Pblicas, a respeito

vol. 1/206,

consideraes

dessa questo, destacando a essencialidade da tutela constitucional na proteo poltico-jurdica da intimidade pessoal e da liberdade individual:

Se podia haver dvidas no passado, quando as Constituies brasileiras no se referiam especificamente proteo da intimidade, da vida privada e do sigilo referente aos dados pessoais, evidente que, diante do texto constitucional de 1988, tais dvidas no mais existem quanto proteo do sigilo bancrio como decorrncia das normas da lei magna.

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AC 33-MC / PR

Efetivamente, as Constituies Brasileiras anteriores de 1988, no s no asseguravam o direito privacidade como tambm, quando tratavam do sigilo, limitavam-se a garanti-lo em relao correspondncia e s comunicaes telegrficas e telefnicas, no se referindo ao sigilo em relao aos papis de que tratam a Emenda n IV Constituio Americana, a Constituio Argentina e leis fundamentais de outros pases. Ora, foi em virtude da referncia aos papis que tanto o direito norte-americano quanto o argentino concluram que os documentos bancrios tinham proteo constitucional. Com a revoluo tecnolgica, os papis se transformaram em dados geralmente armazenados em computadores ou fluindo atravs de impulsos eletrnicos, ensejando enormes conjuntos de informaes a respeito das pessoas, numa poca em que todos reconhecem que a informao poder. A computadorizao da sociedade exigiu uma maior proteo privacidade, sob pena de colocar o indivduo sob contnua fiscalizao do Governo, inclusive nos assuntos que so do exclusivo interesse da pessoa. Em diversos pases, leis especiais de proteo contra o uso indevido de dados foram promulgadas e, no Brasil, a inviolabilidade dos dados individuais, qualquer que seja a sua origem, forma e finalidade, passou a merecer a proteo constitucional em virtude da referncia expressa que a eles passou a fazer o inciso XII do art. 5, modificando, assim, a posio anterior da nossa legislao, na qual a indevassabilidade em relao a tais informaes devia ser construda com base nos princpios gerais que asseguravam a liberdade individual, podendo at ensejar interpretaes divergentes ou contraditrias. Assim, agora em virtude dos textos expressos da Constituio e especialmente da interpretao sistemtica dos incisos X e XII do art. 5 da CF, ficou evidente que a proteo ao sigilo bancrio adquiriu nvel constitucional, impondo-se ao legislador, o que, no passado, podia ser menos evidente. (grifei)

O direito inviolabilidade dessa franquia individual que constitui, insista-se, um dos ncleos bsicos em que se

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AC 33-MC / PR

desenvolve, ostenta,

em

nosso

Pas,

regime

das

liberdades carter

pblicas

como

precedentemente

enfatizado,

meramente

relativo. No assume nem se reveste de natureza absoluta. Cede, por isso mesmo, e sempre em carter excepcional, s exigncias impostas pela preponderncia tal como axiolgica acentuado, em e jurdico-social diversos do interesse por esta

pblico,

julgamentos,

Suprema Corte (AI 528.539/PR, Rel. Min. CEZAR PELUSO - AI 655.298-AgR/SP, Rel. Min. EROS GRAU, v.g.):

CONSTITUCIONAL. SIGILO BANCRIO: QUEBRA. ADMINISTRADORA DE CARTES DE CRDITO. CF, art. 5, X. I. - Se certo que o sigilo bancrio, que espcie de direito privacidade, que a Constituio protege - art. 5, X -, no um direito absoluto, que deve ceder diante do interesse pblico, do interesse social e do interesse da Justia, certo , tambm, que ele h de ceder na forma e com observncia de procedimento estabelecido em lei e com respeito ao princpio da razoabilidade. (...). (RE 219.780/PE, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - grifei)

A pesquisa da verdade, nesse contexto, constitui um dos princpios dominantes e fundamentais no processo de disclosure das operaes celebradas no mbito das instituies financeiras. Essa busca de elementos informativos - elementos estes que compem o

quadro de dados probatrios essenciais para que o Estado desenvolva regularmente suas atividades e realize os fins institucionais a que

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AC 33-MC / PR

se acha vinculado -, sofre os necessrios condicionamentos que a ordem jurdica impe ao do Poder Pblico.

Tenho

enfatizado,

por

isso

mesmo,

que

quebra

do

sigilo bancrio - ato que se reveste de extrema gravidade jurdica s deve ser decretada, quando de e sempre em carter de absoluta que na

excepcionalidade, justifiquem, a

existentes um critrio

fundados

elementos apoiado

partir

essencialmente

prevalncia do interesse pblico, a necessidade da revelao dos dados pertinentes s operaes financeiras ativas e passivas

resultantes da atividade desenvolvida pelas instituies bancrias.

A relevncia do direito ao sigilo bancrio impe, por isso mesmo, cautela e prudncia ao Poder Judicirio na determinao da ruptura da esfera de privacidade individual que o ordenamento jurdico, em norma de salvaguarda, pretendeu submeter clusula tutelar de reserva constitucional (CF, art. 5, X).

preciso salientar, neste ponto, que a jurisprudncia do Supremo da Tribunal quebra do Federal sigilo proclamou bancrio a com plena a compatibilidade inscrita no

jurdica

norma

art. 5, incisos X e XII, da Constituio (Pet 577-QO/DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJU de 23/04/93), reconhecendo possvel autorizar -

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AC 33-MC / PR

quando presentes fundadas razes - a pretendida disclosure das informaes bancrias reservadas (RTJ 148/366).

Mais do que isso, esta Suprema Corte salientou, ao julgar o Inq 897-AgR/DF, Rel. Min. FRANCISCO REZEK, DJU de 02/12/94, que, no sendo absoluta a garantia pertinente ao sigilo bancrio, torna-se lcito afastar, quando de investigao criminal se cuidar, p. ex., a clusula de reserva que protege as contas bancrias nas instituies para esse financeiras, especfico revelando-se efeito, a ordinariamente garantia inaplicvel, do

constitucional

contraditrio.

Impe-se observar, por necessrio - e tal como adverte JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE de (Os p. Direitos 220/224, Fundamentais 1987, na

Constituio

Portuguesa

1976,

Livraria

Almedina, Coimbra) - que a ampliao da esfera de incidncia das franquias individuais e coletivas, de um lado, e a intensificao da proteo jurdica dispensada s liberdades fundamentais, de outro, tornaram inevitvel a ocorrncia de situaes caracterizadoras de coliso de direitos assegurados pelo ordenamento constitucional.

Com a evoluo do sistema de tutela constitucional das liberdades pblicas, dilataram-se os espaos de conflito em cujo

19

AC 33-MC / PR

mbito antagonizam-se, em funo de situaes concretas emergentes, posies normativa. jurdicas revestidas de igual carga de positividade

Vrios podem ser, dentro desse contexto excepcional de conflituosidade, os critrios hermenuticos destinados soluo das colises de direitos, que vo desde o estabelecimento de uma ordem hierrquica passando pertinente aos valores do constitucionais maior ou menor tutelados, grau de

pelo

reconhecimento

fundamentalidade dos bens jurdicos em posio de antagonismo, at a consagrao de um processo que, privilegiando a unidade e a

supremacia da Constituio, viabilize - a partir da adoo de um critrio conflito de proporcionalidade CARLOS VIEIRA na DE distribuio ANDRADE, op. dos loc. custos cit.) do a

(JOS

harmoniosa composio dos direitos em situao de colidncia.

Sendo assim, impe-se o deferimento da quebra de sigilo bancrio, sempre que essa medida se qualificar como providncia

essencial e indispensvel satisfao das finalidades inderrogveis da investigao (e/ou da fiscalizao) estatal, e desde que - consoante adverte a doutrina - no exista nenhum meio menos gravoso para a consecuo de tais objetivos (IVES GANDRA MARTINS/GILMAR FERREIRA MENDES, Sigilo Bancrio, Direito de Autodeterminao sobre

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AC 33-MC / PR

Informaes e Princpio da Proporcionalidade, in Repertrio IOB de Jurisprudncia n 24/92 - 2 quinzena de dezembro/92).

Contudo, para que essa providncia extraordinria, e sempre excepcional, que a decretao da quebra do sigilo bancrio, seja autorizada, revela-se imprescindvel a existncia de causa

provvel, vale dizer, de fundada suspeita quanto ocorrncia de fato cuja apurao resulte exigida pelo interesse pblico.

Na realidade, sem causa provvel, no se justifica, sob pena de inadmissvel consagrao do arbtrio estatal e de

inaceitvel opresso do indivduo pelo Poder Pblico, a disclosure das contas bancrias, eis que a decretao da quebra do sigilo no pode converter-se num instrumento de indiscriminada e ordinria

devassa da vida financeira das pessoas em geral.

A quebra do sigilo bancrio importa, necessariamente, em inquestionvel restrio esfera jurdica das pessoas afetadas por esse ato excepcional do Poder Pblico. A pretenso estatal

voltada disclosure das operaes financeiras constitui fator de grave ruptura das delicadas entre quando relaes o Estado e j o estruturalmente indivduo, acolhida, o to

desiguais possvel,

existentes mesmo,

tornando prprio

at

indevidamente

21

AC 33-MC / PR

comprometimento do sentido tutelar que inequivocamente qualifica, em seus aspectos essenciais, o crculo de proteo estabelecido em

torno da prerrogativa pessoal fundada no direito constitucional privacidade.

Dentro

dessa

perspectiva,

revela-se

de

inteira

pertinncia a invocao doutrinria da clusula do substantive due process of law - j consagrada e reconhecida, em diversas decises proferidas por este Supremo Tribunal Federal, como instrumento de expressiva limitao constitucional ao prprio poder do Estado

(ADI 1.063/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 1.158/AM, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) -, para efeito de submeter o processo de disclosure s exigncias de seriedade e de razoabilidade.

Da o registro feito por ARNOLDO WALD (op. cit., p. 207, 1992, RT), no sentido de que A mais recente doutrina norte-americana fez do que due process a of law uma forma de controle e

constitucional

examina

necessidade,

razoabilidade

justificao das restries liberdade individual, no admitindo que a lei ordinria desrespeite a Constituio, considerando que as restries ou excees estabelecidas pelo legislador ordinrio devem ter uma fundamentao razovel e aceitvel conforme entendimento do Poder Judicirio. Coube ao Juiz Rutledge, no caso Thomas v. Collins,

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definir adequadamente a funo do devido processo legal ao afirmar que: Mais uma vez temos de enfrentar o dever, imposto a esta Corte, pelo nosso sistema constitucional, de dizer onde termina a liberdade individual e onde comea o poder do Estado. A escolha do limite, sempre delicada, -o, ainda mais, quando a presuno usual em favor da lei contrabalanada pela posio preferencial atribuda, em nosso esquema constitucional, s grandes e indispensveis liberdades democrticas asseguradas pela Primeira Emenda (...). Esta prioridade confere a essas liberdades santidade e sano que no permitem

intromisses dbias. E o carter do direito, no da limitao, que determina o standard guiador da escolha. Por essas razes, qualquer tentativa de restringir estas liberdades deve ser justificada por evidente interesse pblico, ameaado no por um perigo duvidoso e remoto, mas por um perigo evidente e atual (grifei).

A enquanto meio

exigncia expressivo

de de

preservao proteo ao

do valor

sigilo

bancrio

da

constitucional

intimidade - impe ao Estado o dever de respeitar a esfera jurdica de cada pessoa. desde nosso A ruptura desse por crculo rgo de imunidade s se nos

justificar termos de

que

ordenada

estatal de

investido,

estatuto

constitucional,

competncia

jurdica

para suspender, excepcional e motivadamente, a eficcia do princpio da reserva das informaes bancrias.

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Em

tema

de

ruptura

do

sigilo

bancrio,

somente

os

rgos do Poder Judicirio dispem do poder de decretar essa medida extraordinria, sob pena de a autoridade administrativa interferir, indevidamente, na esfera de privacidade constitucionalmente

assegurada s pessoas. Apenas o Judicirio, ressalvada a competncia das Comisses Parlamentares de Inqurito (CF, art. 58, 3), pode eximir as instituies financeiras do dever que lhes incumbe em tema de sigilo bancrio.

Da a correta deciso emanada do E. Superior Tribunal de Justia, que, em julgamento sobre o tema ora em anlise, assim apreciou a questo pertinente indispensabilidade de prvia

autorizao judicial para efeito de quebra do sigilo bancrio:

SIGILO BANCRIO - INSTITUIES FINANCEIRAS AUTORIZAO JUDICIAL. O sigilo bancrio do contribuinte no pode ser quebrado com base em procedimento administrativo-fiscal, por implicar indevida intromisso na privacidade do cidado, garantia esta expressamente amparada pela Constituio Federal (artigo 5, inciso X). Por isso, cumpre s instituies financeiras manter sigilo acerca de qualquer informao ou documentao pertinente movimentao ativa e passiva do correntista/contribuinte, bem como dos servios bancrios a ele prestados. Observadas tais vedaes, cabe-lhes atender s demais solicitaes de informaes encaminhadas pelo

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Fisco, desde que decorrentes de procedimento fiscal regularmente instaurado e subscritas por autoridade administrativa competente. Apenas o Poder Judicirio, por um de seus rgos, pode eximir as instituies financeiras do dever de segredo em relao s matrias arroladas em lei. (...). (RDA 197/174, Rel. Min. DEMCRITO REINALDO - grifei)

A efetividade da ordem jurdica, a eficcia da atuao do aparelho estatal e a reao social a comportamentos qualificados pela nota de seu desvalor tico-jurdico no ficaro comprometidas nem afetadas, se se reconhecer aos rgos do Poder Judicirio, com fundamento e apoio a nos estritos de limites ordenar a de sua quebra competncia do sigilo

institucional,

prerrogativa

bancrio. Na realidade, a interveno jurisdicional constitui fator de preservao do regime das franquias individuais e impede, pela atuao moderadora do Poder Judicirio, que se rompa, injustamente, a esfera de no de privacidade pode uma nem causa das deve pessoas, ser pois a quebra a de do sigilo

bancrio indicao

utilizada, como

ausente

concreta devassa

provvel,

instrumento

indiscriminada das contas mantidas em instituies financeiras.

A tutela do valor pertinente ao sigilo bancrio no significa qualquer restrio ao poder de investigar e/ou de

fiscalizar do Estado, eis que o Ministrio Pblico, as corporaes policiais e os rgos incumbidos da administrao tributria e

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previdenciria do Poder Pblico sempre podero requerer aos juzes e Tribunais que ordenem s instituies financeiras o fornecimento das informaes reputadas essenciais apurao dos fatos.

Impe-se

destacar,

neste

ponto,

que

nenhum

embarao

resultar do controle judicial prvio dos pedidos de decretao da quebra de sigilo bancrio, pois, consoante j proclamado pelo

Supremo Tribunal Federal, no sendo absoluta a garantia pertinente ao sigilo bancrio, torna-se lcito afastar, em favor do interesse pblico, a clusula de reserva que protege as contas bancrias nas instituies financeiras.

No configura demasia insistir, Senhor Presidente, na circunstncia - que assume indiscutvel relevo jurdico - de que a natureza eminentemente constitucional do direito privacidade

impe, no sistema normativo consagrado pelo texto da Constituio da Repblica, a necessidade de interveno jurisdicional no processo de revelao de dados e (disclosure) passivas, de pertinentes qualquer pessoa s operaes

financeiras,

ativas

eventualmente

sujeita ao investigatria (ou fiscalizadora) do Poder Pblico.

inviolabilidade

do

sigilo

de

dados,

tal

como

proclamada pela Carta Poltica em seu art. 5, XII, torna essencial

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que

as

excees

derrogatrias

prevalncia

desse

postulado

possam emanar de rgos estatais - os rgos do Poder Judicirio (e, aos excepcionalmente, as Comisses Parlamentares de Inqurito) -, quais a prpria Constituio Federal outorgou essa especial

prerrogativa de ordem jurdica.

A equao direito ao sigilo - dever de sigilo exige para que se preserve a necessria relao de harmonia entre uma expresso essencial dos direitos fundamentais reconhecidos em favor da generalidade das pessoas (verdadeira liberdade negativa, que

impe, ao Estado, um claro dever de absteno), de um lado, e a prerrogativa investigar que inquestionavelmente de assiste ao Poder Pblico de de

comportamentos

transgresso

ordem

jurdica,

outro - que a determinao de quebra do sigilo bancrio provenha de ato emanado de rgo do Poder Judicirio, cuja interveno

moderadora na resoluo dos litgios, insista-se, revela-se garantia de respeito tanto ao regime das liberdades pblicas quanto

supremacia do interesse pblico.

Sendo assim, Senhor Presidente, e tendo em considerao as razes expostas, entendo que a decretao da quebra do sigilo bancrio, ressalvada a competncia extraordinria das CPIs (CF,

art. 58, 3), pressupe, sempre, a existncia de ordem judicial,

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sem

que

no seja

se

impor

instituio

financeira seja ao

dever

de

fornecer,

administrao

tributria,

Ministrio

Pblico, seja, ainda, Polcia Judiciria, as informaes que lhe tenham sido solicitadas.

Desse modo, peo vnia para referendar a deciso do eminente Ministro MARCO AURLIO.

o meu voto.

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