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George Marmelstein

Controle Judicial dos Direitos Fundamentais

Agosto 2008

Apresentao O direito constitucional, no Brasil, renasceu aps a Constituio Federal de 1988. Creio que ningum duvida disso. Durante esses vinte anos de desenvolvimento e evoluo do constitucionalismo brasileiro, os estudiosos do direito constitucional gastaram praticamente todas as suas energias para defender a supremacia da Constituio e a mxima efetividade das normas constitucionais. No se pode negar que o esforo valeu a pena, j que hoje so poucos os que duvidam da fora normativa da Constituio e da possibilidade de o Judicirio exercer o controle de constitucionalidade dos atos normativos. Apesar disso, o avano do direito constitucional no est completo. Existe ainda uma lacuna muito grande no estudo do contedo tico das normas constitucionais. Os juristas tiveram grande xito em dissecar os aspectos processuais do controle de constitucionalidade, mas esqueceram que o importante, dentro do ensino dessa disciplina, fazer com que as pessoas assimilem e compartilhem os mesmos valores que inspiram o ordenamento constitucional. Esse vcuo aos poucos vem sendo preenchido, graas ao avano da proteo judicial dos direitos fundamentais, inclusive no mbito do Supremo Tribunal Federal. Acredito que uma nova fase no constitucionalismo brasileiro est comeando, onde a preocupao ser principalmente em como concretizar os direitos fundamentais atravs da jurisdio constitucional. O controle de constitucionalidade, de agora em diante, ser o bsico; os direitos fundamentais, o plus. o que se pode chamar de Constitucionalismo 2.0, para lembrar os vinte anos da Constituio. O foco agora ser o contedo tico da Constituio e no uma anlise meramente formal das normas constitucionais. Foi dentro desse contexto que recebi com muita alegria o convite para participar do Mdulo V do Curriculum Permanente de

Direito Constitucional da Emagis, que girar em torno de um nico tema: os direitos fundamentais. O destaque que a Emagis est dando aos direitos fundamentais demonstra que a Escola est em sintonia com os novos rumos do direito constitucional brasileiro. de suma importncia que a magistratura federal como um todo perceba essa mudana de paradigma, sabendo extrair das normas constitucionais os valores ticos necessrios construo de uma sociedade mais justa e solidria, tal como imaginada pelo constituinte originrio. O objetivo do presente texto facilitar esse processo. Procurei apresentar um quadro geral desse novo constitucionalismo, atravs de um texto relativamente informal e sem muita preocupao com a esttica acadmica. Evitei citaes excessivas e apelo aos argumentos de autoridade, que costumam prevalecer no discurso jurdico tradicional. Algumas passagens foram extradas de meu Curso de Direitos Fundamentais, publicado pela editora Atlas; outras extra de meu blog: direitos fundamentais.net, onde procuro sempre debater os temas mais polmicos e atuais envolvendo essa matria. Boa parte do texto, contudo, foi escrita especialmente para o curso a ser ministrado na EMAGIS. Espero que seja uma leitura agradvel e proveitosa. Fortaleza, 22 de agosto de 2008 George Marmelstein

Sobre o Autor
Em 2000, George Marmelstein foi aprovado, em primeiro lugar, no concurso pblico de Procurador do Estado de Alagoas, onde trabalhou por um ano. No ano seguinte, foi aprovado no concurso para o cargo de juiz federal, profisso que ocupa at hoje, exercendo a titularidade da 9 Vara Federal em Fortaleza/Ce e a Presidncia da Turma Recursal Federal/Ce. especialista em direito processual pblico (Universidade Federal Fluminense), em direito sanitrio (Universidade de Braslia) e possui MBA em Poder Judicirio pela Fundao Getlio Vargas/RIO. Tambm mestre em direito constitucional pela Universidade Federal do Cear, tendo concludo o curso em 2005, com a dissertao Efetivao Judicial dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, aprovada com louvor. Desde 2005, leciona a disciplina Direito Constitucional II Teoria dos Direitos Fundamentais, na Faculdade 7 de Setembro (FA7), em Fortaleza/Ce. J participou de misses cientficas tanto em Portugal (Universidade Lusadas/Porto - 2002) quanto nos Estados Unidos, onde teve a oportunidade de conhecer o sistema judicial norte-americano durante o ano de 2005, aps ser selecionado em um concurso de monografias promovido pelo Conselho da Justia Federal. Atualmente, dedica-se pesquisa jurdica em torno dos direitos fundamentais, tendo escrito o livro Curso de Direitos Fundamentais, a ser lanado pela Editora Atlas (So Paulo), neste ano de 2008. responsvel pelo blog direitosfundamentais.net, um canal sempre aberto para as discusses constitucionais mais relevantes da atualidade.

Sumrio
Parte I - Constitucionalismo 2.0: a hora e a vez dos direitos fundamentais. . .8 1. O dia em que os ministros do STF viraram celebridades.........................9 2. A Constituio como Norma Jurdica.....................................................11 3. Quem deve ser o guardio da Constituio?.........................................13 4. Um breve histrico do surgimento da jurisdio constitucional no Brasil ..................................................................................................................16 5. A Proteo dos Direitos Fundamentais pelo Poder Judicirio.................23 6. Jurisdio Constitucional versus Democracia........................................25 7. O poder inebriante... e d ressaca.....................................................26 8. Governo do Povo, pelo Povo e para o Povo ..........................................29 9. Que vena a maioria.............................................................................31 10. Os Direitos Fundamentais como Limites ao Legislador.......................32 11. A Petrificao dos Direitos Fundamentais...........................................33 12. Igual Respeito e Considerao............................................................34 13. A Hora e a Vez dos Direitos Fundamentais.........................................37 14. Direitos Fundamentais como Sistema de Valores............................38 15. Eficcia horizontal dos direitos fundamentais: os direitos fundamentais nas relaes privadas................................................................................41 Parte II Hermenutica dos Direitos Fundamentais.....................................55 16. Uma Questo de Hermenutica..........................................................56 17. A Hermenutica Tradicional................................................................56 18. A Hermenutica dos Direitos Fundamentais.......................................57 19. O Dever de Fundamentar, a Reserva de Consistncia e o Papel dos Princpios de Interpretao.......................................................................60 20. Princpios de Interpretao Constitucional..........................................65 21. Coliso de Direitos Fundamentais.......................................................67 22. Princpio da proporcionalidade............................................................75 22.1 Adequao.....................................................................................80

22.2 Necessidade (vedao de excesso)...............................................83 22.3 Necessidade (vedao de insuficincia).........................................86 22.4 Proporcionalidade em sentido estrito (ponderao).......................89 23. A Tcnica da Ponderao....................................................................92 23.1 Harmonizao ou Concordncia Prtica.........................................93 23.2 Sopesamento de Valores.............................................................101 24. Proteo ao Ncleo Essencial............................................................108 25. Proibio de Abuso de Direito Fundamental......................................113 25.1 O Caso Ellwanger.........................................................................122 Parte III Textos Afins................................................................................130 26. Princpio da Isonomia e Proporcionalidade........................................131 27. A Discriminao por Opo Sexual....................................................140 28. Anlise Econmica dos Direitos Fundamentais.................................149 29. Impostor Intelectual? Anlise Sokaliana da Frmula Peso de Robert Alexy............................................................................................160 30. Independente Futebol Clube: uma defesa da autonomia da vontade ................................................................................................................167 30.1 Uma definio de autonomia da vontade....................................168 30.2 A autonomia da vontade como fundamento dos direitos fundamentais.......................................................................................169 30.3 Autonomia da Vontade e Contracepo.......................................171 30.4 Autonomia da Vontade e Aborto..................................................172 30.5 Autonomia da Vontade e Opo Sexual.......................................174 30.6 Autonomia da Vontade e Pornografia..........................................175 30.7 Autonomia da Vontade e Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais......................................................................................177 30.8 Autonomia da Vontade e Renncia de Direitos Fundamentais. . . .178 31. A Efetivao Judicial dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais na Jurisprudncia Mundial............................................................................181 31.1 Os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais na Europa................182

31.2 Os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais nos Estados Unidos. 191 31.3 Os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais no Canad...............204 31.4 Os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais nos Pases em Desenvolvimento.................................................................................205 31. 5 Os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais nas Cortes Internacionais de Direitos Humanos....................................................225 31.6 Concluso sobre a Jurisprudncia Mundial dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais................................................................................230 32. Concretizao Judicial dos Direitos Fundamentais a Prestaes: viso comparada entre o Brasil e a Alemanha.................................................232 32.1 O Princpio da Reserva do possvel..............................................251

Parte I - Constitucionalismo 2.0: a hora e a vez dos direitos fundamentais

1. O dia em que os ministros do STF viraram celebridades... No dia 29 de maio de 2008, os olhos do Brasil estavam voltados para o plenrio do Supremo Tribunal Federal. No h precedentes, na histria constitucional brasileira, de um caso que tenha chamado tanto a ateno da mdia e que tenha gerado tanta movimentao na sociedade. Vrios grupos sociais utilizaram todas as legtimas armas do debate democrtico para tentar influenciar o resultado do julgamento, algo indito entre ns. Era a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, para utilizar uma expresso consagrada por Peter Hberle, exercendo a cidadania participativa com vistas a contribuir com a tarefa de melhor extrair da norma constitucional o seu significado mais legtimo e condizente com os anseios sociais. De um lado, uma silenciosa maioria defendendo as pesquisas teraputicas com clulas-tronco. Do outro lado, uma minoria mais eloqente criticando qualquer tentativa de usar clulas embrionrias para fins de pesquisa. No fogo cruzado, os ministros do rgo mximo do Poder Judicirio brasileiro, tendo que apreciar a constitucionalidade da Lei de Biosegurana, aprovada em 2005 pelo Congresso Nacional. O debate, sem dvida, lembrou a constante luta ideolgica e poltica travada entre os grupos pr-escolha e pr-vida, nos Estados Unidos da Amrica, que tem como pano de fundo uma deciso proferida em 1973 pela Suprema Corte daquele pas, no clebre caso Roe vs. Wade, que autorizou o aborto em determinadas situaes. A ela, voltaremos no momento oportuno. O importante, por enquanto, perceber que h um ponto em comum entre o debate em torno do aborto nos EUA e das clulas-tronco no Brasil. Ambos tm como ltima instncia decisria um rgo do Poder Judicirio. No modelo constitucional norte-americano, copiado parcialmente pelo Brasil desde 1891, ano em que a primeira Constituio republicana foi promulgada, as decises mais relevantes

para a sociedade, que interferiro no destino de milhares de pessoas, so tomadas por um punhado de indivduos, vestidos com suas togas pretas, que, por incrvel que parea, no esto ocupando seus cargos por escolha popular. Os Estados Unidos da Amrica e, por influncia, tambm o Brasil adotam um modelo constitucional que confere Suprema Corte o poder de dar a ltima palavra em qualquer questo que envolva os valores constitucionais, podendo at mesmo invalidar as escolhas polticas tomadas pelos demais poderes. o chamado judicial review, sobre o qual se falar mais frente. Por conta dessa prerrogativa judicial, o Poder Judicirio se converte em uma instituio estratgica dentro do sistema de freios e contra-pesos, constituinte. transformando-se Disso decorre em um um dos mais importantes como guardies dos direitos (fundamentais) contemplados pelo poder fenmeno conhecido judicializao da poltica e das relaes sociais. Esse fenmeno, relativamente novo aqui no Brasil, est fazendo com que o Judicirio, que antes era considerado um Poder perifrico, encapsulado em uma lgica com pretenses autopoiticas inacessveis aos leigos, distante das preocupaes da agenda pblica e dos atores sociais, transforme-se em uma instituio central democracia brasileira, quer no que se refere sua expresso propriamente poltica, quer no que diz respeito sua interveno no mbito social1. O magistrado, nesse novo contexto, deixou de ser o juizpacificador dos conflitos para se transformar em juiz-agente transformador do Direito para a realizao da justia material concreta2. Em outras palavras: os juzes deixaram de ser rbitros distantes e indiferentes de conflitos privados, ou de litgios entre

VIANNA, Luiz Werneck e outros. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 9. 2 Cf. ROCHA, Carmem Lcia Antunes. A atuao do judicirio no cenrio sciopoltico nacional. Srie Cadernos do CEJ centro de estudos judicirios, v. 11: Braslia, 1996, p. 63.
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indivduos e Estado, para realizarem, no seu campo de atividade, os grandes objetivos socioeconmicos da organizao constitucional3. Ao adotar uma postura mais ativa, o Judicirio passou a atuar como uma espcie de catalisador da vontade constitucional, antecipando-se muitas vezes ao legislador e ao administrador na busca da concretizao mxima dos objetivos traados na Constituio Federal, atravs da chamada jurisdio constitucional. Analisar esse novo papel do Poder Judicirio o objetivo principal do presente estudo. 2. A Constituio como Norma Jurdica O Poder Judicirio tem com misso institucional interpretar e fazer valer as normas jurdicas aprovadas pelo Poder Legislativo. A matria-prima da atividade judicial , portanto, a norma jurdica. Dentro desse contexto, nada mais lgico do que atribuir ao Poder Judicirio o papel de guardio da Constituio, no verdade? Infelizmente, no bem assim. A aceitao da fora normativa da Constituio nunca foi to pacfica. De fato, as primeiras Constituies escritas, elaboradas por volta do Sculo XVIII, tinham uma pretenso muito mais poltica do que propriamente jurdica. O discurso o de adotado calor efeito, do nos textos e constitucionais revolucionrio, geralmente incorporando refletia frases momento

simbologias

aspiraes utpicas sem muita objetividade prtica. A Declarao da Virgnia de 1776, por exemplo, que foi a pioneira entre as declaraes liberais de direito, chegou a prever um direito de todo homem obter a felicidade! Essa viso exageradamente idealista e sonhadora tinha uma explicao: o constitucionalismo moderno ainda no havia desenvolvido toda a sua potencialidade jurdica, e a Constituio,
COMPARATTO, Fbio Konder. As novas funes judiciais do estado moderno. In: Revista da Ajuris.Porto Alegre: AJURIS, n. 37, 1987, p. 202.
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enquanto documento escrito que regulamentava o exerccio do poder estatal, no havia alcanado a fora normativa que hoje possui. Por isso, as normas constitucionais, inclusive os direitos fundamentais, eram muito mais orientaes ticas do que propriamente imperativos de conduta. Sua funo era equivalente ao de uma carta de boas intenes dirigida ao legislador e ao administrador sem impor qualquer sano jurdica para o seu descumprimento. Com isso, as normas constitucionais foram comparadas a simples programas de ao, que ficavam na dependncia de uma atuao do legislador para alcanarem algum efeito prtico. Na verdade, a lei era a norma jurdica por excelncia, de modo que a Constituio no desfrutava do mesmo prestgio que possuam os cdigos.
Foi um longo processo evolutivo para que a Constituio deixasse de ser mero conselho moral facultativo para se tornar verdadeira norma jurdica. Isso se deu com o desenvolvimento da idia de rigidez constitucional, de supremacia da Constituio e de controle de constitucionalidade. Explica-se. A rigidez constitucional faz com que os mecanismos de mudana do texto constitucional necessitem de um processo legislativo mais complicado em relao s demais leis. Ela funciona, nesse sentido, como uma tcnica capaz de impedir ou pelo menos dificultar a adoo de medidas legislativas que possam aniquilar a dignidade de grupos sociais que no possuam fora poltica suficiente para vencer no jogo democrtico.

Disso resulta a idia de supremacia da Constituio, que coloca as normas constitucionais no topo da pirmide normativa, tornando-se o fundamento de validade de todo o ordenamento. Aceitar que a Constituio a norma suprema do ordenamento significa reconhecer a necessidade do controle de constitucionalidade das leis. Afinal, havendo uma antinomia entre a lei e a Constituio, esta deve prevalecer, j que uma norma hierarquicamente superior. A atividade de controlar a constitucionalidade dos atos pblicos conhecida como jurisdio constitucional, que nada

mais do que a forma pela qual um rgo imparcial e independente exerce a funo de fiscalizar o cumprimento da Constituio. Se uma determinada responsvel lei pela contiver regras que, de algum excluir modo, essa lei seja do incompatvel com o que diz o texto constitucional, cabe ao rgo jurisdio constitucional ordenamento jurdico. 3. Quem deve ser o guardio da Constituio? Sempre houve uma intensa discusso sobre quem deveria ser o rgo responsvel pelo controle de constitucionalidade das leis. O prprio legislador? O governante? O Poder Judicirio? Ou outro rgo criado especificamente para exercer essa funo? De cara, deve-se concluir que nem o legislador nem o governante deveriam ficar responsveis por essa tarefa. Do contrrio, seria o mesmo que indicar a raposa para vigiar o galinheiro. Nesse sentido, Kelsen recomendou: uma vez que nos casos mais importantes de transgresso da Constituio, o parlamento e o governo passam a ser partes litigantes, recomenda-se apelar para uma terceira instncia para decidir o conflito 4. Some-se a isso a constatao de que os parlamentares e os governantes, por estarem mais vulnerveis a presses polticas dos mais variados tipos, inclusive financeiras, j que precisam de verbas para financiar suas dispendiosas campanhas eleitorais, no estariam em uma posio de imparcialidade para proteger os interesses de grupos com pouca representao eleitoral, ainda que garantidos pela Constituio. Logo, nem os membros do Executivo, nem do Legislativo, possuiriam legitimidade para realizar o controle de constitucionalidade dos atos pblicos, pois eles sempre tendero a escolher a opo poltica que gere mais votos, o que nem sempre resultar em escolhas justas e compatveis com a dignidade humana.

KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 150.


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E o Judicirio? Seria ele o rgo mais apto a realizar a funo de controlar constitucionalidade das leis? Nos momentos iniciais da consolidao do chamado Estado de Direito, havia uma grande desconfiana em relao ao papel do Poder Judicirio. Durante muito tempo, os juzes foram um dos principais violadores dos direitos do homem, at porque eles agiam como agentes do soberano5. No toa que muitos direitos fundamentais foram estabelecidos justamente para diminuir os poderes dos juzes, como o devido processo legal, o direito ao contraditrio e ampla defesa, o dever de fundamentar as decises judiciais, a publicidade do processo, a vedao de penas cruis etc. Por isso, Montesquieu defendia que os juzes no devem ser mais do que a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que no podem moderar nem a fora nem o rigor das leis e por isso o poder de julgar de algum modo nulo6. Do mesmo modo, Beccaria, um dos primeiros defensores do garantismo penal, afirmava que era perigoso deixar que os juzes interpretassem as leis, pois, do contrrio, estaria aberta a possibilidade para a prtica de arbitrariedades7. Ou seja: o modelo ideal de juiz seria aquele que aplicasse a lei literalmente, sem criatividade, sem ponderao, sem preocupao com a justia do caso concreto. Portanto, dentro desse modelo de separao de poderes, o papel do Poder Judicirio se resumia a resolver as disputas entre particulares, seguindo fielmente as regras ditadas pelo legislador, no podendo deixar de cumprir a lei, ainda que houvesse uma possvel inconstitucionalidade em seu contedo. Essa viso predominou durante muito tempo. Alis, ainda hoje, as correntes mais formalistas do pensamento jurdico reservam ao Judicirio uma funo de mero aplicador mecnico das leis.
Sobre o assunto, vale a leitura de DALLARI, Dalmo. O Poder dos Juzes. So Paulo: Saraiva, 1996. 6 MONTESQUIEU, Baro de La Brde e de. Do esprito das leis. Coleo Os Pensadores, So Paulo: Nova Cultural, v. 1, 1997, p. 203. 7 BECCARIA, Cesare Bonecasa. Dos delitos e das penas. Trad. Torrieri Guimares. 11. ed. So Paulo: Hemus, 1995.
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Deve-se aos norte-americanos a mudana de paradigma que permitiu que o Poder Judicirio fosse visto como o guardio da norma constitucional e, conseqentemente, dos prprios direitos fundamentais. Enquanto na Europa, naqueles primeiros anos do Estado de Direito, o Judicirio era visto com extrema desconfiana, l nos Estados Unidos, Alexander Hamilton, James Madison e John Jay, no livro O Federalista, publicado por volta do ano de 1787, desenvolveram um sistema de freio e contrapesos (checks and balances) que reservava ao Judicirio um lugar de destaque. O princpio da supremacia da Constituio, nos Estados Unidos, teve contornos bem definidos, graas ao pensamento desses federalistas. Se o Parlamento aprovasse uma lei contrria Constituio, essa lei no seria vlida e, portanto, deveria ser anulada. E o Judicirio seria o rgo apto a exercer esse controle de constitucionalidade, na tica daqueles pensadores. Esse modelo foi esboado especialmente nos escritos de Hamilton. Nos textos desse pensador, encontra-se o germe do que viria a ser o judicial review, mecanismo que permite aos juzes a fiscalizao da constitucionalidade das leis. Os principais argumentos utilizados por Hamilton, desenvolvidos no texto conhecido como Federalista n. 78, eram, em sntese, os seguintes: (a) a Constituio estatui limitaes atividade legislativa, no sendo adequado que o Legislativo seja juiz de suas prprias limitaes; (b) a interpretao das leis funo especfica dos juzes, razo pela qual natural que lhes seja atribuda a funo de interpretar a Constituio; (c) o Judicirio, pela prpria natureza de suas funes, por no dispor nem da espada nem do tesouro, o ramo menos perigoso (the least dangerous branch) do poder para proteger os direitos previstos na Constituio8. Tendo como suporte doutrinrio as idias de Hamilton, a Suprema Corte norte-americana, sob o comando do Chief Justice
Cf. MORO, Srgio Fernando. Jurisdio como democracia. Curitiba: Tese de Doutorado, 2004.
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John Marshall, adotou o controle judicial de constitucionalidade das leis no clebre caso Marbury vs. Madison, em 1803, mesmo sem qualquer apoio expresso do texto da Constituio, que nada falava sobre esse poder da Suprema Corte de invalidar atos do legislativo. A lgica adotada por Marshall foi praticamente uma reproduo das idias de Hamilton9. 4. Um breve histrico do surgimento da jurisdio constitucional no Brasil No Brasil, a jurisdio constitucional surgiu com a criao da Justia Federal, que, por sua vez, comeou juntamente com a histria da Repblica. To logo ruiu o regime monrquico, houve uma intensa movimentao intelectual e poltica para definir os alicerces do novo modelo estatal que estava surgindo. Nesse ambiente, Governo Provisrio convidou para redigir o arcabouo jurdico da nova ordem normativa ningum menos do que Rui Barbosa, o jurista mais preparado para essa tarefa. E foi assim que Rui Barbosa, em sua casa na praia do Flamengo e em apenas quinze dias, escreveu praticamente sozinho todo o texto do documento que viria a ser a Constituio de 1891. Um dos grandes dilemas que Rui Barbosa teve que enfrentar ao desenhar o projeto do novo modelo poltico referia-se definio de qual rgo estatal exerceria a importante misso de controlar a constitucionalidade das leis.
Eis as palavras utilizadas no voto de Marshall para justificar o judicial review: enfaticamente a provncia e o dever do ramo judicirio dizer o que o Direito. Aqueles que aplicam as regras aos casos particulares devem, por necessidade, expor e interpretar a regra. Se duas leis esto em conflito, as cortes devem decidir sobre a aplicao de cada uma. Ento, se uma lei estiver em oposio constituio; se ambas, a lei e a constituio, forem aplicveis ao caso particular, ento a corte deve decidir o caso conforme a lei, desconsiderando a constituio; ou conforme a constituio, desconsiderando a lei; a corte deve determinar qual dessas regras em conflito governa o caso. Essa a essncia do dever judicial. Se, ento, as cortes devem observar a constituio, e a constituio superior a qualquer ato ordinrio da legislatura, a constituio, e no o ato ordinrio, deve governar o caso ao qual ambas so aplicveis (Cf. MORO, Srgio Fernando. Jurisdio como democracia. Curitiba: Tese de Doutorado, 2004).
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No

regime

imperial,

essa

funo

era

exercida

pelo

chamado Poder Moderador. O prprio Imperador era responsvel pela fiscalizao da constitucionalidade dos seus atos e dos atos do legislativo, tendo absoluto controle sobre o Judicirio, cuja misso restringia-se a solucionar os conflitos entre particulares. Rui Barbosa sabia que essa frmula no era compatvel com o modelo republicano, pois nem o Executivo nem o Legislativo possuiriam a imparcialidade necessria para se auto-controlarem. Foi a que Rui teve a idia de buscar inspirao no direito norteamericano, descrito h mais de duzentos anos pelos federalistas e colocado em prtica em 1803, no Marbury vs. Madison. Essa influncia norte-americana fica ainda mais visvel se for analisada a Exposio de Motivos do referido Decreto 848/1890, apresentada pelo ento Ministro Campos Salles, que instituiu a Justia Federal. Eis um trecho da Exposio que ressalta qual seria o papel da magistratura federal no novo regime (o vernculo no foi atualizado, a fim de manter a originalidade do texto):
Cabendo ao ministerio que me foi confiado a importante tarefa de organizar um dos poderes da Unio, e consultando os grandes interesses confiados suprema direco do Governo Provisrio, pareceu-me necessrio submetter desde j vossa approvao e assignatura o decreto que institue a Justia Federal, de conformidade com o disposto na Constituio da Republica. A proximidade da installao do Congresso constituinte, que poderia parecer em outras circumstancias um plausivel motivo de adiamento, afim de que lhe fosse submettido o exame de uma questo de tal magnitude, torna-se, entretanto, nesta situao, que profundamente anormal, uma poderosa razo de urgencia a aconselhar a adopo desta medida. O principal, sino o unico intuito do Congresso na sua primeira reunio, consiste sem duvida em collocar o poder publico dentro da legalidade. Mas esta misso ficaria certamente incompleta si, adoptando a Constituio e

elegendo os depositarios do poder executivo, no estivesse todavia previamente organizada a Justia Federal, pois que s assim podero ficar a um tempo e em definitiva constituidos os tres principaes orgos da soberania nacional. Trata-se, portanto, com este acto, de adoptar o processo mais rapido para a execuo do programma do Governo Provisorio no seu ponto culminante a terminao do perodo dictatorial. Mas, o que principalmente deve caracterisar a necessidade da immediata organizao da Justia Federal o papel de alta preponderncia que ella se destina a representar, como orgo de um poder, no corpo social. No se trata de tribuanes ordinarios de justia, com uma jurisdico pura e simplesmente restricta applicao das leis nas multiplas relaes do direito privado. A magistratura que agora se instala no paiz, graas ao regimen republicano, no um instrumento cego ou mero interprete na execuo dos actos do poder legislativo. Antes de applicar a lei cabelhe o direito de exame, podendo dar-lhe ou recusar-lhe sanco, si ella lhe parecer conforme ou contraria lei organica10.

Como se observa, a Justia Federal foi criada com a finalidade especfica e expressa para controlar a constitucionalidade das leis. Assim, pelo menos no papel, havia uma crena de que a Justia Federal seria capaz de fiscalizar os demais poderes, servindo como guardi da Constituio dentro do sistema de freios e contrapesos que se pretendia implementar. Restava saber se na prtica o controle seria eficaz, j que a fiscalizao judicial da constitucionalidade das leis ainda no fazia parte de nossa tradio jurdica. O primeiro caso de grande relevncia surgiu, como no poderia ser diferente, graas ao trabalho de Rui Barbosa. Em 1893, Rui Barbosa publicou um texto denominado Os actos inconstitucionaes do Congresso e do Executivo ante a Justia
CJF Conselho da Justia Federal. Justia Federal Legislao. Braslia: CJF, 1993.
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Federal, onde traou as primeiras linhas do que viria a ser o controle judicial de constitucionalidade no Brasil. O texto no propriamente uma obra acadmica, mas a consolidao de trabalhos forenses envolvendo um mesmo tema: as aes civis dos militares reformados pelos Decretos de abril de 1892 assinados pelo governo ditatorial do Marechal Floriano Peixoto. Rui, na qualidade de advogado, ingressou com diversas aes civis perante a recm-criada Justia Federal, visando anular judicialmente os atos de reforma dos militares que se opuseram ao golpe de Floriano, o Marechal de Ferro11. A Justia Federal estava dando seus primeiros passos e, portanto, ainda no havia um sentimento constitucional no pas. Soava, no mnimo, estranho dizer que um juiz federal de primeiro grau, diga-se de passagem teria tamanho poder, a ponto de decretar a nulidade de um ato da mais alta autoridade do Executivo, especialmente em um regime autoritrio. Ningum imaginaria que um magistrado de primeira instncia agiria com a coragem suficiente para enfrentar o Executivo. Afinal, aquele era um perodo em que, por muito pouco, prendiam-se parlamentares e jornalistas, demitiam-se professores e servidores pblicos, reformavam-se militares, aposentavam-se juzes compulsoriamente e fuzilavam-se os que fossem contra o regime. Alm disso, os juzes federais, embora vitalcios, ainda no tinham a garantia de inamovibilidade, de tal modo que um juiz no Rio de Janeiro poderia ser removido para os mais longnquos rinces do pas com uma simples penada e se desse por satisfeito por ainda estar vivo! Para se ter uma noo de como ainda era frgil a aceitao da tese de que os magistrados detinham o poder de controlar a validade dos atos do Executivo e do Legislativo, basta dizer que alguns juzes que, naquele perodo, se negaram a aplicar leis, sob o
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A famosa carta-manifesto dos treze generais dirigida a Floriano Peixoto, exigindo nova eleio presidencial pode ser lida em: AMARAL, Roberto; BONAVIDES, Paulo. Textos polticos da histria do Brasil. 3. ed. v. 2, Braslia: Senado Federal, 2002, p. 333.

fundamento de inconstitucionalidade, chegaram a ser acusados por crime de responsabilidade ou de prevaricao, o que levou Rui Barbosa a escrever uma obra memorvel sob o tema, em defesa da liberdade de conscincia do juiz, intitulada Defesa do Dr. Alcides de Mendona Lima no Recurso de Reviso contra a Sentena do Superior Tribunal do Rio Grande do Sul , que serviu de fundamento defesa de um magistrado que havia sido condenado pena de 9 meses de suspenso do emprego por haver declarado a inconstitucionalidade da Lei de Organizao Judiciria do Rio Grande do Sul!12. O certo que, para surpresa geral, o Juiz Federal Henrique Vaz Pinto Coelho, em 1895, julgou a favor dos militares reformados, garantindo aos autores das aes o direito de receberem os vencimentos dos cargos/patentes como se no tivessem sido reformados. As referidas sentenas foram uma surpresa at para Rui Barbosa, conforme se pode observar no seguinte trecho de uma carta escrita por ele poca, durante exlio que estava vivendo em Londres:
Ontem recebi do Rio um telegrama annimo nesses termos Vitria. Juiz seccional reformas militares. Hurra maior campeo liberdades civis militares tempo legalidade. Quer isso dizer que o juiz federal sentenciou a favor dos meus clientes na famosa questo? um triunfo, que eu no esperava, descrente que estou das qualidades morais da nossa magistratura. (...) Vejo que venci a questo dos generais e lentes demitidos, perante a justia federal. um triunfo, que me surpreendeu, ante a desmoralizao geral do pas. Noutra terra esse arresto seria recebido como a primeira conquista

Cf. RODRIGUES, Lda Boechat. Histria do supremo tribunal federal. Tomo I/1891-1898. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1991, p. 84. O Supremo Tribunal Federal acabou firmando o entendimento de que faz parte da funo jurisdicional o controle de constitucionalidade das leis, razo pela qual os juzes no poderiam ser responsabilizados por se negarem aplicao a leis que reputem inconstitucionais.
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para a liberdade constitucional. No Brasil no sei se ele ter merecido as honras dos comentrios13.

A deciso foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal, que adotou o entendimento de que nulo o ato do Poder Executivo que reforma foradamente um oficial militar, fora dos casos previstos em lei. Logo aps a deciso do STF, o Governo, em respeito ao julgado, anulou os decretos de abril de 1892, tendo os militares favorecidos pela deciso sido anistiados e reintegrados aos cargos que ocupavam. O caso exemplar. Foi a primeira vez no Brasil que se sustentou, perante a Justia Federal, a inconstitucionalidade de um ato do executivo. Tratava-se, como disse o prprio Rui Barbosa, de uma novidade de um regime inteiramente sem passado entre ns. Alis, novidade essa que fora recebida muito desfavoravelmente pelos amigos do ex-Presidente Marechal Peixoto, conforme noticiou o jornal The Standard e The Finantial News14. A sentena, escrita com objetividade, mas com profunda noo do seu papel simblico, contm alguns aspectos dignos de nota, que ressaltam a funo que seria desempenhada pelo Poder Judicirio dentro do Estado Republicano e Federativo que acabara de surgir:
manifesta a competncia do Poder Judicirio para dizer em espcie de ofensas ao poder poltico contra os direitos individuais com preterio das leis e da Constituio (...). Pelas opinies da corrente geral dos constitucionalistas, firmando de modo claro e positivo que ao Poder Judicirio, no regmen americano (que o da nossa Constituio) cabe a suprema misso de garantir a verdade constitucional e legal e proteger se acha os que direitos a lei individuais do contra viola as a exorbitncias do Executivo e Legislativo. (...) O Poder Judicirio congresso Constituio, pronuncia-se por esta. Mister, porm, que
BARBOSA, Rui. Obras Completas de Rui Barbosa. Vol. XX, 1893, Tomo V, Rio de Janeiro: Ministrio da Educao e Cultura, 1958, p. XXXVI (introduo). 14 Cf. RODRIGUES, Lda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal. Tomo I/1891-1898. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1991, p. 63.
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haja controvrsia entre as partes acrca de algum caso sujeito. D-se aos cidados o meio de tornar efetivos os direitos individuais quando violados por lei contrria a les; mas ainda que o Tribunal Supremo declare que a aplicao dela no caso debatido inconstitucional, de nenhum valor nem efeito, no deixa por isso a lei de continuar em vigor. Continua a ser obrigatria para todos, mas cada qual quando lhe chega a vez em caso submetido justia, tem o mesmo recurso acima indicado para evitar-lhe a aplicao. (Florentino Gonzales Lio de Dir. Const.). manifesto, pois, lei ou ato administrativo que ataque um direito subjetivo, o lesado pode recorrer ao departamento judicirio e ste tem competncia. (...) No h poderes, quer legislativos, quer executivos, com exerccio legal, seno dentro das normas constitucionais, lei suprema que domina e avassala tdas as outras leis, atos administrativos, decises judicirias, desde que a violem. (...) No h onipotncia no Congresso, como no h no Executivo tm atribuies constitucionais e legais e fora delas so exorbitantes e seus atos nulos15.

Eis a, nessa formidvel deciso, o marco inicial da jurisdio constitucional no Brasil. E que bela lio foi-nos deixada pelo julgado: no h poderes, quer legislativos, quer executivos, seno dentro das normas constitucionais, lei suprema que avassala todas as outras leis, atos administrativos, decises judicirias, desde que a violem. A partir da, o modelo difuso de controle de constitucionalidade, no qual todo juiz tem a misso de realizar a anlise da compatibilidade dos atos infraconstitucionais com a Constituio, invalidando os que forem incompatveis, passou a fazer parte da tradio jurdica brasileira. preciso ressaltar que, paralelamente ao modelo norteamericano, os Europeus, ao longo do sculo XX, passaram a melhor
Extrado do livro: BARBOSA, Rui. Obras completas de Rui Barbosa. v. 20, 1893, Tomo V, Rio de Janeiro: Ministrio da Educao e Cultura, 1958, p. 219-223.
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assimilar o princpio da supremacia da Constituio e, inspirados em Kelsen16, desenvolveram que se outro tipo de controle de das constitucionalidade, esse fim. o caracteriza modelo pela concentrao de

decises constitucionais em uma Corte especificamente criada para chamado concentrado controle constitucionalidade, no qual, toda vez que surge uma controvrsia constitucional, a matria deve ser submetida ao rgo competente para resolver a questo. Nos ltimos trinta anos, as Constituies brasileiras (de 1967/69 e de 1988) passaram a contemplar tcnicas do controle concentrado, atravs da via direta (Ao Direta de Inconstitucionalidade, Ao Declaratria de Constitucionalidade e Argio de Descumprimento a Preceito Fundamental), em processo objetivo decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Ou seja, aqui no Brasil, h tanto o modelo difuso de controle de constitucionalidade, no qual todo juiz tem a misso de realizar a anlise da compatibilidade dos atos infraconstitucionais com a Constituio, invalidando os que forem incompatveis, como tambm o modelo concentrado, atravs da via direta, em processo objetivo decidido pelo Supremo Tribunal Federal. 5. A Proteo dos Direitos Fundamentais pelo Poder Judicirio A positivao constitucional dos valores ligados dignidade da pessoa humana e da limitao do poder fez com que a jurisdio constitucional se tornasse um importante mecanismo de proteo dos direitos fundamentais. De fato, os direitos fundamentais, por serem normas jurdicas, so direitos exigveis e justiciveis, ou seja, podem ter sua aplicao forada atravs do Poder Judicirio. o que os constitucionalistas chamam de dimenso subjetiva, expresso
As idias desenvolvidas por Kelsen esto em: KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
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que simboliza a possibilidade de os direitos fundamentais gerarem pretenses subjetivas para os seus titulares, reivindicveis na via judicial. A justiciabilidade dos direitos fundamentais uma exigncia da prpria Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, que, em seu artigo 8, estabelece a necessidade de se permitir a proteo judicial desses direitos: todo homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remdio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela Constituio ou pela lei. Como decorrncia da justiciabilidade dos direitos fundamentais, surge o chamado princpio da inafastabilidade da tutela judicial. Esse princpio uma garantia essencial para a proteo do cidado contra o abuso do poder. De fato, sem Poder Judicirio no h direitos fundamentais. Para perceber isso, s voltar os olhos para a poca do regime militar. Durante a ditadura, o mecanismo utilizado pelo governo brasileiro para suprimir as liberdades pblicas foi extremamente simples. No foi preciso revogar a Constituio, nem mesmo decretar formalmente o fim dos direitos fundamentais. Bastou incluir, no famigerado Ato Institucional n. 5, de 13 de dezembro de 1968, uma clusula dizendo que os atos elaborados pelo regime militar ficariam excludos da apreciao judicial (art. 11). Com isso, o Poder Judicirio ficou de mos atadas diante das atrocidades praticadas pelo governo, sem fora para proteger as normas constitucionais que, apesar de tudo, continuavam vigentes, embora sem eficcia, j que foram neutralizadas pelos atos institucionais. Da porque a CF/88, percebendo a necessidade de permitir ao Judicirio uma ampla proteo dos direitos fundamentais, positivou, de forma clara, a clusula da inafastabilidade da tutela judicial, incluindo-a art. 5, inc. XXXV, onde est expresso que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de leso a direito. Nesse simples dispositivo constitucional est, sem

dvida, o maior instrumento jurdico de proteo dos direitos fundamentais. Toda vez que houver uma leso ou ameaa de leso a direitos, o Poder Judicirio est autorizado a interferir para proteger o cidado, mesmo contra a vontade do governante ou do legislador. 6. Jurisdio Constitucional versus Democracia Se cabe ao Poder Judicirio controlar a validade de todos os atos estatais em face dos valores constitucionais, os juzes, tendo como suporte de legitimidade os direitos fundamentais, passam a desempenhar uma funo limitadora da vontade majoritria, j que a fora vinculante dos valores jusfundamentais diminui os espaos de discricionariedade dos agentes pblicos, inclusive daqueles que foram eleitos para representar o povo. E justamente a que reside a constante tenso entre o controle judicial de constitucionalidade das leis e o princpio democrtico. Dessa tenso, surgem alguns dilemas a serem enfrentados pelo constitucionalismo contemporneo: deve-se aumentar o crculo de proteo dos direitos fundamentais, reduzindo, com isso, a margem de atuao dos rgos democrticos? Ou, pelo contrrio, deve-se enfraquecer os valores constitucionais para se permitir que o processo democrtico delibere da forma mais livre possvel, sem amarras de contedo tico? A soluo para esse paradoxo certamente est na busca de um meio-termo, equilibrando essas duas idias contrapostas. Nem tanto ao mar, nem tanto terra, como recomenda a sabedoria popular. O difcil colocar essa idia em prtica. E como questo preliminar, surge o seguinte questionamento: preciso mesmo colocar freios democracia? A vontade da maioria no deveria ser soberana? O povo no deveria ser totalmente livre para decidir as questes polticas como bem lhe aprouver? No esse mesmo o esprito de um regime democrtico? o que se discutir a seguir.

7. O poder inebriante... e d ressaca Todo homem que tem poder tentado a abusar dele. Quando o Baro de Montesquieu escreveu essas palavras, ele sabia o que estava dizendo. Afinal, ele era magistrado e, portanto, tinha conhecimento de causa. O poder deslumbra, faz com que o ser humano se sinta superior e perca a noo de igualdade, de empatia e de respeito e considerao para com o semelhante. O poder, de fato, inebria e pode machucar tanto aquele que o exerce quanto aquele contra qual o poder exercido. Por isso, o poder precisa ser contido. O prprio Montesquieu percebeu que a nica fora capaz de frear a tentao do poder uma fora mais poderosa: para que no se possa abusar do poder preciso que, pela disposio das coisas, o poder freie o poder17. Houve um perodo em que no havia freios para o Estado. O soberano estava acima da lei. Os expoentes mximos, no mbito da teoria poltica, dessa idia so, como sabemos, Maquiavel e Hobbes. Thomas Hobbes de Malmesbury publicou seu mais famoso livro, Leviat, em 1651. As idias de Hobbes costumam ser sintetizadas na frase o homem o lobo do homem. Essa fase deixa claro o pessimismo de Hobbes quanto natureza humana. Para ele, o homem seria, essencialmente, mau, egosta e ambicioso, existindo
MONTESQUIEU, Baro de La Brde e de. Do Esprito das Leis. So Paulo: Nova Cultural, 1997, p. 200. Montesquieu dizia que quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo est reunido ao poder executivo, no existe liberdade, pois pode-se temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado apenas estabeleam leis tirnicas para execut-las tiranicamente. E mais: No haver tambm liberdade se o poder de julgar no estiver separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a fora de um opressor. Tudo estaria perdido se no mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses trs poderes: o de fazer leis, o de executar as resolues pblicas e o de julgar os crimes ou as divergncias dos indivduos (MONTESQUIEU, Baro de La Brde e de. Do Esprito das Leis. So Paulo: Nova Cultural, 1997, p. 202).
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como tendncia geral de todos os homens um perptuo e irrequieto desejo de poder e mais poder, que cessa apenas com a morte18. Para Hobbes, se no existisse uma autoridade capaz de organizar a sociedade, no haveria paz interna, pois, na luta pela autopreservao, ocorreria uma constante guerra de todos contra todos. Enquanto cada homem detiver seu direito de fazer tudo quanto queira, a condio de guerra ser constante para todos 19. A nica forma de se obter a paz, segundo Hobbes, seria conferindo toda fora e poder ao Estado personificado no soberano, que foi por ele comparado ao Leviat, o monstro marinho citado na Bblia que ningum, a no ser o prprio Deus, seria capaz de dominar. Portanto, o Estado seria a nica autoridade capaz de pr ordem na casa, impedindo que os homens se matem uns aos outros. Hobbes defendia que o soberano deveria possuir um poder absoluto, sem qualquer limitao jurdica ou poltica. Nada que o soberano fizesse poderia ser considerado injusto, at porque ele seria o juiz de seus prprios atos e ningum poderia question-lo. O soberano julgava, mas no poderia ser julgado. O soberano legislava, mas no estava submetido prpria legislao que ele editava. Enfim, o soberano podia tudo e somente prestava contas a Deus. Naturalmente, esse foi o argumento terico utilizado para tentar justificar o chamado Estado Absoluto, que foi o modelo poltico adotado por praticamente todos os pases ocidentais que se destacaram durante os Sculos XV a XVIII. Seguindo uma linha de raciocnio semelhante, Nicolau Maquiavel, no clssico O Prncipe, escrito em 1512, aconselhava que o soberano, na conduo dos negcios pblicos, deveria fazer o possvel para se manter no poder. Para Maquiavel, existiriam dois modos de manter o poder, um com base nas leis, outro com base na fora: o primeiro prprio do homem, o segundo dos animais. No sendo, porm, muitas vezes
HOBBES, Thomas. Leviat ou Matria, Eclesistico e Civil. So Paulo: Martin Claret, 19 HOBBES, Thomas. Leviat ou Matria, Eclesistico e Civil. So Paulo: Martin Claret,
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Forma 2003, p. Forma 2003, p.

e Poder de Um Estado 78. e Poder de Um Estado 102.

suficiente o primeiro, convm recorrer ao segundo. Por conseguinte, a um prncipe importante saber comportar-se como homem e como animal20. Na sua tica, um prncipe no deve ter outro objetivo ou outro pensamento, nem cultivar outra arte, a no ser a da guerra, juntamente com as regras e a disciplina que ela requer
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. E mais:

quem num mundo cheio de perversos pretende seguir em tudo os princpios da bondade, caminha para a prpria perdio. Da se conclui que o prncipe desejoso de manter-se no poder tem de aprender os meios de no ser bom e a fazer uso ou no deles, conforme as necessidades22. As palavras de ordem defendida por Maquiavel eram: fazer guerras, conquistar e subjugar outros pases, aniquilar o inimigo, exterminar os adversrios e seus descendentes, destruir e espoliar os que ameaam o poder do soberano, vencer pela fora ou pela fraude, instituir o medo e por a vai. Suas idias podem ser sintetizadas na conhecida mxima os fins justificam os meios, embora, curiosamente, essa frase no esteja escrita, de forma expressa, na obra de Maquiavel. O resultado dessa mistura de Hobbes e Maquiavel um Estado forte (Leviat), absoluto, sem limites e sem escrpulos, onde o soberano poderia cometer as maiores barbaridades para se manter no poder. Para que os fins fossem atingidos, a lei no deveria ser empecilho. Em outros termos: a vontade do soberano estaria acima de qualquer concepo jurdica. No haveria limites para o poder estatal.
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MAQUIAVEL, Nicolau. O Prncipe obra completa com comentrios de Napoleo Bonaparte e Rainha Cristina da Sucia. So Paulo: Jardim dos Livros, 2007, p. 137. Na mesma passagem, Napoleo Bonaparte comenta que a melhor opo, entre as duas formas de combate, mesmo a guerra, considerando que s temos que tratar com os animais; afinal, os tolos esto neste mundo para nos servirmos deles. 21 MAQUIAVEL, Nicolau. O Prncipe obra completa com comentrios de Napoleo Bonaparte e Rainha Cristina da Sucia. So Paulo: Jardim dos Livros, 2007, p. 119. 22 MAQUIAVEL, Nicolau. O Prncipe obra completa com comentrios de Napoleo Bonaparte e Rainha Cristina da Sucia. So Paulo: Jardim dos Livros, 2007, p. 123/124

Todos sabemos quais foram as conseqncias desse podem ilimitado nas mos do soberano: intolerncia religiosa, represso ao livre pensamento, forte controle social pelo poder pblica, interferncia estatal indevida na vida privada das pessoais e por a vai. Diante disso, a sociedade moderna, que surgiu com as revolues burguesas do sculo XVIII, desenvolveu vrios mecanismos para limitar o poder estatal, ainda que exercido em bases democrticas. Apenas para exemplificar, podem-se lembrar os seguintes instrumentos: o princpio da separao dos poderes, o princpio da legalidade, a noo de democracia representativa, com mandatos temporrios e sempre sujeitos ao controle eleitoral, a possibilidade de impeachment dos governantes etc. Essas idias foram desenvolvidas pelos pensadores do iluminismo, conforme se ver a seguir. 8. Governo do Povo, pelo Povo e para o Povo Um dos primeiros filsofos a questionarem o poder absoluto do soberano foi o alemo Johannes Althusius (1557-1638). Em seu mais famoso livro, chamado Poltica, publicado em 1603, Althusius j defendia que todo o poder limitado por limites definidos e pelas leis. Nenhum poder absoluto, infinito, desenfreado, arbitrrio e sem leis. Todo o poder est atado s leis, aos direitos e eqidade23. Trata-se, sem dvida, de um pensamento extremamente avanado para poca. Essa idia de limitao jurdica do poder, defendida por Althusius em 1603, somente foi retomada com fora

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A traduo foi extrada da verso inglesa: All power is limited by definite boundaries and laws. No power is absolute, infinite, unbridled, arbitrary, and lawless. Every power is bound to laws, right, and equity. (ALTHIUSIUS, Johannes. Politica. An Abridged Translation of Politics Methodically Set Forthand Illustrated with Sacred and Profane Examples. Indianapolis: Liberty Fund, 1995, p. 75).

total no final do Sculo XVII, com a publicao do Segundo Tratado sobre o Governo do pensador ingls John Locke, em 1690. Locke defendia o seguinte: Os homens so por sua natureza livres, iguais e independentes, e por isso ningum pode ser expulso de sua propriedade e submetido ao poder poltico de outrem sem dar seu consentimento. O nico modo legtimo pelo qual algum abre mo de sua liberdade natural e assume os laos da sociedade civil consiste no acordo com outras pessoas para se juntar e unir-se em comunidade, para viverem com segurana, conforto e paz umas com as outras, com a garantia de gozar de suas posses, e de maior proteo contra quem no faa parte dela24. De acordo com Locke, essas pessoas que, voluntariamente, se uniram para formar a sociedade civil transfeririam parte de sua liberdade natural para a comunidade ao consentir em respeitar as leis. As leis, contudo, no deveriam ser ditadas unilateralmente por um soberano, mas pactuada por todos os membros da sociedade25. E nesse caso, para Locke, at mesmo o Prncipe estaria subordinado s leis previamente aprovadas pela maioria dos membros da sociedade civil26. At hoje essa idia continua vlida. A maioria dos pases ocidentais adota esse modelo poltico que transfere para o povo a responsabilidade pela elaborao das leis, obriga o governante a

LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo. So Paulo: Martin Claret, 2003, p. 76. 25 Perceba como h uma ntida negao do regime absolutista e, ao mesmo tempo, uma defesa dos princpios democrticos: A liberdade do indivduo na sociedade no deve estar subordinada a qualquer poder legislativo que no aquele estabelecido pelo consentimento na comunidade, nem sob o domnio de qualquer vontade ou restrio de qualquer lei, a no ser aquele promulgado por tal legislativo conforme o crdito que lhe foi confiado (LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo. So Paulo: Martin Claret, 2003, p. 35). 26 Todo o poder que o governo tem destina-se apenas ao bem da sociedade, e da mesma forma que no deve ser arbitrrio ou caprichoso, tambm deve ser exercido mediante leis estabelecidas e promulgadas; e isso para que no s os cidados saibam qual o seu dever, achando garantia e segurana dentro dos limites das leis, como tambm para que os governantes, limitados pela lei, no sofram a tentao, pelo poder que tm nas mos, de exerc-lo para fins e por meios que os homens no conheam e nem aprovariam de boa vontade (LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo. So Paulo: Martin Claret, 2003, p. 102).
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obedecer ao que nelas for estabelecido e divide as funes estatais em diferentes rgos (Legislativo, Executivo e Judicirio). A finalidade tica do Estado, a partir de ento, no mais a mera satisfao dos interesses de um ou de poucos indivduos, mas a busca do bem comum, conforme sustentou Jean-Jaques Rousseau, no seu Contrato Social (1757/62). o governo do povo, pelo povo e para o povo, de acordo com as palavras imortalizadas por Abraham Lincoln, proferidas no famoso Discurso de Gettysburg em 1863. Esse modelo o que se convencionou chamar de Estado Democrtico de Direito, que, apesar de todos os seus defeitos, o modelo poltico adotado pela maioria dos pases mais avanados e o nico arcabouo institucional que permite a mudana social sem violncia27. Portanto, um modelo a ser seguido. 9. Que vena a maioria O princpio majoritrio est na base de qualquer regime democrtico. Por esse princpio, a vontade da maioria da populao deve ser respeitada sempre que possvel. Ou seja, o povo deve tomar suas decises polticas atravs de um amplo debate de opinies, onde sejam levados em conta todos os interesses em jogo, merecendo prevalecer, em regra, a vontade majoritria. Os modelos de democracia que respeitam incondicionalmente a vontade da maioria da populao nem sempre resultam em regimes polticos compatveis com o princpio da dignidade da pessoa humana. Talvez o nazismo seja o principal exemplo disso. Sim, o nazismo, em grande parte, respeitava a premissa majoritria. O povo alemo, de um modo geral, aceitou as decises polticas adotadas por Hitler e o apoiou at praticamente a sua morte. Hitler assumiu o poder aps vencer eleies vlidas. Grande parte da legislao aprovada durante o nazismo respeitou formalmente as regras do processo legislativo alemo. O direito
Cf. POPPER, Karl. A Sociedade Aberta e seus Inimigos. Tomo 1, Belo Horizonte: Editora Itatiaia Limitada, 1988, p. 18.
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positivo alemo era, luz da teoria pura do direito que prevalecia at ento, to legtimo quanto qualquer outro. E se houve uma lio que o regime nazista ensinou ao mundo, foi esta: o legislador, mesmo representando uma suposta vontade da maioria, pode ser to opressor quanto o pior dos tiranos. Diante disso, os juristas do ps-guerra tentaram inserir na cincia jurdica os valores ticos indispensveis para a proteo da dignidade humana, como forma de recuperar a legitimidade da cincia do direito que havia sido profundamente abalada em razo da legalizao do mal levada a cabo pelo regime de Hitler. Percebeuse que, se no houver na atividade jurdica um forte contedo humanitrio, o direito pode servir para justificar a barbrie praticada em nome da lei. 10. Legislador A partir da constatao de que quem tem o poder tende a abusar desse poder e de que o Estado, inclusive o legislador, tambm pratica ilcitos (e como pratica!), surge a idia de positivar, na prpria Constituio, os valores mais bsicos e mais importantes, escolhidos pelo povo (poder constituinte), que seriam dignos de uma proteo normativa privilegiada. Essa nova forma de pensar o direito est sendo chamada de ps-positivismo, que se caracteriza justamente por aceitar que os princpios constitucionais devem ser tratados como verdadeiras normas jurdicas, por mais abstratos que sejam os seus textos, bem como por exigir que a norma jurdica, para se legitimar, deve tratar todos os seres humanos com igual considerao, respeito e dignidade. Nesse sentido, o jurista alemo Robert Alexy, um dos principais expoentes desse novo movimento jusfilosfico, disse que o direito necessariamente deve ter uma pretenso de correo, no Os Direitos Fundamentais como Limites ao

sentido de se aproximar da idia de justia28. E essa pretenso de correo se manifesta nenhum ato precisamente ser atravs ao dos direito direitos se for fundamentais: conforme

incompatvel com os direitos fundamentais. Pode-se dizer que os direitos fundamentais representam, de certo modo, uma desconfiana em relao ao Poder Pblico. Eles seriam como aqueles frascos de remdios que so colocados nas prateleiras mais altas para ficar longe do alcance das crianas. A analogia s no to perfeita porque aqueles que esto em situao de poder no so crianas ingnuas, mas homens crescidos e perspicazes, lutando com unhas e dentes por seus interesses nem sempre nobres. Essa desconfiana pode ser ilustrada, metaforicamente, analisando uma passagem da Odissia, o famoso livro do poeta grego Homero. No livro XII, Ulisses, o personagem principal do livro, sabia que, ao passar perto da ilha das sereias, seria atrado por seu canto irresistvel e conseqentemente seu navio naufragaria. Em razo disso, o engenhoso heri mitolgico determinou aos seus marinheiros que tapassem seus ouvidos com cera, e que o amarrassem ao mastro, no o soltando em hiptese alguma, ainda que ele o ordenasse. De acordo com Daniel Sarmento, inspirado no filsofo norte-americano Jon Elster, o pr-comprometimento de Ulisses, que limitou o poder de sua vontade no futuro para evitar a morte, poderia ser comparado quele a que se sujeita o povo, quando d a si uma Constituio, e limita seu poder de deliberao futura, para evitar que, vtima de suas paixes e fraquezas momentneas, possa pr em risco seu destino coletivo29. 11. A Petrificao dos Direitos Fundamentais

ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Tradutor: Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 20. 29 SARMENTO, Daniel. Os Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2006, p. 7.
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A rigidez constitucional, inerente a qualquer norma da Constituio, j funciona, naturalmente, como instrumento de limitao do poder legislativo, na medida em que dificulta a mudana no texto constitucional. Ainda assim, a simples exigncia de uma maioria qualificada no suficiente para impedir por completo que haja abusos por parte do legislador. Afinal, o constituinte derivado (poder constitudo) tambm pode ser to opressor quanto o legislador ordinrio, at porque, na prtica, essas funes so exercidas pelas mesmas pessoas. Os regimes totalitrios demonstraram isso. Por essa razo, em diversos pases nos quais o respeito incondicional vontade da maioria resultou na edio de leis ou emendas constitucionais que serviram para destruir os mais bsicos direitos dos seres humanos, resolveu-se ir ainda mais alm do que a simples rigidez constitucional, instituindo uma total impossibilidade de alterar determinados elementos da Constituio, atravs das chamadas clusulas ptreas. Nesse sentido, aqui no Brasil, a Constituio Federal de 1988 estabeleceu, em seu artigo 60, 4, inc. IV, que no podem ser objeto de deliberao as propostas de emenda constitucional tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Desse modo, o constituinte originrio pretendeu criar uma barreira de proteo (ou garantia de eternidade) em torno dessa matria, de tal forma que nem mesmo por maioria qualificada o Congresso Nacional pode revogar um determinado direito considerado como fundamental. Os direitos fundamentais so, por isso mesmo, elementos integrantes da identidade e da continuidade da Constituio, sendo, portanto, ilegtima qualquer reforma constitucional tendente a aboli-los30. 12. Igual Respeito e Considerao do Sculo XX bem

Conforme voto do Ministro Gilmar Mendes na Extradio 986/DF, julgado em 18/8/2007.


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A incluso dos valores jusfundamentais como limites vontade majoritria transformam substancialmente a noo que se tinha de democracia. Hoje, sabe-se que a premissa majoritria apenas um dos componentes da democracia, mas no o nico. O princpio democrtico exige, antes de tudo, que as decises coletivas dediquem a todos os membros da comunidade, enquanto seres humanos, a mesma considerao e o mesmo respeito. Da porque a petrificao dos direitos fundamentais no necessariamente antidemocrtica, j que eles visam justamente permitir o respeito da dignidade da pessoa humana, impedindo que a maioria do povo despreze os legtimos interesses de grupos sociais minoritrios31. Por essa razo, no se pode aceitar, sem reservas, as crticas que comumente so lanadas contra a petrificao dos direitos fundamentais. Para alguns, essa perenizao eterna dos valores jusfundamentais acaba transformando a Constituio de tcnica de limitao do arbtrio em instrumento autoritrio, j que suprime a liberdade do povo de tomar suas prprias decises dentro do jogo democrtico. Nesse sentido, merece ser citado o seguinte voto do Ministro Joaquim Barbosa:
Com a devida vnia daqueles que tm outro ponto de vista, eu sempre vi com certa desconfiana a aplicao irrefletida sociedade da teoria as das clusulas ptreas da nossa, em uma se com caractersticas que

singulariza pela desigualdade e pelas iniqidades de toda sorte. (...) Vejo a teoria das clusulas ptreas como uma construo intelectual conservadora, antidemocrtica, no razovel, com uma propenso oportunista e utilitarista a fazer abstrao de vrios outros valores igualmente protegidos pelo nosso sistema constitucional. Conservadora porque, em essncia, a ser acolhida em carter absoluto, como se prope nesta ao direta, sem qualquer possibilidade de limitao ou ponderao com
Essa idia de democracia bem desenvolvida por Ronald Dworkin, em seus diversos livros.
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outros valores igualmente importantes, tais como os que proclamam o carter social do nosso pacto poltico, a teoria das clusulas ptreas ter como conseqncia a perpetuao da nossa desigualdade. Constituiria, em outras palavras, um formidvel instrumento de perenizao de certos traos da nossa organizao social. A Constituio de 1988 tem como uma das suas metas fundamentais operar profundas transformaes em nosso quadro social. o que diz seu art. 3, incisos III e IV. Ora, a absolutizao das clusulas ptreas seria um forte obstculo para a concretizao desse objetivo. Da o carter conservador da sua pretendida maximizao. Essa teoria antidemocrtica porque, em ltima anlise, visa a impedir que o povo, por intermdio de seus representantes legitimamente eleitos, promova de tempos em tempos as correes de rumo necessrias eliminao paulatina das distores, dos incrveis e inaceitveis privilgios que todos conhecemos. O povo tem, sim, o direito de definir o seu futuro, diretamente ou por meio de representantes ungidos com o voto popular32.

Particularmente, no se pode concordar totalmente com essa viso, uma vez que as clusulas ptreas na CF/88, ao invs de cumprirem uma funo conservadora, exercem uma funo impeditiva de retrocesso, j que a Constituio foi particularmente voltada para a proteo dos hiposuficientes, conforme bem observou o Ministro Carlos Ayres Britto, no mesmo julgamento. Alm disso, se certo que as clusulas ptreas impedem que sejam alteradas as normas constitucionais por elas abrangidas mesmo se a vontade da maioria assim desejar, vinculando as geraes futuras eternamente, no menos certo que os direitos fundamentais representam conquistas bsicas da humanidade, que a experincia mundial j demonstrou serem pressupostos para o desenvolvimento humano.
Voto do Min. Joaquim Barbosa na STF, ADI 3105, rel. Min. Cezar Peluso, j. 18/8/2004.
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13. A Hora e a Vez dos Direitos Fundamentais As principais crticas contra a efetivao dos direitos fundamentais atravs da jurisdio constitucional o fato de ela ser potencialmente anti-democrtica por trs razes: (a) os juzes no so eleitos pelo povo, nem tm compromisso poltico; (b) os juzes podero anular uma lei que foi votada pelos parlamentares, autnticos representantes do povo e (c) o povo no participa do processo judicial, fazendo com que a soluo se torne um monoplio de seres superiores que se acham acima do povo, como se os juzes fossem o superego da sociedade. So crticas bastante fortes que tm sido rebatidas por diversos juristas no mundo todo. No quero aqui me alongar nessa discusso. Prefiro comentar um aspecto totalmente novo na prtica constitucional brasileira, que a efetiva participao popular na tomada da deciso. O caso das pesquisas com clulas-tronco demonstrou que a jurisdio constitucional tambm pode ser popular, no sentido de gerar a expectativa e a mobilizao do povo, isso sem falar nos amigos da corte (amicus curiae), que so organizaes que participam formalmente do processo judicial, fornecendo informaes capazes de auxiliar os ministros do STF a adotar uma posio mais justa. muito mais fcil para a sociedade influenciar 11 ministros do que centenas de parlamentares, que no precisam expor as razes de seu voto. Pelo que pude sentir, o povo aceitou o resultado do julgamento do STF precisamente porque a deciso teve que ser justificada. As diversas opinies contraditrias foram levadas em conta, o que no existe com tanta intensidade no parlamento. por isso que h uma grande tendncia de se ampliar cada vez mais o mbito do controle judicial em defesa dos direitos fundamentais. J existem diversos casos de extrema relevncia social que esto na pauta de julgamento do STF. Podem-se mencionar, por

exemplo, o caso do aborto dos fetos anencfalos, a unio estvel de casais homossexuais, a revogao da lei de imprensa, entre muitos outros processos de grande importncia que devero ser julgados em breve pelo Supremo Tribunal Federal. o Constitucionalismo 2.0 mostrando a sua cara. Isso demonstra que, de fato, estamos vivendo uma nova era no direito constitucional: a Era dos Direitos Fundamentais. Devemos, pois, nos preparar para esse momento. Para isso, vale analisar a hermenutica dos direitos fundamentais. 14. Valores
Somos o pas do elevador de servio para pobres e pretos; do sabe com quem est falando; dos quartos de empregada nos sem ventilao, da do do tamanho da de armrios reproduo apartamentos classe mdia, casa

Direitos

Fundamentais

como

Sistema

de

contempornea

esprito

grande e senzala. Daniel Sarmento, no livro Direitos Fundamentais e Relaes Privadas

Conforme visto, os direitos fundamentais so capazes de gerar pretenses subjetivas, de qualquer exigveis na via do judicial, texto independentemente regulamentao

constitucional, cabendo ao Poder Pblico, em todas as suas esferas, adotar medidas de respeito, proteo e promoo para que o direito fundamental seja efetivado da melhor maneira possvel. Essa capacidade que os direitos fundamentais possuem de gerarem direitos subjetivos, passveis de proteo judicial, o que se costuma chamar de dimenso subjetiva dos direitos fundamentais.

Ao lado dessa dimenso subjetiva, que inerente a qualquer norma jurdica, os direitos fundamentais tambm possuem uma caracterstica prpria e especial, que a dimenso objetiva. A dimenso objetiva dos direitos fundamentais nada mais do que a capacidade que esses direitos possuem de se irradiarem pelos diversos ramos do ordenamento jurdico, como manifestao da ordem de valores que eles representam33. Ela fruto de um dever especfico de proteo que obriga que os direitos fundamentais sejam levados em conta na hora da tomada de decises pelos agentes pblicos. Como conseqncia da dimenso objetiva, qualquer interpretao jurdica dever ser feita luz dos direitos fundamentais, que se transformam no fundamento axiolgico de todo o sistema normativo. O prestigiado jurista Ronald Dworkin, no mesmo sentido, defende que os juzes que faam uma leitura moral da Constituio como forma de extrair do texto constitucional o esprito tico que dele brota, j que as normas constitucionais estabelecem inmeras diretrizes axiolgicas que no podem deixar de ser seguidas34. como se a Constituio criasse um campo magntico ao redor das leis de modo que toda interpretao acaba sendo afetada por essa fora. Imagine, a ttulo meramente ilustrativo, que os direitos fundamentais funcionem como uma espcie culos especial. Toda vez que o jurista estiver analisando uma norma jurdica constitucional ou infraconstitucional dever colocar esse culos para conseguir captar o sentido da norma luz dos valores constitucionais, de modo que a soluo buscada seja sempre compatvel com esses valores.

A dimenso objetiva dos direitos fundamentais liga-se ao reconhecimento de que tais direitos, alm de imporem certas prestaes aos poderes estatais, consagram tambm os valores mais importantes em uma comunidade poltica, constituindo, como afirmou Konrad Hesse, as bases da ordem jurdica da coletividade (SARMENTO, Daniel. A Dimenso Objetiva dos Direitos Fundamentais: fragmentos de uma teoria, p. 255. In: Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, pp. 251/314). 34 DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade: a leitura moral da Constituio Norte-Americana. So Paulo: Martins Fontes, 2006.
33

Em

razo

disso,

fala-se

hoje

em

uma

verdadeira

constitucionalizao do Direito. Como explica Daniel Sarmento, todos os ramos do Direito, com suas normas e conceitos, devem sujeitar-se a uma verdadeira filtragem constitucional, para que se conformem tbua axiolgica dos direitos fundamentais35. Com a filtragem constitucional, os direitos fundamentais passam a ocupar uma funo estratgica de fundamentao e de legitimao do sistema normativo como um todo. Eles seriam como um filtro necessrio interpretao das demais normas jurdicas. O resultado da interpretao da lei dever necessariamente passar por esse filtro, que depurar o contedo do texto legal, permitindo que apenas o que for compatvel com os valores constitucionais seja aproveitado pelo operador do direito. Todos os resduos inconstitucionais, que no passarem pelo filtro constitucional, no podem ser aplicados na soluo de um caso concreto. Eis a o significado da dimenso objetiva dos direitos fundamentais. Essa dimenso objetiva obriga que o jurista vista a camisa dos direitos fundamentais ao aplicar o direito infraconstitucional, at porque os direitos fundamentais espelham a ideologia e os valores ticos predominantes em uma dada sociedade. A esse respeito, Gustavo Tepedino assinalou com preciso: O desafio do jurista de hoje consiste precisamente na harmonizao das fontes normativas, a partir dos valores e princpios constitucionais. O novo Cdigo Civil deve contribuir para tal esforo hermenutico que em ltima anlise significa a abertura do sistema , no devendo o intrprete deixar-se levar por eventual seduo de nele imaginar um microclima de conceitos e liberdades patrimoniais descomprometidas com a legalidade constitucional. Portanto, o Cdigo Civil de 2002 deve ser interpretado luz da Constituio, seja em obedincia s escolhas poltico-jurdicas do constituinte, seja em

35

SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. So Paulo: Lmen Juris, 2006, p. 114.

favor da proteo da dignidade da pessoa humana, princpio fundante do ordenamento36. Embora Tepedino estivesse se referindo ao Cdigo Civil em particular, o mesmo raciocnio se aplica a qualquer outro Cdigo, lei ou ato normativo de um modo geral. O Cdigo Penal, o Cdigo Tributrio, as leis administrativas, as leis previdencirias, o Cdigo do Consumidor, as leis processuais, os regulamentos, as sentenas, enfim: todo ato de poder est condicionado observncia dos valores constitucionais. 15. Eficcia horizontal dos direitos fundamentais: os direitos fundamentais nas relaes privadas Na clssica obra de Shakespeare O Mercador de Veneza, o pano de fundo da histria a execuo de um contrato particular de emprstimo firmado por Antnio, o mercador cristo, e Shylock, o agiota judeu. Ficou estipulado no contrato que, caso o mercador no devolvesse a quantia pactuada at o dia do vencimento, Shylock estaria autorizado a cortar uma libra de carne do corpo do mercador. Como a quantia no foi paga na data avenada, o agiota ingressou com ao judicial para executar o contrato. No interessa tanto aqui comentar o desfecho supreendente do caso. Importa, isso sim, analisar o contrato luz da teoria dos direitos fundamentais. Nos dias de hoje, seria vlida uma clusula semelhante? Em outras palavras: as pessoas esto completamente livres para pactuarem tudo aquilo que desejam ou ser que existem limites tico-jurdicos aos acordos travados entre os particulares? Para os padres atuais, fcil perceber que uma clusula to draconiana seria nitidamente nula, por ferir os mais basilares princpios ticos. A sociedade contempornea j assimilou a idia de que o pact sunt servanda (os pactos devem ser cumpridos) no
TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Direito Civil. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004, p. 174.
36

um princpio absoluto, pois pode ceder em diversas hipteses, at porque os contratos devem cumprir uma funo social, conforme determina o artigo 421 do Cdigo Civil37. Portanto, mesmo sem precisar invocar a teoria dos direitos fundamentais, o prprio direito civil j desenvolveu mecanismos especficos para evitar a prtica de iniqidades entre os agentes privados. Mesmo assim, com cada vez mais freqncia, as normas constitucionais esto sendo utilizadas para a auxiliar na soluo de conflitos entre particulares, atravs da idia de eficcia horizontal dos direitos fundamentais. Vale explicar melhor essa idia. Como se sabe, os direitos fundamentais foram concebidos, originariamente, como instrumentos de proteo dos indivduos contra a opresso estatal. O particular era, portanto, o titular dos direitos e nunca o sujeito passivo. o que se pode chamar de eficcia vertical dos direitos fundamentais, simbolizando uma relao (assimtrica) de poder em que o Estado se coloca em uma posio superior em relao ao indivduo. No entanto, atualmente, onde cada vez mais aceita a dimenso objetiva dos direitos fundamentais, tem-se reconhecido que os valores contidos nesses direitos projetam-se tambm nas relaes entre particulares, at porque os agentes privados especialmente aqueles detentores de poder social e econmico so potencialmente capazes de causar danos efetivos aos princpios constitucionais e podem oprimir tanto ou at mais do que o Estado38.
Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. 38 A esse respeito, Daniel Sarmento, que desenvolveu sua tese de doutorado sobre a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, assinala que: no contexto da economia capitalista, o poder crescente de instncias no-estatais como as grandes empresas e associaes, tornara-se uma ameaa para os direitos do homem, que no poderia ser negligenciada, exigindo que a artilharia destes direitos se voltasse tambm para os atores privados. Estes, que at ento eram apenas titulares direitos humanos oponveis em face do Estado, assumem agora, em determinados contextos, a condio de sujeitos passivos de tais direitos. Se a opresso e a injustia no provm apenas dos poderes pblicos, surgindo tambm nas relaes privadas travadas no mercado, nas relaes laborais, na sociedade civil, na famlia, e em tantos outros espaos, nada mais lgico do que estender a estes domnios o raio de incidncia dos direitos fundamentais, sob pena de frustrao dos ideais morais e humanitrios em que eles se lastreiam.(SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privada. Rio de Janeiro: Lumen Jris,
37

Stuart Mill, j no ano 1859, alertava que a sociedade tambm capaz de tiranizar tanto quanto um governo opressivo. Afinal,
a sociedade pode e realmente executa suas prprias determinaes; e se emite determinaes erradas ao invs de certas, ou determinaes sobre coisas nas quais absolutamente no deveria intervir, ela estar praticando uma tirania social mais terrvel do que muitos tipos de opresso poltica, uma vez que, embora no usualmente apoiada por penalidades extremas, ela deixar poucos meios de escape, penetrando muito mais profundamente nos pormenores da vida, e escravizando a prpria alma39.

Em decorrncia dessa constatao de que a sociedade tambm pode tiranizar tanto quanto o Estado e tambm pode cometer violaes aos mais bsicos direitos do ser humano, fala-se hoje na aplicao dos direitos fundamentais nas relaes privadas, ou seja, esses direitos deixaram de ser um mero instrumento de limitao do poder estatal para se converter tambm em uma ferramenta de conformao ou modelao de toda a sociedade, melhor dizendo, em um sistema de valores a orientar toda ao pblica e privada40. A doutrina alem apelidou esse fenmeno com o estranho nome de Drittwirkung, que pode ser traduzido como eficcia horizontal dos direitos fundamentais41. O reconhecimento da eficcia horizontal dos direitos fundamentais ocorreu, pela primeira vez, de forma expressa, em 1958, quando o Tribunal Constitucional Federal alemo julgou o caso Lth. Esse caso, cujos fatos so aparentemente banais, um dos
2006, p. 25). 39 MILL, Stuart. Sobre a Liberdade. So Paulo: Editora Escala, 2006, p. 21. 40 Nesse sentido, Cristina Queiroz explica que: os direitos fundamentais so direitos constitucionais, que no devem em primeira linha ser compreendidos numa dimenso tcnica de limitao do poder do Estado. Devem antes ser compreendidos e inteligidos como elementos definidores e legitimadores de toda ordem jurdica positiva (QUEIROZ, Cristina M. M.. Direitos Fundamentais teoria geral. Coimbra: Coimbra editora, 2002, p. 39). 41 Vale ressaltar a existncia de crticas procedentes acerca da expresso eficcia horizontal, especialmente porque nem sempre as relaes jurdicas entre particulares sero plenamente horizontais, no mesmo plano de poder e influncia.

mais importantes julgamentos do TCF, pois simboliza o compromisso da interpretao jurdica com esses direitos. Eis os fatos que deram origem ao caso: o Presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, Erich Lth, liderou, em 1950, um boicote ao filme Unsterbliche alguns anos antes, tendo, Geliebte (Amada Imortal), produzido um filme de dirigido pelo cineasta Veit Harlan, que havia apoiado o nazismo inclusive, propaganda anti-semita encomendado pelo ministro da propaganda nazista, Joseph Goebbels. Erich Lth, por ser o Presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, pressionou distribuidores e donos de cinema para que no o inclussem em sua programao. Lth defendia que, caso o filme entrasse em cartaz, seria dever dos alemes decentes no o assistir. A produtora e a distribuidora do filme ingressaram com ao judicial na Justia Estadual de Hamburgo, no intuito de impedir o boicote. Alegaram que estavam tendo prejuzo financeiro, pois vrias pessoas estavam deixando de assistir ao filme seguindo o apelo de Lth, A Corte Estadual decidiu em favor da produtora e da distribuidora do filme, entendendo que o boicote violava o art. 826, do Cdigo Civil alemo, segundo o qual quem causar danos intencionais a outrem, e de maneira ofensiva aos bons costumes, fica obrigado a compensar o dano, e determinou a sua cessao, tendo o ru sido proibido de manifestar-se a respeito do filme. Lth, no conformado com a deciso, recorreu ao Tribunal Constitucional Federal, invocando o direito de liberdade de expresso. Afinal, na sua tica, proibir qualquer comentrio a respeito de um assunto violaria frontalmente o seu direito de manifestao do pensamento, garantido pela Lei Fundamental alem. Aceitando os argumentos de Lth, o TCF decidiu que o boicote era legtimo, j que constitua um exerccio lcito do direito liberdade de expresso. O Tribunal entendeu que clusulas gerais do

direito privado, como os bons costumes, referidos no artigo do Cdigo Civil alemo antes citado, deveriam ser interpretadas luz da ordem de valores sobre a qual se assenta a Constituio, levando-se em considerao os direitos fundamentais, o que no teria sido observado pela Corte de Hamburgo. A deciso deu incio ao desenvolvimento da idia da dimenso objetiva dos direitos fundamentais e da eficcia irradiante desses direitos. Eis um trecho do julgamento que explica bem essa viso:
A finalidade primria dos direitos fundamentais a de salvaguardar as liberdades individuais contra interferncia das autoridades pblicas. Eles so direitos defensivos do indivduo contra o Estado. Esta uma decorrncia do desenvolvimento histrico do conceito de direitos fundamentais e tambm do desenvolvimento histrico que levou incluso de direitos fundamentais nas constituies de vrios pases. (...) igualmente verdadeiro, no entanto, que a Lei Fundamental no um documento axiologicamente neutro. Sua seo de direitos fundamentais estabelece uma ordem de valores, e esta ordem refora o poder efetivo destes direitos fundamentais. Este sistema de valores, que se centra na dignidade da pessoa humana, em livre desenvolvimento dentro da comunidade social, deve ser considerado como uma deciso constitucional fundamental, que afeta a todas as esferas do direito pblico ou privado. Ele serve de metro para aferio e controle de todas as aes estatais nas reas da legislao, administrao e jurisdio. Assim evidente que os direitos fundamentais tambm influenciam o desenvolvimento do direito privado. Cada preceito do direito privado deve ser compatvel com este sistema de valores e deve ainda ser interpretado luz do seu esprito. O contedo legal dos direitos fundamentais como normas objetivas desenvolvido no direito privado atravs dos seus

dispositivos diretamente aplicveis sobre esta rea do direito. Novos estatutos devem se conformar com o sistema de valores dos direitos fundamentais. O contedo das normas em vigor tambm deve ser harmonizado com esta ordem de valores. Este sistema infunde um contedo constitucional especfico ao direito privado, orientando a sua interpretao42.

De acordo com o jurista alemo Robert Alexy, na deciso do caso Lth h trs idias que serviram para moldar fundamentalmente o Direito Constitucional Alemo:
A primeira idia foi a de que a garantia constitucional de direitos individuais no simplesmente uma garantia dos clssicos direitos defensivos do cidado contra o Estado. Os direitos constitucionais incorporam, para citar a Corte Constitucional Federal, ao mesmo tempo uma ordem objetiva de valores. Mais tarde a Corte fala simplesmente de princpios que so expressos pelos direitos constitucionais. Assumindo essa linha de raciocnio, podese de dizer que a primeira idia bsica da deciso do caso Lth era a afirmao de que os valores ou princpios dos direitos constitucionais aplicam-se no somente relao entre o cidado e o Estado, muito alm disso, todas as reas do Direito. ampla precisamente que os graas a essa aplicabilidade direitos constitucionais

exercem um efeito irradiante sobre todo o sistema jurdico. Os direitos constitucionais tornam-se onipresentes (unbiquitous). A terceira idia encontra-se implcita na estrutura mesma dos valores e princpios. Valores e princpios tendem a colidir. Uma coliso de princpios s pode ser resolvida pelo balanceamento. A grande lio da deciso do caso Lth, talvez a mais importante para o trabalho jurdico cotidiano, afirma, portanto, que: Um balanceamento de interesses torna-se necessrio43.
42

Trecho extrado de SARMENTO, Daniel. Os Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2006, p. 112/113. 43 ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais, Balanceamento e Racionalidade. Ratio Juris. Vol. 16, n. 2, junho de 2003, p. 131-40.

A constatao de que os direitos fundamentais tambm devem ser observados nas relaes entre particulares pode, em um primeiro momento, parecer bvia, sobretudo sabendo que existem direitos fundamentais dirigidos especialmente para os agentes privados, como, por exemplo, os direitos trabalhistas ou os direitos de personalidade. De fato, at intuitivo perceber que o direito vida, o direito de propriedade, o direito de locomoo, o direito de no ser discriminado, o direito de imagem, o direito intimidade etc. so, em grande medida, dirigidos no somente ao Estado, mas tambm sociedade como um todo, sendo que, na maioria das vezes, violar um bem jurdico protegido por essas normas constitucionais constitui crime punido em praticamente todos os pases civilizados (violar a vida pode constituir homicdio; violar a propriedade pode significar roubo ou furto; violar a liberdade de locomoo pode configurar crcere privado ou seqestro; discriminar pode constituir injria ou mesmo racismo e assim por diante). Haver, contudo, situaes em que um determinado direito fundamental entrar em choque com a autonomia da vontade, que tambm um valor importante, j que est intimamente ligado ao princpio da dignidade da pessoa humana, e a sim o problema ser de difcil soluo. Tome-se, a ttulo ilustrativo, a atitude de um condomnio residencial particular que proba que um morador faa uma pregao religiosa em sua rea de lazer. Vale a deliberao do condomnio fechado ou o direito liberdade de religio? Imagine, ainda, a seguinte hiptese: um homem muito rico, catlico e conservador no tem nenhum filho nem esposa. Sua famlia resume-se a trs irmos, sendo que um tambm catlico, o outro esprita e o ltimo homossexual. Esse homem rico, no seu testamento, deixa todo o seu patrimnio para o irmo catlico, afastando o direito de herana dos outros irmos por no concordar com o tipo de vida e de crena que eles possuem. Ser que os

direitos fundamentais de igualdade, no-discriminao, direito de herana, liberdade sexual e religiosa etc. poderiam ser invocados pelos irmos para no serem excludos do rol de herdeiros? Ou ser que deveria prevalecer a manifestao da vontade contida no testamento, j que o testamenteiro dono de seu patrimnio e tem o direito de dividir sua herana da forma que melhor entender? Essas questes so extremamente complexas e somente podem ser resolvidas adotando-se a tcnica da ponderao, aps minuciosa anlise de todos os interesses em jogo, luz do caso concreto. No objetivo deste estudo analisar a fundo esse tema44. Aqui, suficiente saber que h trs possibilidades em torno desse assunto. Em primeiro lugar, h quem negue completamente a incidncia dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Esse ponto de vista vigora, por exemplo, nos Estados Unidos da Amrica, onde predomina a doutrina do state acion (ao estatal), que defende a no-aplicao dos direitos fundamentais nas relaes privadas, se houver lei expressamente prevendo essa aplicao ou ento se o agente privado estiver exercendo uma funo estatal. Com base nesse entendimento, por exemplo, a Suprema Corte daquele pas entendeu, no Caso Ingraham, por uma apertada maioria de 5 votos contra 4, que seria possvel a punio corporal em escolas, para fins disciplinares, pois a proibio de castigo cruel (Oitava Emenda) somente deve ser aplicada em casos criminais, no se aplicando nas relaes particulares. A segunda possibilidade reconhecer um efeito indireto dos direitos fundamentais nas relaes privadas, de modo que as normas constitucionais funcionariam to somente para permitir uma melhor interpretao do direito infraconstitucional, no se aplicando de modo direto nessas relaes. Essa idia vigora, por exemplo, na
Para uma anlise mais aprofundada do tema, vale a leitura do livro SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privada. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2006.
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Alemanha, que entende que a lei o principal instrumento normativo para a regulao das relaes entre particulares, devendo a Constituio ser utilizada de modo meramente subsidirio. Por fim, a ltima opo considerar que os direitos fundamentais devem ser aplicados de forma direta s relaes entre particulares, da mesma forma como so aplicados na relao entre o Estado e os indivduos, ainda que com temperamentos. No Brasil, essa terceira possibilidade vem ganhando cada vez mais fora na doutrina e na jurisprudncia e parece ser a mais adequada ao esprito da Constituio Federal de 1988. Daniel Sarmento, um dos defensores da aplicao direta dos direitos fundamentais nas relaes privadas, explica que essa incidncia direta no to simples quanto se imagina, pois a aplicao dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares envolve uma ponderao de interesses, em que, no outro lado da balana, quase sempre vai figurar alguma emanao da autonomia privada, entendida em sentido amplo (autonomia privada negocial, privacidade, autonomia associativa etc.)45. Tambm no mesmo sentido, Jorge Novais assinala com perfeio:
quando um indivduo ope um direito fundamental ao Estado est a opor-lhe uma garantia forte, um trunfo, que o Estado s pode bater com uma justificao suficientemente poderosa, de realizao quase compulsiva. A reside, precisamente, a fora da garantia jusfundamental. O direito fundamental s cede se o Estado for capaz de encontrar uma justificao de peso intrnseco indiscutvel; a simples vontade da maioria democrtica no suficiente para justificar a restrio. Mas quando se pretende opor o mesmo direito a outro particular o que que encontramos da outra parte? Encontramos, invariavelmente, outro direito fundamental. Ao nosso trunfo responde a outra parte com

SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privada. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2006, p. 326.
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outro ou at o mesmo trunfo. Por que razo deve ser o meu a prevalecer?46.

Percebendo esse dilema, Daniel Sarmento oferece alguns parmetros a serem observados nessa ponderao de interesses:
Um dos parmetros importantes nesta questo liga-se ao grau de desigualdade ftica entre as partes da relao jurdica. A assimetria de poder numa determinada relao tende a comprometer o exerccio da autonomia privada da parte mais fraca, expondo a um risco maior seus direitos fundamentais. direito Por isso, em quanto jogo, e mais a a relao tutela for da assimtrica, maior ser a vinculao da parte mais forte ao fundamental menor autonomia privada. Sem embargo, mesmo nas relaes tendencialmente iguais, os direitos fundamentais incidem, para impor um mnimo de respeito dignidade da pessoa humana, que irrenuncivel. Nestas ponderaes, outro fator relevante a natureza da questo sobre a qual gravita a controvrsia. Nas questes ligadas s opes existenciais da pessoa, a proteo autonomia privada maior. J nos casos em que a autonomia do sujeito de direito ligar-se a alguma deciso de cunho puramente econmico ou patrimonial, tender a ser mais intensa a tutela do direito fundamental contraposto. Nestas relaes patrimoniais, por sua vez, a proteo da autonomia privada ser maior, quando estiverem em jogo bens considerados suprfluos para a vida humana, e menor quando o caso envolver bens essenciais para a dignidade humana47.

Virglio Afonso da Silva critica esses critrios desenvolvidos por Daniel Sarmento, defendendo que o conceito de desigualdade material estanque, j que tende a pressupor que sempre que houver desigualdade material entre as partes envolvidas dever
NOVAIS, Jorge. Os direitos fundamentais nas relaes jurdicas entre particulares. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (Org.) A constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 371 47 SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privada. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2006, p. 329.
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haver maior proteo dos direitos da parte materialmente mais fraca. Para ele, isso ignora o jogo de foras no interior da relao, que pode ser muito mais importante do que a condio material dos envolvidos e no estar a ela necessariamente vinculado. Para exemplificar, ele apresenta o seguinte caso: aqueles que participam dos chamados reality shows, to em voga nas emissoras de televiso no Brasil e no mundo, o fazem com base no exerccio de sua autonomia da vontade. Esse exerccio acarreta, sem dvida, restries a direitos fundamentais, especialmente ao de privacidade. A desigualdade material entre, por exemplo, a Rede Globo, uma das maiores empresas de comunicao do mundo, e os participantes de seu reality show inegvel. Isso no significa, contudo, que haja uma necessidade de intervir nessa relao para proteger direitos fundamentais restringidos: a desigualdade material no interfere, necessariamente, na autenticidade das vontades. Com isso, salienta que o recurso a desigualdades (ftica e material), ainda que possa ser usado como elemento da argumentao jurdica nesse mbito, deve ser encarado com extrema reserva. O decisivo, na sua tica, a sinceridade ela48. Parece-me, contudo, que a idia da assimetria/desigualdade ftica e material tem uma importncia justamente para auxiliar a comprovar ou no a sinceridade no exerccio da autonomia privada. Geralmente, quem est em condies de inferioridade no consegue exercer a liberdade de escolha com plena autonomia. De qualquer modo, extremamente difcil discutir qualquer caso envolvendo conflito de valores sem uma base informativa capaz de dar suporte argumentao. Por isso, melhor partir para a anlise jurisprudencial para que se possa ter uma noo um pouco mais clara dessa idia de eficcia horizontal e direta dos direitos
SILVA, Virglio Afonso. Direitos Fundamentais e Relaes entre Particulares. Revista Direito FGV, vol. 1, n. 1, maio, 2005, p. 173/180.
48

no

exerccio

da

autonomia

privada,

que

no

necessariamente ter alguma relao com desigualdades externas a

fundamentais. O Supremo Tribunal Federal, invocando explicitamente o precedente Lth, em um caso em que discutia a aplicao do direito ao contraditrio e ampla defesa nas relaes entre particulares (trava-se, no caso, de uma ao judicial visando anular um ato de expulso de scio de uma sociedade civil), assim decidiu:
EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. As violaes a direitos fundamentais no ocorrem somente no mbito das relaes entre o cidado e o Estado, mas igualmente nas relaes travadas entre pessoas fsicas e jurdicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituio vinculam diretamente no apenas os poderes pblicos, estando direcionados tambm proteo dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAES. A ordem jurdicoconstitucional brasileira no conferiu a qualquer associao civil a possibilidade de agir revelia dos princpios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que tm por fundamento direto o prprio texto da Constituio da Repblica, notadamente em tema de proteo s liberdades e garantias fundamentais. O espao de autonomia privada garantido pela Constituio s associaes no est imune incidncia dos princpios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitaes de ordem jurdica, no pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade no confere aos particulares,

no domnio de sua incidncia e atuao, o poder de transgredir ou de ignorar as restries postas e definidas pela prpria Constituio, cuja eficcia e fora normativa tambm se impem, aos particulares, no mbito de suas relaes privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAO PBLICO, AINDA QUE NO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARTER PBLICO. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS AMPLA DEFESA E AO CONTRADITRIO. As associaes privadas que exercem funo predominante em determinado mbito econmico e/ou social, mantendo seus associados em relaes de dependncia econmica e/ou social, integram o que se pode denominar de espao pblico, ainda que no-estatal. A Unio Brasileira de Compositores UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posio privilegiada para determinar a extenso do gozo e fruio dos direitos autorais de seus associados. A excluso de scio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditrio, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos execuo de suas obras. A vedao das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a prpria liberdade de exerccio profissional do scio. O carter pblico da atividade exercida pela sociedade e a dependncia do vnculo associativo para o exerccio profissional de seus scios legitimam, no caso concreto, a aplicao direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditrio e ampla defesa (art. 5, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINRIO DESPROVIDO49.
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STF, RECURSO EXTRAORDINRIO 201.819-8 RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 11/10/2005. No mesmo sentido: DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS - EXAME - LEGISLAO COMUM. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislao comum. Da a insubsistncia da ptica segundo a

Esse exemplo interessante, tanto pela sua clareza em favor da eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes privadas, quanto por reconhecer que tambm as garantias de cunho processual se aplicam entre particulares. Observe, contudo, que a Unio Brasileira de Compositores, embora no seja uma entidade vinculada ao Estado, exerce uma atividade de carter pblico, o que reforou a necessidade de observncia das garantias processuais no referido caso. Antes mesmo dessa esclarecedora deciso, o STF j havia aplicado, ainda que inconscientemente, a eficcia horizontal dos direitos fundamentais. Pode-se mencionar, por exemplo, a deciso proferida no caso em que um funcionrio brasileiro da empresa area Air France pretendia que fosse reconhecida seu direito isonomia salarial em relao aos empregados da mesma empresa de origem francesa. Acolhendo o pedido, o STF assinalou que a discriminao que se baseia em atributo, qualidade, nota intrnseca ou extrnseca do indivduo, como o sexo, a raa, a nacionalidade, o credo religioso, etc., inconstitucional50. Houve, no caso, uma clara aplicao do direito fundamental igualdade e no-discriminao em uma relao privada (trabalhista).

qual a violncia Carta Poltica da Repblica, suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinrio, h de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matria, distinguindo os recursos protelatrios daqueles em que versada, com procedncia, a transgresso a texto constitucional, muito embora torne-se necessrio, at mesmo, partir-se do que previsto na legislao comum. Entendimento diverso implica relegar inocuidade dois princpios bsicos em um Estado Democrtico de Direito - o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a considerao de normas estritamente legais. COOPERATIVA - EXCLUSO DE ASSOCIADO - CARTER PUNITIVO - DEVIDO PROCESSO LEGAL. Na hiptese de excluso de associado decorrente de conduta contrria aos estatutos, impe-se a observncia ao devido processo legal, viabilizado o exerccio amplo da defesa. Simples desafio do associado assemblia geral, no que toca excluso, no de molde a atrair adoo de processo sumrio. Observncia obrigatria do prprio estatuto da cooperativa. (STF RE 158215/RS 2 Turma Rel. Min. Marco Aurlio DJU 07/06/1996). 50 STF RE 161243/DF 2 Turma Rel. Min. Carlos Velloso DJ 19/12/1997.

Parte II Hermenutica dos Direitos Fundamentais

16. Uma Questo de Hermenutica O profissional do direito tem como atividade bsica a interpretao de normas jurdicas. O advogado, o juiz, o promotor passam a maior parte do seu dia a dia profissional tentando encontrar uma soluo jurdica (baseada em normas jurdicas) para os problemas (conflitos de interesse) que lhes so apresentados. O direito , portanto, interpretao. tudo uma questo de hermenutica. A interpretao jurdica possui dois momentos distintos. Em primeiro lugar, ela envolve uma fase introspectiva, na qual o jurista, intuitivamente, descobre a soluo que, no seu sentir, a mais justa para aquele caso. No h, nesse momento, uma preocupao em ser racional, ou seja, em saber se a soluo tecnicamente vivel ou no. muito mais uma questo de sentimento (sentena = sentir) do que propriamente de inteligncia ou de conhecimento tcnicojurdico. Nessa fase, a atividade do jurista no to diferente da atividade do leigo que tambm capaz de intuir qual a soluo mais justa para um determinado problema. O que vai diferenciar o papel do jurista o momento em que o intrprete ir exteriorizar racionalmente o seu ponto de vista, tentando demonstrar que a sua soluo juridicamente correta, com base no apenas em achismos pessoais, mas principalmente em argumentos fundados em normas positivadas no ordenamento jurdico. Isso se d por meio da argumentao e do discurso jurdico que so, por excelncia, as principais ferramentas do profissional do direito. 17. A Hermenutica Tradicional Na hermenutica tradicional, a argumentao jurdica relativamente fcil. Basta identificar a norma que incidir sobre o fato e realizar um exerccio bsico de lgica formal: dado um fato

temporal (FT) deve ser uma determinada prestao (P). Dada a noprestao (NP) deve ser a sano (S). Tudo muito simples. Talvez surja alguma dificuldade quando o texto normativo comporta vrias interpretaes possveis. Isso ocorre com certa freqncia. Nesses casos, so fornecidos alguns mtodos para ajudar o intrprete, como a anlise gramatical (interpretao literal), a busca da finalidade social do texto (interpretao teleolgica), a vontade do legislador, as razes histricas da edio da norma (interpretao histrica), a anlise do ordenamento jurdico como um todo (interpretao sistemtica) etc. Curiosamente, a hermenutica tradicional, que to preocupada com a segurana jurdica e com a objetividade, no indica qual desses mtodos o mais importante. Assim, se a anlise gramatical do texto resultar em uma interpretao diferente da anlise da sua finalidade, caber ao intrprete escolher aquela soluo que, na sua tica, a mais adequada. Ou seja, mesmo na hermenutica tradicional, ainda h margem para subjetivismos e imprevisibilidades. Outra dificuldade que surge com certa freqncia a chamada antinomia ou conflito de normas. Ocorre uma antinomia quando duas ou mais normas regulamentam o mesmo assunto, dando para um determinado fato conseqncias opostas ou incompatveis. Por exemplo, constitui uma antinomia o fato de uma norma permitir um determinado comportamento, enquanto a outra o probe. Nessas situaes, como se sabe, os critrios tradicionais para solucionar esse conflito so o hierrquico, o cronolgico e o da especialidade, nessa ordem. Em sntese, so essas as principais tcnicas fornecidas pela Hermenutica Tradicional. 18. A Hermenutica dos Direitos Fundamentais

As premissas bsicas da hermenutica tradicional sofreram profundo abalo com o ps-positivismo e com a teoria dos direitos fundamentais. fcil perceber porque isso ocorreu. A partir do momento em que se admite a aplicao direta e imediata dos direitos fundamentais, o jurista obriga-se a sempre buscar argumentos na prpria Constituio. Ou seja, a norma constitucional torna-se o principal parmetro da argumentao jurdica. Ocorre que os parlamentares que participaram do processo constituinte estavam ali representado os interesses de grupos com ideologias diferentes. Desse modo, para conseguirem aprovar as normas de seu interesse, os parlamentares optaram por utilizar termos muito vagos e imprecisos, deixando para o Judicirio e para o legislador ordinrio a tarefa de solucionar os conflitos resultantes das ambigidades constitucionais. Perceba que no to simples definir o que , por exemplo, igualdade, dignidade da pessoa humana, devido processo, funo social da propriedade etc. Realmente, conseguir extrair todo o significado das normas constitucionais exige uma superao especial do intrprete, inclusive para buscar elementos fora do texto constitucional. Para desvendar os significados vagos das frases constitucionais, os juzes devem olhar alm da Constituio51. Alm ideolgica, argumentativa. Questes como o aborto, a eutansia, as cotas para negros em universidades (aes afirmativas), a adoo de crianas por casais do mesmo sexo, o prprio casamento gay, a admisso de mulheres nas foras armadas, a discriminao racial, o respeito s diferenas religiosas e culturais, a proteo ao meio-ambiente etc. so extremamente polmicas, j que envolvem aspectos emotivos,
DORF, Michael & TRIBE, Laurence. Hermenutica Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 88.
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disso,

esses ainda

valores mais

contm a busca

uma da

forte

carga

dificultando

objetividade

ideolgicos, polticos, econmicos e at religiosos. Sem dvida, esses temas no so estritamente jurdicos. Antigamente, quando a ordem jurdico-constitucional no tinha qualquer compromisso para com os valores ticos, essas controvrsias eram resolvidas na via legislativa, pelo parlamento, no cabendo ao Judicirio interferir ou modificar as decises polticas tomadas pelo Congresso Nacional. No entanto, a partir do momento em que a Constituio passou a incorporar valores humanitrios (dignidade humana, liberdade, igualdade, solidariedade etc.), esses temas passaram tambm a ser objeto de discusses jurdicas, por meio da jurisdio constitucional, travadas no mbito do Poder Judicirio, que , em ltima instncia, o responsvel pela guarda da Constituio. E dentro desse contexto at mesmo a lei infraconstitucional tambm afetada pelo peso tico dos direitos fundamentais, como decorrncia de sua eficcia irradiante (dimenso objetiva), que exige que toda a interpretao jurdica leve em conta a fora normativa desses direitos. E a a to sonhada neutralidade ideolgica vai por gua abaixo... Outra peculiaridade da hermenutica dos direitos fundamentais surge em razo da coliso de normas constitucionais, assunto a ser debatido mais frente. Nessas situaes, tm-se normas de igual hierarquia, publicadas ao mesmo tempo e com o mesmo grau de abstrao, que, no caso concreto, fornecem conseqncias jurdicas opostas. Os famosos critrios de soluo de antinomias (hierrquico, cronolgico e da especialidade) no servem para solucionar o conflito ora previsto! Por isso, surge a necessidade de desenvolver outras tcnicas capazes de adequar a teoria jurdica nova realidade constitucional. Afinal, a hermenutica clssica no fornece nenhuma dica sobre como resolver esse problema da coliso de direitos, questo surgida justamente em razo da positivao de valores/princpios e da crena na fora normativa da Constituio.

O ps-positivismo (ou positivismo tico), com a sua teoria dos princpios e outros instrumentos de argumentao, consegue fornecer algumas ferramentas capazes de ajudar na soluo dessas colises com razovel sucesso, ainda que em detrimento da objetividade plena e da previsibilidade absoluta da deciso jurdica. 19. O Dever de Fundamentar, a Reserva de

Consistncia e o Papel dos Princpios de Interpretao No bem-humorado livro Gargntua e Pantagruel, do

escritor francs Franois Rabelais, h uma pitoresca histria do juiz Bridoye, que julgava os processos com base na sorte dos dados. A tcnica utilizada pelo juiz Bridoye era a seguinte: primeiro, ele colocava na extremidade da mesa de seu gabinete toda a papelada do ru e imediatamente jogava um dado. Depois, ele colocava os dados referentes ao autor na outra extremidade e, do mesmo modo, jogava outro dado. Aquele que tirasse o nmero maior seria o vencedor da causa52. Mais recentemente, foi divulgada pela imprensa a notcia de um juiz das Filipinas que fora afastado de suas funes aps confessar que julgava seus processos com a ajuda de duendes. lgico que os exemplos do juiz Bridoye que julgava com base na sorte dos dados e do juiz filipino que consultava duendes para sentenciar so incompatveis com a idia de argumentao jurdica racionalmente fundamentada que se exige de um operador do direito. No pode haver, dentro do processo judicial, espao para decises sem qualquer base racional. A justificativa do julgamento deve se guiar por parmetros aceitos pelo ordenamento jurdico, especialmente pelos valores constitucionais, e no por aspectos msticos ou aleatrios. Afinal, a deciso judicial no pode ser como um caderno de colorir que o juiz preenche com as suas cores favoritas, tendo em vista que a Constituio no simplesmente um
RABELAIS, Franois. Gargntua e Pantagruel. Belo Horizonte: Editora Itatiaia Limitada, 2003, pp. 523/546.
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espelho por meio do qual possvel enxergar aquilo que se tem vontade53, ou ento uma bola de cristal com a qual podemos ver qualquer coisa que queremos54. Mesmo assim, no h dvida de que, na hermenutica dos direitos fundamentais, ser impossvel afastar completamente os valores pessoais na busca da soluo mais adequada. H sempre uma margem de subjetividade no exerccio da jurisdio constitucional, especialmente quando h interesses to relevantes em jogo. E justamente por isso, ou seja, por estarem em jogo valores to importantes, surge sempre o fator emotivo e ideolgico que, inevitavelmente, influenciar na tomada da deciso. Afinal, o julgador no uma mquina, mas um ser humano. Parafraseando Ortega y Gasset, pode-se dizer que o juiz ele e as suas circunstncias. A viso de mundo do jurista, impregnada de valores, crenas e preconceitos, fatalmente ir influenciar o processo de tomada de deciso. Ao contrrio do que possa parecer, a sensibilidade do juiz no um aspecto negativo a ser afastado a qualquer custo, mas uma virtude que humaniza a atividade jurisdicional, desde que utilizada com sabedoria. A sentena judicial jamais deixar de ser um sentir, e o sentimento de fazer justia nunca deve deixar de circular nas veias de qualquer ser humano. preciso, contudo, saber mesclar o subjetivismo, que inafastvel, e o objetivismo necessrio a garantir a racionalidade exigida pelo direito. Nas palavras de Lus Roberto Barroso, a impossibilidade de chegar-se objetividade plena no minimiza a necessidade de se buscar a objetividade possvel55. Uma coisa reconhecer os limites da objetividade humana, e outra, bem diferente, abandonar o esforo de melhor-la56.
DORF, Michael & TRIBE, Laurence. Hermenutica Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p.3. 54 DORF, Michael & TRIBE, Laurence. Hermenutica Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p.17. 55 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 2a ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 256. 56 DORF, Michael & TRIBE, Laurence. Hermenutica Constitucional. Belo
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Como apontou Lnio Streck, na medida em que aumentam as demandas por direitos fundamentais e na medida em que o constitucionalismo, a partir de preceitos e princpios, invade cada vez mais o espao reservado regulamentao legislativa (liberdade de conformao do legislador), cresce a necessidade de se colocar limites ao poder hermenutico dos juzes57. A esse respeito, Daniel Sarmento, alertando para o risco de se caminhar para um oba-oba constitucional, assinalou com preciso: muitos juzes, deslumbrados diante dos princpios e da possibilidade de, atravs deles, buscarem a justia ou o que entendem por justia -, passaram a negligenciar do seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta euforia com os princpios abriu um espao muito maior para o decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com os seus jarges grandiloqentes e com a sua retrica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os princpios constitucionais, neste quadro, converteram-se em verdadeiras varinhas de condo: com eles, o julgador de planto consegue fazer quase tudo o que quiser58. Portanto, em matria de direitos fundamentais, h um dever especial de aumentar a carga argumentativa da deciso judicial. Esse reforo da carga argumentativa decorre do dever constitucional de motivao dos atos judiciais e um fator extremamente importante a ser observado pelo Judicirio quando est sopesando valores constitucionais59. Se no houver uma
Horizonte: Del Rey, 2006, p. 86.. 57 Apresentao ao livro: DORF, Michael & TRIBE, Laurence. Hermenutica Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. xv. 58 SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. So Paulo: Lmen Juris, 2006, p. 200. 59 Como explica Ana Paula Barcellos, o dever de motivar no decorre apenas de uma regra formal contida no texto constitucional (art. 93, IX) ou de uma exigncia do direito de defesa das partes. Ele est vinculado prpria necessidade republicana de justificao das decises do Poder Pblico. Quando o juiz emprega a tcnica da ponderao, essa necessidade potencializada: se h uma variedade de solues possveis nesses casos, preciso demonstrar o motivo de se escolher uma delas em detrimento das demais (BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 47).

transparncia e objetividade na argumentao, a hermenutica dos direitos fundamentais pode se transformar numa verdadeira caixa de Pandora, que, ao invs de melhorar a qualidade da deciso, trar mais desvantagens e descrdito ao processo judicial60. Por isso, todo juiz tem o dever de ser consistente, de convencer, de expor as razes de decidir e de dar transparncia ao processo decisrio, atravs de uma hermenutica democrtica, plural e aberta, tal como sugerida por Peter Hberle61. o que se pode chamar de dever ou reserva de consistncia. Alis, a expresso do prprio Hberle. A reserva de consistncia ter algumas implicaes prticas relevantes, como por exemplo: (a) torna necessria a explicitao de todos os motivos que levaram o magistrado a tomar sua deciso, inclusive, se possvel, os fatores emotivos por trs do caso; (b) exige a ampliao da possibilidade de participao dos diversos segmentos sociais interessados nos resultados do

O mito de Pandora possui duas verses. Na primeira, Pandora teria sido a primeira mulher a ser criada pelos deuses gregos, como forma de punir os homens por haverem desobedecido ordens divinas. Pandora foi feita no cu, e cada um dos deus contribuiu com alguma coisa para aperfeio-la. Vnus deu-lhe a beleza, Mercrio, a persuaso, Apolo, a msica etc. Assim dotada, a mulher foi mandada Terra e oferecida a Epimeteu, que de boa vontade a aceitou, embora advertido pelo irmo para ter cuidado com Jpiter e seus presentes. Epimeteu tinha em sua casa uma caixa, na qual guardava certos artigos malignos, de que no se utilizara, ao preparar o homem para sua nova morada. Pandora foi tomada por intensa curiosidade de saber o que continha aquela caixa, e, certo dia, destampou-a para olhar. Assim, escapou e se espalhou por toda a parte uma multido de pragas que atingiram o desgraado homem, tais como a gota, o reumatismo e a clica, para o corpo, e a inveja, o despeito e a vingana, para o esprito. Pandora apressou-se em colocar a tampa na caixa, mas, infelizmente, escapara todo o contedo da mesma, com exceo de uma nica coisa, que ficara no fundo, e que era a esperana. Assim, sejam quais forem os males que nos ameacem, a esperana no nos deixa inteiramente; e, enquanto a tivermos, nenhum mal nos torna inteiramente desgraados. Uma outra verso a de que Pandora foi mandada por Jpiter com boa inteno, a fim de agradar ao homem. O rei dos deuses entregou-lhe como presente de casamento, uma caixa, em que cada deus colocara um bem. Pandora abriu a caixa, inadvertidamente, e todos os bens escaparam, exceto a esperana (BULFINCH, Thomas. O Livro de Ouro da Mitologia: histria de deuses e heris. 19 ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2001, pp. 20/22).. 61 HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1997.
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julgamento (stakeholders62), a fim de legitimar e democratizar cada vez mais o processo de concretizao constitucional. Afinal, quanto maior a participao de setores da sociedade no processo, maior ser a possibilidade de acerto da deciso63; (c) faz com que as razes de decidir deixem de ser meramente jurdicas, cabendo ao juiz buscar dados empricos em outras cincias, inclusive requisitando informaes de entidades pblicas e privadas, no intuito de decidir a matria do modo mais correto e racional possvel, j que, no desenvolvimento de normas de direitos fundamentais, insuficiente o emprego de tcnicas jurdicas de interpretao assentadas no simples exame de texto; (d) exige uma profunda ponderao das vantagens e
Os stakeholders, termo bastante utilizado pelos administradores de empresas, so todos os indivduos ou grupos de indivduos que podem afetar ou que so afetados pela tomada de uma determinada deciso. No mbito do direito processual, esse tipo de participao ocorre atravs do amicus curiae, que so colaboradores informais do processo, contribuindo para a formao e descoberta da deciso judicial mais justa ao caso. 63 Nesse sentido, Peter Hberle, na obra Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da constituio: uma contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio, defende que cidados e grupos de interesse, rgos estatais, o sistema pblico e a opinio pblica constituiriam valiosas foras produtivas da interpretao, cabendo aos juzes ampliar e aperfeioar os instrumentos de informao, especialmente no que se refere s formas gradativa de participao e prpria possibilidade de interpretao do processo constitucional (HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1997, pp. 9/10.). Embora tratando do controle concentrado de constitucionalidade, o Min. Celso de Mello, ao relatar a ADIn 2130/SC, compreendeu adequadamente a necessidade de se ampliar o rol de participantes do processo decisrio em questes constitucionais, conforme se pode observar no seguinte trecho: A admisso de terceiro, na condio de amicus curiae, no processo objetivo de controle normativo abstrato, qualifica-se como fator de legitimao social das decises da Suprema Corte, enquanto Tribunal Constitucional, pois viabiliza, em obsquio ao postulado democrtico, a abertura do processo de fiscalizao concentrada de constitucionalidade, em ordem a permitir que nele se realize, sempre sob uma perspectiva eminentemente pluralstica, a possibilidade de participao formal de entidades e de instituies que efetivamente representem os interesses gerais da coletividade ou que expressem os valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais. Em suma: a regra inscrita no art. 7, 2, da Lei n 9.868/99 - que contm a base normativa legitimadora da interveno processual do amicus curiae - tem por precpua finalidade pluralizar o debate constitucional. Ao longo de seu voto, o Ministro Celso de Mello argumenta que a pluralizao do debate constitucional permitir ao julgador dispor de todos os elementos informativos possveis e necessrios resoluo da controvrsia, garantindo, assim, uma maior efetividade e legitimidade deciso, que ser enriquecida pelos elementos e pelo acervo de experincias que os participantes do processo podero fornecer.
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desvantagens que a deciso trar (princpio da proporcionalidade), j que uma deciso precipitada, sem que sejam verificados todos os interesses em jogo, pode causar a runa de outros direitos fundamentais ou valores constitucionalmente relevantes; (e) impe o dever de coerncia, pois, ao se exigir que o magistrado manifeste expressamente quais os argumentos que o convenceram a tomar uma determinada deciso, pressupe-se que, diante de um caso semelhante, em que os mesmos argumentos podem ser adotados, a soluo no ser diferente. No intuito de oferecer critrios mais objetivos na soluo de casos concretos envolvendo direitos fundamentais, a doutrina e a jurisprudncia desenvolveram alguns princpios de interpretao, que permitem que sejam encontradas solues ao mesmo tempo justas e constitucionalmente adequadas. Certamente, esses princpios no fornecem respostas nicas. Mesmo utilizando corretamente as tcnicas argumentativas deles decorrentes, ainda haver muita margem para subjetividades e at mesmo arbitrariedades. Mas o importante que o jurista procure fundamentar seus pontos de vistas no nos seus valores pessoais, mas na prpria ordem de valores que emana da Constituio. O papel principal dos com princpios base de interpretao em precisamente ajudar a encontrar respostas racionalmente fundamentadas, parmetros constitucionalmente aceitos, alm de possibilitar uma maior transparncia e objetividade na argumentao jurdica e no processo decisrio, No princpios. 20. Princpios de Interpretao Constitucional tpico conferindo sero maior legitimidade alguns argumentao judicial. seguinte, analisados desses

Existem inmeras diretrizes desenvolvidas pelos juristas para facilitar e nortear a atividade hermenutica. Assim, por exemplo, a Lei de Introduo ao Cdigo Civil determina que na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum (art. 5). Trata-se, no caso, de um princpio geral de hermenutica que se aplica interpretao jurdica de qualquer texto normativo. H, contudo, alguns princpios que so especficos do direito constitucional, como por exemplo: (a) princpio da supremacia da Constituio; (b) princpio da unidade da Constituio; (c) princpio da interpretao conforme Constituio; (d) princpio da mxima efetividade das normas constitucionais; (e) princpio da concordncia prtica; (f) princpio da proporcionalidade. Esses princpios j so bem conhecidos. Sabe-se, por exemplo, que as normas constitucionais possuem igual hierarquia jurdica, que de modo no pode haver (princpio a declarao da que unidade os de da inconstitucionalidade de normas constitucionais, salvo de emendas violarem Do gozam de clusulas mesmo uma ptreas constituio). modo, demonstrou-se direitos da fundamentais possuem uma supremacia formal e material e, por isso, normatividade potencializada (princpio supremacia dos direitos fundamentais). Alm disso, foi explicado que os direitos fundamentais podem gerar pretenses subjetivas, exigveis judicialmente, cabendo ao Poder Judicirio, ao interpretar normas definidoras de direitos fundamentais, buscar a soluo que d mais eficcia ao direito em jogo (princpio da mxima efetividade). Por fim, sabe-se que os direitos fundamentais representam uma ordem objetiva de valores capazes de influenciar a interpretao de todo o ordenamento jurdico (princpio da interpretao conforme os direitos fundamentais).

Agora sero vistos os princpios de interpretao ligados ao fenmeno da coliso e limitao de direitos fundamentais, resultado da constante tenso ideolgica vivida por esses direitos, j que a Constituio fruto de um arranjo poltico que tentou conciliar, dentro das regras do jogo democrtico, os diversos interesses sociais (muitas vezes, antagnicos) daqueles que participaram do processo constituinte. o que se ver a seguir.

21. Coliso de Direitos Fundamentais As normas constitucionais so potencialmente

contraditrias, j que refletem uma diversidade ideolgica tpica de

qualquer Estado Democrtico de Direito. No de se estranhar, dessa forma, que elas freqentemente, no momento aplicativo, entrem em rota de coliso. Os casos mais clssicos de coliso de direitos fundamentais so os que envolvem os seguintes conflitos: o direito de informao em choque com o direito imagem; a liberdade jornalstica em confronto com o direito de intimidade; a liberdade de comunicao invadindo a esfera de privacidade dos indivduos; a livre manifestao do pensamento violando a honra de pessoas. Tais estabelecerem direitos diretrizes so em essencialmente direes opostas: conflitantes os direitos por de

personalidade se orientam no sentido da proteo da esfera privada, do sigilo, da tranqilidade, do segredo, da no-divulgao de informao pessoal, da no-exposio da imagem; j a liberdade de expresso segue o rumo da transparncia, da publicidade, da livre circulao de informao, ou seja, caminha em direo totalmente contrria. Imagine, por exemplo, a seguinte situao: uma revista de circulao nacional resolve publicar uma matria tratando de detalhes da vida privada de um famoso ator contra a vontade deste. Nesse caso, h um conflito de dois valores: de um lado, a liberdade de expresso, elemento indispensvel para o desenvolvimento das idias e para a democracia; de outro lado, os direitos de personalidade, valores bsicos para a dignidade humana. Ambos esto protegidos pela Constituio, mas um dos dois ter que ceder diante do caso concreto. Qualquer soluo a ser adotada em um conflito desse tipo resultar na restrio (s vezes, total) de um dos dois valores. Ou se privilegia o dever de respeito liberdade de imprensa, em detrimento do dever de proteo aos direitos de personalidade, ou se prestigia o dever de proteo intimidade, em desfavor do dever de respeitar liberdade de imprensa. Todas as situaes envolvendo o fenmeno da coliso de

direitos fundamentais so de complexa soluo. Tudo vai depender das informaes fornecidas pelo caso concreto e das argumentaes apresentadas pelas partes do processo judicial. Da porque preciso partir para a ponderao para solucionar esse conflito64. Por exemplo, podem ser citados, como elementos meramente ilustrativos, os seguintes dados que podero influenciar no resultado do processo judicial: I - importncia da informao (a informao de interesse pblico?); II - intuito de lucro (est havendo lucro direto com a divulgao da informao ou da imagem?); III violao da honra (a divulgao da matria/imagem viola a honra do interessado?); IV - intimidade (a divulgao da matria/imagem viola a intimidade do interessado? em lugar pblico ou privado? em lugar exposto ao pblico ou em lugar reservado?); V - veracidade da informao (a informao verdadeira?); VI proteo de menores (h interesse de menores em jogo?). Conforme for a resposta para as perguntas acima, a soluo jurdica pender para um dos dois lados: ou para o lado da liberdade valores de informao e ou para o o lado caso do com direito base na imagem/privacidade/honra. E no final, o Judicirio sopesar esses (ponderao) solucionar proporcionalidade. O resultado da ponderao vai dizer se existe ou no direito indenizao. Se a balana pender para o lado da liberdade de expresso, no devida qualquer indenizao. Se, por outro lado, a balana pender para o lado do direito imagem, privacidade, intimidade e honra, aquele que violou o direito fundamental dever arcar com a indenizao65. Alm disso, em situaes excepcionais, o
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A esse respeito, assim j decidiu o STJ: A responsabilidade civil decorrente de abusos perpetrados por meio da imprensa abrange a coliso de dois direitos fundamentais: a liberdade de informao e a tutela dos direitos da personalidade (honra, imagem e vida privada). A atividade jornalstica deve ser livre para informar a sociedade acerca de fatos cotidianos de interesse pblico, em observncia ao princpio constitucional do Estado Democrtico de Direito; contudo, o direito de informao no absoluto, vedando-se a divulgao de notcias falaciosas, que exponham indevidamente a intimidade ou acarretem danos honra e imagem dos indivduos, em ofensa ao fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana (STJ, RESP 818.764/ES, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 15/2/2007). 65 A ponderao tambm dever ser utilizada para verificar o quantum da

sopesamento em favor dos direitos de liberdade poder resultar no apenas no reconhecimento judicial da obrigao de pagar a indenizao, mas tambm na determinao de uma obrigao de no-fazer, ou seja, de absteno, a fim de cessar a violao ao direito, impedindo a divulgao futura da matria. Essa autorizao consta, inclusive, nos artigos 20 e 21 do Cdigo Civil 66. Enfatize-se, porm, que no qualquer violao da personalidade que justificar uma censura judicial. Somente uma grave e irreparvel leso poder legitimar uma restrio prvia liberdade de expresso, j que a Constituio abomina qualquer forma de censura67. Esse fenmeno a coliso de direitos fundamentais decorre da natureza principiolgica dos direitos fundamentais, que so enunciados quase sempre atravs de princpios. Os princpios, ao contrrio das regras, ao invs de emitirem comandos definitivos, na base do tudo ou nada, estabelecem diversas obrigaes (dever de respeito, proteo e promoo) que so cumpridas em diferentes graus. Logo, no so absolutos, pois o seu grau de aplicabilidade depender das possibilidades fticas e jurdicas que se oferecem concretamente, conforme assinalou o jurista alemo Robert Alexy68.
indenizao. Quanto mais grave for a violao aos direitos de personalidade, maior ser o valor da indenizao. Vale lembrar que, de acordo com o entendimento jurisprudencial, a indenizao por dano moral deve ser fixada levando em conta tanto a compensao pelo constrangimento sofrido quanto a punio do ofensor para desestimular a repetio da mesma prtica. 66 Art. 20 - Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Art. 21. A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma. 67 Infelizmente, o que se tem notado na prtica, um abuso desta faculdade prevista no Cdigo Civil. H inmeros casos em que o Poder Judicirio est cerceando o exerccio da liberdade de expresso to somente para proteger interesses de polticos que no querem ser criticados pela mdia ou ento de autoridades pblicas que no querem que escndalos envolvendo a sua pessoa sejam divulgados. Certamente, em situaes assim, a liberdade de expresso deveria prevalecer, j que da essncia da democracia o direito de falar mal das instituies, de reclamar dos polticos e de questionar e fiscalizar as autoridades. 68 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993.

O que se deve buscar a mxima otimizao da norma. O agente concretizador deve efetiv-la at onde for possvel atingir ao mximo a vontade constitucional sem sacrificar outros direitos igualmente protegidos. Tome-se como exemplo a norma contida no artigo 196 da Constituio: a sade direito de todos. Trata-se nitidamente de um princpio. A sade um direito que deve ser efetivado ao mximo, at onde for possvel, dentro das capacidades fticas (financeiras, por exemplo) e jurdicas. Quanto maior for a disponibilidade oramentria tanto maior ser o grau de efetividade desse direito. Essa norma , por assim dizer, um objetivo a ser alcanado, de preferncia, o mais rpido e na maior medida possvel. O mesmo raciocnio vale para os outros direitos fundamentais, mesmo os que no exijam a realizao de prestaes materiais. Por exemplo, os direitos ligados personalidade, como a intimidade, a privacidade e a imagem, podero, eventualmente, ser relativizados em favor de outros valores constitucionais, como a liberdade de expresso, o direito de informao, a liberdade de imprensa etc. E vice-versa. O que ocorre que, muitas vezes, o dever de respeitar, proteger e promover um determinado direito pode resultar em uma eventual violao a outro direito. Assim, por exemplo, a obrigao que Estado possui de adotar medidas para proteger o meio ambiente pode resultar em uma possvel afronta ao dever de respeitar o direito de propriedade. O dever de promover a solidariedade potencialmente capaz de invadir a zona de respeito livre iniciativa. O dever de respeitar a liberdade de expresso pode gerar uma ameaa ao dever de proteger os direitos de personalidade e assim por diante. Considerar os direitos fundamentais como princpios significa, portanto, aceitar que no h direitos com carter absoluto, j que eles so passveis de restries recprocas.

A esse respeito, assinalando a possibilidade de limitao dos direitos fundamentais, o Supremo Tribunal Federal j decidiu que no h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse pblico ou exigncias derivadas do princpio de convivncia das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela prpria Constituio69. Em igual sentido, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, reconhece, em seu art. 29, que os direitos ali estabelecidos so relativos, j que podem ser limitados no intuito de promover o reconhecimento e o respeito dos direitos e liberdades dos outros e a fim de satisfazer as exigncias da moral, da ordem pblica e do bem-estar numa sociedade democrtica. Vale, contudo, fazer um alerta: afirmar que no h direitos absolutos e que toda norma de direito fundamental relativa, passvel de limitao extremamente perigoso, j que pode levar a uma idia equivocada de que as protees constitucionais so frgeis e que podem ceder sempre que assim ditar o interesse pblico, expresso vaga que, no final das contas, pode justificar quase tudo. preciso lembrar que o Brasil passou por uma ditadura militar na qual era possvel encontrar placas como a que se encontrava no saguo de elevadores da polcia de So Paulo, que dizia: diante da ptria no h direitos70. Logicamente, uma situao assim no compatvel com um Estado que se julgue democrtico de direito. Na verdade, quando a Constituio determina que a casa asilo inviolvel do indivduo ou ento fala em inviolabilidade do direito vida ou ainda que inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, pode-se dizer que, na grande maioria das vezes, a norma

STF, MS 23.452-RJ, Rel. Min. Celso de Mello. GASPARI, lio. As Iluses Armadas: a ditadura escancarada So Paulo: Companhia das Letras, 2002, p. 17.
69 70

constitucional prevalecer, ou seja, ser inflexvel. A regra a observncia dos direitos fundamentais e no sua restrio. Mesmo assim, no se pode negar que, em alguns casos, a limitao ao direito fundamental ser inevitvel, sempre em benefcio de outra norma constitucional. Quando duas normas inviolveis entram em choco, fatalmente uma dever ceder. A prpria Constituio Federal de 1988 cuida de traar limites aos direitos fundamentais, quando, por exemplo, (a) reconhece o direito vida, mas autoriza a adoo da pena de morte em caso de guerra declarada71; (b) prev o direito de liberdade, mas permite a priso em caso de flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente72; (c) garante o direito de propriedade, mas exige que ela (a propriedade) exera sua funo social73; (d) garante o direito liberdade de expresso, mas permite que a lei restrinja a propaganda comercial de tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapia, bem como veda o anonimato e garante o direito de resposta74; (e) garante a todos o direito de ao, mas probe a concesso de habeas corpus no caso de punio de militares75, bem como limita o acesso ao Judicirio no caso de aes relativas disciplina e competies desportivas76, e os exemplos se seguem... Tudo isso sem falar nas situaes de grave calamidade institucional (estado de defesa e estado de stio), onde a

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Art. 5 (...): XLVII - no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX. 72 Art. 5 (...): LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. 73 Art. 5: (...) XXII - garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atender a sua funo social. 74 Art. 220 (...): 4 - A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias estar sujeita a restries legais, nos termos do inciso II do pargrafo anterior, e conter, sempre que necessrio, advertncia sobre os malefcios decorrentes de seu uso. 75 Art. 142 (...): 2 - No caber "habeas-corpus" em relao a punies disciplinares militares. 76 Art. 217 (...) - 1 - O Poder Judicirio s admitir aes relativas disciplina e s competies desportivas aps esgotarem-se as instncias da justia desportiva, regulada em lei. 2 - A justia desportiva ter o prazo mximo de sessenta dias, contados da instaurao do processo, para proferir deciso final.

Constituio expressamente autorizou diversas restries a direitos fundamentais77. O grande paradoxo justamente este: apesar de serem os valores mais importantes, ocupando o ponto mais alto da hierarquia jurdica, eles podem ser restringidos caso o seu exerccio possa ameaar a coexistncia de outros valores constitucionais. Se no houvesse limites para o exerccio de direitos fundamentais, seria um verdadeiro caos. Imagine se todos pudessem fazer o que quisessem mesmo que prejudicassem outras pessoas. Numa situao assim, voltaramos lei do mais forte. Na verdade, a lei , por essncia, um instrumento de limitao da liberdade e, ao mesmo tempo, um instrumento essencial para essa mesma liberdade. Limitar direitos no apenas plenamente possvel como muitas vezes necessrio. Isso no significa, contudo, dar uma carta em branco para que os direitos fundamentais sejam suprimidos abusivamente. Alis, o presente trabalho vem desde as primeiras pginas batendo na tecla de que os direitos fundamentais so normas jurdicas e, portanto, de compulsria observncia. Todo esse esforo para comprovar a imperatividade das normas constitucionais seria em vo se fosse possvel afastar a aplicao do direito fundamental sem observar critrios seguros. Portanto, qualquer limitao a direitos fundamentais deve ser considerada suspeita e, por isso mesmo, deve passar por um exame constitucional mais rigoroso, cabendo ao Judicirio exigir a demonstrao de que a limitao se justifica diante de um interesse mais importante78. E nesse ponto que entra em
A Constituio admite a restrio dos seguintes direitos durante o estado de defesa: (a) de reunio, ainda que exercida no seio das associaes; (b) do sigilo de correspondncia; (c) e do sigilo de comunicao telegrfica e telefnica (art. 136, inc. I, da CF/88). Do mesmo modo, na vigncia do estado de stio, podero ser tomadas as seguintes medidas: I - obrigao de permanncia em localidade determinada; II - deteno em edifcio no destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; III - restries relativas inviolabilidade da correspondncia, ao sigilo das comunicaes, prestao de informaes e liberdade de imprensa, radiodifuso e televiso, na forma da lei; IV - suspenso da liberdade de reunio; V busca e apreenso em domiclio; VI - interveno nas empresas de servios pblicos; VII - requisio de bens. 78 Sobre o assunto, MORO, Srgio Fernando. Legislao suspeita? Afastamento da presuno de constitucionalidade da Lei. Curitiba: Juru, 2000. Tambm no
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cena o mais importante princpio de interpretao dos direitos fundamentais, que o princpio da proporcionalidade. Somente ser legtima a restrio ao direito se for atendido o princpio da proporcionalidade. o que se ver a seguir. 22. Princpio da proporcionalidade Embora os direitos fundamentais tenham o status

constitucional, tem-se aceito que a norma infraconstitucional pode ser utilizada para restringir ou limitar o seu contedo, especialmente quando h autorizao constitucional (reserva legal). Veja um exemplo: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer (art. 5, inc. XIII, da CF/88). Nesse caso, a prpria Constituio previu expressamente a possibilidade de a lei restringir o direito de liberdade profissional. Assim, perfeitamente vlida, por exemplo, uma lei determine que apenas as pessoas que freqentaram a faculdade de medicina possam exercer a profisso de mdico. E mesmo quando no h previso constitucional, tem-se admitido que os direitos fundamentais podem ser restringidos, desde que a limitao seja para proteger ou preservar outro valor constitucional. J que se tocou nesse ponto, vale de logo esclarecer que a diferena bsica entre um direito fundamental com reserva legal (ou seja, cuja limitao expressamente autorizada pela Constituio) e um direito fundamental sem reserva legal (ou seja, que no h
mesmo sentido: Quanto mais intensa a interveno legislativa nos direitos fundamentais, maior ser o nus de argumentao imposto ao legislador para justificar a constitucionalidade da lei. que quanto mais intensa a restrio ao direito, mais fortes ho de ser as razes em favor dos bens e direitos que amparam a restrio (princpio da proporcionalidade). Assim, nos casos de intervenes severas em que no seja possvel identificar com segurana motivos que as justifiquem, h de prevalecer o direito, com a declarao de inconstitucionalidade da lei restritiva. Diversamente, nos casos das intervenes leves nos direitos, entre em jogo o princpio da presuno de constitucionalidade, impondo-se, assim, cargas de argumentao menos severas para a imposio de restries aos direitos (PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 182).

previso expressa para uma regulamentao legal) que a lei que limita um direito fundamental com reserva legal, para ser vlida, no precisa passar por um teste to rigoroso. J os direitos fundamentais sem reserva legal precisam de uma justificativa muito mais forte para serem restringidos. Vale facilitar o ressaltar raciocnio: que o as restries legais ampla a direitos , fundamentais so mais freqentes do que se imagina. Um exemplo direito defesa inquestionavelmente, um direito fundamental. Ele est previsto no artigo 5, inc. LV, da CF/88: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Observe que se trata de um direito fundamental sem reserva legal. Se esse direito fosse tratado de forma absoluta, o legislador sequer poderia estabelecer prazo para o seu exerccio. O prazo para contestar teria que ser o que o ru entendesse suficiente para que a sua defesa fosse exercida da forma mais ampla possvel. Essa situao, bvio, seria invivel, razo pela qual, no intuito de conciliar dois direitos constitucionais o direito efetividade do processo e o direito ampla defesa -, a lei processual fixa um prazo para que seja exercido o direito ampla defesa. E ningum jamais questionou a constitucionalidade desse prazo limitador do direito constitucional. Para verificar se a lei que limita um determinado direito fundamental vlida ou no, deve-se fazer uso do princpio da proporcionalidade. O princpio da proporcionalidade , portanto, o instrumento necessrio para aferir a legitimidade de leis e atos administrativos que restringem direitos fundamentais. Por isso, esse princpio chamado de limite dos limites. O objetivo da aplicao da regra da proporcionalidade, como o prprio nome indica, fazer com que

nenhuma

restrio

direitos

fundamentais

tome

dimenses

desproporcionais79. De acordo com o Tribunal Constitucional alemo:


Esse princpio [da proporcionalidade], que provido de dignidade constitucional, resulta da prpria essncia dos direitos fundamentais, que, como expresso da pretenso jurdica geral de liberdade do cidado frente ao Estado, s podem ser limitados pelo poder pblico quando isso for imprescindvel para proteo de interesses pblicos80.

preciso, desde logo, deixar claro que a proporcionalidade, no sentido aqui adotado, no sinnimo de razoabilidade, embora seja comum encontrar, at em decises do Supremo Tribunal Federal, esses termos sendo utilizados indistintamente81. Verificar a proporcionalidade de uma medida que restringe um determinado direito fundamental no to somente analisar se a medida razovel. Trata-se, na verdade, de algo muito mais sofisticado e objetivo. Conforme explica Virglio Afonso da Silva:
A regra da de proporcionalidade direitos no controle das leis por restritivas fundamentais surgiu

desenvolvimento jurisprudencial do Tribunal Constitucional alemo e no uma simples pauta que, vagamente, sugere que os atos estatais devem ser razoveis, nem uma simples
SILVA, Virglio Afonso da. O Proporcional e o Razovel. In: Revista dos Tribunais v. 798, So Paulo: RT, 2002, p. 24. 80 SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 239. 81 Confira-se, a respeito, o seguinte julgado: O Estado no pode legislar abusivamente. A atividade legislativa est necessariamente sujeita rgida observncia de diretriz fundamental, que, encontrando suporte terico no princpio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescries irrazoveis do Poder Pblico. O princpio da proporcionalidade - que extrai a sua justificao dogmtica de diversas clusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula a garantia do substantive due process of law - acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Pblico no exerccio de suas funes, qualificando-se como parmetro de aferio da prpria constitucionalidade material dos atos estatais. A norma estatal, que no veicula qualquer contedo de irrazoabilidade, presta obsquio ao postulado da proporcionalidade, ajustando-se clusula que consagra, em sua dimenso material, o princpio do substantive due process of law (CF, art. 5, LIV). Essa clusula tutelar, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza a noo de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuio jurdica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata instaurao normativa possa repousar em juzo meramente poltico ou discricionrio do legislador. (ADIn 1063/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno).
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anlise da relao meio-fim. Na forma desenvolvida pela jurisprudncia constitucional alem, tem ela uma estrutura racionalmente definida, com subelementos independentes a anlise da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito -, que so aplicados em uma ordem pr-definida, e que conferem regra da proporcionalidade a individualidade que a diferencia,
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claramente, da mera exigncia da razoabilidade .

Realmente, a doutrina, inspirada em decises da Corte Constitucional alem, tem apontado trs dimenses desse princpio: (a) a adequao, (b) a necessidade ou vedao de excesso e de insuficincia e (c) a proporcionalidade em sentido estrito. Esses elementos devem ser analisados sucessivamente. Ser possvel uma limitao a um direito fundamental se estiverem presentes na medida limitadora todos esses aspectos. Esses validade de critrios correspondem, medida respectivamente, limitadora de s seguintes perguntas mentais que devem ser feitas para se analisar a uma determinada direito fundamental: (a) o meio escolhido foi adequado e pertinente para atingir o resultado almejado?; (b) o meio escolhido foi o mais suave ou o menos oneroso entre as opes existentes e, ao mesmo tempo, suficiente para proteger o direito fundamental em jogo? (c) o benefcio alcanado com a adoo da medida buscou preservar valores mais importantes do que os protegidos pelo direito que a medida limitou? Sendo afirmativas todas as respostas, ser legtima a limitao ao direito fundamental.

SILVA, Virglio Afonso da. O Proporcional e o Razovel. In: Revista dos Tribunais v. 798, So Paulo: RT, 2002, p. 30.
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Esses critrios da proporcionalidade podem ser facilmente compreendidos se for feita uma analogia com a atividade de um mdico83. A primeira coisa que um mdico pensa ao receitar uma medicao ou a propor uma interveno cirrgica saber se o tratamento ser adequado para alcanar a cura do paciente (adequao). Nenhum mdico seria louco de tratar uma gripe com remdio para dor de cabea, pois a medida seria totalmente ineficaz. Uma vez descoberto o tratamento adequado, o mdico analisar qual ser a medida certa para alcanar o resultado pretendido. A dose do medicamento no pode ser muito excessiva, pois poder fazer o paciente sofrer desnecessariamente. Mas tambm no pode ser insuficiente para atingir a cura. Tem que ser na medida certa, nem mais nem menos do que o necessrio (necessidade). Alm disso, dentro da mesma lgica, o mdico tenta encontrar, entre todos os tratamentos adequados, aqueles que so menos onerosos, pois se houver mais de uma opo possvel, deve-se escolher a mais barata.
Essa analogia foi sugerida, como ferramenta didtica, por Hugo de Brito Machado Segundo, em seu blog Direito e Democracia, cujo endereo foi citado na parte final deste livro. Ele defende, com razo, que a proporcionalidade apenas uma tentativa de teorizar ou racionalizar o bom senso que orienta inconscientemente nossas escolhas.
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Por fim, o mdico ponderar se os efeitos colaterais que o tratamento ter compensam o resultado final, que a cura da doena (proporcionalidade em sentido estrito). s vezes, o tratamento adequado e necessrio para curar o paciente, mas causar danos colaterais ainda piores do que aqueles que doena provoca. H que ser feito um sopesamento para saber se melhor prosseguir com o tratamento doloroso ou conviver com a doena no to grave. Eis, nessa anlise, uma amostra bem didtica da aplicao do princpio da proporcionalidade. Voltando para o direito, vale analisar, com exemplos jurdicos, cada um desses subprincpios de forma isolada. 22.1 Adequao Toda vez que os meios destinados a realizar um fim no so por si mesmos apropriados resta desatendida a exigncia de adequao. Para aferir a adequao h de se perguntar: o meio escolhido foi adequado e pertinente para atingir o resultado almejado? Se a resposta for manifestamente negativa, ou seja, se for possvel demonstrar que o meio escolhido no apto a obter o resultado pretendido, ento possvel a sua anulao pelo Poder Judicirio, com base no princpio da proporcionalidade. Confira-se um exemplo: suponha que o legislador, com o objetivo explcito de melhorar a celeridade do processo, edita uma lei determinando que as peties dos advogados no possam ter mais do que duas folhas. Ora, o nmero de folhas da petio em nada influi na celeridade processual. Uma lei nesse sentido seria inconstitucional, pois estaria limitando desproporcionalmente o direito de petio, j que no h nenhuma relao entre o nmero de folhas e o tempo de durao do processo. Uma contestao com apenas uma folha apresentada no dcimo quinto dia do prazo ocasiona mais demora processual do que uma contestao com vinte folhas apresentada no primeiro dia do prazo.

Outro exemplo: digamos que a polcia, na investigao de um crime de estupro, tenha pedido ao Poder Judicirio a quebra do sigilo bancrio do acusado para saber quanto ele tem em conta corrente. Em princpio, o juiz dever indeferir a prova, pois no h qualquer relao de meio e fim entre a elucidao do crime sexual e a restrio ao direito fundamental em questo (privacidade financeira). O pedido no proporcional, por ser inadequado para os fins da investigao daquele crime. Por outro lado, se a polcia apresentar alguma justificativa que demonstre que a quebra do sigilo ser til (adequada) descoberta da verdade, o juiz poder deferir o pedido. Assim, se a movimentao financeira do acusado puder comprovar que ele fez um saque no mesmo dia e no mesmo local do crime, a restrio ao direito fundamental ao sigilo ser, em princpio, possvel no caso concreto. O importante que exista uma relao de pertinncia (meio e fim) capaz de justificar a limitao ao direito. Algumas vezes, a prova da inadequao da medida relativamente fcil de ser demonstrada atravs de uma anlise objetiva da situao, como nos casos acima. Na maioria das vezes, contudo, a comprovao da falta de liame racional entre meio e fim exigir uma verificao complexa de inmeros fatores que nem sempre estaro presentes naquele momento. Nessas hipteses, que ocorrem com bastante freqncia, s o tempo dir se a medida surtir os efeitos desejados. Em situaes assim, o melhor conferir o benefcio da dvida ao legislador num primeiro momento, mantendo a escolha estatal enquanto no for demonstrado, concretamente, que ela no atingiu os resultados pretendidos. Por exemplo, quando o legislador estipulou a obrigatoriedade de uso do cinto de segurana no intuito de diminuir as mortes causadas por acidentes de trnsito, ningum sabia ao certo se a medida seria eficaz. Hoje, j existem dados suficientes que demonstram que o objetivo do legislador foi alcanado, sendo, portanto, adequada a medida. Outros exemplos podem ser dados: proibio de venda e consumo de bebidas alcolicas a partir de determinados horrios ou

ento nas proximidades de rodovias. difcil dizer se as referidas medidas conseguiro resolver o problema a que se propem. Por isso, ainda no h como afirmar com preciso se so adequadas ou no. No futuro, com base em estatsticas confiveis, a sim ser possvel verificar se a finalidade legal foi atingida. Se ficar demonstrada ineficcia da medida, o Judicirio poder certamente reconhecer a sua inconstitucionalidade, por desobedincia ao princpio da proporcionalidade. Essa idia de que, na dvida, diante de incertezas tcnicas, prestigia-se seguinte: Em uma situao necessariamente marcada pela incerteza, faz parte em primeira linha da responsabilidade poltica do legislador e do governo tomar, com base em suas respectivas competncias, as decises por eles consideradas convenientes. Dada essa situao ftica, no tarefa dos tribunais colocar-se, com suas valoraes, no lugar dos rgos polticos cunhados [funcionalmente] para tanto, pois neste caso faltam parmetros jurdicos [de deciso]
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opo

legislativa,

foi

desenvolvida

pela

Corte

Constitucional alem, no Caso Kalkar I, onde ficou consignado o

. Vale ressaltar que a adequao tambm exige que uma

medida restritiva de direitos fundamentais, para ser vlida, seja idnea para o atendimento de uma finalidade constitucionalmente legtima. Se o objetivo visado pela medida buscar uma finalidade que no seja compatvel com a Constituio, ela no ser vlida. Assim, por exemplo, se uma norma municipal proibisse a concesso de moradia e de permanncia fixa para pessoas homossexuais, visando construir um ambiente familiar edificante e uma sociedade formada por trabalhadores com punhos firmes, essa norma seria nitidamente inconstitucional, pois o fim buscado pela norma preconceituoso, e a Constituio veda a discriminao por

SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 859/860.
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razes sexuais85. Vale ressaltar que o princpio da proporcionalidade tambm pode servir como mecanismo de balizamento da implementao de um determinado direito fundamental, de modo que o juiz deve ter sempre em mente esse princpio quando estiver decidindo um caso envolvendo a efetivao de direitos a prestaes. No seria legtima, a ttulo ilustrativo, uma ordem judicial que determinasse que o poder pblico colocasse um criana de cinco anos de idade em uma UTI neo-natal, pois as UTIs neo-natais somente so adequadas para bebs recm-nascidos86. Nesse ponto, a ordem judicial violaria o aspecto da adequao. 22.2 Necessidade (vedao de excesso) Na proporcionalidade, est embutida a idia de vedao ao excesso, ou seja, a medida h de ser estritamente necessria. Invocase o velho jargo popular: dos males o menor. Portanto, para aferir a necessidade deve-se perguntar: o meio escolhido foi o mais suave entre as opes existentes? Se a resposta for manifestamente negativa, ou seja, se for possvel demonstrar que existem outras opes menos prejudiciais, a medida pode ser anulada pelo Judicirio. A ttulo de exemplo, suponha que o legislador, com o mesmo objetivo de resolver o problema da morosidade do processo antes mencionada, estabelecesse que as peties judiciais, inclusive as contestaes e os recursos, deveriam ser interpostas no prazo mximo de 15 minutos.

Por incrvel que parea, o exemplo real. Em 2 dezembro de 2003, o Prefeito Municipal de Bocaiva do Sul PR publicou um decreto determinando o seguinte: fica vedada a concesso de moradia e de permanncia fixa de qualquer elemento ligado a esta classe (homossexuais), que no trar qualquer natureza de benefcios para este municpio. Isto para a preservao do respeito a um ambiente familiar edificante. 86 Esse foi um caso concreto, citado por um dos membros da comisso de avaliao durante a apresentao de minha monografia do curso de especializao em direito sanitrio.
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A medida, no caso, seria adequada, pois atingiria os objetivos desejados, mas restringiria excessivamente o direito de defesa. O prazo para interposio da defesa no pode ser nfimo, sob pena de violar o princpio da proporcionalidade. Por outro lado, tambm no pode ser muito elastecido, pois a a efetividade estar sendo comprometida. Uma taxa judiciria excessivamente alta, capaz de inibir por completo ou dificultar para muitos o direito de ao, tambm seria outro exemplo de medida violadora do critrio da vedao de excesso87. Nesse sentido, a Smula 667, do STF, no sentido de que viola a garantia do acesso jurisdio a taxa judiciria calculada sem limite sobre o valor da causa. Mais um exemplo: hipoteticamente, imagine que o Poder Pblico, visando evitar a destruio de um bem pblico (uma esttua, por exemplo), colocasse ao redor desta esttua uma cerca eletrificada capaz de causar a morte de algum que pretenda pich-la ou danific-la. Nesse caso, apesar de ser adequada (h relao entre meio e fim), a medida seria invlida, pois excessiva. H diversas outras medidas menos drsticas e igualmente eficientes, como a contratao de vigia ou a colocao de cerca com carga eltrica no to forte. Logo, a medida escolhida deve ser considerada destituda de legitimidade constitucional, por ferir o segundo elemento da proporcionalidade, ou seja, a vedao de excesso. Ainda dentro dessa linha, merece ser citada deciso do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o uso de algemas, na conduo de presos, embora, por si s, no constitua constrangimento ilegal, deve ser realizado de forma proporcional, no
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Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal j decidiu que "se a taxa judiciria, por excessiva, criar obstculo capaz de impossibilitar a muitos a obteno de prestao jurisdicional, ela inconstitucional, por ofensa ao disposto na parte inicial do par-4. do artigo 153 da Constituio" (RP-1077 / RJ, Ministro MOREIRA ALVES, 28/03/1984 - TRIBUNAL PLENO) - o dispositivo constitucional citado refere-se Constituio pretrita, que dispunha sobre a inafastabilidade da prestao jurisdicional. Assim, a taxa judiciria deve "ser proporcional ao custo da atividade do Estado a que se vincula. E h de ter um limite, sob pena de inviabilizar, vista do valor cobrado, o acesso de muitos Justia (ADI-948 / GO Ministro FRANCISCO REZEK, 09/11/1995 - Tribunal Pleno).

abusiva, no intuito de no afetar desnecessariamente a integridade moral do ser humano. Eis um trecho elucidativo da ementa:
O uso legtimo de algemas no arbitrrio, sendo de natureza excepcional, a ser adotado nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reao indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer, e para evitar agresso do preso contra os prprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo. O emprego dessa medida tem como balizamento jurdico necessrio os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade88.

Esse elemento da proporcionalidade tambm capaz de impedir exageros na implementao de direitos sociais. Por exemplo, o critrio da vedao de excesso ora analisado desautorizaria que, com base no direito moradia, fosse imposta ao Estado a obrigao de conceder a cada cidado uma cobertura duplex com vista para o mar. O exemplo meio exagerado, mas serve para ilustrar que devem existir limites na efetivao de direitos fundamentais, reforando, inclusive, a idia de que os direitos fundamentais so enunciados por normas-princpio, cuja realizao est condicionada ao surgimento das possibilidades fticas e jurdicas, tal como j ressaltado. Assim, outro exemplo, aqueles pacientes que pretendem que o Poder Pblico, com fundamento no direito sade, arque com os custos de uma determinada cirurgia no melhor hospital do pas ou mesmo do exterior poderiam ter suas pretenses indeferidas com base no princpio da proporcionalidade, caso ficasse comprovado que existem outros hospitais, no to caros e igualmente eficientes, que realizem a mesma cirurgia. Alis, j foi ressaltado que a reserva do
STF, HC 89.429-1/RO, rel. Min. Carmn Lcia, j. 22/8/2006. Recentemente, com base nesse precedente, o STF aprovou a polmica Smula 11, assim redigida: s lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado.
88

possvel significa que o cidado somente pode exigir do poder pblico aquilo for financeiramente proporcional/razovel. 22.3 Necessidade (vedao de insuficincia) No princpio da proporcionalidade, est embutida tanto a idia de vedao de excesso quanto de vedao de insuficincia, no sentido de que o Estado deve agir eficazmente para proteger os direitos fundamentais. A vedao de insuficincia decorre diretamente do dever de proteo e de promoo j mencionados, de modo que o poder pblico deve adotar medidas suficientes para impedir ou para reprimir as violaes aos direitos fundamentais. Como explica Ingo Sarlet, a violao da proibio de insuficincia, portanto, encontra-se habitualmente representada por uma omisso (ainda que parcial) do poder pblico, no que diz com o cumprimento de um imperativo constitucional, no caso, um imperativo de tutela ou dever de proteo89. Nesse sentido, ao julgar a constitucionalidade de uma medida provisria que fixou um valor para o salrio-mnimo incapaz de cumprir os requisitos constitucionais, o Supremo Tribunal Federal reconheceu uma violao ao dever de proteo (no caso, reconheceu uma
89

proteo

insuficiente)

da

garantia

do

salrio-mnimo90,

SARLET, Ingo Wolfgang. SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre a proibio de excesso e a proibio de insuficincia. Roteiro da palestra proferida no 9 Seminrio Internacional do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCRIM). 90 A respeito da garantia do salrio mnimo, previsto no art. 7, inc. IV, da CF/88, ficou assentado o seguinte: A clusula constitucional inscrita no art. 7, IV, da Carta Poltica - para alm da proclamao da garantia social do salrio mnimo consubstancia verdadeira imposio legiferante, que, dirigida ao Poder Pblico, tem por finalidade vincul-lo efetivao de uma prestao positiva destinada (a) a satisfazer as necessidades essenciais do trabalhador e de sua famlia e (b) a preservar, mediante reajustes peridicos, o valor intrnseco dessa remunerao bsica, conservando-lhe o poder aquisitivo. (...) Ao dever de legislar imposto ao Poder Pblico - e de legislar com estrita observncia dos parmetros constitucionais de ndole jurdico-social e de carter econmico-financeiro (CF, art. 7, IV) -, corresponde o direito pblico subjetivo do trabalhador a uma legislao que lhe assegure, efetivamente, as necessidades vitais bsicas individuais e familiares e que lhe garanta a reviso peridica do valor salarial mnimo, em ordem a preservar,

declarando a existncia de uma situao de omisso parcial de inconstitucionalidade por cumprimento insuficiente do dever de legislar. No entanto, na prtica, a deciso no teve a importncia que merecia, j que a ADIN por omisso tem a fora de apenas declarar a mora legislativa sem que se possam tomar medidas concretas para solucionar o problema91. A necessidade de proteo suficiente (ou a vedao de proteo insuficiente) se materializa ainda nas hipteses em que a Constituio estabeleceu verdadeiros mandados de criminalizao, prevendo normas que determinam a criminalizao de condutas. Podem ser citados, nesse sentido, os seguintes exemplos extrados do artigo 5, da CF/88:
XLI - a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais; XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei; XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os

em carter permanente, o poder aquisitivo desse piso remuneratrio. (...) A insuficincia do valor correspondente ao salrio mnimo, definido em importncia que se revele incapaz de atender as necessidades vitais bsicas do trabalhador e dos membros de sua famlia, configura um claro descumprimento, ainda que parcial, da Constituio da Repblica, pois o legislador, em tal hiptese, longe de atuar como o sujeito concretizante do postulado constitucional que garante classe trabalhadora um piso geral de remunerao (CF, art. 7, IV), estar realizando, de modo imperfeito, o programa social assumido pelo Estado na ordem jurdica. - A omisso do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que nela se fundam e tambm impede, por ausncia de medidas concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental (STF, ADI 1458/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 20/9/1996). 91 A procedncia da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, importando em reconhecimento judicial do estado de inrcia do Poder Pblico, confere ao Supremo Tribunal Federal, unicamente, o poder de cientificar o legislador inadimplente, para que este adote as medidas necessrias concretizao do texto constitucional. - No assiste ao Supremo Tribunal Federal, contudo, em face dos prprios limites fixados pela Carta Poltica em tema de inconstitucionalidade por omisso (CF, art. 103, 2), a prerrogativa de expedir provimentos normativos com o objetivo de suprir a inatividade do rgo legislativo inadimplente (ADI 1458/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 20/9/1996).

mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem; XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico.

Existem inmeras outras normas constitucionais seguindo essa mesma estrutura. Assim, por exemplo, h um comando para considerar a reteno dolosa do salrio mnimo como crime (art. 7, inc. X), para punir severamente o abuso, a violncia e a explorao sexual da criana e do adolescente (art. 227, 4), para reprimir as condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, sujeitando os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados (art. 225, 4), e os exemplos se seguem... Analisando especificamente essas normas, o Ministro Gilmar Mendes assim se manifestou em voto proferido no STF:
Em todas essas normas possvel identificar um mandado de criminalizao expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos. Em verdade, tais disposies traduzem uma outra dimenso dos direitos fundamentais, decorrente de sua feio objetiva na ordem constitucional. Tal concepo legitima a idia de que o Estado se obriga no apenas a observar os direitos de qualquer indivduo em face das investidas do Poder Pblico (direito fundamental enquanto direito de proteo ou de defesa Abwehrrecht), mas tambm a garantir os direitos fundamentais contra agresso propiciada por terceiros (Schutzpflicht des Staats). A forma como esse dever ser satisfeito constitui, muitas vezes, tarefa dos rgos estatais, que dispem de alguma liberdade de conformao. No raras vezes, a ordem constitucional identifica o dever de proteo e define a forma de sua realizao. (...) Os mandados constitucionais de criminalizao, portanto, impem ao legislador, para o seu devido cumprimento, o dever de observncia do princpio da proporcionalidade

como proibio de excesso e como proibio de proteo insuficiente. (...) Abre-se, penal. Se certo, por um lado, que a Constituio confere ao legislador uma margem discricionria para a avaliao, valorao e conformao quanto s medidas eficazes e suficientes para a proteo do bem jurdico penal, e, por outro, que a mesma Constituio tambm impe ao legislador os limites do dever de respeito ao princpio da proporcionalidade, possvel concluir pela viabilidade da fiscalizao judicial da constitucionalidade dessa atividade legislativa. O Tribunal est incumbido de examinar se o legislador considerou suficientemente os fatos e prognoses e se utilizou de sua margem de ao de forma adequada para a proteo
92

com

isso,

possibilidade

do

controle

da

constitucionalidade da atividade legislativa em matria

suficiente

dos

bens

jurdicos

fundamentais .

Portanto, comprovado, com

em

situaes

excepcionais,

em

que

ficar a

dados

objetivamente

demonstrveis,

que

proteo ao direito fundamental foi insuficiente, cabvel o controle judicial a fim de corrigir a situao de inconstitucionalidade da decorrente. 22.4 Proporcionalidade em sentido estrito (ponderao) A proporcionalidade exige uma anlise das vantagens e das desvantagens que a medida trar. A pergunta mental a ser feita para aferir a presena da proporcionalidade em sentido estrito a seguinte: o benefcio alcanado com a adoo da medida sacrificou direitos fundamentais mais importantes (axiologicamente) do que os direitos que a medida buscou preservar? Em uma anlise de custo-benefcio, a medida trouxe mais vantagens ou mais desvantagens?
92

STF, ADIN 3112/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 2/5/2007.

Para responder a essa pergunta, necessrio realizar um exerccio de balanceamento ou de ponderao, atravs da qual o jurista dever levar em conta todos os interesses em jogo a fim de encontrar uma soluo constitucionalmente adequada, com base em uma argumentao coerente, consistente e convincente93. Confira um exemplo. No seria proporcional na minha tica a chamada Lei do Abate tambm conhecida com Lei do Tiro de Destruio (Lei 9.614/98). A referida lei autoriza o tiro de destruio contra aeronaves consideradas hostis ou suspeitas que ingressem no territrio nacional. Uma vez ultrapassados todos os procedimentos de segurana prvios realizao do tiro, fica autorizada a destruio da aeronave mesmo que isso possa causar a morte dos tripulantes. Analisando a referida lei sob a tica da proporcionalidade, observa-se que ela consegue passar por praticamente todos os subprincpios da proporcionalidade, mas esbarra na proporcionalidade em sentido estrito. Vejamos. inegvel que a lei adequada. Ela se prope a diminuir o trfico de drogas e armas pela via area e alcana esse objetivo. Tambm necessria a medida, j que no h outra soluo to eficiente. A ameaa de destruio da aeronave , sem dvida, o meio mais eficaz de reduzir o trfico de drogas e de armas pela via area. No entanto, a lei do abate no passa pelo crivo da proporcionalidade em sentido estrito. Com o nobre objetivo de reduzir o trfico de drogas e de armas pela via area, ela destri vidas humanas. Sem dvida, ela causa mais prejuzos (mortes de seres humanos) do que benefcios (reduo do trfico).
Em excelente obra sobre as restries aos direitos fundamentais, Jane Pereira esclarece: a ponderao pode ser conceituada como a operao hermenutica pela qual so contrabalanados bens ou interesses constitucionalmente protegidos que se apresentam em conflito em situaes concretas, a fim de determinar, luz das circunstncias do caso, qual deles possui o maior peso e deve prevalecer (...). A ponderao, como tcnica de deciso, identifica-se com a proporcionalidade em sentido estrito, que determina que se coloquem em equao os nus e as vantagens que defluem da tutela total ou parcial de cada um dos bens jurdicos em conflito (...). A grande virtude da ponderao consiste na transparncia que esse mtodo pode conferir ao processo de deciso (PEREIRA, Jane Gonalves Reis. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 506).
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E nem se diga que o trfico de drogas e de armas tambm responsvel pela morte de milhares de pessoas e, portanto, seria proporcional matar quem estivesse no avio para salvar possveis vtimas das drogas ou das armas. Esse argumento no tem base emprica pela seguinte razo: ficou provado, com dados estatsticos, que o trfico de drogas e de armas aumentou apesar da lei. Ou seja, a lei no impede o trfico em si, somente muda o meio de transporte: antes, a via area era mais utilizada; agora se prefere a via terrestre. Portanto, a lei do abate no salva vidas nem potencialmente. Nesse mesmo sentido, a Corte Constitucional alem, analisando a constitucionalidade de uma lei semelhante, declarou, em 2006, que seria inconstitucional a Lei de Segurana Area que permitia o abate de aeronaves civis seqestradas por terroristas. Outro exemplo para ilustrar a aplicao da proporcionalidade em sentido estrito. Suponha-se que um paciente com problemas visuais pretenda se submeter a uma cirurgia de transplante de crneas. Como se sabe, existe uma lista de espera que deve ser observada para evitar favorecimentos, pois a disponibilidade de crneas bastante limitada. Uma medida judicial impondo ao Poder Pblico a obrigao de proceder a imediata cirurgia de um dado paciente, sem observncia da ordem estabelecida, seria, certamente, desproporcional, pois o benefcio alcanado com a medida sacrificaria o direito de inmeros outros pacientes, numa odiosa ofensa proporcionalidade em sentido estrito. Uma deciso judicial dessa espcie seria materialmente injusta e ilegtima, por afronta ao princpio da proporcionalidade. Como se pode perceber, o princpio da proporcionalidade no til apenas para verificar a validade material de atos do Poder Legislativo ou do Poder Executivo que limitem direitos fundamentais, mas tambm para, reflexivamente, verificar a prpria legitimidade da deciso judicial, servindo, nesse ponto, como verdadeiro limite da atividade jurisdicional. O juiz, ao concretizar um direito fundamental, tambm deve estar ciente de que sua ordem deve ser adequada,

necessria (no excessiva e suficiente) e proporcional em sentido estrito. No prximo tpico, a tcnica da ponderao, instrumento indispensvel para a verificao da proporcionalidade em sentido estrito, ser explicada com mais profundidade. 23. A Tcnica da Ponderao A ponderao uma tcnica de deciso empregada para solucionar conflitos normativos que envolvam valores ou opes polticas, em relao aos quais as tcnicas tradicionais de hermenutica no se mostram suficientes. justamente o que ocorre com a coliso de normas constitucionais, pois, nesse caso, no se pode adotar nem o critrio hierrquico, nem o cronolgico, nem a especialidade para resolver uma antinomia entre valores94. No fundo, a ponderao no passa de um dever de argumentar com transparncia, forando o julgador a expor, com tica e consistncia, todos os motivos relevantes que o levaram a decidir em favor de um ou de outro princpio constitucional. certo que essa tcnica est longe de ser um modelo perfeito e acabado, at porque, por si s, ela no oferece nenhuma resposta segura e cem por cento objetiva para os difceis casos que envolvem direitos fundamentais. No entanto, a ponderao (se utilizada corretamente e com tica argumentativa) o melhor que se tem at o presente momento em matria de interpretao dos direitos fundamentais, pois ela fornece e desenvolve algumas ferramentas para aguar nosso sentimento de justia e nosso bom senso, como a busca pelo dever de prudncia, de equilbrio e de proporcionalidade, constitucionais.
Para uma anlise mais profunda do tema, confira-se, entre outros, BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. Para a autora, ponderao a tcnica de deciso jurdica empregada para solucionar conflitos normativos que envolvam valores ou opes polticas em tenso, insuperveis pelas formas hermenuticas tradicionais (p. 18).
94

sempre

nos

forando

seguir

os

valores

Na tcnica da ponderao, o jurista dever, em um primeiro momento, tentar conciliar ou harmonizar os interesses em jogo, atravs do princpio da concordncia prtica. Somente depois, se no for possvel a conciliao, que se deve partir para o sopesamento ou para a ponderao propriamente dita. Vejamos, em primeiro lugar, como ocorre a tentativa de harmonizao. 23.1 Harmonizao ou Concordncia Prtica O princpio da mxima efetividade exige que o intrprete sempre tente fazer com que o direito fundamental atinja a sua realizao plena. O ideal que, ao realizar essa tarefa de concretizao, nenhum outro direito fundamental seja afetado de modo negativo. Ou seja, a situao perfeita conseguir maximizar a efetividade de um dado direito fundamental sem prejudicar a situao jurdica de outras pessoas95. Ocorre que, muitas vezes, essa meta no poder ser atingida. Havendo coliso de direitos, certamente haver pelo menos um deles que ser atingido assim, de forma outra negativa, ainda que o parcialmente. Sendo surge preocupao para

intrprete: tentar dar a mxima efetividade ao direito fundamental, restringido o mnimo possvel o outro valor constitucional colidente. Como explica Robert Alexy, quanto mais alto o grau do nocumprimento ou prejuzo de um princpio, tanto mais alto deve ser a importncia do cumprimento do outro96. nesse sentido que aparece o princpio da concordncia prtica ou da harmonizao. O princpio da concordncia prtica, de acordo com o Tribunal Constitucional alemo, determina que nenhuma das posies jurdicas conflitantes ser favorecida ou afirmada em sua
Esse processo hermenutico pode ser comparado ao teorema de Pareto, bastante utilizado entre os economistas. Uma situao econmica tima no sentido de Pareto se ao menos um indivduo melhora de situao, sem que o outro piore. 96 ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 15.
95

plenitude,

mas

que

todas

elas,

quanto
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possvel,

sero

reciprocamente poupadas e compensadas

. Trata-se, portanto, de

uma tentativa de equilibrar (ou balancear) os valores conflitantes, de modo que todos eles sejam preservados pelo menos em alguma medida na soluo adotada. O papel do jurista precisamente tentar dissipar o conflito normativo atravs da integrao harmoniosa dos valores contraditrios. Para esclarecer como funciona, na prtica, essa tcnica de harmonizao, vale citar um famoso caso ocorrido na Alemanha envolvendo coliso de direitos fundamentais: o caso Lebach. No referido caso, julgado pelo Tribunal Constitucional Federal alemo, em 1973, estava em jogo a liberdade de expresso versus os direitos de personalidade. Os fatos que ensejaram a discusso foram os seguintes: em 1969, em Lebach, um pequeno lugarejo localizado a oeste da Repblica Federal da Alemanha, houve o assassinato brutal de quatro soldados que guardavam um depsito de munio, tendo um quinto soldado ficado gravemente ferido. Foram roubadas do depsito armas e munies. No ano seguinte, os dois principais acusados foram condenados priso perptua. Um terceiro acusado foi condenado a seis anos de recluso, por ter ajudado na preparao da ao criminosa. Quatro anos aps o ocorrido, a rede de televiso alem ZDF (Zweites Deutsches Fernsehen Segundo Canal Alemo), atenta ao grande interesse da opinio pblica no caso, produziu um documentrio sobre todo o ocorrido. No documentrio, seriam divulgados o nome e a foto dos acusados. Alm disso, haveria uma representao do crime por atores, com detalhes da relao dos condenados entre si, incluindo suas ligaes homossexuais. O documentrio deveria ser transmitido em uma sexta-feira noite, pouco antes da soltura do terceiro acusado, que j havia cumprido boa parte de sua pena.
SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 134.
97

Esse terceiro acusado, que havia sido condenado a uma pena mais leve, buscou, em juzo, uma medida liminar para impedir a transmisso do programa, pois o documentrio dificultaria o seu processo de ressocializao. A medida liminar no foi deferida nas instncias ordinrias. Em razo disso, ele apresentou uma reclamao constitucional para o Tribunal Constitucional Federal, invocando a proteo ao seu direito de desenvolvimento da personalidade, previsto na Constituio alem. No caso, o TCF, tentando harmonizar os direitos em conflito (direito informao versus direitos de personalidade), decidiu que a rede de televiso no poderia transmitir o documentrio caso a imagem do reclamante fosse apresentada ou seu nome fosse mencionado. Eis a ementa da deciso:
1. Uma instituio de Rdio ou Televiso pode se valer, em princpio, em face de cada programa, primeiramente da proteo do Art. 5 I 2 GG. A liberdade de radiodifuso abrange tanto a seleo do contedo apresentado como tambm a deciso sobre o tipo e o modo da apresentao, incluindo a forma escolhida de programa. S quando a liberdade de radiodifuso colidir com outros bens jurdicos pode importar o interesse perseguido pelo programa concreto, o tipo e o modo de configurao e o efeito atingido ou previsto. 2. As normas dos 22, 23 da Lei da Propriedade Intelectual-Artstica (Kunsturhebergesetz) oferecem espao suficiente para uma ponderao de interesses que leve em considerao a eficcia horizontal (Ausstrahlungswirkung) da liberdade de radiodifuso segundo o Art. 5 I 2 GG, de um lado, e a proteo personalidade segundo o Art. 2 I c. c. Art. 5 I 2 GG, do outro. Aqui no se pode outorgar a nenhum dos dois valores constitucionais, em princpio, a prevalncia [absoluta] sobre o outro. No caso particular, a intensidade da interveno no mbito da personalidade deve ser ponderada com o interesse de informao da populao.

3. Em face do noticirio atual sobre delitos graves, o interesse de informao da populao merece em geral prevalncia sobre o direito de personalidade do criminoso. Porm, deve ser observado, alm do respeito mais ntima e intangvel rea da vida, o princpio da proporcionalidade: Segundo este, a informao do nome, foto ou outra identificao do criminoso nem sempre permitida. A proteo constitucional da personalidade, porm, no admite que a televiso se ocupe com a pessoa do criminoso e sua vida privada por tempo ilimitado e alm da notcia atual, p.ex. na forma de um documentrio. Um noticirio posterior ser, de qualquer forma, inadmissvel se ele tiver o condo, em face da informao atual, de provocar um prejuzo considervel novo ou adicional pessoa do criminoso, especialmente se ameaar sua reintegrao sociedade (re-socializao). A ameaa re-socializao deve ser em regra tolerada quando um programa sobre um crime grave, que identificar o autor do crime, for transmitido [logo] aps sua soltura ou em momento anterior prximo soltura98.

Como se observa, na tcnica da ponderao, a primeira preocupao do jurista deve ser tentar harmonizar os interesses em jogo. No caso Lebach, a soluo adotada pelo Tribunal Constitucional Federal, aplicando o princpio da concordncia prtica, foi a de que seria possvel a transmisso do documentrio, desde que no aparecesse o nome ou a imagem do acusado, autor da Reclamao Constitucional. Houve, no referido caso, um pequeno sacrifcio do direito liberdade de expresso em favor de um interesse que, de acordo com os parmetros aceitos pelo Tribunal, mereceria, no caso concreto, uma maior proteo, qual seja, os direitos de personalidade do acusado, que j havia cumprido a sua pena e seria bastante prejudicado com a exibio daquele programa. Vale ressaltar que, para dar suporte argumentativo deciso, foram
SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 488.
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ouvidos pelo Tribunal diversos especialistas em execuo penal, psicologia social e comunicao, alm de diversos setores do governo e da sociedade capazes de fornecer informaes teis soluo da causa, o que demonstra que a soluo de questes constitucionais envolve muito mais do que a simples anlise da norma. Outro exemplo que ilustra bem o princpio da harmonizao ocorreu na Espanha, no famoso caso da greve de fome de presidirios. Alguns presos, naquele pas, organizaram uma greve de fome como forma de protesto e pretendiam levar a greve at o fim, ainda que pudessem perder a vida. Se o Estado negasse esse direito aos presos, estaria limitando a sua autonomia da vontade, um dos atributos da dignidade da pessoa humana. Observe que, em princpio, a greve de fome no causar danos a outras pessoas a no ser aos prprios grevistas. Por outro lado, se o Estado permitisse a realizao da greve de fome, estaria colocando em risco a integridade fsica e at mesmo o mnimo existencial daquelas pessoas que estavam sob sua custdia. Nesse caso, o Tribunal Constitucional espanhol tentou harmonizar os direitos em conflito (autonomia da vontade versus integridade fsica), determinando a interveno mdica, a critrio dos mdicos, assim que ocorresse algum risco de morte para quaisquer dos participantes da greve de fome. Ou seja, a autonomia da vontade foi respeitada at o momento em que entrou o conflito com o direito vida. Assim, que a integridade fsica dos presos estivesse concretamente ameaada, estaria autorizada a interveno mdica forada, at porque, nessa situao, o preso j teria perdido parcialmente a sua conscincia e, portanto, no estaria em plenas condies de suas faculdades mentais (Sentencia TC 120/1990). Eis uma clara aplicao do princpio da concordncia prtica. Outra famosa deciso em que houve uma aplicao, ainda que no to evidente, do princpio da concordncia prtica foi o j citado caso Roe versus Wade, julgado pela Suprema Corte dos

Estados Unidos da Amrica, em 1973. No polmico julgamento, ficou decidido que a mulher teria o direito constitucional de controlar seu prprio corpo, de modo que a opo sobre realizar ou no um aborto deveria ser, em princpio, uma escolha ntima e pessoal da mulher. Porm, ao mesmo tempo, foi reconhecido que o poder pblico tambm tem um legtimo interesse em proteger a vida em potencial do feto. Desse modo, na tentativa de conciliar os interesses conflitantes, decidiu-se que a liberdade de escolha da mulher somente seria pleno no estgio inicial da gravidez (equivalente aos trs primeiros meses aps a concepo), pois, quando o feto fosse capaz de sobreviver fora do tero, a proibio do aborto seria legtima, exceto em algumas situaes onde o parto pudesse colocar em risco a vida da me. Mesmo que no se concorde com o mrito da deciso, inquestionvel que houve, no caso, uma tentativa de conciliar os valores em contradio. H ainda vrias situaes envolvendo o direito de liberdade religiosa em que possvel a aplicao desse princpio. A Constituio Federal bastante clara o assegurar a liberdade de crena: inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias (art. 5, inc. VI). No entanto, muitas vezes, o exerccio da liberdade religiosa se choca com outros valores importantes. Nesses casos, antes de partir para o sacrifcio total ou da liberdade religiosa ou do outro valor contraposto, deve-se tentar conciliar os interesses conflitantes. Pode-se, nesse sentido, mencionar o caso da transfuso de sangue em testemunhas de Jeov. Como se sabe, por razes religiosas, as testemunhas de Jeov no aceitam a transfuso de sangue. Imagine, ento, que um adepto dessa religio tenha um filho hospitalizado, necessitando urgentemente de uma transfuso de sangue para sobreviver. Em situaes assim, tem-se reconhecido que o Poder Judicirio pode autorizar a realizao da transfuso, mesmo

contra a vontade do genitor, pois a vida, do ponto de vista constitucional, um valor mais importante do que a religio, especialmente a vida de uma criana. Logicamente, a soluo no to simples assim, mas, do ponto de vista do senso comum, parece ser essa a melhor concluso que se pode chegar. No entanto, e aqui est a aplicao da concordncia prtica, sendo possvel a harmonizao entre os interesses em jogo, inegvel que a f religiosa merece ser prestigiada. Assim, por exemplo, se houver meios alternativos salvao da vida, igualmente satisfatrios, que no seja a transfuso de sangue, esses meios devem ser tentados antes de se violar a crena religiosa das Testemunhas de Jeov. Assim, a transfuso fora somente ser possvel em situaes excepcionais em que: (a) houver risco de morte; (b) for o nico tratamento possvel; (c) houver razes mdicas suficientes para justificar a transfuso; (d) houver possibilidade real de salvao da vida. Em situaes envolvendo o interesse de crianas, certamente esses requisitos podem e devem ser analisados mais brandamente. H, tambm, algumas questes envolvendo os adeptos da religio Adventistas do Stimo Dia, que consideram o sbado como um dia sagrado, razo pela qual, neste dia especfico, eles no praticam qualquer atividade mais intensa. Imagine, por exemplo, que um membro dessa religio pretenda fazer um concurso pblico, cuja prova tenha sido marcada para um dia de sbado. Nesses casos, a jurisprudncia tem entendido que o direito liberdade religiosa dos adventistas do stimo dia no justifica a mudana do dia da prova, tendo em vista que no seria proporcional obrigar a Administrao Pblica a se adequar aos interesses de uns poucos candidatos99. Do contrrio, por exemplo, se
99

Confira, por exemplo, o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justia: RECURSO ORDINRIO - MANDADO DE SEGURANA - CONCURSO PBLICO PROVAS DISCURSIVAS DESIGNADAS PARA O DIA DE SBADO - CANDIDATO MEMBRO DA IGREJA ADVENTISTA DO STIMO DIA - PEDIDO ADMINISTRATIVO PARA ALTERAO DA DATA DA PROVA INDEFERIDO - INEXISTNCIA DE ILEGALIDADE NO VIOLAO DO ART. 5, VI E VII, CR/88 - ISONOMIA E VINCULAO AO EDITAL RECURSO DESPROVIDO.

algum candidato tivesse uma consulta mdica marcada para o mesmo dia, tambm teria o direito de pedir a mudana do dia da prova, at porque o direito sade tambm seria relevante. Logicamente, atender aos interesses particulares de cada um dos candidatos inviabilizaria a realizao do concurso. No entanto (eis a concordncia prtica), se for possvel conciliar os valores em conflito, assim deve agir o juiz e o administrador. Nesse sentido, merece ser citado o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 4 Regio:
Direito de prestar prova fsica de concurso em dia diverso do determinado. Liberdade de crena religiosa. 1. Tratando-se de prova fsica, sem necessidade de sigilo ou simultaneidade, no ha prejuzo ao interesse pblico, nem ao procedimento do concurso, se por fora de liminar a impetrante realizou a prova em momento no conflitante com sua crena religiosa, por pertencer Igreja Adventista do Stimo Dia, que tem o sbado como dia de guarda. 2. Resguardo do princpio constitucional que assegura a liberdade de crena e de conscincia, bem como aqueles que regem a administrao quando se trata de concurso pblico (TRF4, REO 95.04.09256-0, Quarta Turma, Relator Silvia Maria Gonalves Goraieb, DJ 24/01/1996100).
1. O concurso pblico subordina-se aos princpios da legalidade, da vinculao ao instrumento convocatrio e da isonomia, de modo que todo e qualquer tratamento diferenciado entre os candidatos tem que ter expressa autorizao em lei ou no edital. 2. O indeferimento do pedido de realizao das provas discursivas, fora da data e horrio previamente designados, no contraria o disposto nos incisos VI e VIII, do art. 5, da CR/88, pois a Administrao no pode criar, depois de publicado o edital, critrios de avaliao discriminada, seja de favoritismo ou de perseguio, entre os candidatos. 3. Recurso no provido (STJ, RMS 16107/PA, rel. Min. Paulo Medina, j. 31/5/2005).

100
Outro exemplo no mesmo sentido, tambm julgado pelo Tribunal Regional Federal da 4 Regio, recebeu a seguinte ementa, expressamente aplicando o princpio da concordncia prtica: EMENTA: LIBERDADE DE CRENA. DIREITO EDUCAO. PRINCPIOS DA LEGALIDADE E DA IGUALDADE. 1. No h falar em separao radical de Estado/religio, permitindo a Constituio um mbito de cooperao, mas no de sujeio a credo nem imposio de religio

23.2 Sopesamento de Valores preciso reconhecer que h vrias situaes em que ser impossvel a conciliao dos interesses em jogo, pois a proteo de um determinado direito fundamental fatalmente acarretar a violao de outro bem jurdico protegido pela Constituio. Como explica Virglio Afonso da Silva:
possvel que, em casos concretos especficos, aps a aplicao da proporcionalidade e de sua terceira sub-regra, a proporcionalidade em sentido estrito (sopesamento/ponderao), nada reste de um determinado direito. Por mais que isso soe estranho e possa passar uma
nacional. Diferentes trajetrias culturais e constitucionais, a justificar a recusa a um laicismo radical e a advogar o reconhecimento, na ordem jurdica, do princpio da no-confessionalidade, assente nos seguintes pilares: a) o Estado no adota qualquer religio, nem se pronuncia sobre questes religiosas; b) nos atos oficiais e no protocolo do Estado no sero observados smbolos religiosos; c) o Estado no pode programar a educao e a cultura segundo diretrizes religiosas; d) o ensino pblico no pode ser confessional. 2. Havendo coliso entre distintos direitos fundamentais, no se pode conceber o sacrifcio cabal de qualquer dos bens jurdicos postos em questo, devendo-se proceder concordncia prtica entre eles, de forma que, estabelecendo limites aos direitos envolvidos, possam ser estes, ao mesmo tempo, chegarem a uma "eficcia tima". Conseqncia das modernas teorias constitucionais, desde Konrad Hesse e a fora normativa da Constituio. 3. O princpio da igualdade supe, ao lado de uma "proibio de diferenciao", tambm uma "obrigao de diferenciao", ajustando-se s desigualdades fticas existentes, decorrente, no caso das convices religiosas, de as instituies polticas e sociais incorporarem as necessidades e interesses da confisso majoritria. Discusso j assentada no direito estadunidense, na distino entre "direito a tratamento como igual" e "direito a um tratamento igual", e recebida pela teoria constitucional portuguesa. 4. No h como entender-se a prevalncia dos princpios da legalidade e da igualdade com o sacrifcio, no caso concreto, do direito educao de aluno adepto de credo minoritrio. Necessidade de respeito ao "ncleo essencial" da liberdade de crena: liberdade de ter, no ter e deixar de ter religio e a liberdade de livre escolha da crena, de mudar e de abandonar a prpria crena religiosa. Moderna doutrina de "liberdade religiosa", compatvel com o pluralismo de idias, o princpio da no-confessionalidade, a tolerncia e a diversidade de culturas, crenas e idias. Reconhecimento, como mbito de proteo do direito, a "unio indissocivel entre crena e conduta". 5. Direito reconhecido ao impetrante tanto de freqentar disciplinas que colidam com o respeito ao seu credo- no caso, do pr-do-sol de sexta-feira ao pr-do-sol de sbado- em turno distinto, bem como, na impossibilidade em virtude de problemas da universidade ou pessoais justificados, de abono de faltas. Critrios que no so avessos legislao federal e que se encontram reconhecidos para casos de problemas de sade, alunas gestantes e alunos convocados para o servio militar obrigatrio. (TRF4, AMS 2003.70.00.017703-1, Terceira Turma, Relator Maria Lcia Luz Leiria, D.E. 07/11/2007)

certa sensao de desproteo, isso apenas reflete o que ocorre em vrios casos envolvendo direitos fundamentais. Quando algum, por exemplo, tem seu sigilo telefnico devassado e suas conversas interceptadas, nada sobra desse direito fundamental. Quando se probe a exibio de determinado programa de televiso ou a publicao de determinada matria jornalstica, tambm sobra pouco ou nada da liberdade de imprensa naquele caso concreto. Quando algum condenado a uma pena de recluso, sua liberdade de ir e vir aniquilada. Ou, por fim e talvez de forma ainda mais clara -, quando algum tem um terreno que desapropriado, o seu direito, nesse caso concreto, desaparece por completo. Em diversos casos semelhantes, por ser impossvel graduar a realizao de um determinado direito, qualquer restrio a ele uma restrio total ou quase total101.

So nessas situaes em que a harmonizao se mostra invivel que surge a necessidade de sopesamento ou ponderao propriamente dita. O sopesamento/ponderao , portanto, uma atividade intelectual que, diante de valores colidentes, escolher qual deve prevalecer e qual deve ceder. E talvez seja justamente a que reside o grande problema da ponderao: inevitavelmente, haver um descumprimento parcial ou total de alguma norma constitucional. Quando duas normas constitucionais colidem fatalmente o juiz decidir qual a que vale menos para ser sacrificada naquele caso concreto. Reconhecer necessariamente pela a necessidade aceitao da de sopesamento de passa existncia hierarquia

axiolgica entre os valores constitucionais. De fato, apesar de no existir, do ponto de vista estritamente normativo, hierarquia entre os direitos fundamentais, j que todos esto no mesmo plano jurdico-constitucional (princpio da unidade da Constituio), parece inquestionvel, sob o aspecto
SILVA, Virglio Afonso. O Contedo Essencial dos Direitos Fundamentais e a Eficcia das Normas Constitucionais. In: Revista de Direito do Estado n. 4, Rio de Janeiro: FGV, 2006, p. 44.
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tico/valorativo, a existncia de diferentes nveis de importncia dos direitos previstos constitucionalmente. Certamente, alguns direitos valem mais do que outros, sobretudo diante de conflitos que podem surgir em casos concretos. Sob esse aspecto, possvel falar em hierarquia axiolgica entre as normas constitucionais, incluindo-se a, obviamente, os direitos fundamentais. Ningum diria, por exemplo, que o direito de liberdade de religio autorizaria a prtica de atos de sacrifcio de vidas humanas. Em situao assim, certamente o direito vida seria considerado como mais importante do que o direito de crena. Em alguns casos, a prpria Constituio estabelece de forma ntida qual o direito que merece proteo. Por exemplo, ao proibir a priso civil por dvida, o constituinte deixou claro que o direito de liberdade seria mais importante do que o direito de propriedade nessa situao particular, sendo, portanto, inadmissvel determinar a priso de um sujeito que no pague uma dvida de natureza civil, exceto naquelas situaes ressalvadas pelo texto constitucional. Em muitas hipteses, contudo, o sopesamento ser uma atividade extremamente complexa, envolvendo critrios pouco objetivos de deciso, a depender bastante do perfil ideolgico do sujeito que ir realizar a ponderao. Cabe, em princpio, ao legislador ordinrio, com base na sua liberdade de conformao, densificar as normas constitucionais com vistas a tornar mais seguro e mais previsvel o processo decisrio. E de fato, as leis, muitas vezes, representam escolhas polticas que iro indicar qual valor constitucional o mais importante. Nesse sentido, por exemplo, o Cdigo Penal previu duas hipteses de aborto que no so punidas pelo direito penal brasileiro: risco de vida para a me e caso de estupro. Nesses casos, o legislador fez uma escolha poltica no sentido de restringir a proteo ao direito vida do embrio em favor de outros valores igualmente importantes

(no caso, a vida da prpria gestante e a dignidade da mulher vtima de estupro). Conforme discricionria para j o dito, mesmo havendo a sua uma margem de legislador exercer liberdade

conformao, ainda assim poder o Judicirio, embora em bases excepcionais, exercer o controle de constitucionalidade sobre as escolhas legislativas, devendo, na dvida, respeitar a deciso do Congresso Nacional caso patente no fique demonstrada da presuno uma de inconstitucionalidade (princpio

constitucionalidade das leis). O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, j teve a oportunidade de afastar a escolha legislativa em diversas hipteses. Pode-se citar, para ilustrar esse aspecto, o Caso Law King Chong CPI da Pirataria102. No referido caso, estava em jogo, de um lado, o direito imagem, privacidade e honra de Law King Chong, acusado de ser um dos maiores contrabandistas do pas, chamado a depor perante a Comisso Parlamentar de Inqurito que investigava a pirataria. Do outro lado, estava o direito informao, liberdade de expresso e publicidade das sesses da CPI, j que se pretendia transmitir o depoimento ao vivo, atravs da TV Cmara. As demais redes de televiso tambm estavam autorizadas, pelo Congresso Nacional, a filmar e a transmitir o depoimento. Law King Chong ingressou com mandado de segurana, perante o Supremo Tribunal Federal, pedindo medida liminar para impedir a transmisso televisiva do seu depoimento na referida CPI da Pirataria. A base do pedido foram os artigos 20 e 21 do Cdigo Civil que diz o seguinte:
Art. 20 - Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e
102

STF, MS 24832, rel. Min. Cezar Peluso, j. 18/3/2004.

sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Art. 21. A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma.

Conforme se observa, o legislador fez um sopesamento privilegiando o direito imagem em detrimento da liberdade de informao. Apesar disso, o Supremo Tribunal Federal, realizando uma escolha (ponderao) diversa, concluiu que deveria prevalecer, no caso concreto, o direito informao, permitindo a transmisso, ao vivo, do interrogatrio de Law King Chong103. A proteo do direito imagem e dos demais de direitos de personalidade do interrogando cederam temporariamente em favor da publicidade dos atos da CPI e da liberdade de imprensa, ficando reconhecido que eventuais abusos praticados contra a honra do interrogando deveriam ser apurados somente posteriormente, em ao civil de perdas e danos. Na ementa do julgado, ficou registrado que no aparentam caracterizar abuso de exposio de imagem pessoal na mdia, a transmisso e a gravao de sesso em que se toma depoimento do indiciado, em Comisso Parlamentar de inqurito104. preciso deixar claro que essa hierarquia axiolgica entre os direitos fundamentais no pode, em regra, ser determinada abstratamente pelo jurista. Tirando as situaes bem extremadas (por exemplo, direito vida versus direito ao lazer), muito difcil estabelecer, de antemo, qual o direito fundamental mais importante.
O curioso que, ao mesmo tempo em que o STF analisava o pedido, j estava havendo a transmisso do depoimento, apesar de haver uma liminar do Min. Cezar Peluso a favor de Law King Chong. 104 STF, MS 24832/DF, rel. Min. Cezar Peluso, j. 18/3/2004. Apesar de, aparentemente, a soluo adotada pelo Supremo Tribunal Federal ter sido oposta do Tribunal Constitucional Federal no caso Lebach, preciso reconhecer que h detalhes que distinguem os casos em questo. Veja, por exemplo, que o fundamento principal do caso Lebach foi o direito de ressocializao do autor da Reclamao Constitucional. No fosse esse detalhe, seria possvel que o TCF decidisse de modo diferente at porque, no julgado, ficou assentado que em face do noticirio atual sobre delitos graves, o interesse de informao da populao merece em geral prevalncia sobre o direito de personalidade do criminoso.
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No se pode dizer, por exemplo, que a liberdade de expresso vale menos do que o direito de intimidade ou vice-versa. Essa hierarquia ser estabelecida sempre luz do caso concreto, ou seja, sero as peculiares circunstncias de cada caso que fornecero as bases argumentativas para descobrir qual direito fundamental , naquele caso concreto, mais importante do que o outro, atravs de um exerccio de ponderao. Para ilustrar esse aspecto, pode-se citar dois casos julgados pelo STF envolvendo um conflito de valores onde, de um lado, estava o interesse na descoberta da verdade processual e, do outro, estava a proteo da integridade fsica (patrimnio gentico). O primeiro caso conhecido como exame de DNA debaixo de vara, j mencionado. Para relembrar, no referido caso, o STF entendeu que configuraria violao ao princpio da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, uma ordem judicial que, em ao civil de investigao de paternidade, implique determinao no sentido de o ru ser conduzido ao laboratrio, debaixo de vara, para coleta do material indispensvel ao exame de DNA. Prevaleceu, nessa situao, a proteo integridade fsica em detrimento da descoberta da verdade processual105. Em outra situao, porm, onde os mesmos valores estavam em conflito, a soluo adotada prestigiou a descoberta da verdade. Trata-se do Caso Glria Trevi106. Eis os fatos que deram origem demanda: Glria de Los Angeles Trevio Ruiz, conhecida como Glria Trevi, uma cantora mexicana que foi envolvida em um rumoroso escndalo sexual em seu pas, tendo sido acusada de praticar vrios crimes sexuais envolvendo crianas e adolescentes. Em razo disso, fugiu para o Brasil, mas foi presa logo em seguida, a pedido da Justia mexicana, enquanto aguardava a sua extradio para o Mxico.
105
106

STF, HC 71373/RS, rel. Min. Marco Aurlio, j. 10/11/1994. STF, Rcl QO 2040-1/DF, rel. Min. Nri da Silveira.

Para surpresa geral, Glria Trevi ficou grvida enquanto estava sob custdia na Polcia Federal brasileira. Segundo a verso da cantora, a gravidez teria sido decorrente de estupro praticado por policiais federais responsveis por sua custdia. Os policiais negaram enfaticamente a acusao. Para ficar esclarecida a questo, os policiais federais requisitaram Justia brasileira autorizao para a coleta da placenta da cantora mexicana, durante o parto, para a realizao do exame de DNA com a finalidade de instruir o inqurito policial instaurado para a investigao extraditanda. A autorizao foi deferida pela Justia Federal brasileira, porm a extraditanda ingressou com reclamao perante o Supremo Tribunal Federal. A cantora era manifestamente contra a coleta de qualquer material recolhido de seu parto. O Supremo Tribunal Federal acolheu, apenas em parte, a reclamao, por entender que a autorizao para coleta do material gentico somente poderia ter sido concedida pelo prprio STF, j que a extraditanda estava sob a sua custdia, aguardando o trmite do processo de extradio. No mrito, contudo, apesar de haver acolhido a reclamao por usurpao de competncia, o Supremo Tribunal Federal deferiu a realizao do exame de DNA com a utilizao do material biolgico da placenta retirada da cantora mexicana, utilizando a tcnica da ponderao dos valores constitucionais contrapostos. No caso, avaliando os interesses em jogo, quais sejam, o direito intimidade e vida privada da extraditanda, e o direito honra e imagem dos servidores e da Polcia Federal como instituio atingidos pela declarao de a extraditanda haver sido vtima de estupro carcerrio, divulgada pelos meios de comunicao , o STF afirmou a prevalncia do esclarecimento da verdade quanto participao dos policiais federais na alegada violncia sexual, das acusaes de estupro apresentadas pela

levando em conta, ainda, que o exame de DNA aconteceria sem invaso da integridade fsica da extraditanda ou de seu filho107. Aps o exame de DNA, ficou demonstrado que o filho no pertencia a nenhum dos policiais federais, mas sim ao namorado da cantora mexicana. O modo como foi realizada a concepo ainda um mistrio. Como se v, diante de um mesmo conflito de valores (verdade processual versus patrimnio gentico), houve duas solues em sentidos opostos. Na primeira (DNA debaixo de vara), prestigiou-se o patrimnio gentico; na segunda (Glria Trevi), prestigiou-se a descoberta da verdade processual. 24. Proteo ao Ncleo Essencial Conforme visto, o princpio da proporcionalidade (em sentido amplo) determina que uma medida restritiva de direito fundamental ser vlida se for proporcional; e ser proporcional se for (nessa ordem): (a) adequada (ou seja, se atinge o fim almejado); (b) estritamente exigvel e no excessiva (por causar o menor prejuzo possvel) e, ao mesmo tempo, suficiente para proteger os direitos fundamentais; (c) proporcional em sentido estrito, se as vantagens que trar superarem as desvantagens, atravs da tcnica da ponderao/sopesamento dos valores em jogo. Eis a essncia do princpio da proporcionalidade. Em complemento ao princpio da proporcionalidade, a doutrina e a jurisprudncia desenvolveram o chamado princpio da proteo ao ncleo essencial, segundo o qual, em nenhum caso, uma lei pode restringir a tal ponto um direito fundamental que afete o seu contedo mnimo ou essencial.

107

Informativo 257, do STF.

No cabe aqui discorrer sobre as inmeras teorias que circundam o conceito de ncleo essencial108. O importante citar alguns casos em que esse princpio foi invocado para invalidar leis restritivas de direitos fundamentais. Um caso famoso, que merece ser citado por sua relevncia, foi a discusso acerca da constitucionalidade da pena de priso perptua na Alemanha, cuja Lei Fundamental expressamente prev a clusula de proteo ao ncleo essencial. Vale ressaltar que, na Constituio alem, no h qualquer norma expressa proibindo a pena de priso perptua, ao contrrio da Constituio Federal brasileira de 1988, que probe, de modo enftico, esse tipo de punio (art. 5, inc. XLVII, b, da CF/88). Eis os fatos: na Alemanha, para o crime de homicdio qualificado, a legislao previa unicamente a pena de priso perptua, sem abrir ao Judicirio a possibilidade de penalizar o acusado de acordo com a culpa em cada caso. Ou seja, no havia espao para a individualizao da pena. O Tribunal Estadual de Verden, alegando violao ao contedo essencial da garantia da liberdade, questionou, junto ao Tribunal Constitucional Federal, a constitucionalidade da referida norma penal. Analisando o caso, o TCF considerou a norma questionada constitucional, mas imps uma importante ressalva: determinou que deveria restar ainda uma possibilidade legal do condenado alcanar o estado de liberdade por meio de uma suspenso da execuo do resto da pena. Com isso, o TCF harmonizou os interesses contrapostos e protegeu o ncleo essencial do direito de liberdade.
Para uma abordagem mais profunda, confira-se PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. Jane Pereira defende, a meu ver com razo, que a idia de contedo essencial desempenha uma funo argumentativa subsidiria no controle das restries aos direitos fundamentais. Assim, tal conceito deve ser utilizado como um instrumento argumentativo-retrico que joga a favor do direito no processo de ponderao, no ostentando, porm, significado normativo autnomo (p. 510). Nessa perspectiva, a proteo do ncleo essencial seria, por assim dizer, um mero cosmtico argumentativo, utilizado principalmente para embelezar o discurso jurdico.
108

Sem a referida ressalva, certamente o direito de liberdade do condenado restaria totalmente esvaziado. A ementa do julgado foi assim redigida: 1. A pena de priso perptua para homicdio qualificado ( 211 I StGB) compatvel com a Grundgesetz, na medida das seguintes ementas. 2. Segundo o atual estgio do conhecimento cientfico, no se pode constatar que a execuo da pena de priso perptua, conforme normas da Lei de Execuo Penal, observando-se a atual prtica de indulto, leve necessariamente GG). 3. Um dos pressupostos da execuo de pena compatvel com a dignidade humana que reste ao condenado priso perptua, em princpio, uma chance de algum dia voltar a gozar da liberdade. Somente a possibilidade de indulto no suficiente. Pelo contrrio, o princpio do Estado de direito exige que as condies sob as quais a execuo de uma pena de priso perptua possa ser suspensa e o procedimento aplicvel sejam regulados por lei109. No Brasil, uma discusso parecida esteve na pauta do Supremo Tribunal Federal: a anlise da constitucionalidade do art. 2, 1, da Lei 8.072/90, que determina o cumprimento da pena pela prtica de crime hediondo em regime integralmente fechado, sem possibilidade de progresso de regime. Em um primeiro momento110, prevaleceu no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que a referida norma seria constitucional, embora alguns ministros tivessem enfatizado que o juiz, no caso concreto, atendendo ao princpio da individualizao da
SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 182. 110 STF, HC 69.657, julgado em 1993, seguindo-se vrios outros habeas corpus no mesmo sentido.
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danos

fsicos

psquicos

irreparveis que violem a dignidade humana (Art. 1 I

pena, pudesse restringir sua aplicao, permitindo a progresso do regime, mesmo nos casos de crimes hediondos, se assim lhe parecesse mais adequado e justo111. Mais recentemente, contudo, houve uma guinada de 180 na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, passando aquela Corte a entender que a referida norma penal seria invlida, por ferir o princpio da individualizao da pena (art. 5, XLVI, da CF/88)112. No voto do Ministro Gilmar Mendes, do STF, um dos principais defensores da inconstitucionalidade do art. 2, 1, da Lei 8.072/90, h um tpico especfico sobre o princpio da proteo do ncleo essencial. De acordo com o referido Ministro, o princpio da proteo do ncleo essencial destina-se a evitar o esvaziamento do contedo do direito fundamental decorrente de restries descabidas, desmesuradas ou desproporcionais. E mais: embora o texto constitucional brasileiro no tenha estabelecido expressamente a idia de um ncleo essencial, certo que tal princpio decorre do prprio modelo garantstico utilizado pelo constituinte. A noadmisso de um limite ao afazer legislativo tornaria incua qualquer proteo fundamental. Em seguida, arremata:
o modelo adotado na Lei n 8.072/90 faz tabula rasa do direito individualizao no que concerne aos chamados crimes hediondos. A condenao por prtica de qualquer desses crimes haver de ser cumprida integralmente em regime fechado. O ncleo essencial desse direito, em relao aos crimes hediondos, resta completamente afetado. Na espcie, certo que a forma eleita pelo
Por sinceridade acadmica, devo dizer que esse entendimento, na minha tica, parece ser o mais correto. 112 PENA REGIME DE CUMPRIMENTO PROGRESSO RAZO DE SER. A progresso no regime de cumprimento da pena, nas espcies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razo maior a ressocializao do preso que, mais dia ou menos dia, voltar ao convvio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS REGIME DE CUMPRIMENTO PROGRESSO BICE ARTIGO 2, 1, DA LEI N 8.072/90 INCONSTITUCIONALIDADE EVOLUO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualizao da pena artigo 5, inciso XLVI, da Constituio Federal - a imposio, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligncia do princpio da individualizao da pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei n 8.072/90 (STF, HC 83959, rel. Min. Marco Aurlio, j. 23/2/2006).
111

legislador

elimina

toda

qualquer

possibilidade

de

progresso de regime e, por conseguinte, transforma a idia de individualizao enquanto aplicao da pena em razo de situaes concretas em maculatura. (...) A fixao in abstracto de semelhante modelo, sem permitir que se levem em conta as particularidades de cada indivduo, a sua capacidade de reintegrao social e os esforos envidados com vistas ressocializao, retira qualquer carter substancial da garantia da individualizao da pena. Ela passa a ser uma delegao em branco oferecida ao legislador, que tudo poder fazer. Se assim se entender, tem-se a completa descaracterizao de uma garantia fundamental113.

Aps a deciso do Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a inconstitucionalidade do referido artigo da lei de crimes hediondos, o Congresso Nacional aprovou a Lei 11.464/2006, alterando a disciplina do regime prisional nos citados crimes. De acordo com a nova regra, a pena por crime hediondo ser cumprida inicialmente em regime fechado e a progresso de regime ocorrer aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primrio, e de 3/5 (trs quintos), se reincidente. importante observar que a proteo ao ncleo essencial uma ferramenta argumentativa contra leis que restrinjam direitos fundamentais. Nenhuma lei pode, abstratamente, restringir um direito fundamental a tal ponto que seu contedo fique completamente esvaziado. Isso no impede, contudo, que, em situaes concretas, diante de circunstncias especficas, o Judicirio, ao sopesar valores em conflito, possa afastar por completo um determinado direito fundamental, atingindo, obviamente, seu ncleo essencial. Essa situao nunca ser a ideal, mas, em dadas situaes, ser inevitvel, conforme j visto anteriormente.

113

Trecho do voto do Min. Gilmar Mendes, no HC 82.959-SP.

Alm disso, em situaes bastante peculiares, at mesmo a lei poder eventualmente atingir o ncleo essencial de direitos fundamentais. H determinados direitos cuja limitao sempre implicar uma restrio total. o caso, por exemplo, do direito vida. Quando a Constituio prev a pena de morte em caso de guerra est atingindo o prprio ncleo essencial do direito vida. Quando o Cdigo Penal brasileiro autoriza a realizao do aborto em caso de gravidez que possa resultar em risco para a vida da gestante est autorizando uma restrio total do direito vida do feto. No h como limitar apenas parcialmente o direito vida. Por isso, pode-se dizer que o princpio da proteo ao ncleo essencial deve ser sempre fundamental proporcional, ento associado ao princpio ser vlida, mesmo da que, proporcionalidade. Se uma lei que restringe um determinado direito eventualmente, atinja o ncleo essencial de um dado direito. 25. Proibio de Abuso de Direito Fundamental O Estado tem o dever de proteger os direitos fundamentais, impedindo a sua violao por quem quer que seja. Isso inclui, muitas vezes, o dever de criminalizar e de punir as violaes aos direitos fundamentais. Alis, o que se extrai do artigo 5, inc. XLI, da CF/88: a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais. A Corte Interamericana de Direitos Humanos vem sistematicamente considerando como violao ao dever de proteo a no apurao, de forma rpida, dos crimes praticados em detrimento dos direitos humanos/fundamentais. Para a Corte, a impunidade dos criminosos, entendida como a falha em seu conjunto de investigao, persecuo, captura, processo e condenao, ofende os direitos das vtimas. H, portanto, uma obrigao do Estado de investigar seriamente, com os meios ao seu alcance, as violaes cometidas no mbito de sua jurisdio, a fim de identificar os

responsveis, impor-lhes as sanes pertinentes e assegurar vtima uma adequada reparao. E mais:
Se o aparelho do Estado agir de modo que tal violao fique impune e no se restabelea, enquanto possvel, a vtima na plenitude dos seus direitos, pode-se afirmar que no cumpriu o dever de garantir o livre e pleno exerccio s pessoas sujeitas sua jurisdio. O mesmo vlido quando tolerar que os particulares ou grupos dos mesmos ajam livre ou impunemente em menoscabo dos direitos humanos reconhecidos na Conveno114.

Vale lembrar que os crimes mais graves quase sempre representam violaes aos direitos fundamentais. Por exemplo, um homicdio brutal, praticado com crueldade e frieza, uma violao clara ao direito fundamental vida. Um estupro um manifesto desrespeito integridade fsica e moral da mulher e, portanto, uma afronta sua dignidade. Um seqestro viola a liberdade; um roubo, a propriedade. Uma apropriao indevida de verbas pblicas significa privar boa parcela da populao de receber os direitos sociais garantidos constitucionalmente. E assim por diante. O direito penal , nesse sentido, um instrumento de proteo de direitos fundamentais, sobretudo nos casos em que o bem jurdico-penal protegido for um valor constitucional. Quando um indivduo pratica um crime no qual o bem jurdico um valor ligado dignidade da pessoa humana dever do Estado (dever de proteo) agir para que essa violao a direitos fundamentais seja punida. E quanto mais importante for o bem jurdico violado, mais intensa deve ser a punio. Dentro desse contexto, surge um princpio que extremamente valioso para a correta interpretao dos direitos fundamentais: o princpio da proibio de abuso. Em diversas declaraes de direitos pelo mundo afora, h a expressa meno a esse princpio. Em linhas gerais, ele estabelece
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Velsquez Rodrigues, sentena de 29 de julho de 1988, pargrafo 77, pginas 74-75.
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que nenhum direito fundamental deve ser interpretado no sentido de autorizar a prtica de atividades que visem destruio de outros direitos ou liberdades. Em outras palavras: o exerccio de direitos fundamentais no pode ser abusivo a ponto de acobertar prticas ilcitas/criminosas Nesse cometidas sentido, a em detrimento de outros dos direitos Direitos fundamentais ou de valores constitucionais relevantes. Declarao Universal Humanos estabelece o seguinte:
Nenhuma disposio da presente Declarao pode ser interpretada de maneira a envolver para qualquer Estado, agrupamento ou indivduo o direito de se entregar a alguma atividade ou de praticar algum ato destinado a destruir os direitos e liberdades aqui enunciados (artigo XXX).

Aqui no Brasil, no h uma norma constitucional expressa acolhendo o princpio da proibio de abuso de direito fundamental. Mas ele est latente no sistema constitucional brasileiro. Basta ver inmeras normas da prpria Constituio que possibilitam a limitao ou at mesmo a perda total de direitos fundamentais quando existe abuso no seu exerccio. O domiclio inviolvel, mas pode ser invadido em caso de flagrante delito115. resguardado o sigilo das comunicaes, mas possvel a interceptao telefnica para fins de investigao criminal116. O direito de reunio assegurado, desde que para fins pacficos117. vedada a associao ou partido poltico de carter paramilitar118. A propriedade pode ser confiscada se estiver sendo usada para plantao ilegal de psicotrpicos, bem como ser
Art. 5 - XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial. 116 Art. 5 - XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. 117 Art. 5 - XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente. 118 Art. 5 - XVII - plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar; art. 17, 4 - vedada a utilizao pelos partidos polticos de organizao paramilitar.
115

permitida a apreenso de todo bem adquirido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes119. A liberdade protegida, mas possvel a priso em caso de flagrante delito ou por ordem de autoridade judicial competente120. Analisando sistematicamente todas essas normas, o que se conclui que os direitos fundamentais no podem ser utilizados para fins ilcitos, at porque eles existem para promover o bem-estar e a dignidade do ser humano e no para acobertar a prtica de maldades que possam ameaar esses valores. Indo mais alm, pode-se dizer que o exerccio de direitos fundamentais no pode gerar uma situao de injustia, nem pode servir de desculpa para a prtica de atos moralmente injustificveis ou para violar direitos de terceiros. A propsito, o Pacto de San Jose da Costa Rica, j incorporado ao direito interno brasileiro, contm um dispositivo prevendo claramente o princpio da proibio de abuso de direito fundamental:
Artigo 29 Normas de interpretao: Nenhuma disposio da presente Conveno pode ser interpretada no sentido de: 1. Permitir a qualquer dos Estados-partes, grupo ou indivduo, suprimir o gozo e o exerccio dos direitos e liberdades reconhecidos na Conveno ou limit-los em maior medida do que a nela prevista; 2. Limitar o gozo e exerccio de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estadospartes ou em virtude de Convenes em que seja parte um dos referidos Estados; 3. Excluir outros direitos e garantias que so inerentes ao ser humano ou que decorrem da
Art. 243 - As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Pargrafo nico - Todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ser confiscado e reverter em benefcio de instituies e pessoal especializados no tratamento e recuperao de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso do crime de trfico dessas substncias. 120 Art. 5 - LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.
119

forma democrtica representativa de governo; 4. Excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza.

Jurisprudncia

brasileira

tem

aplicado,

ainda

que

inconscientemente, o princpio da proibio de abuso de direito fundamental. Afinal, como sempre defende o Ministro Celso de Mello, o estatuto constitucional das liberdades pblicas, ao delinear o regime jurdico a que estas esto sujeitas - e considerado o substrato tico que as informa - permite que sobre elas incidam limitaes de ordem jurdica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistncia harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pblica ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros 121. O primeiro exemplo que pode ser dado envolve o sigilo das correspondncias, que est protegido no art. 5, inc. XII:
inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.

Uma anlise bem

literal desse dispositivo

levaria

concluso de que o sigilo das correspondncias inviolvel. Observe que o texto no abre exceo para essa inviolabilidade. Seria, ento, um direito fundamental absoluto? Reconhecer a total impossibilidade da quebra do sigilo das comunicaes postais seria uma interpretao incompatvel com a teoria dos direitos fundamentais. Conforme j dito, no h direitos absolutos. Logo, a inviolabilidade de que trata a Constituio no significa uma proteo ilimitada ao sigilo das correspondncias. Do contrrio, a correspondncia estaria se transformando na maneira mais fcil de praticar crimes, traficar drogas ou outras substncias
121

STF, MS 23.452-RJ, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16/9/1999.

ilcitas, transportar armas ou at mesmo bombas, sem que nenhuma autoridade pudesse bisbilhotar o seu contedo. Na verdade, a violao da correspondncia sim possvel, observado o princpio da proporcionalidade. Alis, h vrias leis que autorizam, em casos excepcionais, a quebra do sigilo postal, inclusive por autoridades no judiciais, como as autoridades aduaneiras, os agentes dos correios, os fiscais sanitrios etc. No vejo, em princpio, como acusar essas normas de inconstitucionais, pois, em tese, elas obedecem aos critrios de proporcionalidade. A garantia de inviolabilidade de correspondncia, a priori, no est submetida ao chamado princpio da reserva de jurisdio, segundo o qual determinadas medidas limitadoras de direitos fundamentais somente podem ser praticadas pelo Poder Judicirio. Pode-se mencionar, nesse sentido, o julgamento em que o Supremo Tribunal Federal admitiu como lcita a violao do sigilo da correspondncia de um preso, pelo prprio Diretor do Presdio, sem ordem judicial, para impedir a prtica de crimes, com base na Lei de Execues Penais, que autoriza essa devassa na correspondncia de presidirios122. A parte final da ementa representa uma amostra clara do princpio da proibio de abuso de direito fundamental: a clusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas. Tambm vale citar uma deciso do Superior Tribunal de Justia que entendeu que um presidirio que esteja organizando crimes de dentro do presdio no poderia invocar o direito de sigilo das comunicaes telefnicas para invalidar a prova produzida contra ele. Eis um trecho da ementa:
Ru condenado por formao de quadrilha armada, que se acha cumprindo pena em penitenciria, no tem como
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STF, HC 7814-5/SP, rel. Min. Celso de Mello. Confira a ementa: A administrao penitenciria, com fundamento em razes de segurana pblica, de disciplina prisional ou de preservao da ordem jurdica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, pargrafo nico, da Lei n. 7.210/84, proceder interceptao da correspondncia remetida pelos sentenciados, eis que a clusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas

invocar direitos fundamentais prprios do homem livre para desentranhar prova (decodificao de fita magntica) feita pela polcia (STJ, RMS 9129/RJ, rel. Min. Adhemar Maciel, j. 6/2/1996).

Apenas um esclarecimento acerca dos termos utilizados no citado acrdo. Em nenhum momento, ficou dito que um preso no teria direitos fundamentais. Isso seria um absurdo. O que se disse foi que o preso, por estar em uma situao especial de sujeio, no teria direito a realizar ligaes telefnicas, que seria um direito prprio do homem livre. Logo, ao utilizar o telefone para se comunicar com o mundo exterior, o presidirio est cometendo um ilcito e no exercendo um direito fundamental. Assim, ele no poderia invocar o direito ao sigilo para evitar a sua condenao, j que ele no tem sequer o direito de telefonar quanto o mais o de sigilo telefnico. Outro exemplo que pode ser citado diz respeito busca e apreenso em escritrios de advogados. No h dvida de que os escritrios de advocacia esto protegidos pela clusula de inviolabilidade do domiclio. Existem inmeras decises judiciais nesse sentido. Mesmo assim, nada impede estejam que, mediante usados ordem para judicial ocultar fundamentada, provas ou seja determinada uma busca e apreenso nesses escritrios, caso eles sendo mesmo diretamente envolvidos na prtica de crimes, por exemplo. Nesse sentido, merece ser citada a elucidativa deciso do Tribunal Regional Federal da 4 Regio:
O direito inviolabilidade do escritrio ou local de trabalho do Advogado, dos e seus de e arquivos suas e dados, da sua correspondncia em caso de o comunicaes, inclusive por a

telefnicas ou afins, no absoluto, podendo ser afastado busca que apreenso determinada na prtica, magistrado. Naturalmente, o poder judicial tambm no ilimitado, implicaria inutilizar, prerrogativa profissional: o juiz s pode determinar busca e apreenso em escritrio ou local de trabalho de Advogado

nas precisas hipteses do artigo 240 do Cdigo de Processo Penal. dizer: o direito do Advogado privacidade do seu escritrio ou local de trabalho, dos seus arquivos e dados, da sua correspondncia e de suas comunicaes, inclusive telefnicas ou afins, no vai alm da medida estritamente necessria para a garantia do legtimo exerccio da advocacia, em nome da liberdade de defesa e do sigilo inerente essa atividade profissional, no podendo ser confundido com imunidade para a prtica de crimes, para a ocultao de provas ou para o favorecimento de criminosos, hipteses que legitimam plenamente a busca e apreenso determinada por magistrado123.

Nessa mesma linha, o STF, ao julgar um relevante processo ligado chamada Operao Hurricane, na qual havia indcios de participao de autoridades pblicas, inclusive magistrados, em atividades ilegais no Rio de Janeiro, admitiu a utilizao da chamada prova emprestada, onde uma escuta telefnica autorizada por juiz criminal (portanto, lcita) pde ser utilizada tambm para fins de apurao das responsabilidades administrativas dos envolvidos. No fundamento do julgado, o Ministro Cezar Peluso aplicou com perfeio o princpio da proibio de abuso de direitos fundamentais:
TRF 4 Regio, MS 2001.04.01.070250-0/RS, j. 3/2/1001. O STF tambm tem entendimento no mesmo sentido: Ningum ignora que o Estatuto da Advocacia considerada a essencialidade das clusulas que protegem a liberdade de defesa e que resguardam o sigilo profissional garante, ao advogado, a inviolabilidade de seu escritrio ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondncia e de suas comunicaes, inclusive telefnicas ou afins, salvo caso de busca ou apreenso determinada por magistrado... (Lei n. 8.906/94, art. 7, II). certo que essa garantia de inviolabilidade no se reveste de carter absoluto, pois consoante adverte Orlando de Assis Corra (Comentrios ao Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil OAB, p. 48, item n. 37, 1995, AIDE) ...havendo mandado de busca e apreenso assinado por magistrado, o escritrio e seus arquivos podem ser vasculhados (STF, MS 23.595, Rel. Min. Celso de Mello, deciso monocrtica, julgamento em 17-12-99, DJ de 1-2-00). Vale ressaltar que, nesse caso, o STF entendeu que a garantia da inviolabilidade do escritrio de advocacia somente poderia ser restringida por ordem do prprio Poder Judicirio. Sendo assim, nem a Polcia Judiciria, nem o Ministrio Pblico, nem a administrao tributria e nem a Comisso Parlamentar de Inqurito ou seus representantes, agindo por autoridade prpria, podem invadir domiclio alheio com o objetivo de apreender, durante o perodo diurno, e sem ordem judicial, quaisquer objetos que possam interessar ao Poder Pblico. (...) Conclui-se, desse modo, que, tratando-se de escritrio de advocacia, impe-se, para efeito de execuo de medidas de busca e apreenso, que sejam estas previamente autorizadas por deciso judicial, em face do que dispe a Lei n. 8.906/94 (art. 7, II), c/c a Constituio da Repblica (art. 5, XI)
123

a restrio constitucional [que apenas autoriza a quebra do sigilo das comunicaes telefnicas para fins de investigao criminal] tem por objetivo claro preservar a intimidade, como bem jurdico privado, mas essencial dignidade da pessoa, at o limite em que tal valor, aparecendo como obstculo ou estorvo concreto represso criminal e punio de crime grave, enquanto o mais conspcuo dos atentados s condies fundamentais de subsistncia da vida social. O limite da garantia da intimidade (...) no pode condescender com a impunidade (...). Nesse sentido, costuma dizer-se que a garantia constitucional no serve a proteger atividades ilcitas ou criminosas. Da autorizar, em carter excepcional, seja interceptada a comunicao telefnica, apenas quando tal devassa se revele como fonte de prova imprescindvel promoo do fim pblico da persecuo penal. (...) No me parece ajustar-se s normas discernveis nos textos constitucional e legal, enquanto ingredientes do sistema, que os resultados prticos-retricos da interceptao autorizada no possam produzir efeitos ou ser objeto de considerao nos processos e procedimentos no penais, perante o rgo ou rgos decisrios competentes, contra a mesma pessoa a que se atribua, agora do ponto de vista de outra qualificao jurdica de ilucitude em dano do Estado, a prtica ou autoria do mesmo ato que, para ser apurado na sua dimenso jurdico-criminal, foi alvo de interceptao lcita, como exigncia do superior interesse pblico do mesmssimo Estado124.

O que se deve concluir, atravs desses exemplos, que sacralizar as garantias criminais, como se fossem valores absolutos e exageradamente inflexveis, significa abrir a porta para a impunidade e, vale enfatizar, os direitos fundamentais no compactuam com a impunidade, j que o Estado tem o dever de punir qualquer violao a esses direitos. Portanto, jamais se deve imputar aos direitos
Voto vencedor do Min. Cezar Peluso no Inq-QO/DF, rel. Min. Cezar Peluso, j. 25/4/2007.
124

fundamentais a culpa pela impunidade crnica que assola o pas. A culpa, na verdade, no dos direitos em si, mas das interpretaes extremistas que so feitas, inclusive por alguns membros do Judicirio, que colocam as garantias processuais como valores intocveis e inflexveis, sem atentar para a idia de proporcionalidade e para o dever de combater a criminalidade. Ainda assim, para finalizar e no passar uma idia distorcida, preciso lembrar qualquer restrio a direitos fundamentais deve ser vista com desconfiana, exigindo-se uma forte carga argumentativa para afastar a garantia constitucional. Para aplicar corretamente o princpio da proibio de abuso, deve-se exigir, antes de violar o direito fundamental, a comprovao de um fundado receio, com base em elementos concretos, de que a norma constitucional est sendo utilizada para a prtica de crimes. No se pode simplesmente alegar vagamente a proibio de abuso para justificar toda e qualquer suspenso de garantias constitucionais. Merece ser citado, ainda dentro desse mesmo contexto, como exemplo paradigmtico de aplicao do princpio da proibio de abuso de direito fundamental no mbito da liberdade de expresso, o famoso caso Ellwanger, um dos mais importantes julgamentos do Supremo Tribunal Federal nos ltimos anos. 25.1 O Caso Ellwanger Siegfried Ellwanger escreveu alguns livros com o

pseudnimo S.E. Castan, nos quais defendia a reviso da histria sobre o papel dos alemes na Segunda Guerra Mundial, bem como lanava dvidas sobre a real existncia do Holocausto. Seus livros mais famosos so Holocausto Judeu ou Alemo nos bastidores da mentira do sculo, SOS para a Alemanha e Acabou o Gs... O fim de um mito. Alm disso, como proprietrio de uma editora e livraria chamada Reviso, publicou e vendeu diversos livros que tinham

como ponto em comum uma viso negativa acerca do povo judeu. Vale conferir o ttulo de alguns desses livros: O Judeu Internacional, de Henry Ford; A Histria Secreta do Brasil, de Gustavo Barroso; Protocolos dos Sbios de Sio, apostilado por Gustavo Barroso; Brasil Colnia de Banqueiros, de Gustavo Barroso; Hitler - Culpado ou Inocente, de Srgio Oliveira; Os Conquistadores do Mundo - Os Verdadeiros Criminosos de Guerra, de Louis Marschalko. Todas essas obras mesclam discusses histricas relativamente srias (ainda que de duvidosa veracidade) com mensagens discriminatrias ao povo judeu125. O certo que Ellwanger foi processado criminalmente pela prtica do crime previsto no art. 20 da Lei 7.716/89: Praticar, induzir
Confira-se, nesse sentido, alguns trechos dos referidos livros selecionados e citados pelo Min. Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, em seu voto: "'Porque todo judeu impelido pela mesma tendncia, que se enraza no sangue: o anseio de dominao' (24); 'Os mtodos de ao das classes baixas judaicas no visam somente a libertar-se da repulso social, mas anelam francamente o poder. essa vontade de dominar que caracteriza seu esprito.' (pg. 25); 'Num mundo de Estados territoriais organizados, o judeu tem apenas duas frmulas: derrubar os pilares de todos os sistemas nacionais dos Estados ou criar o prprio Estado nacional.' (pg. 65); 'O judeu adversrio de toda ordem social no judaica (...) O judeu um autocrata encarniado (...) A democracia apenas o argumento utilizado pelos agitadores judeus, para se elevarem a um nvel superior quele em que se julgam subjugados. Assim que conseguem, empregam imediatamente seus mtodos, para obter determinadas preferncias, como se estas lhes coubessem por direito natural' (pg. 65) ..no existe raa alguma que suporte a autocracia mais voluntariamente do que a raa judia, que deseje e respeite mais do que esta o poder (...) O judeu um caador de fortunas, principalmente, porque, at este momento, s o dinheiro lhe tem proporcionado os meios de conquistar certo poderio' (pg. 75) 'Que os outros lavrem a terra: o judeu, quando pode, viver do lavrador. Que os outros suem nas indstrias e ofcios: o judeu preferir assenhorear-se dos frutos de sua atividade. Esta inclinao parasitria deve, pois, formar parte de seu carter' (pg. 171)... um direito que nos foi dado por Deus, e um dever humano, lutar contra o reinado do terror exercido a nvel supra-nacional por uma pequena minoria fantica que subjugou o mundo e que empurrou a humanidade mais para diante, na estrada rumo extino total' (pg. 10) 'Esse diablico nacionalismo tribal tem o poder mundial na mo'. (pg. 10) 'O judeu jamais foi um internacionalista; ele foi, isto sim, o representante consciente de um nacionalismo tribal que visava dominar todos os outros pases deste mundo'. (pg. 18) 'Povos antijudaicos do mundo, uni-vos, antes que seja tarde demais'. (pg. 214). 'Como o srio, o judeu no passa sem prestaes. uma inclinao racial'. (pg. 34) 'O rol demonstra que no s o Brasil a vtima do Super Estado Capitalista sem entranhas, mas o mundo inteiro. Da a sua aflio, a sua inquietao, a sua angstia, o seu desespero. Est mergulhado num pego em que pululam as sanguessugas e estrebucha sugado por todos os lados na lama ensangentada. Um dia, os povos compreendero a verdadeira origem de todos os seus males e, ento, as bichas vorazes e nojentas sero duramente castigadas...' (pg. 46) 'O nosso Brasil a carnia monstruosa ao luar. Os banqueiros judeus, a urubuzada que a devora.' (pg. 95).'Mais vale o sacrifcio de algumas centenas de milhares de judeus, do que sofrer um prejuzo no bolso../' (pg. 139)."
125

ou incitar, pelos meios de comunicao social ou publicao de qualquer natureza, a discriminao ou preconceito de raa, cor, religio, etnia ou procedncia nacional. Pena: recluso de 2 a 5 anos. Para o Ministrio Pblico, o acusado, de forma reiterada e sistemtica, teria editado e distribudo ao pblico, mediante venda, obras de autores nacionais e estrangeiros que abordam e sustentam mensagens anti-semitas, racistas e discriminatrias, procurando incitar e induzir a discriminao racial, semeando em seus leitores sentimentos de dio, desprezo e preconceito contra o povo de origem judaica126. No primeiro grau, a juza sentenciante absolveu Ellwanger com o seguinte fundamento:
Os textos dos livros publicados no implicam induzimento ou incitao ao preconceito e discriminao tnica ao povo judeu. Constituem-se em manifestao de opinio e relatos sobre fatos histricos contados sob outro ngulo. Lidos, no tero, como no tiveram, porquanto j o foram e, por um grande nmero de pessoas, o condo de gerar sentimentos discriminatrios ou preconceituosos contra a comunidade judaica ... As outras manifestaes apresentadas pelas obras, com relao aos judeus, outra coisa no so, seno simples opinio, no exerccio constitucional da liberdade de expresso127.

O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, ao apreciar recurso de apelao interposto pelos assistentes da acusao, reconheceu a prtica do racismo na venda e publicao dos referidos livros e condenou Siegfried Ellwanger a dois anos de recluso, com sursis, pela prtica do crime descrito na denncia. Caso fosse aplicada a regra geral de prescrio, prevista no Cdigo Penal, o crime j estaria prescrito, pois j haviam passado mais de quatro anos desde a data em que a denncia havia sido

Trecho da denncia extrado do acrdo proferido pelo Supremo Tribunal Federal. Trecho da sentena proferida pela Juza Bernadete Friedrich, da 8 Vara Criminal de Porto Alegre, extrado do acrdo proferido pelo STF.
126 127

recebida (14/11/1991) at a data em que o acrdo condenatrio foi proferido (31/10/1996). Ocorre que o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul afastou a regra geral da prescrio no referido caso, adotando a tese de que, por se tratar de racismo, o crime seria imprescritvel, na forma do art. 5, inc. XLII, da CF/88: a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de precluso, nos termos da lei. Contra a deciso que afastou a ocorrncia da prescrio, foi interposto habeas corpus para o Superior Tribunal de Justia, que denegou a ordem ao fundamento de que:
No h ilegalidade na deciso que ressalta a condenao do paciente por delito contra a comunidade judaica, no se podendo abstrair o racismo de tal comportamento, pois no h que se fazer diferenciao entre as figuras da prtica, da incitao ou do induzimento, para fins de configurao do racismo, eis que todo aquele que pratica uma destas condutas discriminatrias ou preconceituosas, autor do delito de racismo, inserindo-se, em princpio, no mbito da tipicidade direta. (...) Inexistindo ilegalidade na individualizao da conduta imputada ao paciente, no h porque ser afastada a imprescritibibilidade do crime pelo qual foi condenado128.

Novo habeas corpus foi impetrado (HC 82.424-RS), agora ao Supremo Tribunal Federal, que iniciou a discusso de um dos mais importantes casos de sua histria. A discusso, no STF, girou basicamente em torno de dois assuntos principais: (a) saber se o caso poderia ser configurado como crime de racismo e (b) saber se o direito liberdade de expresso teria a fora de inocentar o acusado. Observe que o segundo ponto no foi o fundamento central do habeas corpus. Mesmo assim, vrios Ministros do Supremo Tribunal Federal resolveram enfrentar essa problemtica questo.
128

STJ, HC 15155-RS, rel. Min. Gilson Dipp.

Com relao ao primeiro ponto, os Ministros do Supremo Tribunal Federal realizaram uma profunda pesquisa em fontes histricas, biolgicas, antropolgicas e religiosas para saber se os judeus so ou no so uma raa. Ao chegar concluso de que os judeus no podem ser considerados como uma raa, os Ministros Moreira Alves (relator originrio) e Marco Aurlio adotaram a tese de que o crime no seria o de racismo e, portanto, votaram em favor da concesso do habeas corpus pela ocorrncia da prescrio. A tese vencedora, contudo, desvinculou a noo de raa ao crime de racismo. Afastou-se a premissa de que, se os judeus no so uma raa, segue-se discriminao capaz de que contra eles no ensejar a exceo pode haver de constitucional

imprescritibilidade129. Adotou-se, pelo contrrio, a tese de que


com a definio e o mapeamento do genoma humano, cientificamente no existem distines entre os homens, seja pela segmentao da pele, formato dos olhos, altura, plos ou por quaisquer outras caractersticas fsicas, visto que todos se qualificam como espcie humana. No h diferenas biolgicas entre os seres humanos. Na essncia so todos iguais130.

O importante, segundo o entendimento vencedor, seria reconhecer o racismo como o fenmeno poltico-social, no sendo adequado vincular esse crime ao conceito de raa, pois a diviso dos seres humanos em raas resulta de um processo de contedo meramente poltico-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminao e o preconceito segregacionista 131. Dentro desse contexto, o crime praticado por Siegfried Ellwanger seria crime de racismo, mesmo no sendo os judeus uma raa. Segundo a tese vencedora, ao defender publicamente que os judeus constituem um povo inferior, nefasto e infecto, caractersticas suficientes para justificar a segregao e o extermnio, o acusado
129 130 131

Trecho da ementa do acrdo proferido no HC 82424-RS. Trecho da ementa do acrdo proferido no HC 82424-RS. Trecho da ementa do acrdo proferido no HC 82424-RS.

teria praticado ato incompatvel com os padres ticos e morais definidos na Carta Poltica do Brasil e do mundo contemporneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o estado democrtico. Essa concepo seria atentatria dos princpios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacfica convivncia no meio social, que implicam repulsiva ao estatal por se revestirem de densa intolerabilidade, de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do Pas 132. Com relao ao segundo aspecto da discusso, ou seja, saber se a condenao pela publicao daqueles livros era compatvel com o direito de liberdade de expresso, os nicos votos destoantes foram do Min. Carlos Ayres Britto, que entendia que a conduta era atpica, especialmente porque os livros teriam sido editados antes da Lei 8.081/90, que deu nova redao ao artigo 20 da Lei 7.716/89, alm de no conterem mensagens explicitamente discriminatrias contra os judeus, e do Min. Marco Aurlio, que tambm entendia que a conduta estava protegida pela liberdade de expresso. A tese vencedora foi no sentido de que a liberdade de expresso no teria o condo de inocentar Siegfried Ellwanger, pois ao editar e publicar livros veiculando idias anti-semitas, tentando resgatar e dar credibilidade concepo racial definida pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos histricos incontroversos como o holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificao do povo judeu, o autor cometeu ato equivalente incitao ao dio discriminatrio, com acentuado contedo racista, reforadas pelas conseqncias histricas dos atos em que se baseiam 133. Entendeu-se ainda que a liberdade de expresso no uma garantia constitucional absoluta, pois possui limites morais e jurdicos previstos na prpria Constituio. Desse modo, o direito livre expresso no pode abrigar, em sua abrangncia, manifestaes
132 133

Trecho da ementa do acrdo proferido no HC 82424-RS. Trecho da ementa do acrdo proferido no HC 82424-RS.

de contedo imoral que implicam ilicitude penal aplicao clara do princpio da proibio de abuso.

134

. Eis a uma

E assim, negando o habeas corpus em favor de Siegfried Ellwanger, foi concludo um dos mais interessantes julgados do Supremo Tribunal Federal em matria de direitos fundamentais. preciso, contudo, fazer um breve esclarecimento para no confundir o caso Ellwanger com os casos envolvendo a dimenso objetiva da liberdade de expresso citados anteriormente (p. ex., Caso Gerald Thomas, o diretor de teatro que mostrou as ndegas e simulou uma masturbao para a platia e obteve habeas corpus, no STF, com base na liberdade artstica). Naqueles casos, a liberdade de expresso foi capaz de afastar a condenao criminal, pois o que estava em jogo, do outro lado da balana, era somente um interesse comunitrio (bons costumes), cuja proteo no prevista constitucionalmente. No caso Ellwanger, pelo contrrio, a liberdade de expresso estava em conflito com outro valor constitucional de grande relevncia, que o combate ao racismo, cuja importncia para a proteo da dignidade da pessoa humana e da igualdade inquestionvel. Logo, no sopesamento de valores, prevaleceu a idia mais cara dignidade da pessoa humana, que o combate a qualquer forma de preconceito, especialmente quando as idias preconceituosas tm o intuito de resgatar os mesmos repugnantes valores defendidos pelo nazismo. Como explica Daniel Sarmento, a dignidade da pessoa humana afirma-se como o principal critrio substantivo tem na o direo operador da do ponderao direito de, de interesses a constitucionais. Ao deparar-se com uma coliso entre princpios constitucionais, observada proporcionalidade, adotar a soluo mais consentnea com os valores humanitrios que este princpio promove135. Desse modo, como o objetivo primrio desses direitos possibilitar a proteo da dignidade do ser humano, no razovel
Trecho da ementa do acrdo proferido no HC 82424-RS. SARMENTO, Daniel. A Ponderao de Interesses na Constituio. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2000, p. 74.
134 135

aceitar que um direito fundamental sirva de argumento justamente para defender idias opostas a essa finalidade (proibio de abuso). lgico que, em respeito liberdade de expresso, o ideal seria que essas idias absurdas defendidas por Ellwanger fossem desacreditadas pela prpria sociedade, atravs de uma manifestao natural de repugnncia e desprezo, sem necessitar da represso criminal ao pensamento. No entanto, no momento em que se percebe que pessoas pouco amadurecidas, especialmente os adolescentes, esto sendo influenciadas negativamente por seus argumentos falaciosos, ento a reprimenda penal passa a ser uma soluo necessria, at por imposio constitucional, que exige a punio de qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdade fundamentais (art. 5, inc. XLI), bem como a criminalizao da prtica do racismo (art. 5, inc. XLII). Da o acerto da soluo adotada pelo Supremo Tribunal Federal no caso Ellwanger.

Parte III Textos Afins

26. Princpio da Isonomia e Proporcionalidade O princpio da proporcionalidade sempre vinculado e algumas vezes at mesmo confundido com o princpio da isonomia. H quem diga, inclusive, que o mandamento de igualdade o fundamento jurdico do princpio da proporcionalidade136. Na verdade, a a relao entre a que isonomia o e a da proporcionalidade mesma relao princpio

proporcionalidade possui com os demais direitos fundamentais. Ou seja, ele vai servir para verificar se as restries ao direito fundamental igualdade so ou no vlidas. A Constituio estabelece que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, consagrando inegavelmente um direito de qualquer ser humano de no ser discriminado. Essa igualdade, contudo, no um direito absoluto. Como qualquer direito, tambm a igualdade pode ser restringida, desde que se observe rigorosamente o princpio da proporcionalidade. Portanto, o que a Constituio probe no a discriminao em si, mas a discriminao desproporcional. Logo, possvel limitar o direito de igualdade, devendo, contudo, qualquer tratamento desigual ou diferenciado ser justificado, atravs de uma argumentao convincente, pautada na proporcionalidade. Alis, em diversas passagens, a prpria Constituio criou discriminaes especficas. Por exemplo, previu alguns cargos que somente podem ser ocupados por brasileiros natos137; criou regras
A esse respeito, Willis Santiago Guerra Filho defende o seguinte: Ambos os princpios [da igualdade e da proporcionalidade], alis, acham-se estreitamente associados, sendo possvel, inclusive, que se entenda a proporcionalidade como incrustada na isonomia, pois como se encontra assente em nossa doutrina, com grande autoridade, o princpio da isonomia traduz a idia aristotlica - ou, antes pitagrica, como prefere DEL VECCHIO - de igualdade proporcional, prpria da justia distributiva, geomtrica, que se acrescente quela comutativa, aritmtica, meramente formal - aqui, igualdade de bens; ali, igualdade de relaes (GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princpio da Isonomia, Princpio da Proporcionalidade e Privilgios Processuais da Fazenda Pblica. Revista Nomos, vols. XIII/XIV, n. , jan./dez. 1994/1995). 137 Art. 12, 3: So privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e VicePresidente da Repblica; II - de Presidente da Cmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da
136

diferenciadas entre a aposentadoria de homens e mulheres (as regras de aposentadoria so mais benficas para as mulheres); criou prerrogativas de funes, de modo que algumas autoridades so favorecidas pelo chamado foro privilegiado etc. No h que se falar, nesses casos, em inconstitucionalidade por violao da isonomia, pois foi o prprio constituinte quem decidiu fazer essas discriminaes pontuais. Nem mesmo h que se verificar se essas discriminaes obedecem proporcionalidade, pois o constituinte pode, em princpio, tudo, inclusive violar a proporcionalidade. No h normas constitucionais originrias inconstitucionais. At mesmo a lei tambm pode estabelecer discriminaes, mas, nessa hiptese, deve ser observada a proporcionalidade. Nesse sentido, pode-se citar a seguinte deciso do Supremo Tribunal Federal, relatada pelo Ministro Eros Grau:
A igualdade se expressa em isonomia (= garantia de condies idnticas asseguradas ao sujeito de direito em igualdade de condies com outro) e na vedao de privilgios. (...) A concreo do princpio da igualdade reclama a prvia determinao de quais sejam os iguais e quais os desiguais, at porque e isso repetido por quase que automaticamente, desde PLATO e ARISTTELES a igualdade consiste em dar tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais. Vale dizer: o direito deve distinguir pessoas e situaes distintas entre si, a fim de conferir tratamentos normativos diversos a pessoas e a situaes que no sejam iguais. (...) Por isso mesmo pode a lei como qualquer outro texto normativo sem violao do princpio da igualdade, distinguir situaes, a fim de conferir a um tratamento diverso do que atribui a outra. Para que possa faz-lo, contudo, sem que qualquer violao se manifeste,
carreira diplomtica; VI - de oficial das Foras Armadas. VII - de Ministro de Estado da Defesa.

necessrio que a discriminao guarde compatibilidade com o contedo do princpio138.

Por exemplo, uma lei que estabelecesse que apenas mulheres pudessem participar do concurso para policial feminino seria perfeitamente constitucional, pois obedeceria a todos os critrios da proporcionalidade. Seria igualmente vlida uma lei que dissesse que apenas homens poderiam concorrer a vagas de agente penitencirio de um presdio masculino ou ento que proibisse pessoas com deficincia visual de participar de concurso para motorista. Do mesmo modo, no se pode considerar arbitrria a deciso de um diretor de escola municipal que indefira a matrcula de um senhor sexagenrio que pretenda estudar no jardim de infncia, pois a aceitao de um aluno j idoso certamente prejudicaria a educao e a formao das crianas que l estudam. Em sentido semelhante, o STF entendeu como proporcional a regra prevista no artigo 28 do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/2003) que proibiu a aquisio de armas de fogo aos menores de 25 anos de idade. Na fundamentao, ficou consignado que a norma impugnada seria vlida na medida em que tem por escopo evitar que sejam adquiridas armas de fogo por pessoas menos amadurecidas psicologicamente ou que se mostrem, do ponto de vista estatstico, mais vulnerveis ao seu potencial ofensivo139. No referido caso, foi demonstrado, atravs de dados concretos, que as mortes causadas por armas de fogo cresceram exponencialmente no grupo etrio situado entre 20 e 24 anos, sobretudo do sexo masculino, comprovando que a discriminao seria plenamente justificada nessa situao. O importante que as discriminaes estabelecidas em lei sejam constitucionalmente justificadas. Se a lei discriminatria no passar pelo teste da proporcionalidade, dever ser anulada, sempre lembrando que, quando a Constituio contm um mandamento especfico proibindo determinado comportamento e uma determinada
138 139

STF, ADI 3305/DF, rel. Min. Eros Grau, j. 13/9/2006. STF, ADI 3112/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowiski, j. 2/5/2007.

lei segue a diretriz oposta, a lei ser, em princpio, inconstitucional, salvo se for demonstrado, luz do princpio da proporcionalidade, que a medida se justifica A no-observncia do critrio da adequao o primeiro subprincpio da proporcionalidade tem sido freqentemente invocada pelo Judicirio para anular normas infraconstitucionais que fixam limites de acesso em cargos pblicos que no guardam compatibilidade lgica com as funes a serem exigidas pelo candidato, caso seja aprovado. O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, j decidiu que tratando-se de concurso para o cargo de escrivo de polcia [cujas atribuies englobavam apenas atividades internas e burocrticas], mostra-se desarrazoada a exigncia de altura mnima, dadas as atribuies do cargo, para as quais o fator altura irrelevante140. O mesmo entendimento se aplica a outros critrios, como por exemplo, o limite de idade. A regra orientadora a de que somente vlida a limitao se for compatvel (adequada) com as atribuies do cargo, o que deve ser aferido caso a caso. precisamente esse o sentido da smula 683 do STF: o limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, da Constituio, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido. Por fim, vale citar uma interessante discusso que, apesar de no estar judicializada aqui no Brasil, certamente merece uma reflexo mais detida: a questo das mulheres nas foras armadas. Existem, no Brasil, diversas restries de acesso s mulheres s armas de combate do Exrcito ou da Marinha. A participao da mulher limitada s funes militares que no exigem muito esforo fsico, exceto na Aeronutica, onde as mulheres j ocupam funes de combate, tendo se destacado como pilotos de caa.
STF, RE 194953-MS, rel. Min. Ellen Gracie. Por outro lado, entendeu-se que em se tratando de concurso pblico para agente de polcia, mostra-se razovel a exigncia de que o candidato tenha altura mnima de 1,60m (STF, RE 148.0955/MT).
140

Analisando

essas

restries

luz

do

princpio

da

proporcionalidade, sobretudo sob a tica da adequao, parece inquestionvel que h uma violao isonomia. Geralmente, so apontados trs argumentos principais capazes de justificar a restrio: (a) o Exrcito ter que reformar todas as suas instalaes, criando alojamentos e banheiros exclusivamente para mulheres; (b) as mulheres no tm fora fsica nem perfil psicolgico para suportar os rigores da educao militar e (c) os homens, em combate, ao verem mulheres morrendo, perderiam o controle emocional. Esses argumentos so facilmente rebatidos. Em primeiro lugar, natural que as foras armadas faam adequaes nas suas instalaes para receber combatentes femininos. Trata-se de um mero empecilho operacional que no forte o suficiente para justificar a discriminao. Alis, o STF tambm teve que reformar suas instalaes quando recebeu a Ministra Ellen Gracie, a primeira mulher a ocupar uma cadeira na mais alta Corte do pas. Com relao fragilidade fsica e mental das mulheres, no h base cientfica para a afirmao. Alm disso, esse argumento poderia impedir a concluso do curso, no o ingresso. Tambm h homens que ingressam nas foras armadas que no tm condies fsicas nem mentais de estarem ali e, por isso, so reprovados ao longo do treinamento. Por fim, com relao ao abalo psicolgico dos demais combatentes masculinos, que podero fraquejar ao verem mulheres morrendo, tambm no h comprovao cientfica para a afirmao. E o treinamento militar serve justamente para impedir isso. Certamente, uma pessoa despreparada que veja um amigo morrer em combate tambm iria enlouquecer, ainda que o amigo fosse do sexo masculino. Em um famoso caso julgado nos EUA (VMI vs. US, 1993), a Suprema Corte norte-americana, analisando a mesma questo aqui colocada, decidiu, por 7 votos a 1, que a existncia de escolas

militares

exclusivamente

para

homens

violaria

clusula

da

igualdade. Hoje, nos EUA, as mulheres j esto presentes em praticamente todos os setores das foras armadas. Alis, no filme At o Limite da Honra (A Few Good Man), a atriz Demi Moore faz o papel de uma mulher, j militar, que deseja ingressar na tropa de elite da Marinha norte-americana, lutando para ser tratada em igualdades de condies. O filme demonstra que o tratamento diferenciado entre homens e mulheres, em termos de combate, no se justifica. A Constituio brasileira adotou um conceito dinmico e multifuncional de igualdade, de modo que, ao mesmo tempo em que h um dever de no-discriminar (discriminao negativa), existe tambm um dever de igualizar (discriminao positiva), no sentido de que o Estado tem a obrigao de agir para reduzir as desigualdades sociais, promover o bem-estar social, combater as causas da pobreza etc. Essa viso dinmica da igualdade pode ser compreendida com mais facilidade se for levado em conta o dever de respeito, proteo e promoo. Por fora do dever de respeito, o direito igualdade probe que o Estado adote medidas discriminatrias arbitrrias, sem justificativa. As leis no podem estabelecer distines de classes, como se houvessem cidados de segunda categoria. No h mais nobreza, clero e povo. H um nico indivduo: o ser humano, que merece igual considerao, independentemente da cor da pele, do gnero, da condio econmica, da opo sexual ou de qualquer outro fator acessrio. Da a inconstitucionalidade de leis de acesso a cargos pblicos que estabelecem restries desproporcionais. Por outro lado, por fora do dever de proteo, o Estado deve adotar medidas capazes de impedir que particulares violem esse mandamento constitucional, at porque o particular tambm tem o dever tico-jurdico de respeitar o seu semelhante. Com base nisso, o Tribunal Superior do Trabalho, por exemplo, teve a

oportunidade de anular a deciso de uma empresa privada que demitiu um de seus funcionrios por ser ele portador do vrus HIV. Entendeu-se que deveria prevalecer, no caso, no a liberdade empresarial, mas a proibio de discriminar (dever de proteo)141. Alis, o exemplo ilustra tambm a eficcia horizontal do direito igualdade. Por fim, em razo do dever de promoo, o Estado tem a obrigao de adotar medidas compensatrias para permitir que grupos socialmente desfavorecidos possam concorrer em igualdades de condies com os demais cidados. esse o sentido de discriminao positiva. Desse dever decorre a necessidade de desenvolvimento de polticas de ao afirmativa, destinadas a possibilitar a participao e ascenso social das pessoas em desvantagem socioeconmico-cultural, atravs de benefcios ou facilidades capazes de permitir uma competio em condies mais igualitrias em relao aos demais integrantes da sociedade142. O Estado brasileiro, em face do dever de respeito e proteo, tem o dever de combater a discriminao negativa (art. 5, inc. XLI e XLII143) e, ao mesmo tempo, por fora do dever de promoo, tem o dever de estimular a discriminao positiva (art. 3 da CF/88144).

Eis um trecho da ementa: tratando-se de dispensa motivada pelo fato de ser o empregado portador da Sndrome da Imunodeficincia Adquirida - SIDA e sendo incontestvel a atitude discriminatria perpetrada pela empresa, vedada pelo ordenamento jurdico ptrio, a despedida deve ser considerada nula, sendo devida a reintegrao (TST, E-RR-217.791/1995, DJ 02.06.2000). 142 Polticas de ao afirmativa so medidas pblicas ou privadas, de carter coercitivo ou no, que visam a promover a igualdade substancial, atravs da discriminao positiva de pessoas integrantes de grupos que estejam em situao desfavorvel, e que sejam vtimas de discriminao e estigma social (SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais estudos de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 154). 143 Artigo 5 - a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais (XLI) e a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei (XLII). 144 Art. 3 - Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
141

Por isso, na verificao da validade de leis que prevejam medidas compensatrias para grupos em desvantagem social, o papel do juiz deve ser menos rigoroso do que quando estiver analisando a constitucionalidade de leis que promovam uma discriminao negativa. Qualquer discriminao negativa suspeita e merece passar por um teste de proporcionalidade bem rigoroso. J as discriminaes positivas somente devem ser invalidadas se ficar manifestamente provada a sua desproporcionalidade. Pode-se dizer, nesse contexto, que as medidas que adotam a discriminao negativa presumem-se inconstitucionais, enquanto as discriminaes positivas presumem-se vlidas, somente podendo ser afastadas se violarem comprovadamente algum critrio da proporcionalidade. Dentro da problemtica da discriminao positiva, surgem questes interessantssimas envolvendo a constitucionalidade de leis que favorecem determinados grupos sociais que historicamente foram marginalizados (como os negros, os pobres, as mulheres, os portadores de deficincia, os idosos, os ndios etc.). Ser que constitucional reservar percentual de vagas em concursos pblicos para pessoas portadoras de deficincia? Ser que vlida a lei federal que estabelece que pelo menos 30% dos membros dos partidos polticos sejam do sexo feminino? Seria vlida uma lei que determinasse que 20% das vagas em universidades pblicas sejam destinadas a pessoas da cor negra ou ento a alunos provenientes das escolas pblicas? So constitucionais as diversas leis que garantem aos estudantes o direito de meia-entrada em cinema, teatros e transportes coletivos? vlido o dispositivo do Estatuto do Idoso que garante aos idosos o direito de transporte coletivo gratuito? Viola a isonomia a lei federal que garante aos portadores de deficincia iseno de IPI (Imposto de Produtos Industrializados) ao comprarem automveis com cmbio automtico? A resposta a essas perguntas deve ser feita, necessariamente, com base na proporcionalidade. No adianta ir pelo

achmetro. Deve-se analisar, caso a caso, se as medidas so adequadas, necessrias e proporcionais em sentido estrito. Vale ressaltar, contudo, que algumas dessas medidas esto, inclusive, previstas na prpria Constituio, no se podendo, nessas hipteses, falar em inconstitucionalidade. De toda forma, a discriminao positiva , em princpio, admitida. Alis, como j se afirmou, h um dever do Estado de agir positivamente para compensar as desigualdades scio-econmicas. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal j entendeu que reparar ou compensar os fatores de desigualdade factual com medidas de superioridade jurdica configuraria poltica de ao afirmativa que se inscreve nos quadros de uma sociedade fraterna que a Constituio idealiza a partir das disposies de seu prembulo e acrescentou-se a esses fundamentos o valor social do trabalho145. Por isso, perfeitamente compatvel com ordenamento jurdico brasileiro o sistema de ao afirmativa para favorecer grupos em desvantagem econmica, social e cultural. A igualdade prevista na Constituio no uma igualdade meramente formal (da boca pra fora). , pelo contrrio, uma igualdade dinmica, que obriga o Estado a agir para implement-la. Se, para tanto, for necessrio tratar desigualmente pessoas que, historicamente, nunca foram assistidas pelo Estado, no h qualquer problema em assim agir. No obstante, no pelo simples fato de o beneficirio da norma ser uma pessoa pertencente a um grupo socialmente marginalizado que ser vlida a discriminao positiva. Por exemplo, certamente violaria a proporcionalidade uma lei federal que concedesse a iseno do imposto de renda para pessoas de cor negra no intuito de ajud-las a ascender socialmente. Nesse caso, a norma at que seria adequada, mas seria desnecessria. Pressupe-se que uma pessoa que paga imposto de renda j faa parte de um grupo econmico privilegiado. Logo, a norma estaria dando ajuda econmica a uma pessoa que, em tese,
145

STF, RMS 26071/DF, rel. Min. Carlos Britto, j. 13/11/2007.

no precisa dessa ajuda. A violao da proporcionalidade manifesta. Seria algo parecido, guardadas as devidas propores, do que estabelecer cotas para negros em clubes de futebol. Do mesmo modo, talvez no fosse necessrio estabelecer cotas para negros que sempre estudaram em boas escolas privadas. Pressupe-se que os negros que estudam em escolas privadas j faam parte de uma elite educacional privilegiada que no precisa da ajuda estatal para ser aprovada em qualquer vestibular. Um negro que estuda em uma escola privada tem as mesmas condies de ser aprovado do que um branco na mesma situao. Nesse caso, parece que a ajuda estatal desnecessria, ferindo o princpio da proporcionalidade, embora a situao no seja to clara quanto o exemplo anterior dos jogadores de futebol. Hiptese diversa seria a daqueles que estudam em escolas pblicas e, portanto, esto em uma situao ntida de desvantagem em relao aos estudantes de escolas particulares. Aqui, parece ser necessria a ajuda estatal para que os grupos desfavorecidos possam, no futuro, ter condies de competir com verdadeira igualdade de oportunidade. Ainda assim, vale um alerta: o programa de ao afirmativa deve ser, necessariamente, provisrio, exceto para setores sociais que, realmente, no tenham como dispensar a ajuda estatal (p. ex. portadores de deficincia). Um programa de ajuda a longo prazo pode trazer resultados negativos, na medida em que gera uma situao de dependncia entre os seus beneficirios em relao ao Estado, o que no desejvel. O ideal que o Estado d o empurro inicial para que os grupos desfavorecidos possam caminhar sozinhos no futuro. 27. A Discriminao por Opo Sexual Existem diversas questes jurdicas envolvendo a

discriminao por opo sexual, como por exemplo, a questo do casamento gay, da adoo de crianas por casais do mesmo sexo,

o recebimento de benefcios previdencirios decorrentes das relaes homoafetivas etc... No se pretende analisar a fundo essas complexas e polmicas discusses. Aqui ser feita apenas uma rpida abordagem dos referidos temas luz do princpio da proporcionalidade, sempre tentando orientar a soluo com base nos valores constitucionais (que, como j foi dito, no possuem um sentido unvoco). Inicialmente, preciso destacar que a Constituio consagra o direito de cada pessoa de ser tratada com igualdade em relao sua identidade cultural, ainda quando esta se distancie dos padres hegemnicos da sociedade envolvente (direito diferena)146. Por isso, em princpio, seria invlida qualquer medida tendente a desrespeitar as diferenas, sem qualquer critrio de proporcionalidade. Na verdade, a idia mais elementar de igualdade jurdica precisamente esta: os benefcios normativos conferidos a uma pessoa no podem ser arbitrariamente negados a outros seres humanos sem uma razo plausvel. Certamente, o constituinte brasileiro poderia, se assim quisesse, estabelecer restries aos homossexuais, sem que, hoje, se pudesse alegar a inconstitucionalidade da vontade constitucional originria. Dentro dessa linha, a ttulo de ilustrao, o constituinte foi extremamente preconceituoso ao dizer que os analfabetos so inelegveis (art. 14, 4, da CF/88). No entanto, essa foi uma opo poltica que no pode ter a sua constitucionalidade questionada, j que se trata de norma originria. Com relao discriminao envolvendo homossexuais, no h nada na CF/88 que autorize a concluso de que seja possvel limitar direitos por questes de opo sexual ou que os casais de pessoas do mesmo sexo podem sofrer restries jurdicas decorrentes da sua condio. A justificativa constitucional geralmente apresentada para defender as discriminaes contra os casais entre pessoas do mesmo
SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais estudos de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 146.
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sexo o art. 226, 3, da CF/88, que estabelece para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. Uma leitura rpida desse trecho da Constituio poderia induzir o leitor a pensar que as relaes entre pessoas do mesmo sexo no foram protegidas pelo constituinte e, portanto, podem ser proibidas. Contudo, basta analisar atentamente o referido dispositivo para perceber que a norma constitucional, considerada em si mesma, no probe as relaes entre pessoas do mesmo sexo, nem mesmo autoriza a discriminao negativa em relao a essas pessoas. A norma apenas prev uma discriminao positiva para o casal formado por homem e mulher. Ou seja, o Estado tem a obrigao de reconhecer a unio estvel heterossexual e estimular que esses relacionamentos sejam convertidos em casamento. Por outro lado, no h qualquer obrigao constitucional de incentivo para a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo. O fato de a Constituio estimular a converso da unio estvel entre homem e mulher em casamento, no entanto, no significa dizer que est autorizada a discriminao negativa em relao aos homossexuais. Na verdade, como j se afirmou, a Constituio estabelece um mandamento tico-jurdico de respeito ao outro, independentemente de quem seja o outro. No interessa sua cor, sua idade, sua etnia, nem sua opo sexual. Logo, qualquer discriminao negativa em relao aos homossexuais dever passar pelo teste da proporcionalidade para ser vlida. Interpretar o artigo 226, 3, de outra forma seria bater de frente com o restante do texto constitucional e com o prprio sentimento de tolerncia que uma marca histrica da sociedade brasileira. Nesse sentido, os tribunais brasileiros, buscando direta inspirao na Constituio Federal, esto determinando o pagamento de benefcios previdencirios decorrentes das relaes homoafetivas,

em respeito ao princpio constitucional da igualdade, que, assim como qualquer direito fundamental, tem aplicao imediata e, portanto, no precisa esperar regulamentao para ser efetivado. Confira-se, por exemplo, o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, proferido em ao civil pblica, com efeito erga omnes para todo o territrio nacional:
O princpio da dignidade humana veicula parmetros essenciais que devem ser necessariamente observados por todos os rgos estatais em suas respectivas esferas de atuao, atuando como elemento estrutural dos prprios direitos fundamentais assegurados na Constituio. A excluso dos benefcios previdencirios, em razo da orientao sexual, alm de discriminatria, retira da proteo estatal pessoas que, por imperativo constitucional, deveriam encontrar-se por ela abrangidas. Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuzo a algum, em funo de sua orientao sexual, seria dispensar tratamento indigno ao ser humano. No se pode, simplesmente, ignorar a condio pessoal do indivduo, legitimamente constitutiva de sua identidade pessoal (na qual, sem sombra de dvida, se inclui a orientao sexual), como se tal aspecto no tivesse relao com a dignidade humana. As noes de casamento e amor vm mudando ao longo da histria ocidental, e assumindo contornos e formas de e manifestao institucionalizao plurvocos

multifacetados, que num movimento de transformao permanente colocam homens e mulheres em face de distintas possibilidades de materializao das trocas afetivas e sexuais. A aceitao das unies homossexuais um fenmeno mundial em alguns pases de forma mais implcita - com o alargamento da compreenso do conceito de famlia dentro das regras j existentes; em outros de maneira explcita, com a modificao do ordenamento jurdico feita de modo a abarcar legalmente a unio afetiva entre pessoas do

mesmo sexo. O Poder Judicirio no pode se fechar s transformaes sociais, que, pela sua prpria dinmica, muitas vezes se antecipam s modificaes legislativas. Uma vez reconhecida, numa interpretao dos princpios norteadores conceito de da constituio familiar ptria, e a unio entre homossexuais como possvel de ser abarcada dentro do entidade afastados quaisquer impedimentos de natureza atuarial, deve a relao da Previdncia para com os casais de mesmo sexo dar-se nos mesmos moldes das unies estveis entre heterossexuais, devendo ser exigido dos primeiros o mesmo que se exige dos segundos para fins de comprovao do vnculo afetivo e dependncia econmica presumida entre os casais (art. 16, I, da Lei n. 8.213/91), quando do processamento dos pedidos de penso por morte e auxliorecluso 147.

Outro exemplo nesse mesmo sentido a questo da adoo de crianas por casais homossexuais. O art. 1.622 do Cdigo Civil dispe o seguinte: ningum pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou viverem em unio estvel. Na verdade, no h a uma proibio para adoo de crianas por esses casais, j que, como se disse, a Constituio no probe a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo. E mesmo que houvesse, no Cdigo Civil, uma proibio expressa nesse sentido, seria inconstitucional, pois violaria a proporcionalidade e a dimenso tica de respeito ao outro que impregna as normas constitucionais. Afinal, no h provas de que a convivncia da criana com casais de pessoas do mesmo sexo prejudicial sua formao. Logo, qualquer entendimento que prive esses casais de adotarem preconceituoso. Ou seja, discriminao sem base racional. At agora, no h nada que prove que as crianas criadas por casais de pessoas do mesmo sexo so problemticas. Pelo contrrio. Existem inmeros exemplos que demonstram que essas
147

TRF 4 Regio, AC 200071000093470/RS, j. 27/7/2005.

crianas podem ser to felizes quanto qualquer outra, especialmente se continuarem privadas da convivncia familiar vivendo em orfanatos. Portanto, nesse caso, perfeitamente possvel fazer uma interpretao do Cdigo Civil conforme Constituio para permitir que casais homossexuais adotem crianas. Se no h qualquer motivo mais srio para impedir a adoo, negar esse direito violaria patentemente a Constituio. Em sntese: cabe ao juiz, caso a caso, analisar se o casal possui equilbrio emocional suficiente para criar a criana. No pode o juiz excluir, de plano, a possibilidade de adoo de crianas por casais formados por pessoas do mesmo sexo, exceto se demonstrar concretamente que no h outro motivo impeditivo, alm do simples fato de se tratar de uma relao homossexual. Nesse sentido, pode-se citar, por exemplo, o seguinte julgado do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:
APELAO CVEL. ADOO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteo estatal, a unio formada por pessoas do mesmo sexo, com caractersticas de durao, publicidade, continuidade e inteno de constituir famlia, decorrncia inafastvel a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados no apontam qualquer inconveniente em que crianas sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vnculo e do afeto que permeia o meio familiar em que sero inseridas e que as liga aos seus cuidadores. hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipcritas desprovidas de base cientfica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente assegurada aos direitos das crianas e dos adolescentes (art. 227 da Constituio Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudvel vnculo existente entre as crianas e as adotantes (TJRS, AC 70013801592, j. 5/4/2004).

Finalmente, merece ser mencionada outra questo ainda mais problemtica: o casamento gay.

L nos Estados Unidos, no Caso Goodridge, julgado em 2003 pela Suprema Corte de Massachussetts, ficou decidido, por 4 votos a 3, que pares do mesmo sexo podem obter certides de casamento a partir de maio de 2004. A polmica deciso, que se fundamentou no direito igualdade, vale apenas para aquele Estado norte-americano. Aqui no Brasil, conforme se viu, no h qualquer norma constitucional proibindo o casamento entre pessoas do mesmo sexo. O Cdigo Civil, no entanto, estabelece que o casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vnculo conjugal, e o juiz os declara casados (art. 1.514). Para saber se o Cdigo Civil est sintonizado com os valores constitucionais, ao no autorizar o casamento entre pessoas do mesmo sexo, preciso analis-lo luz do princpio da proporcionalidade. Por se tratar de discriminao negativa, os requisitos da proporcionalidade devem passar por um exame mais rigoroso. Na minha tica, a proibio de casamento entre pessoas do mesmo sexo no passa pelo crivo da proporcionalidade. Primeiramente, merecem ser desconsiderados quaisquer argumentos de natureza religiosa. O fato de conter na Bblia orientaes contra o homossexualismo no pode ser levado em conta tanto porque o Estado laico quanto porque a interpretao da Bblia no uniforme. No se pode permitir que preconceitos, ainda que de ndole religiosa, sejam utilizados como argumentos para a tomada de decises de agentes pblicos. Geralmente, se invoca o seguinte argumento cientfico para justificar a discriminao contra o casamento gay: a relao homossexual antinatural porque impede a perpetuao da espcie. Logo, merece ser proibida como forma de permitir que a humanidade evolua. O argumento melhor do que o argumento religioso, mas

no

convence.

Do

contrrio,

deveria

ser proibido

tambm

casamento entre pessoas estreis, bem como o celibato, j que esses comportamentos tambm no permitem a perpetuao da espcie. O casamento no apenas procriao. O casamento um ato de amor. E o amor no escolhe parceiro. Na verdade, sob uma tica racional, nada justifica a proibio do casamento gay. A opo sexual de cada um no diz respeito ao Estado. Impedir que pessoas do mesmo sexo mantenham uma relao afetiva e se beneficiem dos mesmos favores legais que os casais entre homens e mulheres possuem significa uma discriminao desproporcional. Nem vejo como necessria uma mudana legislativa expressa nesse sentido (embora o ideal seja o debate nas vias democrticas). Na minha tica, basta uma anlise do Cdigo Civil luz dos direitos fundamentais para concluir que o casamento gay sim possvel. Isso no significa que o Estado deva incentivar essas relaes, j que no h qualquer obrigao constitucional nesse sentido. Pelo contrrio. O Estado obrigado a incentivar apenas a converso em casamento das unies estveis entre homens e mulheres (art. 226, 3, da CF/88). Para finalizar, merecem feitas algumas consideraes em torno da chamada discriminao de fato ou indireta. Como explica Daniel Sarmento, a discriminao de fato ocorre quando existe uma norma jurdica vlida, cuja aplicao concreta pelas autoridades competentes d-se de forma sistematicamente antiisonmica e prejudicial a determinado grupo148. A melhor forma de aferir a violao desta dimenso do princpio da igualdade atravs do recurso estatstica. Um caso que ilustra bem a existncia de discriminao de fato ou indireta, envolvendo o homossexualismo, aqui no Brasil refere-se interpretao do artigo 235 do Cdigo Penal Militar, assim
SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais estudos de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 147.
148

redigido:
Pederastia Art. 235 - Praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique ato libidinoso, homossexual ou no, em lugar sujeito administrao militar. Pena - deteno, de seis meses a um ano.

O texto legal de uma redao extremamente infeliz. O tipo penal se chama pederastia149, mas, ao mesmo tempo, pune o ato libidinoso homossexual ou no. Ou seja, na verdade, no est punindo a pederastia em si, mas o ato libidinoso praticado no interior de unidades militares. Se estivesse punindo a pederastia, seria, sem dvida, inconstitucional, pois, realmente, a Constituio probe qualquer tipo de discriminao por opo sexual. Portanto, em tese, o art. 235 do CPM no viola a Constituio. H, inclusive, deciso do Supremo Tribunal Federal nesse sentido150. O problema no no tipo penal propriamente dito, mas na interpretao que a Justia Militar realiza na prtica. Analisando a jurisprudncia do Superior Tribunal Militar sobre o assunto, observa-se que todos os casos envolvendo a aplicao do art. 235 do CPM que chegaram ao STM referiam-se a relaes homossexuais. No h nenhum processo criminal, que chegou ao STM, onde um heterossexual tenha sido condenado com base no citado artigo, demonstrando que, mesmo que a norma seja, em tese, vlida, a aplicao concreta est sendo patentemente discriminatria. Finalmente, necessrio enfatizar que a Constituio no protege um nico comportamento sexual. Pelo contrrio. A CF/88 protege o pluralismo e o respeito s diferenas. Portanto, no h base constitucional para censurar comportamentos, sexuais ou no, com fundamento unicamente no conservadorismo moral e/ou religioso. O problema que ainda no h, no seio da sociedade, uma
De acordo com o Dicionrio Houaiss, o termo pederastia modernamente utilizado para designar a prtica sexual entre um homem e um rapaz mais jovem ou, por extenso do sentido, qualquer relao homossexual masculina. 150 STF, HC , rel. Min. Carlos Britto, j. 23/9/2003.
149

completa tolerncia ao homossexualismo. A maioria das pessoas ainda no aceita (e talvez eu me inclua nessa relao) presenciar casais de pessoas do mesmo sexo trocando carcias em pblico. No entanto, esse tipo de preconceito, embora se justifique por razes culturais, no tem base constitucional, j que o Estado, em nome do pluralismo, deve respeitar a diversidade, no tendo a prerrogativa de forar que os cidados sigam um padro de moralidade dominante. Vale ressaltar que a Constituio no deve ser apenas um espelho da sociedade. Ela tambm deve moldar comportamentos. No caso especfico, a Constituio prospectivamente, com olhos voltados para o futuro, pretendeu claramente construir uma sociedade solidria, pluralista e sem preconceitos. Logo, nesse ponto, a sociedade que deve se adequar aos valores constitucionais e no o inverso, j que os valores sociais esto descompassados com a idia de dignidade da pessoa humana, que, em ltima anlise, significa respeitar o outro, independentemente de quem seja o outro. 28. Anlise Econmica dos Direitos Fundamentais Minha primeira impresso sobre a chamada Anlise Econmica do Direito (AED) foi a pior possvel. Tambm pudera: o livro que me introduziu s idias da AED era o best-seller Freakonomics, que, apesar de ter entre seus autores um doutor da prestigiada Faculdade de Economia do MIT, no um livro srio do ponto de vista acadmico. No livro, os autores fizeram uma anlise bastante curiosa, tentando demonstrar que a reduo da criminalidade nos EUA, durante os anos 90, foi resultado da liberalizao do aborto ocorrida no julgamento do caso Roe vs. Wade de 1973. A idia bsica era a seguinte: os criminosos de hoje foram abortados h vinte anos. Aquelas mulheres que engravidaram sem planejamento e resolveram abortar certamente conceberiam a crianas problemticas que se tornariam potenciais criminosos no futuro.

Na minha pesquisa durante o mestrado, do mesmo modo, tive oportunidade de conhecer as idias de Thomas Malthus, que tambm possuem um inegvel vis econmico. Malthus defendia as epidemias, as guerras e o infanticdio e era intransigentemente contra os atos de caridade, j que, para ele, havia pouca comida para muita gente e, portanto, era melhor que deixassem os pobres em paz para morrerem sossegadamente nas ruas sobrando mais comida para o restante da populao. Foi esse tipo de raciocnio que gerou em mim uma barreira em relao AED Anlise Econmica do Direito. Na minha tica, o pensamento tico-jurdico no deveria funcionar desse modo. O argumento econmico seria capaz de justificar as maiores barbaridades, como a pena de morte, a eutansia eugnica, o experimento mdico com seres humanos e at mesmo o extermnio de indivduos indesejados. No teria sido isso que os nazistas fizeram? Por isso, preferi no me envolver com esse tipo de anlise econmica. Os economistas pensam em como conseguir mais eficcia com vistas maximizao das riquezas. totalmente diferente do pensamento tico e jurdico. Pensar eticamente, na minha tica, pensar no outro, independentemente de quem seja o outro e independentemente das vantagens que trar para ns mesmos. Ocorre que fui convidado para proferir uma aula sobre Direito e Economia e tive que tentar assimilar com um pouco mais de profundidade as idias da Anlise Econmica do Direito para no ensinar nada de forma distorcida. Confesso que no li muita coisa, at porque no houve tempo. Li somente o essencial sobre Richard Posner, Ronald Coase, Douglas North, entre outros tericos da chamada AED. Mesmo sim, me surpreendi positivamente com as idias bsicas da AED e percebi que h muita coisa que pode ser til para a teoria dos direitos fundamentais, que a minha atual rea de pesquisa.

No

pretendo

aqui

desenvolver

nenhuma

idia

revolucionria ou mesmo cientfica. A minha pretenso to somente compartilhar as minhas impresses (ainda imaturas) sobre a AED e sobre as possibilidades de sua utilizao em favor dos direitos fundamentais. Em primeiro lugar, chamou-me a ateno o conhecido Teorema de Pareto, bastante utilizado entre os economistas e que est na base do raciocnio econmico. Uma situao econmica tima no sentido de Pareto se ao menos um indivduo melhora de situao, sem que o outro piore. Uma idia simples, mas extremamente valiosa. Assim que li sobre o Teorema de Pareto lembrei-me imediatamente do problema da coliso de direitos fundamentais. O princpio da mxima efetividade dos direitos fundamentais exige que o intrprete sempre tente fazer com que o direito fundamental atinja a sua realizao plena. O ideal que, ao realizar essa tarefa de concretizao, nenhum outro direito fundamental seja afetado de modo negativo. Ou seja, a situao perfeita conseguir maximizar a efetividade de um dado direito fundamental sem prejudicar a situao jurdica de outras pessoas. Percebeu a ligao dessa idia com o Teorema de Pareto? Ocorre que, muitas vezes, essa meta no poder ser atingida. Havendo coliso de direitos, certamente haver pelo menos um deles que ser atingido assim, de forma outra negativa, ainda que o parcialmente. Sendo surge preocupao para

intrprete: tentar dar a mxima efetividade ao direito fundamental, restringido o mnimo possvel o outro valor constitucional colidente. nesse sentido que aparece o princpio da concordncia prtica. O princpio da concordncia prtica, de acordo com o Tribunal plenitude, Constitucional mas que alemo, todas determina o que nenhuma possvel, das sero posies jurdicas conflitantes ser favorecida ou afirmada em sua elas, quanto

reciprocamente poupadas e compensadas. Trata-se, portanto, de uma tentativa de equilibrar (ou balancear) os valores conflitantes, de modo que todos eles sejam preservados pelo menos em alguma medida na soluo adotada. Tambm no princpio da concordncia prtica h uma preocupao de buscar a eficincia no sentido de Pareto, de modo que o direito fundamental afetado seja sacrificado o mnimo possvel. Intuitivamente, eu sabia que essa ligao que fiz entre o Teorema de Pareto e o fenmeno da Coliso de Direitos Fundamentais no era original. Algo me dizia que algum j havia pensado nisso antes. Assim, consultei o orculo (Google) e descobri pelo menos um texto em lngua portuguesa que fez essa relao: Direitos Fundamentais, Balanceamento e Racionalidade, de ningum menos do que Robert Alexy. Estou em tima companhia (vale ressaltar que a anlise de Alexy sobre o teorema de Pareto no , nesse texto, to profunda). H, ainda, diversos princpios dentro da teoria dos direitos fundamentais que so uma manifestao clara, ainda que inconsciente, das idias econmicas. O to alardeado princpio da reserva do possvel exemplo disso. Por esse princpio, os direitos fundamentais cuja realizao implique em gastos financeiros (como o direito sade, por exemplo) somente podem ser efetivados na via judicial se estiverem dentro do financeiramente razovel ou proporcional. O raciocnio que inspira o princpio da reserva do possvel inegavelmente econmico: implementar um direito a prestao exige a alocao de recursos, em maior ou menor quantidade, conforme o caso concreto, e, vale ressaltar, no apenas recursos financeiros, mas tambm recursos no-monetrios, como pessoal especializado e equipamentos. No entanto, h menos recursos do que o necessrio para o atendimento de todas as demandas. As decises que visam concretizar um dado direito podem, muitas vezes, gerar novas formas de ameaas, privando outros potenciais beneficirios da fruio dos

bens ou servios a que tambm teriam direito. Logo, o Judicirio, quando for julgar demandas que importem em alocao de recursos, dever levar em conta que sua deciso poder interferir na realizao de outros direitos, de modo que somente deve agir se estiver seguro que no causar um mal maior. lgico que, muitas vezes, o aspecto econmico no ser to relevante ao ponto de impedir a concretizao de um direito fundamental. Afinal, conforme entendimento do STF, manifestado em voto do Min. Celso de Mello, entre proteger a inviolabilidade do direito vida e sade, que se qualifica como direito subjetivo inalienvel assegurado a todos pela prpria Constituio da Repblica (art. 5, caput e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundrio do Estado, entendo - uma vez configurado esse dilema - que razes de ordem tico-jurdica impem ao julgador uma s e possvel opo: aquela que privilegia o respeito indeclinvel vida e sade humana (Pet. 1.246-SC). Outra conseqncia da Anlise Econmica do Direito, dentro da teoria dos direitos fundamentais, envolve a chamada aplicao dos direitos fundamentais nas relaes privadas (eficcia horizontal). Os direitos fundamentais foram concebidos, originariamente, como instrumentos de proteo dos indivduos contra a opresso estatal. O particular era, portanto, o titular dos direitos e nunca o sujeito passivo. o que se pode chamar de eficcia vertical dos direitos fundamentais, simbolizando uma relao de poder em que o Estado se coloca em uma posio superior em relao ao indivduo. No entanto, atualmente, tem-se reconhecido que os valores contidos nos direitos fundamentais irradiam-se tambm nas relaes entre particulares, at porque os agentes privados especialmente aqueles detentores de poder social e econmico so potencialmente capazes de causar danos efetivos aos princpios constitucionais e

podem oprimir tanto ou at mais do que o Estado. o que se pode chamar de eficcia horizontal (ou irradiante) dos direitos fundamentais. A eficcia horizontal dos direitos fundamentais poder ter forte influncia no mercado econmico, afetando, inclusive, os chamados custos de transao dos negcios, j que limitar, eventualmente, a liberdade contratual em favor de outros direitos fundamentais. O exemplo mais ilustrativo disso ocorre com o direito moradia, que, por fora do artigo 6 da Constituio Federal de 1988, , no Brasil, um verdadeiro direito fundamental. Em razo do direito moradia, os juzes brasileiros tendem a adotar uma postura de proteo em relao aos muturios e inquilinos de imveis. Numa relao entre um banco financiador e o muturio que adquiriu um imvel com dinheiro emprestado, h uma tendncia judicial de se proteger a parte mais fraca da relao (o muturio), em detrimento, eventualmente, daquilo que ficou pactuado no contrato de financiamento habitacional. Numa disputa judicial envolvendo um inquilino e o dono do imvel, os juzes so reticentes em forar o inquilino inadimplente a sair do imvel, prejudicando o proprietrio que nem recebe os aluguis nem pode alugar o seu bem para outra pessoa que esteja disposta a pagar. A Anlise Econmica do Direito critica ferrenhamente essa postura protetiva do Judicirio brasileiro. Confira, a esse respeito, o seguinte argumento apresentado por Armando Castelar Pinheiro, um dos principais expoentes da AED aqui no Brasil:
a maioria dos magistrados acredita que os juzes tm um papel social (redistributivista) a desempenhar, e que o objetivo de proteger a parte mais fraca na disputa justifica a violao de contratos. Este posicionamento reduz a segurana jurdica com que se desenrola a atividade econmica, e pode fazer com que determinados mercados no se desenvolvam, possivelmente prejudicando exatamente os grupos sociais que os juzes buscam

beneficiar. A quase inexistncia de um mercado de crdito imobilirio, notadamente para as famlias de mais baixa renda, um exemplo ilustrativo de como uma boa inteno pode terminar tendo o efeito oposto ao originalmente buscado (Judicirio, Reforma e Economia: a viso dos magistrados).

Trata-se, sem dvida, de uma idia que exige uma reflexo, sobretudo por um magistrado como eu que acredita que os juzes tm um papel social (redistributivista) a desempenhar. O argumento , efetivamente, forte e est correto em grande parte. O problema que levar a proteo ao contrato ao extremo significa, muitas vezes, compactuar com iniqidades. Afinal, conforme j dizia o Abade Lacoirdaire h dois sculos, entre o grande e o pequeno, entre o forte e o fraco, a liberdade escraviza, o direito liberta (cf. COSTA, Adriano Pessoa da. Direitos Fundamentais entre Particulares na Ordem Jurdica Constitucional Brasileira. Dissertao de mestrado). Por outro lado, o desrespeito aos contratos tambm no pode ser a regra. H que haver um meio termo entre a proteo aos contratos (que, em ltima anlise, significa respeitar a autonomia privada, que tambm um direito fundamental) e a proteo ao sistema de valores que emana dos direitos fundamentais. Nesse ponto, a teoria dos direitos fundamentais fornece um princpio bastante interessante que, apesar de ser uma ferramenta importantssima, tem sido pouco utilizado pelos juzes: o princpio da proibio de abuso de direitos fundamentais. Os direitos fundamentais no devem servir para acobertar prticas ilcitas. Trazendo esse raciocnio para os direitos sociais, pode-se dizer que os direitos sociais no podem servir de desculpa para a prtica de atos moralmente injustificveis ou para burlar a lei. Sobre o assunto, j tive a oportunidade de julgar um processo em que consignei o seguinte: O direito fundamental habitao, cujos fundamentos so to nobres, no pode servir de escudo ao locupletamento sem causa, nem pode ser invocado ao

ponto de garantir o direito de se morar em prdio de tima localizao sem que se pague nada por isso. Atitudes como a da r somente fazem aumentar a crise do Sistema Financeiro da Habitao, pois retira a oportunidade de pessoas de boa-f habitarem no imvel. Para finalizar esse despretensioso artigo, merece ser feita uma breve anlise do caso da (im)penhorabilidade do bem de famlia do fiador, um julgamento do STF que se baseou essencialmente na anlise econmica do direito. Por fora da Lei 8.009/90, o imvel residencial do casal ou da entidade familiar (bem de famlia) passou a ser considerado impenhorvel. Ocorre que a Lei 8.245, de 18.10.91, acrescentou o inciso VII Lei 8.009/90, para ressalvar a penhora por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao. Em razo disso, o imvel residencial daquele que assumiu o encargo de fiador tornou-se passvel de penhora. Em um primeiro momento, no STF entendeu que seria inconstitucional a referida lei, por violar o artigo 6 da Constituio que reconhece o direito moradia como um direito fundamental (art. 6). Eis a ementa:
CONSTITUCIONAL. CIVIL. FIADOR: BEM DE FAMLIA: IMVEL RESIDENCIAL DO CASAL OU DE ENTIDADE FAMILIAR: IMPENHORABILIDADE. Lei n 8.009/90, arts. 1 e 3. Lei 8.245, de 1991, que acrescentou o inciso VII, ao art. 3, ressalvando a penhora por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao: sua no-recepo pelo art. 6, C.F., com a redao da EC 26/2000. Aplicabilidade do princpio isonmico e do princpio de hermenutica: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio: onde existe a mesma razo fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Recurso extraordinrio conhecido e provido (STF, RE 352490, rel. Min. Carlos Velloso, j. 25 de abril de 2005).

Contudo, menos de um ano depois, o STF modificou seu posicionamento, passando a entender que seria possvel a penhora do nico imvel de uma pessoa que assuma a condio de fiador em contrato de aluguel. Na ementa, ficou assentado que a penhorabilidade do bem de famlia do fiador do contrato de locao, objeto do artigo 3, inc. VII, da Lei 8.009, de 23 de maro de 1990, com a redao da Lei 8.245, de 15 de outubro de 1991, no ofende o art. 6 da Constituio da Repblica. O argumento central apresentado no voto do Min. Cezar Peluso, que foi o grande artfice da virada jurisprudencial no caso da penhora do bem de famlia do fiador, foi de ndole econmica. A lgica foi a seguinte: no aceitar a penhora do bem de famlia do fiador tornar o contrato de aluguel menos atrativo para os proprietrios de imveis. Logo, o contrato se tornar mais caro. O contrato mais caro ir impedir ou dificultar o acesso moradia para muitas pessoas menos abastadas. Portanto, ao invs de prejudicar o direito habitao, a norma que autoriza a penhora do bem de famlia do fiador, na verdade, possibilita que mais pessoas tenham acesso moradia, por um preo menor. Em outras palavras, a norma, abrindo a exceo inexpropriabilidade do bem de famlia, uma das modalidades de conformao do direito de moradia por via normativa, porque permite que uma grande classe de pessoas tenha acesso locao. Particularmente, no concordo com a concluso do STF, embora reconhea que o argumento econmico foi bem interessante. Na minha viso, a soluo poderia ser outra tanto com base na teoria dos direitos fundamentais quanto na prpria anlise econmica da questo. Do ponto de vista da teoria dos direitos fundamentais, parece-me que o direito moradia um valor mais importante do que o cumprimento do contrato, no caso especfico, at porque a obrigao principal foi assumida por terceiro. Alm disso, aparentemente, houve violao da isonomia, na medida em que

aquele que contraiu a obrigao principal (o inquilino) no poder perder um eventual imvel que tenha e o fiador sim. Mas o importante o argumento econmico. A idia levantada pelo Min. Peluso foi a de que a restrio ao direito moradia do fiador (autorizao da penhora do seu bem de famlia) daria maior garantia aos proprietrios de imveis, reduzindo os custos de inadimplncia e, conseqentemente, baratearia o valor do aluguel, permitindo que mais pessoas pudessem alugar o imvel. Ou seja, no final das contas, o direito moradia estaria sendo prestigiado. Faltou, contudo, demonstrar o acerto do raciocnio com dados mais consistentes. No h, nos argumentos apresentados, qualquer estudo mais profundo demonstrando que aceitar a penhora do bem de famlia do fiador ir diminuir o preo das locaes ou que no aceitar essa penhora acarretar uma diminuio da oferta de moradias para locao. Do mesmo modo que o Ministro Peluso estabeleceu uma lgica econmica em favor da sua tese, tambm possvel, com a mesma lgica (ou seja, sem base emprica), chegar a soluo completamente oposta. Vejamos, pois, a questo sob a tica do fiador para demonstrar que a penhora do bem de famlia do fiador poder prejudicar o mercador imobilirio para pessoas de baixa renda. A partir do momento em que uma pessoa sabe que, assumindo o encargo de fiador, poder perder seu bem de famlia, certamente ele pensar duas vezes antes de assinar o contrato. Ou seja, menos pessoas aceitaro ser fiadores de contratos de locao e, conseqentemente, ser mais difcil conseguir alugar um imvel. preciso reconhecer que ningum ganha dinheiro sendo fiador. O encargo , muitas vezes, resultado de uma relao de confiana e no algo que trar alguma vantagem financeira ao fiador. Desse modo, como o fiador poder perder seu imvel se o inquilino no cumprir com suas obrigaes, poucas pessoas aceitaro esse encargo. Logo, os proprietrios tero que aceitar alugar seu bem

mesmo sem a assinatura de um fiador e, conseqentemente, tero menos garantias de que o contrato ser cumprido. Com menos garantias, os custos de locao aumentaro e, conseqentemente, o preo de aluguel tambm ir subir, fazendo com que menos pessoas consigam ter a capacidade econmica para firmar o contrato de inquilinato. Portanto, at mesmo sob a tica econmica, a possibilidade de penhora do bem de famlia do fiador no se justifica. Observe que no tenho qualquer estudo srio capaz de comprovar minha anlise econmica da questo, como tambm o STF no apresentou nada nesse sentido. Para finalizar, apresento minha concluso sobre a relao entre direito e economia: Nem sempre a economia bater de frente com o direito e vice-versa. O pensamento econmico no resulta necessariamente em solues anti-ticas ou amorais. Alis, muitas vezes o raciocnio econmico e o tico caminharo juntos, levando aos mesmos resultados, reforando-se mutuamente na tarefa de convencimento social. No adianta simplesmente afastar ou deixar de utilizar uma ferramenta que pode ajudar ao invs de atrapalhar a realizao de direitos fundamentais. Alm disso, mesmo naqueles pontos em que o direito e a economia batero de frente, o importante ter em conta que esse fenmeno natural, tpico de qualquer disciplina que envolve poder e ideologia. Tanto o direito pressionado pela economia quanto a economia pressionada ou limitada pelo direito. Os agentes econmicos sempre procuram moldar as normas jurdicas aos seus interesses econmicos, pressionando o legislador, os juzes e o governo para que as leis sejam teis aos seus objetivos de maximizao das suas riquezas. a economia pressionando o direito. Por outro lado, o Direito pressiona a economia, limitando o impulso lucrativo dos agentes econmicos, de forma que o capitalismo funcione de maneira mais tica e solidria.

29.

Impostor

Intelectual?

Anlise

Sokaliana

da

Frmula Peso de Robert Alexy

Frmula Peso Ampliada, de Robert Alexy Que no o que no pode ser Que no o que no pode ser Que no o que no pode ser que no Tits, na msica O que Eu presto ateno no que eles dizem Mas eles no dizem nada Engenheiros do Hava, na msica Toda Forma de Poder

Antes que algum apressadinho me interprete de forma equivocada, vou logo adiantando que no considero que Robert Alexy seja um impostor intelectual. O propsito deste post no desmascarar um eventual embuste praticado pelo respeitado jurista alemo. Alis, devo dizer que Alexy seja, talvez, o principal expoente da teoria jurdica dos direitos fundamentais que eu tanto utilizo em minha atividade acadmica e profissional. Seria, portanto, um contra-senso se eu atacasse algum que ajudou a formar o meu atual perfil jurdico-intelectual. Mas a admirao que tenho pelas idias de Alexy, especialmente dentro da teoria dos direitos fundamentais, no me impede de criticar seus excessos lingsticos. E justamente essa a inteno deste post. Pretendo to somente demonstrar que Alexy abusa de termos matemticos no intuito de impressionar o leitor sem contribuir em nada para a simplificao e a democratizao do

conhecimento, o que lamentvel, sobretudo porque a teoria dos direitos fundamentais uma rea que precisa tanto da ajuda da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio. Sendo mais claro: Alexy deveria se esforar para simplificar a compreenso dos direitos fundamentais, para que o maior nmero de pessoas passe a sentir e a viver os valores que emanam da Constituio, ao invs de utilizar a sua genialidade para embaralhar algo que relativamente simples e extremamente interessante. Feitos esses esclarecimentos, passo a justificar meu ponto de vista. Para comear, preciso narrar brevemente uma pegadinha que o fsico Alan Sokal fez para denunciar a linguagem totalmente incompreensvel e sem sentido utilizada por diversos filsofos da chamada ps-modernidade. Sokal teve uma idia brilhante: escreveu um texto totalmente nonsense, inserindo vrios chaves da moda psmodernista, onde misturou conceitos matemticos e fsicos com sociologia e filosofia sem qualquer lgica ou coerncia cientfica. O ttulo do artigo: Transgresses das Fronteiras: por uma hermenutica transformativa da gravidade quntica. Nas referncias bibliogrficas, vrios pensadores da moda. Logo em seguida, Sokal remeteu o texto para uma importante revista norte-americana chamada Social Text, cujo conselho editorial, por incrvel que parea, caiu como um patinho na brincadeira e publicou o artigo como se fosse srio! Graas a isso, os referidos editores ganharam o Prmio IgNobel, que dado para os maiores micos cientficos do ano. Resolvi ler o livro Imposturas Intelectuais: o abuso da cincia pelos filsofos ps-modernos, para compreender melhor a inteno e o contedo das crticas de Sokal. Referido livro foi escrito por Sokal e Bicmont, dois expoentes das cincias exatas, e foi publicado aqui no Brasil em 1999.

um livro interessante, fcil de ler, mas um pouco enfadonho, pois a maior parte do texto dedicada a comentar passagens confusas totalmente incompreensveis dos livros de alguns pensadores da moda. A idia do livro desmascarar diversos filsofos que utilizam uma linguagem deliberadamente obscura, empregando conceitos cientficos da fsica e da matemtica de modo nitidamente equivocado, to somente para demonstrar profundidade. Para os autores do livro, os filsofos ps-modernos, especialmente os franceses, esto zombando do leitor, pois as terminologias por eles utilizadas no fazem o menor sentido. A denncia que eles apresentaram refere-se aos autores que (a) falam abundantemente de teorias cientficas sobre as quais se tem, na melhor das hipteses, uma idia extremamente confusa; (b) importam conceitos prprios das cincias naturais para o interior das cincias sociais ou humanidades, sem dar a menor justificao conceitual ou emprica; (c) ostentam uma erudio superficial ao atirar na cara do leitor, aqui e ali, descaradamente, termos tcnicos num contexto em que eles so totalmente irrelevantes, no intuito de impressionar e, acima de tudo, intimidar os leitores no-cientistas; (d) manipulam frases e sentenas que so, na verdade, carentes de sentido (p. 18/19). Como eles prprios afirmaram, a inteno seria destruir a reputao de alguns textos que se escondem no obscurantismo para parecerem profundos quando, na verdade, se os textos parecem incompreensveis, isso se deve excelente razo de que eles no dizem absolutamente nada (p. 19). Eles citam, por exemplo, uma passagem escrita por Lacan, que, segundo os autores, seria um desses pensadores da psmodernidade que no diz coisa com coisa. Na passagem citada, Lacan defende que S (significante) dividido por s (significado) igual a s (o enunciado). Com S = (-1), tem-se que s igual a raiz quadrada de menos 1. O comentrio nada sutil dos autores: no preciso ser

matemtico para perceber que isso ridculo. () O autor dessa tolice um tapeador. Foi com esse esprito que resolvi submeter um texto de Robert Alexy ao teste sokaliano, j que Alexy costuma utilizar excessivamente frmulas matemticas para enfeitar os seus artigos, dando uma aura de profundidade que, no fundo, serve apenas para demonstrar erudio. O meu intuito original era enfrentar o livro Teoria da Argumentao Jurdica. No entanto, por razes prticas, optei por analisar um texto mais recente e mais curto, chamado A Frmula Peso, que tem mais a ver com a teoria dos direitos fundamentais. O referido artigo foi publicado em ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2007, p. 131/153. Dois fatores extremamente relevantes certamente prejudicaram uma adequada anlise sokaliana do referido texto. Em primeiro lugar, embora eu sempre tenha tirado boas notas em matemtica, no posso deixar de reconhecer que meus conhecimentos nessa rea so muito limitados. (Conforme se ver, esse aspecto importante, mas no foi totalmente intransponvel, pois Alexy no utiliza noes matemticas to complexas). Em segundo lugar, no falo alemo e, portanto, tive que me contentar em analisar uma traduo do texto. As tradues do alemo para o portugus, pelo menos na rea jurdica, sempre deixam muito a desejar. Muitas vezes, melhor ler o texto em espanhol ou at mesmo em ingls do que ler pela traduo portuguesa. No entanto, o texto analisado foi traduzido pelo jurista brasileiro Lus Afonso Heck, que domina bem o assunto. Por isso, preferi fazer uma abordagem a partir da verso em portugus. Sem mais embromao, passo a enfrentar o texto. Alexy est falando da ponderao e procura tentar justificar a sua racionalidade. Vou contextualizar melhor a discusso.

Em matria de direitos fundamentais, um fenmeno que ocorre com bastante freqncia a coliso de princpios. Os princpios constitucionais nem sempre apontam para a mesma direo. Muitas vezes, eles se chocam entre si e fornecem respostas contraditrias para o mesmo problema jurdico. E, no final das contas, para se chegar a uma soluo, o jurista, inevitavelmente, ter que fazer uma opo valorativa para decidir qual princpio prevalecer no caso concreto. Essa opo valorativa chama-se ponderao. A lei geral da ponderao pode ser descrita da seguinte forma: quanto mais alto o grau do no-cumprimento de um princpio, tanto maior deve ser a importncia do cumprimento do outro. A ponderao uma tcnica um tanto quanto subjetiva, pois vai ser muito influenciada pelas opes pessoais do intrprete. Por isso, jusfilsofos como Habermas e Schlink criticam essa tcnica, afirmando que ela no se sustenta em bases racionais, pois abre espao para que decises arbitrrias e totalmente subjetivas sejam tomadas. precisamente contra essas crticas que Alexy se insurge. Ele procura defender que a ponderao , apesar de tudo, uma atividade racional e, para isso, procura encontrar uma frmula matemtica capaz de justificar sua hiptese. a frmula peso, que sintetiza a estrutura da ponderao. A frmula completa a seguinte:

No uma frmula do outro mundo. No fundo, bem simples, mas requer um pouco de ateno para entend-la. Vou sintetizar do modo mais simples possvel. Pegue dois princpios que estejam em coliso em um determinado caso concreto e coloque-os em lados opostos de uma balana. Inclua, no mesmo prato de cada princpio, todos os fatores que pesam em seu favor, tentando dar um peso especfico para cada

um deles. No final, a ponderao vai pender para o lado da balana que estiver mais embaixo, ou seja, para o lado mais pesado. Esses fatores que influenciaro o resultado da atividade ponderativa correspondem, basicamente, a trs aspectos pelo menos: (a) o peso abstrato de cada princpio, (b) a importncia do cumprimento do princpio vencedor e (c) a intensidade do prejuzo do princpio perdedor. Da a lei da ponderao j mencionada: quanto mais alto o grau do no-cumprimento ou prejuzo de um princpio, tanto maior deve ser a importncia do cumprimento do outro. Certamente, a lei da ponderao, escrita numa linguagem no-matemtica, muito mais clara e convincente. Por incrvel que parea, a complicada frmula que Alexy tenta explicar em vinte pginas cheias de nmeros, letras e smbolos matemticos quer dizer exatamente isso. Meu filho de quatro anos talvez seja capaz de intuir que a balana sempre pender para o lado mais pesado. lgico que a frmula-peso um pouco mais complexa. Alexy, por exemplo, inclui algumas variveis mais ou menos bvias, como a idia de que cada fator vai ter pesos graduais (leve, mdio ou pesado) e diz que o peso leve pesa menos do que o peso pesado, que pesa mais do que o peso mdio. Grande descoberta! Apesar de tudo isso, no se pode dizer que Robert Alexy seja um impostor. Ele jamais poderia entrar na lista negra de Alan Sokal. Vou dizer o motivo. Sokal ataca, sobretudo, aqueles pensadores que tentam aplicar nas cincias humanas conceitos extremamente complexos das cincias exatas, como a fsica quntica, a teoria da relatividade, a teoria dos conjuntos, o teorema de Gdel, a teoria do caos e por a vai. No o caso de Alexy. A matemtica alexyana , de certo modo, elementar e, com um pouco de esforo, compreensvel at mesmo para quem no domina a cincia dos nmeros.

No entanto, penso que Alexy exagerou na dose. Se a gente pensar bem, esse tipo de raciocnio no adequado, nem necessrio nem proporcional em sentido estrito. Em outras palavras, a frmulapeso no capaz de passar pelo teste da proporcionalidade to elogiado e utilizado pelo prprio Alexy. Ela no adequada porque se prope a demonstrar que a ponderao uma tcnica racional, mas, na minha tica, ela no consegue atingir essa finalidade. Com ou sem a frmula alexyana, a ponderao continua com o mesmo grau de subjetividade de sempre. No fundo, a racionalidade da ponderao no est na tcnica em si mesma, mas no grau de convencimento que o jurista conseguir apresentar em sua argumentao, devendo-se levar em conta, conforme explica o prprio Alexy, que quanto mais grave uma interveno em um direito fundamental pesa, tanto maior deve ser a certeza das premissas apoiadoras da interveno (p. 150). E mais: Quanto mais intensa a interveno legislativa nos direitos fundamentais, maior ser o nus de argumentao imposto ao legislador para justificar a constitucionalidade da lei. que quanto mais intensa a restrio ao direito, mais fortes ho de ser as razes em favor dos bens e direitos que amparam a restrio (princpio da proporcionalidade). Assim, nos casos de intervenes severas em que no seja possvel identificar com segurana motivos que as justifiquem, h de prevalecer o direito, com a declarao de inconstitucionalidade da lei restritiva. Diversamente, nos casos das intervenes leves nos direitos, entre em jogo o princpio da presuno de constitucionalidade, impondo-se, assim, cargas de argumentao menos severas para a imposio de restries aos direitos (PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 182). A frmula-peso tambm no necessria, pois ela pode ser muito bem escrita numa linguagem no-matemtica. A frmula expressa em termos matemticos, no fundo, to somente para impressionar o leitor. Ela no passa de maquiagem retrica. Muita

pompa

para

nada.

mais

complicado,

dentro

da

atividade

ponderativa, atribuio dos pesos que cada fator envolvido ter. A frmula em nada ajuda quanto a isso. Atravs dela, qualquer soluo pode ser encontrada, bastando que o jurista manipule, conforme seus interesses e ideologia, o peso de cada varivel. Se o jurista for contra o aborto, basta que ele atribua um valor bem elevado para a vida do feto e um valor irrisrio para a liberdade de escolha da mulher. E o inverso tambm verdadeiro. Finalmente, ela no proporcional em sentido estrito, pois gera mais prejuzos do que benefcios. Ela capaz de afastar potenciais estudantes que se sentiro intimidados com a teoria dos direitos fundamentais, achando que tudo muito complicado e chato, alm de fazer com que os juristas da rea percam seu tempo inutilmente tentando compreend-la (tal como fiz), ao invs de dedicarem seu precioso intelecto em algo mais construtivo. 30. Independente Futebol Clube: uma defesa da autonomia da vontade
No estatize meus sentimentos. Para o seu governo, o meu estado independente.

A idia deste texto no defender a autonomia da vontade como um valor absoluto nem mesmo como o valor constitucional mais importante de todos, mas to somente apresent-lo como um valor importante, nem mais nem menos fundamental do que outros valores. O que me motiva nessa tarefa saber que, apesar de ser um dos mais relevantes atributos da dignidade humana, a autonomia da vontade tem sido bastante negligenciada pelos tericos brasileiros. Na minha tica, a soluo de diversos problemas de alta complexidade jurdica envolvendo os direitos fundamentais passa,

necessariamente, por uma correta noo do que seja a autonomia da vontade. Diga-me qual a fora que voc confere liberdade de escolha que te direi qual a sua opinio sobre eutansia, aborto, homossexualismo, eficcia horizontal, renncia de direitos fundamentais, s para ficar com alguns exemplos. Ouso dizer que todos os direitos fundamentais decorrem, em alguma medida, dessa faculdade (alguns, como Virglio Afonso da Silva, chamariam de competncia). Por isso, a autonomia da vontade talvez seja um dos mais importantes atributos da dignidade humana, embora com toda certeza no seja o nico, j que ningum nega que as crianas e os doentes mentais sejam seres dotados de dignidade, apesar de no possurem capacidade plena de discernimento e, portanto, no poderem exercer livremente a sua autonomia da vontade. Vou tentar justificar meu ponto de vista. Em primeiro lugar, vou tentar formular um conceito bem simples de autonomia da vontade. Vamos l: 30.1 Uma definio de autonomia da vontade Autonomia da vontade a faculdade que o indivduo possui para tomar decises na sua esfera particular de acordo com seus prprios interesses e preferncias. Isso significa basicamente o reconhecimento do direito individual de fazer tudo aquilo que se tem vontade, desde que no prejudique os interesses de outras pessoas. Para ser mais claro: cada um deve ser senhor de si, agindo como um ser responsvel por suas prprias escolhas, especialmente por aquelas que no interferem na liberdade alheia. Esse conceito, sem dvida, tem um forte apelo individualista. por isso que os norte-americanos o idolatram tanto.

L, quem melhor defendeu essa idia foi Stuart Mill, no livro Ensaio sobre a Liberdade, escrito durante o Sculo XIX. Mill sustentou que sobre si mesmo, sobre seu corpo e sua mente, o indivduo soberano. Para ele, as escolhas pessoais de cada um, desde que tomadas de forma verdadeiramente livre e que no sejam prejudiciais aos interesses dos outros, no devem sofrer interferncias indevidas nem do Estado nem da sociedade como um todo. Aqui no Brasil, por uma srie de razes, a autonomia no to valorizada quanto nos EUA. Acredito que um dos principais motivos desse fato a grande desigualdade econmica existente na nossa sociedade. difcil acreditar que uma pessoa faminta e analfabeta seja completamente livre para tomar decises importantes a respeito de sua vida sem ser influenciada por outras pessoas mais poderosas. Por isso, o Estado brasileiro costuma ser mais paternalista do que o normal. Ns precisamos de uma legislao trabalhista para proteger o empregado, de um cdigo para proteger o consumidor, entre outras normas que limitam a autonomia privada para evitar a prtica de injustias contra setores desfavorecidos. Veja bem: no estou criticando esse tipo de lei. Pelo contrrio. Acho que elas so extremamente necessrias para equilibrar as foras e permitir que o exerccio da autonomia privada se d com igualdade de armas. O que quero dizer que, em uma situao ideal, onde no houver desequilbrio de foras, os cidados deveriam ser livres para pactuar entre si da forma como bem entenderem. Numa relao trabalhista ou de consumo esse equilbrio natural uma quimera, pelo menos diante da realidade brasileira. 30.2 A autonomia da vontade como fundamento dos direitos fundamentais

Afirmei

anteriormente

que

autonomia

da

vontade

fundamenta praticamente todos os demais direitos. verdade. A idia que inspira a proteo da autonomia privada a de que o Estado deve tratar as pessoas sob o seu domnio como agentes responsveis e capazes de tomar por si prprios as decises que lhes dizem respeito. Assim, por exemplo, cabe a cada indivduo decidir por si mesmo que lugares que deseja freqentar, qual a religio que deve acreditar, com quais pessoas queira se reunir ou se associar, qual a profisso que deseja seguir, quais os livros que pretende ler, e assim por diante. Da os diversos direitos de liberdade: de locomoo, de religio, de associao e reunio, de profisso, de expresso etc. Logo, a positivao de inmeros direitos fundamentais decorrem diretamente dessa idia. A autonomia da vontade to importante que as crianas de um modo geral sofrem uma srie de restries que as impedem de exercitarem inmeros direitos fundamentais por lhes faltar a plena capacidade de discernimento. Assim, por exemplo, elas no podem trabalhar (salvo como aprendizes a partir de 14 anos), no podem freqentar determinados lugares (como boates ou casas noturnas), no podem comprar produtos especficos ainda que lcitos (como cigarros ou bebidas, por exemplo), nem podem ter acesso a determinadas formas de manifestaes artsticas destinadas ao pblico adulto (como revistas, filmes ou peas de teatro que contenham cenas de sexo, por exemplo). Essas restries so justificadas em razo do fato de que uma criana, em regra, ainda no tem maturidade para exercer, com plenitude, a sua autonomia privada. No mesmo contexto, pode-se dizer que o exerccio da autonomia da vontade pressupe que o indivduo, ao tomar as decises que afetem sua pessoa, esteja de posse de informaes claras e corretas, de modo que ele possa conscientemente avaliar entre todas as escolhas possveis aquela que melhor reflita seu ideal de vida. O direito privado considera que os atos jurdicos praticados

com vcios de vontade em razo de erro, dolo, coao etc. podem ser anulados justamente porque a pessoa que foi enganada ou coagida no exercitou sua liberdade de escolha de forma autntica. A partir de agora, sero vistas algumas implicaes prticas que demonstram a importncia da autonomia privada para compreenso de uma srie de fenmenos dentro da teoria dos direitos fundamentais. 30.3 Autonomia da Vontade e Contracepo Assim como no Brasil, no h, nos EUA, nenhuma norma constitucional expressa protegendo a autonomia privada. Esse valor decorre essencialmente de uma construo jurisprudencial. Uma das primeiras vezes em que a Suprema Corte norteamericana reconheceu a existncia desse valor foi em 1965, no famoso caso Griswold v. Connecticut. Nele, ficou decidido que o poder pblico no poderia, nem mesmo por lei, proibir a comercializao ou a utilizao de anticoncepcionais. A lgica por detrs desse julgamento a de que os casais deveriam ser livres para tomar as decises ligadas relao matrimonial, inclusive as questes ligadas procriao, no cabendo ao poder pblico interferir nessas escolhas. Alis, esse entendimento perfeitamente compatvel com o esprito da Constituio brasileira que expressamente estabeleceu que o planejamento familiar livre deciso do casal () vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas (art. 227, 7, da CF/88). Em outra oportunidade, tentarei demonstrar que o fundamento utilizado pela Suprema Corte norte-americana, no Caso Griswold, no foi bem a autonomia privada, mas o direito privacidade. No entanto, o conceito de privacidade adotado pela Suprema Corte dos EUA em muito se assemelha noo ora desenvolvida de autonomia da vontade.

30.4 Autonomia da Vontade e Aborto Como conseqncia do Caso Griswold, a Suprema Corte dos EUA, em 1973, decidiu o polmico caso Roe versus Wade. No referido caso, a Suprema Corte norte-americana autorizou, por 7 votos a 2, a prtica do aborto em determinadas situaes. Basicamente, ficou decidido que: (1) os Estados possuem interesses legtimos em assegurar que a prtica do aborto no coloque em risco a vida da mulher; (2) o direito privacidade abrange o direito de a mulher decidir se interrompe ou no a gravidez; (3) o direito de interromper a gravidez no absoluta, podendo ser limitado pelos interesses legtimos do Estado em manter padres mdicos apropriados e em proteger a vida humana em potencial; (4) o embrio no est includo dentro da definio de pessoa, tal como usada na dcima quarta emenda; (5) antes do fim do primeiro trimestre da gravidez, o Estado no pode interferir na deciso de abortar ou no; (6) ao fim do primeiro trimestre at o perodo de tempo em que o feto se tornar vivel, o Estado pode regular o procedimento do aborto somente se tal regulao se relacionar preservao da vida ou da sade da me; (7) a partir do momento em que o feto se tornar vivel, o Estado pode proibir o aborto completamente, a no ser naqueles casos em que seja necessrio preservar a vida ou a sade da me. O fundamento que se pode extrair do caso Roe o de que a mulher teria o direito constitucional de controlar seu prprio corpo, de modo que a opo sobre realizar ou no um aborto deveria ser, em princpio, uma escolha ntima e pessoal sua. Porm, ao mesmo tempo, foi reconhecido que o poder pblico tambm tem um legtimo interesse em proteger a vida em potencial do feto. Desse modo, na tentativa de conciliar os interesses conflitantes, decidiu-se que a liberdade de escolha da mulher somente seria pleno no estgio inicial da gravidez (equivalente aos trs primeiros meses aps a

concepo), pois, quando o feto fosse capaz de sobreviver fora do tero, a proibio do aborto seria legtima, exceto em algumas situaes onde o parto pudesse colocar em risco a vida da me. Mesmo que no se concorde com o mrito da deciso, inquestionvel que houve, no caso, uma tentativa de prestigiar a autonomia da vontade da mulher. Aqui no Brasil, por opo legislativa cuja constitucionalidade at agora no foi questionada perante o Supremo Tribunal Federal, o aborto proibido qualquer que seja o estgio da gravidez, exceto em caso de risco de vida da me ou quando a gravidez resulta de estupro. Atualmente, est na pauta de julgamento do STF a questo do aborto de fetos sem crebro (anencfalos). Apesar de ser catlico e acreditar na vida como um milagre, creio que a soluo mais compatvel com os valores constitucionais , realmente, a no criminalizao do aborto em caso de anencefalia do feto. Na minha tica, fere a Constituio punir criminalmente uma mulher que, diante de uma presso psicolgica to grande, opte por interromper a gravidez. Na ponderao de valores em si (vida do feto versus liberdade de escolha da mulher), at acho que a vida seja mais importante. Mas, no caso de fetos anencfalos, a balana est to equilibrada que punir a mulher seria uma grande injustia. O melhor que a escolha recaia sobre aquela pessoa que ser a principal afetada por qualquer deciso: a prpria gestante. Por outro lado, para se perceber que no dou um carter absoluto liberdade de escolha, acredito que a no-criminalizao do aborto em caso de gravidez resultante de estupro pode, em dadas situaes, significar uma proteo insuficiente da vida do feto, especialmente naqueles casos em que a gravidez j se encontra em estado avanado e que exista viabilidade de vida extra-uterina. Nessa situao, ou seja, quando o feto j apresenta sinais que demonstram que ele pode sobreviver fora do tero, defendo que a liberdade de

escolha da mulher deveria ser restringida em favor da vida. Essa questo ainda no foi judicializada aqui no Brasil. 30.5 Autonomia da Vontade e Opo Sexual Outra questo interessante envolvendo a autonomia da vontade diz respeito opo sexual. At que ponto o Estado pode criminalizar a opo sexual do indivduo? Curiosamente, at o ano de 2003, a Suprema Corte norteamericana entendia que os Estados-membros seriam livres para criminalizar a sodomia e o homossexualismo. Era um posicionamento totalmente incoerente com a lgica adotada nos casos Griswold e Roe. Para ser mais direto: era uma soluo hipcrita. Para alegria geral da comunidade raimbow, em 2003, a Suprema Corte norte-americana, apesar de ser formado por juristas extremamente conservadores, mudou de opinio e anulou uma lei do Texas que punia criminalmente a prtica do homossexualismo. Isso ocorreu no caso Lawrence vs. Texas (2003). Na deciso, prevaleceu o argumento de que a sexualidade uma opo ntima e pessoal que diz respeito a cada indivduo em particular, sendo vedado ao Estado interferir nessa escolha quando tomadas consensualmente por pessoas adultas e plenamente capazes, j que, no corao da liberdade, est o direito de definir o prprio conceito de existncia. Em outras palavras: os adultos podem escolher determinado relacionamento na intimidade das suas casas e das suas vidas privadas e, ainda assim, manterem a sua dignidade como pessoas livres. Uma vez que a sexualidade se manifesta na conduta ntima com outra pessoa, essa conduta apenas um elemento do comprometimento estvel. A liberdade protegida constitucionalmente permite aos homossexuais fazerem esta escolha.

Dentro dessa mesma lgica, a Suprema Corte norteamericana deve apreciar, em breve, a questo envolvendo o casamento gay. No Caso Goodridge, julgado em 2003 pela Suprema Corte de Massachussetts, ficou decidido, por 4 votos a 3, que pares do mesmo sexo podem obter certides de casamento a partir de maio de 2004. A polmica deciso vale apenas para aquele Estado norteamericano. Concordo plenamente com a deciso. Na verdade, sob uma tica racional, nada justifica a proibio do casamento gay. A opo sexual de cada um no diz respeito ao Estado. Impedir que pessoas do mesmo sexo mantenham uma relao afetiva e se beneficiem dos mesmos favores legais que os casais entre homens e mulheres possuem significa uma discriminao desproporcional, totalmente incompatvel com esprito libertrio da atual sociedade pluralista e sem preconceitos que a Declarao de Direitos Humanos, desde 1948, pretendeu estabelecer em todo mundo. 30.6 Autonomia da Vontade e Pornografia Dentro das inmeras controvrsias geradas pela liberdade de expresso, insere-se a questo de saber se os materiais pornogrficos estariam protegidos pela Constituio. Em caso afirmativo, as normas do cdigo penal que punem a comercializao de obras com contedo obsceno seriam inconstitucionais. Nos Estados Unidos, onde a liberdade de expresso tem uma proteo extremamente abrangente, a Suprema Corte decidiu, no caso Miller vs. California (1973), que o ato obsceno no desfrutaria de nenhuma proteo constitucional, mas deixou claro que o material com real valor literrio, artstico, poltico ou cientfico ainda pudesse ser distribudo, mesmo que seu contedo fosse considerado como ertico. Trata-se, nitidamente, de uma deciso hipcrita e incoerente com diversas decises envolvendo a liberdade

de expresso daquela mesma Corte. Afinal, l nos EUA, a liberdade de expresso um direito preferencial e no h motivo algum para justificar a limitao desse direito constitucional por motivos de conservadorismo moral. Trazendo o discurso para o direito brasileiro, observa-se que a pornografia punida no artigo 234 do Cdigo Penal. Perceba que o tipo penal extremamente contra qualquer tipo de pornografia, proibindo at mesmo escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno. No pargrafo nico do referido artigo, chega-se ao cmulo de punir qualquer representao teatral ou exibio cinematogrfica de carter obsceno, ou qualquer outro espetculo, que tenha o mesmo carter, bem como as recitaes de carter obsceno! Particularmente, penso que o tipo penal referido no est em sintonia com o carter libertrio contido na CF/88. Na nova ordem constitucional, a deciso sobre o que ler, ouvir, assistir, escrever, fotografar ou desenhar uma escolha pessoal do indivduo, que o Estado no deve se intrometer, salvo em situaes excepcionais e to somente para preservar outros valores constitucionais, dentro do critrio da estrita necessidade. No cabe ao Estado, nem mesmo ao juiz, definir o que tem valor artstico ou que pura pornografia. o indivduo, plenamente consciente e eticamente responsvel pelas suas escolhas, que deve exercer o juzo crtico e pessoal sobre aquilo que ele considera capaz de lhe engrandecer como ser humano. Vale ressaltar que defender a proteo constitucional da pornografia no implica dar uma carta branca para a explorao sexual de seres humanos. Conforme se afirmou, a proteo que ora se defende decorre principalmente do livre exerccio da autonomia privada, que pressupe a plena capacidade de discernimento e a livre vontade de decidir. Sem esses pressupostos no h que se falar em proteo constitucional.

30.7 Autonomia da Vontade e Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais A idia de que os direitos fundamentais se aplicam no apenas nas relaes entre o cidado e o Estado (eficcia vertical), mas tambm nas relaes privadas (eficcia horizontal), envolve, no fundo, uma coliso de valores em que, de um lado, estar sempre a autonomia da vontade. por isso que no se deve estranhar a doutrina da state action vigente nos EUA. Conforme se viu, os EUA valorizam sobremaneira a autonomia da vontade. Por isso, eles negam completamente a incidncia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, salvo se houver lei expressamente prevendo essa aplicao ou ento se o agente privado estiver exercendo uma funo estatal. Entre ns, prevalece o entendimento bem mais favorvel incidncia direta. Isso ocorre, sobretudo, em razo da desigualdade de foras j mencionada. Nem sempre as relaes privadas sero 100% simtricas. Alis, na maioria das vezes, haver um agente privado com muito mais poder econmico tentando usar todo tipo de influncia para lucrar custa da parte mais fraca. Em regra, quem est em condies de inferioridade no consegue exercer a liberdade de escolha com plena autonomia. Da porque importante aceitar a eficcia horizontal dos direitos fundamentais como forma de limitar os poderes privados. E mesmo numa relao plenamente simtrica, no se deve afastar totalmente a possibilidade de incidncia dos direitos fundamentais, sobretudo quando o valor constitucional em jogo seja de tal modo relevante que a sua limitao mereceria um repdio do Estado. Como se disse, no final, tudo vai desembocar numa ponderao de valores. dos direitos fundamentais nas relaes privadas, independentemente de lei dispondo a respeito. a chamada eficcia

30.8 Autonomia da Vontade e Renncia de Direitos Fundamentais Finalmente, um dos pontos mais delicados. A renncia de direitos fundamentais. Nove entre dez juristas afirmam que os direitos fundamentais so indisponveis e irrenunciveis. Discordo. Renunciar e at mesmo negociar a direitos fundamentais algo que ocorre com bastante freqncia. Na verdade, no permitir que uma pessoa, com plena capacidade de discernimento e livre de qualquer tipo de presso, negocie ou renuncie a direitos fundamentais violar a sua autonomia da vontade. Logicamente, somente ser possvel aceitar uma renncia de direitos fundamentais quando a pessoa estiver realmente em condies psicolgicas de tomar uma deciso livre de presses e com plena capacidade de discernimento. Um trabalhador, que no desespero para se manter no emprego, aceite trabalhar vinte horas por dia, sem direito a frias ou descanso, ganhando menos do que um salrio mnimo, no est decidindo livre de presses. No h, aqui, verdadeira liberdade de escolha, razo pela qual razovel no aceitar a renncia. A renncia a um direito fundamental somente pode ser proibida quando o exerccio da autonomia privada no for autntico. Por isso, plenamente vlida a regra que criminaliza a negociao de partes do corpo humano. Um sujeito que resolva vender uma parte do seu corpo (um rim, por exemplo) certamente no est realizando essa escolha com tranqilidade de esprito. Provavelmente, a deciso de vender um rim decorrente de graves privaes financeiras, no havendo a plena capacidade de discernimento. Por isso, a lei que probe o comrcio de rgos humanos deve ser considerada vlida.

Por outro lado, dentro desse mesmo contexto, seria desproporcional, na minha tica, punir algum que optasse por vender, por exemplo, seus cabelos, j que a violao integridade fsica mnima, devendo prevalecer, no caso, a autonomia da vontade. Alis, por incrvel que parea, existe um mercado intenso de compra e venda de cabelos para fabricao de perucas. No fundo, a discusso em torno da possibilidade de renncia de direitos fundamentais vai desemborcar, mais uma vez, no sopesamento de valores, onde, de um lado, estar a autonomia da vontade e, do outro, o direito a ser renunciado. Em alguns casos, prevalecer a autonomia da vontade; em outros, o direito fundamental em jogo, conforme a importncia de cada um desses valores no caso concreto. Geralmente, aceita-se com mais facilidade a renncia de direitos fundamentais de cunho patrimonial. J os direitos mais ligados dignidade humana, como o direito vida e integridade fsica e moral, so bem menos flexveis, mas ainda assim podem ceder em determinadas situaes. Observe, por exemplo, um esporte como a luta de boxe. Quase sempre, a luta ocorre com o consentimento dos envolvidos, ou seja, os lutadores esto ali por que querem, num exerccio claro da autonomia da vontade. Por outro lado, tpico do esporte que ocorra leso integridade fsica dos esportistas. Mesmo assim, ningum ousaria defender a proibio do esporte, nem a punio dos lutadores ou mesmo dos empresrios que exploram o boxe. Alis, h at mesmo um estmulo ao esporte, com patrocnios pblicos e privados para aqueles que se dedicam a essa atividade. O importante, para verificar a proporcionalidade do ato, saber se o exerccio da liberdade de escolha est sendo autntico. Se essa tomada de deciso for sincera, o mximo que o Estado pode fazer desenvolver mecanismos para que o indivduo tenha perfeita conscincia da conseqncia do seu ato, mas jamais interferir na sua escolha, sobretudo quando a deciso no atingir a dignidade de outras pessoas.

No cabe ao Estado, por exemplo, impedir que uma pessoa ultra-religiosa pratique atos de autoflagelao. Em princpio, pode ser um ato irracional e contrrio s convenes sociais, que est certamente violando a integridade fsica daquele que o pratica. Mas se a pessoa que opta por fazer isso acredita firmemente de forma sincera e autntica que a auto-flagelao lhe dar um conforto espiritual que compensar, no final das contas, o sacrifcio, no cabe ao Estado embaraar essa deciso, j que uma escolha que diz respeito apenas ao indivduo afetado, por mais irracional que seja. Mais um exemplo: um militar que resolva participar de um treinamento de guerra para fazer parte da tropa de elite das foras armadas sabe que passar por inmeras privaes biolgicas (fome, frio, calor, sede etc.) e psicolgicas, podendo, em alguns casos, chegar at mesmo a sofrer violncias fsicas. No entanto, ele sabe que, quanto mais rigoroso for o treinamento, melhores sero suas condies de participar de uma guerra e maior ser a sua auto-estima e reputao perante os demais membros do grupo social em que ele vive. Logo, caber a ele sopesar os valores conflitantes e decidir se quer ou no participar do treinamento, sem prejuzo da punio dos organizadores do evento, caso fique demonstrada a prtica de excessos criminosos. Do mesmo modo, se uma pessoa plenamente capaz resolve colocar um piercing ou ento fazer uma tatuagem, est no legtimo exerccio do direito fundamental de dispor do prprio corpo. Guardadas as devidas propores, uma deciso semelhante quela tomada por uma mulher que aceita se submeter a uma interveno cirrgica meramente esttica, como o aumento dos seios, por exemplo. Essa mulher certamente sabe dos riscos que est assumindo, sabe que haver uma violao a sua integridade fsica, sabe que podero existir complicaes cirrgicas e sabe que ter imenso sofrimento aps a cirurgia. Se ainda assim resolve fazer a plstica, o Estado, em principio, no pode impedir.

Por isso, de discutvel constitucionalidade, pelo menos se interpretado risca, o artigo 13 do Cdigo Civil: salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes. Na verdade, toda pessoa que esteja em pleno gozo de suas faculdades mentais e tenha condies concretas e autnticas de tomar por si prprio as decises que lhe dizem respeito tem o direito fundamental de dispor do prprio corpo da forma como bem entender, desde que no prejudique o direito de terceiros, no podendo o Estado, ressalvadas algumas situaes bem peculiares, interferir no exerccio desse direito. 31. A Efetivao Judicial dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais na Jurisprudncia Mundial As premissas da chamada teoria dos direitos fundamentais esto sendo desenvolvidas por juristas em todos os cantos do planeta. Isso bom, porque demonstra uma corrente humanitria universal em favor dos valores ligados dignidade da pessoa humana. Por outro lado, essa concepo globalizante dos direitos fundamentais exige uma viso crtica e atenta, j que a teoria est impregnada de valores, e os valores no so uniformes em todas as sociedades. Os direitos fundamentais na Sua, por exemplo, no so os mesmos direitos fundamentais no Chile ou no Brasil. Desse modo, o estudo da doutrina estrangeira, apesar de ser bastante importante para compreender a teoria dos direitos fundamentais, requer cuidados especiais e uma constante viso crtica. Neste captulo, tentarei apresentar o avano do tema no direito comparado e internacional, sempre tendo em mira essa necessria viso crtica. Dois so os objetivos bsicos dessa viagem: (a) demonstrar que nem sempre possvel aproveitar, incondicionalmente, teorias desenvolvidas por juristas estrangeiros,

especialmente dos pases desenvolvidos, e (b) demonstrar como pode ser til o estudo da efetivao judicial dos direitos econmicos, sociais e culturais em pases em desenvolvimento, perspectiva que tem sido negligenciada pelos constitucionalistas brasileiros. Por limitaes intelectuais, lingsticas e temporais, no pude fazer uma anlise to completa e to detalhada quanto gostaria. Tive, justamente por isso, que restringir o foco do estudo, escolhendo, ao acaso, alguns sistemas jurdicos que podem ser teis aos objetivos ora propostos. 31.1 Os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais na Europa A Europa, pelo menos em sua parte ocidental, composta por pases com caractersticas constitucionais bem semelhantes, cujas bases so, em sntese, as seguintes: (a) compromisso com os direitos fundamentais, com o princpio da dignidade humana e com a democracia; (b) aceitao da Jurisdio Constitucional, especialmente a concentrada, realizada pelas Cortes Constitucionais; (c) insero em uma economia de mercado; (d) incorporao das regras do direito comunitrio da Unio Europia; (e), por fim, adoo do modelo do bem-estar social151. As Constituies dos pases da Europa Ocidental costumam contemplar normas de proteo social, reafirmando o compromisso com o Estado de Bem-Estar, que tambm inspira inmeras normas comunitrias. No entanto, no consensual a aceitao do carter fundamental dos direitos econmicos, sociais e culturais, j que quase todas as Constituies fazem uma distino entre o regime jurdicoprocessual dos direitos civis e polticos e dos direitos socioeconmicos. Portugal e Espanha so exemplos disso. Confira-se.

Cf. HBERLE, Peter. El estado constitucional europeo. In: Cuestiones constitucionales revista mexicana de derecho constitucionale. Mxico: UNAM, n. 2, 2002.
151

Portugal A Constituio de Portugal, promulgada em 1976, bastante avanada em matria de direitos sociais. A esse propsito, dois juristas de Israel Avi Ben-Bassat e Momi Dahan -, aps estudarem a Constituio de 68 pases para analisar como a disciplina constitucional dos direitos econmicos, sociais e culturais nesses pases, fizeram uma espcie de ranking visando indicar quais as constituies que mais previam direitos sociais. Portugal ficou em primeiro lugar, seguido pelo Brasil152. Apesar de ser uma das constituies mais avanadas em matria de direitos sociais, a Constituio portuguesa optou por separar os direitos de liberdade dos direitos de igualdade, colocandoos em ttulos diversos (os direitos de liberdade esto no Ttulo II; os direitos econmicos, sociais e culturais, no Ttulo III). Por essa razo, a doutrina constitucional, que exerce grande influncia aqui no Brasil, no coloca os direitos econmicos, sociais e culturais no mesmo patamar dos direitos de liberdade. Jos Carlos Vieira de Andrade, por exemplo, possui uma viso bastante ctica em torno da possibilidade de efetivao judicial dos direitos sociais. Muito influenciado pela doutrina germnica, ele v com pessimismo a possibilidade de o Judicirio vir a efetivar direitos a prestaes materiais. Na sua tica, a escassez dos recursos necessrios concretizao de direitos sociais ( habitao, sade, assistncia, educao, cultura etc) demandaria escolhas polticas (opes), que deveriam ser tomadas por rgos politicamente responsveis (legislador e administrador) e no pelos juzes. Assim, as diretrizes constitucionais referentes aos direitos sociais a prestaes positivas, segundo seu ponto de vista, seriam destinadas ao legislador, a quem competiria fixar o contedo dos referidos direitos153.
152

BEN-BASSAT, Avi & DAHAN, Momi. Social rights in the Constitution and in pratice. In: School of public policy working paper. n. 05-03. Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=407260>. Acesso em: 17 maio 2005. 153 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio

Eis suas palavras:


Na Constituio portuguesa, as normas que prevem os direitos (sociais) a prestaes contm directivas para o legislador ou, talvez melhor, so normas impositivas de legislao, no conferindo aos seus titulares verdadeiros poderes de exigir, porque visam, em primeira linha, indicar ou impor ao Estado que tome medidas para uma maior satisfao ou realizao concreta dos bens protegidos. No significa isso, porm, que se trate de normas meramente programticas, no sentido de simplesmente proclamatrias, visto que tm fora jurdica e vinculam efectivamente os poderes pblicos, impondo-lhes autnticos deveres de legislao154.

Vieira de Andrade, partindo dessa premissa, defende que os preceitos constitucionais de carter social no so, por isso, directamente aplicveis sem interveno legislativa, muito menos constituem preceitos exeqveis por si mesmos155. E mais:
S uma vez emitida a legislao destinada a executar os preceitos constitucionais em causa que os direitos sociais se consolidaro como direitos subjectivos plenos, mas, ento, no valem, nessa medida conformada, como direitos fundamentais constitucionais, seno enquanto direitos criados por lei156.

De acordo com ele, s o contedo mnimo dos direitos sociais fundamentais pode considerar-se, em termos de em regra, constitucionalmente exigvel157. J. J. Gomes Canotilho tambm pensa de forma semelhante. Na sua famosa tese de doutorado Constituio
2001, p. 186-187. fundamentais na 2001, p. 373. fundamentais na 2001, p. 374. fundamentais na 2001, p. 377. fundamentais na 2001, p. 386.

determinado,

judicialmente

Dirigente

portuguesa de 1976. 2. ed. Coimbra: Almedina, 154 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos portuguesa de 1976. 2. ed. Coimbra: Almedina, 155 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos portuguesa de 1976. 2. ed. Coimbra: Almedina, 156 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos portuguesa de 1976. 2. ed. Coimbra: Almedina, 157 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos portuguesa de 1976. 2. ed. Coimbra: Almedina,

Constituio Constituio Constituio Constituio

Vinculao do Legislador: Contributo para a Compreenso das Normas Constitucionais Programticas, escrita no longnquo ano de 1982, Canotilho introduz o conceito de Constituio dirigente, que seria aquele modelo de constituio cujas normas impem tarefas e programas que o Estado deve seguir e defende a possibilidade do controle constitucional da atividade do Legislador, inclusive das omisses legislativas. Na parte em que trata dos direitos econmicos, sociais e culturais, Canotilho no muito claro. Confira-se: O catlogo dos direitos econmicos, sociais e culturais da Constituio de 1976 bem como o caderno de encargos do Estado (imposies legiferantes) que o acompanha originam que, entre ns, o problema da dependncia legal dos direitos fundamentais os direitos fundamentais sob reserva de medida legal adquira uma dimenso constitucional mais profunda do que aquela que deriva das constituies onde no existe consagrao expressa de direitos a prestaes ou estes so derivados de simples clusulas de sociabilidade. Consagrando a lei fundamental portuguesa os direitos econmicos, sociais e culturais como verdadeiros direitos subjetivos (no obstante a necessidade da interpositio legislatoris), pode concluir-se, em primeiro lugar, que eles existem para alm da lei por fora da constituio. Fundamentando originariamente direitos a prestaes, no legtimo dizer-se que as normas consagradoras destes direitos so leges imperfectae, sem qualquer contedo jurdico-constitucional antes de sua concretizao legislativa158. Ao que parece, Canotilho defende que os direitos econmicos, sociais e culturais somente geram direitos subjetivos aps a regulamentao legislativa. Se for mesmo isso, ento no a Constituio, mas a lei, quem est concedendo direitos. No livro Direito Constitucional e Teoria da Constituio, que mais recente, Canotilho, ao tratar dos direitos econmicos, sociais e culturais na Constituio portuguesa, explica que eles no se
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas. Coimbra: Coimbra Editora, 1994 (reimpresso), p. 379.
158

contrapem aos direitos de liberdade. So apenas direitos diferentes destes, sujeitos ao regime geral dos direitos fundamentais, mas no beneficiando do regime especial dos direitos, liberdades e garantias (a no ser que constituam direitos de natureza anloga aos direitos, liberdades e garantias)159. A aplicabilidade imediata estaria no regime especial dos direitos de liberdade e, portanto, no se aplicaria aos direitos socioeconmicos. Assim, para ele, alguns direitos sociais seriam self-executing; enquanto outros seriam direitos a prestaes dependentes da atividade mediadora dos poderes pblicos (p. ex.: direito sade, direito ao ensino), sendo que, no ltimo caso, a efetivao estaria submetida reserva do possvel160. Apesar da grande influncia que os constitucionalistas portugueses exercem no Brasil, no h como aceitar a transposio das idias dos citados autores em matria de efetivao judicial dos direitos socioeconmicos. Aqui, a Constituio no fez, de forma to rgida, uma distino entre direitos civis e polticos e direitos econmicos, sociais e culturais. Logo, invivel falar em regime geral e regime especial dos direitos fundamentais, pois todos eles foram tratados em p de igualdade pela Constituio brasileira. Espanha Assim como em Portugal, nem todos os direitos previstos na Constituio espanhola so considerados pela doutrina como direitos fundamentais. que, na Espanha, apenas os direitos especificados nos artigos 14 a 29 da Constituio espanhola (quase todos direitos de liberdade) possuem um tratamento normativo e processual privilegiado, j que a prpria Constituio, no artigo 53.2, previu a sua proteo atravs do recurso de amparo (que no o mesmo juicio de amparo previsto no direito mexicano e que
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 400-401. 160 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 473-474.
159

influenciou diretamente

nosso pelo

mandado

de

segurana), E

recurso os

julgado direitos

Tribunal

Constitucional.

como

socioeconmicos esto fora do catlogo previsto na Constituio, no so considerados pela doutrina como direitos fundamentais, embora no lhes seja negada uma proteo jurdica. Essa a opinio, por exemplo, de Gregorio Robles, para quem os direitos econmicos, sociais e culturais no seriam verdadeiros direitos fundamentais, por lhes faltar uma caracterstica bsica, qual seja, o tratamento normativo e processual privilegiado. Em sua em sua tica, os direitos socioeconmicos no gerariam direitos subjetivos, sendo to somente princpios de poltica legislativa161. Em princpio, a viso de Robles, jurista bastante respeitado, especialmente em matria de direitos fundamentais, seria como um banho de gua fria na tese que se pretende defender neste trabalho. Mas no bem assim. Na verdade, preciso compreender que ele est tratando dos direitos fundamentais na Espanha, cuja Constituio fez uma distino bem ntida entre os direitos de liberdade e os direitos de igualdade, dando queles um tratamento processual privilegiado. Por esse motivo, a viso de Robles bem como da grande maioria de constitucionalistas espanhis no se aplica ao modelo brasileiro, uma vez que, como j se afirmou, a Constituio brasileira no fez distino, quanto ao regime de proteo jurdica, entre os direitos de liberdade e de igualdade. No Brasil, tanto um quanto o outro pode ser considerado direitos fundamentais e, em razo disso, todos os meios processuais disponveis (mandado de segurana, ao
Cf. ROBLES, Gregrio. Os direitos fundamentais e a tica na sociedade atual. So Paulo: Manole, 2005, p. 9. No mesmo sentido, vale conferir a seguinte deciso do Tribunal Constitucional espanhol (ATC 241/1985): (...) no puede ser objeto de amparo el principio de dignidade de la persona a que se refiere el artculo 10 de la Constitucin, con independencia de que tal idea constituya adems o no um derecho subjetivo. Lo mismo debe decirse del artculo 39 de la Constitucin, que se encuentra dentro de uma rubrica em la que se habla de los principios rectores de la poltica social y econmica y que no encuncia ningn tipo de derecho subjetivo sino um deber de los Poderes Pblicos o uma garanta colocada bajo la tutela de stos (LLORENTE, Francisco Rubio. Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales. Barcelona: Ariel Derecho, 1995, p. 622-623).
161

civil pblica, ao popular, mandado de injuno, argio de descumprimento a preceito fundamental etc.) podem ser utilizados para proteg-los indistintamente. Alemanha J se falou anteriormente que o direito constitucional alemo a nova febre dos constitucionalistas brasileiros. Corrigindo: nem to nova assim, pois o Prof. Paulo Bonavides, l pelos idos dos anos 50, j havia descoberto as maravilhas da doutrina germnica, especialmente em matria de direitos fundamentais. Depois do Professor Paulo Bonavides, inmeros juristas da nova gerao foram estudar na Alemanha. No apenas os juristas brasileiros, mas tambm os portugueses e os espanhis foram buscar inspirao no direito germnico e, em razo da afinidade cultural e lingstica, brasileiras. Todos trouxeram ao direito brasileiro contribuies importantes para a teoria dos direitos fundamentais, como o princpio da proporcionalidade, o princpio da mxima efetividade e o postulado da reserva do possvel, que j se incorporaram na prtica constitucional brasileira. Essa influncia germnica tem seu lado bom e seu lado ruim. Conforme explica Andreas Krell, a dogmtica constitucional alem , em muitos aspectos, adaptvel para o Brasil, j que muitos dispositivos da Constituio brasileira se inspiraram na Constituio alem de 1949. No entanto, em matria de direitos sociais, a incorporao de construes doutrinrias ou jurisprudenciais germnicas ao direito brasileiro deve ser vista com cautela, uma vez que, por razes histricas, existe um certo ceticismo por parte dos juristas alemes quanto incorporao de direitos sociais no texto da Constituio. Tanto assim que a Lei fundamental de 1949 no incluiu direitos econmicos, sociais e culturais em seu texto, muito exerceram forte influncia nas cincias jurdicas

embora

tenha

incorporado

conceitos

como

Estado

Social

dignidade da pessoa humana, que so freqentemente invocados para obrigar o Estado a cumprir tarefas especficas, ainda que no gerem direitos subjetivos para sua realizao. Segundo Krell, a doutrina alem se refere s normas sociais da Lei Fundamental de 1949 como mandados e no propriamente direitos162. A Constituio brasileira, contudo, no permite tal interpretao, j que as normas constitucionais so, por expressa disposio constitucional, considerados como direitos fundamentais, com todas as conseqncias dessa natureza163. Vale ressaltar que, apesar de no haver propriamente direitos sociais na Lei Fundamental de 1949, desde os anos 50, juristas alemes como Otto Bachof j defendiam o direito ao mnimo existencial. E a Corte Constitucional alem, no primeiro ano de sua existncia, reconheceu que o direito renda mnima para os necessitados decorrncia do princpio da dignidade da pessoa humana previsto na Constituio, antes mesmo de ter sido editada a lei regulamentando a assistncia social naquele pas164. Em diversas outras decises proferidas ao longo da dcada de 70 e 80, o Tribunal Federal Constitucional alemo tambm consagrou o reconhecimento garantia das condies mnimas para uma existncia digna, reconhecendo o status constitucional da garantia do mnimo existencial, sob o fundamento de que:
a assistncia aos necessitados integra as obrigaes essenciais de um Estado Social. (...) Isso inclui, necessariamente, a assistncia social aos concidados, que, em virtude de sua precria condio fsica e mental, se encontram limitados nas suas atividades sociais, no apresentando
162

condies

de

prover

sua

prpria
e na Porto e na Porto Porto

Cf. KRELL, Andreas. Direitos sociais e controle judicial no Brasil Alemanha os (des)caminhos de um direito constitucional comparado. Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2003, pp. 45/49. 163 Cf. KRELL, Andreas. Direitos sociais e controle judicial no Brasil Alemanha os (des)caminhos de um direito constitucional comparado. Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2003, p. 49. 164 Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 292.

subsistncia. A comunidade estatal deve assegurar-lhes pelo menos as condies mnimas para uma existncia digna e envidar os esforos necessrios para integrar estas pessoas na comunidade, fomentando seu acompanhamento e apoio na famlia ou por terceiros, bem como criando as indispensveis instituies assistenciais165.

Tambm

se

deve

Corte

Constitucional

alem

desenvolvimento do princpio da reserva do possvel (Vorbehalt des Mglichen). Isso ocorreu no clebre Caso Numerus Clausus das Vagas em Universidades. O caso, em sntese, era o seguinte: vrias universidades alems estabeleciam um nmero limitado de vagas de admisso, como, alis, em qualquer lugar do mundo. Um grupo de estudantes que no conseguiu ingressar na faculdade de medicina acionou a Justia alegando que o critrio de seleo dos alunos seria arbitrrio e que estaria havendo violao ao direito de educao e de escolha da profisso. A Corte, embora tenha negado o pedido, decidiu que o Estado, alm de ter o dever de utilizar critrios razoveis para a seleo dos alunos, estaria obrigado a demonstrar que o nmero de vagas disponveis era mesmo o mximo possvel. Foi nesse contexto que desenvolveu o princpio da reserva do possvel, dizendo que o Estado no estaria obrigado a prover educao superior para todos os estudantes, pois os direitos a prestaes estariam submetidos capacidade financeira do Estado166. O importante nesse caso que houve a inverso do nus da prova: quem teria a obrigao de provar que no tinha recursos para efetivar o direito social seria o Poder Pblico. Curiosamente, esse aspecto no abordado pelos juristas brasileiros que discorrem sobre o princpio da reserva do possvel.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 293. 166 O resumo do caso foi obtido em LANGFORD, Malcom & NOLAN, Aoife. 50 Leading cases on economic, social and cultural rights: summaries. Sua: COHRE Center on Housing Rights and Evictions, 2003, p. 23.
165

31.2 Os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais nos Estados Unidos O caractersticas Brasil e os Estados em Unidos j possuem que o muitas modelo

constitucionais

comum,

republicano brasileiro inspirou-se no modelo norte-americano. H, contudo, diferenas marcantes. Primeiro, a Constituio norte-americana sinttica, enquanto a brasileira analtica e minuciosa. Segundo, a Constituio norte-americana j est democraticamente amadurecida h bastante tempo, enquanto a brasileira ainda no conseguiu se estabilizar. Terceiro, a Constituio norte-americana eminentemente liberal, no contendo qualquer aluso a valores sociais, a no ser uma clusula genrica a respeito do direito de igualdade (emenda 14), ao contrrio da brasileira que traz em seu texto um rol extenso e detalhado de direitos sociais; ou seja, os Estados Unidos no so um Estado Social por imposio constitucional167, tal como ocorre com o Brasil. A respeito desse ltimo ponto, Cass Sunstein, em 2004, escreveu um interessante livro tratando dos direitos sociais nos Estados Unidos168. Sunstein, chama os direitos sociais de second bill of rights, ou seja, a segunda declarao de direitos, em contraposio primeira declarao de direitos, que contemplaria apenas os direitos civis e polticos. A Segunda Declarao de Direitos, inspirada em um discurso de Roosevelt, seria uma declarao econmica de direitos, com o propsito de reconhecer a cada ser humano o direito de viver confortavelmente169.
the United States is not a welfare state by consstitucional compulsion (cf. SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDRs revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004, p. 63). 168 SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDRs revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004. 169 Eis no original: Rossevelt called, first and foremost, for a redefinition of rights in terms of a changing and growning social order. He explicitly proposed the development of an economic declaration of rights, an economic constitucional order the would recognize the every man has a right to live, which also entailed a right to make a confortable living (SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDRs revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004,
167

No livro, Sunstein procura explicar as razes pelas quais a Constituio norte-americana no conteria garantias sociais e econmicas170. Segundo ele, existiriam os seguintes motivos que poderiam, em tese, justificar a ausncia de direitos socioeconmicos na Constituio norte-americana: (a) justificativa cronolgica: a constitucionalizao dos direitos econmicos, sociais e culturais era um conceito totalmente estranho no final do sculo XVIII, perodo em que foi promulgada a Constituio americana. Segundo Sunstein, essa justificativa no seria totalmente correta, porque a Constituio poderia ter sido emendada ou ento ter sido interpretada no sentido de contemplar os direitos socioeconmicos, mas nunca foram feitos esforos mais intensos nesse sentido; (b) justificativa pragmtica: nos EUA, os juristas norteamericanos tm uma viso bastante pragmtica a respeito das garantias constitucionais. Logo, somente deveria ser considerado um direito constitucional aquilo que pode ser judicialmente exigvel. Como os direitos sociais teriam um cunho meramente programtico, os norte-americanos preferiram no os reconhecer como normas constitucionais. Segundo Sunstein, essa justificativa tambm no seria totalmente certa, j que os direitos socioeconmicos poderiam, em algumas ocasies, ser judicialmente exigidos; (c) justificativa cultural: o movimento socialista nunca foi muito forte nos Estados Unidos. Logo, nunca houve uma mobilizao social mais intensa em favor da constitucionalizao dos direitos socioeconmicos, tidos como direitos de comunistas, cuja ideologia sempre foi fortemente combatida nos EUA. Do mesmo modo, segundo Sunstein, essa no seria uma justificativa correta, pois os direitos socioeconmicos poderiam muito bem ser reconhecidos em pases inseridos em uma economia de mercado;
p. 68). 170 Existe tambm um artigo, do mesmo autor, que resume bem as idias desenvolvidas no livro: SUNSTEIN, Cass R. Why does the american constitution lack social and economic guarantees? Chicago: The University of Chicago, 2003.

(d) justificativa realista: durante os anos 60, a Suprema Corte esteve muito perto de reconhecer que os direitos econmicos e sociais seriam direitos constitucionais por fora da dcima quarta emenda. Contudo, com a eleio do Presidente Nixon em 1968, a Suprema Corte norte-americana conservadora, passou a ter uma feio a extremamente modificando completamente

tendncia anterior. Segundo Sunstein, a feio conservadora da Suprema Corte a justificativa realista para a no contemplao de direitos sociais no constitucionalismo norte-americano. Essa justificativa realista dada por Sunstein serve tambm para demonstrar uma outra diferena entre o direito brasileiro e o norte-americano. L nos Estados Unidos, h uma alternncia de poder entre democratas e republicanos, de modo que o comportamento dos membros do Poder Judicirio ora mais conservador ora mais progressista. Aqui no Brasil, tradicionalmente prevaleceu uma mentalidade mais conservadora, especialmente na cpula dos Tribunais, tendo em vista que, historicamente, a direita sempre esteve no poder. Em razo dessa alternncia de poder entre conservadores e progressistas, os juristas norte-americanos tm alguns posicionamentos que, para ns, podem parecer estranhos ou, no mnimo, curiosos. Enquanto aqui o ativismo judicial tido como um pensamento da esquerda, bastando lembrar o Movimento Direito Alternativo, l no Estados Unidos a prpria ala mais conservadora do Judicirio quem costuma utilizar o ativismo judicial para barrar os avanos sociais. Exemplo desse ativismo judicial conservador ocorreu no Caso Dred Scott, uma mancha negra na histria da Suprema Corte norte-americana. Para entender o caso, preciso voltar no tempo. L pelos idos de 1853. A escravido era o assunto da moda. Os Estados do Norte, cuja economia era essencialmente baseada na indstria e no

comrcio, eram favorveis abolio da escravatura, at porque isso iria ampliar o mercado consumidor. Os Estados do Sul, essencialmente agrrios, eram intransigentemente contra a abolio, j que dependiam da mo de obra barata dos escravos para que seus produtos pudessem competir no mercado internacional. Em 1820, foi assinado o Missouri Compromise, que proibia a escravido em novos territrios existentes acima de determinada latitude nos Estados Unidos. Dentro desse contexto, um escravo de nome Dred Scott171 ingressou com uma ao na Justia alegando que, por ter estado em territrio onde era proibida a escravido, tinha adquirido o direito liberdade. O caso foi levado Suprema Corte norte-americana que no aceitou os argumentos de Dred Scott. Na deciso, ficou decidido que os negros, mesmo os livres ou libertos, no eram e no podiam tornar-se cidados dos Estados Unidos segundo a Constituio, fato que os impediria de serem partes em processos judiciais. No mesmo julgado, foi invocada, pela primeira vez na histria da Suprema Corte, a clusula do devido processo legal, a fim de conferir-lhe carter substantivo, para declarar a inconstitucionalidade do Missouri Compromise, uma vez que um ato do Congresso que priva um cidado dos Estados Unidos de sua liberdade ou propriedade meramente porque ele foi ou levou sua propriedade para um territrio especfico dos Estados Unidos, e que no cometeu nenhuma ofensa contra as leis, dificilmente poderia ser dignificado como devido processo legal172. Ficou decidido tambm que a Constituio, originariamente, no teria pretendido conferir cidadania aos negros e que toda pessoa e toda classe e descrio de pessoas que, ao tempo da adoo da Constituio, eram consideradas como cidads nos diversos estados tornaram-se tambm cidads do novo corpo poltico;
A explicao do Caso Dred Scott foi extrada de MORO, Srgio Fernando. Jurisdio como democracia. Curitiba: Tese de Doutorado. 172 Esse foi um trecho do voto de Taney, relator do caso.
171

mas no outras alm destes. A deciso no Caso Dred Scott, obviamente, no foi aceita pelos abolicionistas, o que veio a precipitar a prpria Guerra Civil norte-americana. Alm disso, como explica Srgio Moro, Dred Scott permanece como um fantasma para os defensores da jurisdio constitucional e tambm especificamente da doutrina do devido processo legal em sentido substantivo, sendo comumente invocado pelos defensores da postura de autoconteno judicial. Outro caso de ativismo judicial conservador ocorreu durante a chamada Era Lochner, nas primeiras dcadas do sculo XX. Aps o crash da bolsa de valores de Nova Iorque, os Estados Unidos viveram um perodo de misria e desemprego. O presidente Roosevelt, inspirado nas idias do economista Keynes, desenvolveu um amplo programa de recuperao da economia norteamericana, incluindo a adoo de um conjunto de medidas de carter social, que ficou conhecido como New Deal. As medidas sociais previstas no New Deal incluam o reconhecimento de direitos sociais mnimos aos trabalhadores, como a limitao da jornada de trabalho e pisos salariais. A Suprema Corte norte-americana, em diversos casos, declarou a inconstitucionalidade dessas medidas de carter social. No Caso Adkins vs. Childrens Hospital, por exemplo, julgado em 1923, a Suprema Corte invalidou uma lei que reconhecia pisos salariais mnimos para mulheres e crianas173. As decises baseavam-se na idia de que a livre iniciativa ou a liberdade contratual era um direito assegurado constitucionalmente, e que o legislador no poderia interferir nessa liberdade, sob pena de violar o due process of law, em seu

O exemplo est em: SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDRs revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004, p. 29.
173

sentido material174. Para a Corte, a adoo de leis que protegiam os trabalhadores representava uma interferncia indesejada na vontade livre das partes contratantes. Nesse perodo, a Suprema Corte norte-americana ficou conhecida como o Tribunal do Laissez-Faire, pois os valores do liberalismo econmico foram alados categoria de dogma constitucional. Essa postura conservadora da Suprema Corte norteamericana foi sendo modificada aos poucos, sobretudo em razo de forte presso poltica exercida pelo Presidente Roosevelt, que chegou a propor a ampliao do nmero de membros da Suprema Corte para conseguir maioria. Esses dois exemplos (Dred Scott e Era Lochner) demonstram que nem sempre o ativismo judicial gera resultados sociais positivos. Conforme j se afirmou, muitas vezes, o Poder Judicirio pode ser o pior inimigo dos direitos sociais, funcionando como um instrumento de desconcretizao de direitos conquistados democraticamente. certo que os juzes norte-americanos menos conservadores tambm j praticaram e praticam o ativismo judicial quando esto em maioria. Graas ao ativismo judicial dos juzes mais progressistas, a Suprema Corte norte-americana contribuiu para a implementao de polticas pblicas, efetivando direitos sociais, mesmo sem haver garantias sociais expressas na Constituio norteamericana. Vejam-se alguns casos. A judicializao da poltica nos Estados Unidos Desde o paradigmtico Caso Marbury vs. Madison, de 1803, o Judicirio norte-americano passou a ocupar um papel de destaque no cenrio poltico daquele pas. No entanto, conforme visto, as decises mais polmicas quase sempre tinham como
Cf. MORO, Srgio Fernando. Jurisdio como democracia. Curitiba: Tese de Doutorado.
174

objetivo a manuteno do status quo. Foi somente em meados do sculo passado que a Suprema Corte passou a acolher entendimentos em favor dos valores sociais. O primeiro movimento em favor de direitos de carter social ocorreu por presso de Roosevelt, que estava encontrando barreiras na implementao do New Deal em razo das decises da Suprema Corte contrrias proteo dos trabalhadores. No caso West Coast Hotel v. Parrish, de 1937, a Suprema Corte deu o primeiro passo para reconhecer a constitucionalidade de leis trabalhistas. Modificando completamente o entendimento firmado no Caso Adkins vs. Childrens Hospital, passou-se a entender que so vlidas as leis que criam pisos salariais. Entendeu-se que ilusria a liberdade contratual dos trabalhadores que, em regra, esto em posio mais frgil e, por falta de opo, sempre iro aceitar as imposies dos empregadores. Assim, seria possvel que o Estado editasse leis visando compensar a fragilidade dos trabalhadores175. A partir da, o dogma do laissez-faire comeou a ser superado, passando-se a ser aceita a interveno estatal para compensar as desigualdades sociais existentes no seio da sociedade. Exemplo marcante dessa nova mentalidade pode ser visto nos casos envolvendo o direito das pessoas pobres nos processos criminais. Em vrias situaes, a Suprema Corte exigiu que o Poder Pblico agisse positivamente para garantir um julgamento justo para os acusados de praticarem crimes, que no tinham condies financeiras de patrocinarem suas prprias defesas. Assim, no Caso Griffin vs. Illinois, de 1956, a Suprema Corte entendeu que a clusula da igualdade (equal protection clause) exige que o
Eis o argumento no original: the liberty protected by the Constitution, wrote Chief Justice Charles Evans Hughes for the marjority, is liberty in a social organization which requires the protection of law against the evils which manace the health, safety, morals and welfare for the people. Hughes suggested that liberty could even argue on behalf of that protection: the proprietors lay down the rules and the laborers are pratically constrained to obey them (SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDRs revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004, p. 28).
175

Poder Pblico providencie a transcrio do julgamento criminal, sem qualquer custo financeiro, para as pessoas pobres poderem apelar das sentenas condenatrias. Do mesmo modo, no Caso Gideon v. Wainwright, de 1963, que um dos mais famosos julgamentos da Suprema Corte, entendeu-se que a Constituio exige que o Estado pague a defesa jurdica para as pessoas carentes nos casos criminais. No Caso Boddie vs. Connecticut, o entendimento sobre a necessidade de o Estado providenciar a defesa jurdica, livre de taxas e de custas, tambm deveria ser estendida a casos cveis, especificamente em caso de divrcio. A filosofia por trs desses julgados a de que, para compensar as desigualdades sociais, o Estado precisa agir positivamente em favor dos pobres. Partindo para os direitos sociais propriamente ditos, merece destaque a deciso proferida no Caso Shapiro vs. Thompson, de 1969. Nele, a Suprema Corte chegou muito perto de reconhecer que a Constituio norte-americana confere direitos a benefcios sociais176. Foram invalidadas algumas leis estaduais que negavam direitos sociais queles que no comprovassem que residiam nos territrios dos respectivos Estados por pelo menos um ano, sob o argumento de que violariam os direitos das pessoas de parcos recursos econmicos, que mais dependiam dos benefcios sociais177. Nesse caso, embora o fundamento explcito do julgado tenha sido o direito locomoo (estranho, no?), no fundo, o que se reconheceu foi que existiria um direito assistncia social e que a lei no poderia limitar esse direito apenas para prevenir eventuais fraudes178.
Cf. SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDRs revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004, p. 159. 177 MORO, Srgio Fernando. Legislao suspeita? Afastamento da presuno de constitucionalidade da lei. Curitiba: Juru, 2000, p. 57. 178 Fazendo um paralelo do entendimento firmado no Caso Shapiro com a postura adotada pelo Judicirio brasileiro em matria de assistncia social, percebe-se que a Justia brasileira, especialmente o STF e o STJ, ainda no percebeu o carter preferencial dos direitos assistenciais, bastando lembrar dois entendimentos dos citados tribunais: a) o STJ tem entendido que a prova exclusivamente testemunhal no pode servir para a concesso de benefcios previdencirios e b) o STF tem entendido que a restrio legal que obriga que o portador de deficincia comprove que possui renda familiar per capita inferior a 1/4 do salrio mnimo (art. 20, 3, da Lei 8742/93) para que possa obter o benefcio assistencial.
176

No Caso Memorial Hospital vs. Maricopa County, julgado alguns anos depois do Caso Shapiro, a Suprema Corte invalidou uma lei do Arizona que exigia um ano de residncia no condado como condio para receber tratamento mdico noemergencial s custas do Poder Pblico. Entendeu-se que o tratamento mdico uma necessidade bsica da vida e que o Estado deve proporcionar s pessoas pobres a referida assistncia179. Em 1970, no Caso Goldberg v. Kelly, a Suprema Corte reconheceu que os benefcios assistenciais podem ser includos no conceito de propriedade, para fins de aplicao da clusula do devido processo. Com isso, determinou que o benefcio somente pode ser suspenso aps a observncia do princpio do contraditrio (hearing), sendo invlida a suspenso prvia sem seguir o devido processo. Os casos acima citados representam uma poca em que a Suprema Corte quase reconheceu que a Constituio norteamericana protege os direitos econmicos, sociais e culturais180. De acordo com Sunstein, faltou muito pouco para que a Suprema Corte, nos anos 60, expressamente adotasse esse entendimento. Na sua tica, tudo caminhava nesse sentido, mas, com a eleio do Presidente Nixon, em 1968, e com a indicao de quatro ministros conservadores para a Suprema Corte (Warren Burger, Harry Blackmun, Lewis Powell e Willian Rehnquist), as coisas comearam a
Eis as palavras de Sunstein sobre o caso: a state must afford a poor person welfare assistence to keep him from the discomfort os inadequate housing or the pangs of hunger but could deny him the medical care necessary to relieve him from the wheezing and gasping for breath that attend his illness (SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDRs revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004, p. 166). 180 Cf. SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDRs revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004, p. 149. H dois famosos artigos, escritos por Frank Michelman, que reforam essa idia: MICHELMAN, Frank I. Foreword: On protectiong the poor through the fourteenth amendment. In: Havard law review. n. 1, v. 83, nov. 1969, p. 7-59; MICHELMAN, Frank I. Welfare Rights in a Constitucional Democracy. In: Law quartely n. 3, v. 1979, p. 659-693. Michelman, no texto, defende que, nos Estados Unidos, existe um direito constitucional, e no meramente moral, prestao de certos ingredientes bsicos do bem-estar, como comida, moradia, sade e educao: persons in our country might have no only moral but constitucional rights to provision for certain basic ingredients of individual welfare, such as food, shelter, health care, and education (MICHELMAN, Frank I. Welfare Rights in a Constitucional Democracy. In: Law Quartely n. 3, v. 1979, p. 659).
179

mudar. E essa mudana pde ser percebida no Caso Dandridge vs. Willians, decidido em 1970, no qual a Suprema Corte reconheceu a validade de uma lei de Maryland que estipulava um piso de no mximo U$ 250,00 por ms para benefcios sociais para famlias pobres, no levando em conta a quantidade de pessoas de cada famlia. Mas o exemplo mais marcante da contra-revoluo ocorreu no Caso San Antonio School District vs. Rodriguez, que, segundo Sunstein, foi a morte da idia de que a Constituio protege os direitos socioeconmicos181. O que estava em jogo, no referido caso, era o sistema de financiamento das escolas pblicas adotado no Texas, que aparentemente discriminava as pessoas pobres. L, as crianas que moravam em reas mais ricas recebiam mais investimento pblico do que as crianas que moravam em reas mais pobres. De cada mil dlares gastos por criana nas reas mais ricas, apenas trezentos e setenta eram gastos com as crianas que moravam em reas mais pobres. As Cortes inferiores reconheceram a discriminao e determinaram que o Estado fizesse uma distribuio eqitativa dos gastos pblicos com educao, sem discriminar entre reas ricas e pobres. A Suprema Corte, porm, decidiu de forma contrria. Por 5 votos a 4, a Suprema Corte entendeu que a discriminao praticada no Texas no era inconstitucional, sepultando os direitos econmicos, sociais e culturais nos Estados Unidos. O curioso que, no Caso Papasan vs. Allain, de 1986, a Corte entendeu como discriminatria uma poltica pblica do Mississipi, em matria de educao, que destinava apenas uma pequena parcela do oramento da educao para os nativos norteamericanos ($ 0,63 por criana) enquanto que os demais cidados norte-americanos recebiam uma quantia muito maior ($ 73,34). A Corte, no caso, determinou que o Estado, ao financiar a educao,
Cf. SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDRs revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004, p. 165.
181

deveria observar a clusula da igualdade. Apesar disso, h diversos outros casos em que o Judicirio norte-americano ajudou a efetivar direitos econmicos, sociais e culturais. Confiram-se alguns. Com base na Constituio do Estado de Nova Iorque, que prev inmeros direitos sociais, foi proposta uma class action (ao coletiva) por inmeros habitantes sem-teto de Manhattan, em que eles pretendiam obrigar que o Municpio providenciasse moradia para todos. O caso, que ficou conhecido como Callahan v. Carey, chegou at a Suprema Corte de Nova Iorque. Em 1979, a Corte conseguiu convencer as partes a realizarem um acordo, no qual o Poder Pblico ficaria a obrigar a alojar todos os pleiteantes182. Vale ainda mencionar os vrios casos em que a Suprema Corte norte-americana estendeu aos estrangeiros, inclusive os ilegais, os direitos sociais conferidos aos cidados norte-americanos. Nesse sentido, vale mencionar o Caso Plyler vs. Doe, em que a Suprema Corte reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei do Texas que negava educao pblica s crianas que no haviam ingressado legalmente no pas. A Corte, acolhendo a alegao de um grupo de crianas do Mxico, reconheceu que a lei texana era inconstitucional, por violar a clusula da igualdade183. Afora isso, apesar das idas e vindas da jurisprudncia norte-americana, no se pode deixar de mencionar o caso mais importante de efetivao de direitos sociais pela Suprema Corte norte-americana. Education. Brown vs. Board of Education: a redeno da Suprema Corte
Cf. LANGFORD, Malcom & NOLAN, Aoife. 50 Leading cases on economic, social and cultural rights: summaries. Sua: COHRE Center on Housing Rights and Evictions, 2003, p. 29. 183 Cf. SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDRs revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004, p. 150.
182

Trata-se

do

Caso

Brown

vs.

Board

of

Para

entender

caso,

preciso

fazer uma

rpida

recapitulao histrica. Em 1868, com o fim da Guerra Civil, foi inserido na Constituio norte-americana, atravs da Dcima Quarta Emenda, o princpio da igualdade (equal protection of the law). No entanto, curiosamente, os mesmos membros do Congresso que editaram a 14a Emenda, legislaram, no mesmo ano, em favor do regime de escolas segregadas. Portanto, de acordo com a concepo dos autores da emenda da igualdade, a segregao no seria inconstitucional. Vale lembrar que os norte-americanos tm uma preocupao muito intensa em procurar saber o que os constituintes tinham em mente quando elaboraram a norma, tentando sempre respeitar a vontade originria do legislador ( o que eles chamam de originalismo). Por essa razo, em 1896, no Caso Plessy vs. Ferguson, a Suprema Corte decidiu que a segregao nos transportes ferrovirios era compatvel com o princpio da igualdade, utilizando o lema iguais, mas separados (equal but separate), j que essa teria sido a inteno do constituinte. No Brown vs. Board of Education, a Suprema Corte teve que decidir sobre a constitucionalidade da segregao racial nas escolas. Os fatos eram estes: na pequena cidade de Topeka, no Estado do Kansas, Oliver Brown e vrios outros negros tentaram matricular seus filhos em uma escola pblica primria exclusiva para brancos e, logicamente, o pedido foi negado. Em razo disso, eles entraram na Justia alegando que tinham o direito matrcula, j que o sistema de segregao em escola pblica seria inconstitucional por ferir a 14a Emenda. A ao foi patrocinada pela Associao Nacional para o Progresso das Pessoas de Cor [National Association for the Advancement of Colored People] (NAACP), a organizao de direitos civis mais antiga do pas.

Com base no precedente Plessy vs. Ferguson, as Cortes inferiores indeferiram o pedido dos autores, embora tivessem reconhecido que o sistema de segregao era prejudicial s crianas negras. Em 1954, o processo chegou Suprema Corte, que decidiu que a poltica de segregao racional nas escolas comprometia o desenvolvimento educacional do grupo segregado: Separ-las [as crianas negras] de outras de idade e qualificaes similares s em virtude da raa negra gera um sentimento de inferioridade de seu status na comunidade, que deve afetar seus coraes e mentes de um modo que provavelmente no possa ser desfeito. (...) Qualquer que fosse a extenso dos conhecimentos psicolgicos na poca de Plessy, essa observao amplamente amparada pelas autoridades modernas184. A implantao da deciso no foi fcil. Vrias escolas continuaram praticando a poltica de segregao racial, mesmo aps o caso Brown. Por isso, em 1955, a Suprema Corte emitiu uma nova ordem judicial, determinando um incio imediato e razovel das providncias para a total conformidade e a implementao da integrao das escolas com a devida rapidez (with all deliberate speed). O Caso Brown possui alguns aspectos dignos de nota: (a) reconheceu que o Judicirio deve a agir ativamente para proteger os grupos vulnerveis; (b) conferiu uma interpretao evolutiva da Constituio, colocando em dificuldades doutrinas como o originalismo, ento com algum prestgio nos Estados Unidos e segundo a qual a interpretao da Constituio deve ser orientada pela inteno de
Trecho do voto de Earl Warren, o Presidente da Suprema Corte na poca, que foi o grande artfice da unanimidade do Caso Brown, sendo considerado, ao lado de Marshall (o do Marbury vs. Madison), um dos maiores lderes do Judicirio norteamericano. Cf. MORO, Srgio Fernando. Jurisdio como democracia. Curitiba: Tese de Doutorado, 2003.
184

seus autores; (c) utilizou recursos fornecidos por cincias no-jurdicas, conforme estudos psicolgicos mencionados na deciso, os quais comprovaram cientificamente que o regime de segregao prejudicava a educao das crianas negras; (d) emitiu ordens de postura ativa por parte do Estado para o cumprimento da Constituio, praticamente comandando o processo de implantao da poltica de integrao185; (e) teve uma intensa participao da sociedade civil tanto em sua fase decisria quanto em sua fase executria, o que demonstra que o Judicirio, ao invs de substituir as reivindicaes populares pelos direitos fundamentais, pode se tornar um importante espao de luta; (f) permitiu, efetivamente, uma progressiva eliminao das polticas segregacionistas que eram praticadas em larga escala nos Estados Unidos. Assim, praticamente duzentos anos depois do Dred Scott, a Suprema Corte norte-americana veio selar as pazes com a comunidade negra. Por tudo isso, o Caso Brown pode ser considerado o maior exemplo de efetivao judicial dos direitos econmicos, sociais e culturais no mundo. 31.3 Os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais no Canad O Canad, pas desenvolvido e democrtico, tambm tem um importante exemplo em matria de justiciabilidade dos direitos econmicos, sociais e culturais: o Caso Eldridge. No Caso Eldridge, que bastante citado na literatura internacional sobre a efetivao judicial dos ESC Rights, a Suprema Corte do Canad decidiu, com base no direito constitucional sade e igualdade, que o Poder Pblico, ao fornecer os servios de sade, deveria providenciar intrpretes para os pacientes, de
Esses quatro primeiro itens foram apontados por MORO, Srgio Fernando. Jurisdio como democracia. Curitiba: Tese de Doutorado, 2003.
185

forma que sempre tenha algum no posto de sade que fale tanto o ingls quanto o francs. Vale ressaltar, para melhor entender o assunto, que o Canad um pas bilnge, sendo o francs e o ingls as lnguas oficiais. Assim, de acordo com a deciso judicial, nos lugares em que se fala francs, deve haver um intrprete que fale ingls e vice-versa. Na deciso, a Corte entendeu que o Judicirio pode, excepcionalmente, interferir no oramento estatal, podendo impor ordens ao Poder Pblico para dar efetividade a direitos assegurados constitucionalmente, ainda que isso implique em gastos pblicos. O caso merece destaque por trs motivos: (a) admite expressamente a possibilidade de efetivao judicial dos direitos socioeconmicos, o que no muito comum nos pases desenvolvidos; (b) aceita o controle judicial do oramento pblico, ainda que em carter excepcional; (c) demonstra como diferente a realidade entre um pas desenvolvido e um pas pobre: enquanto l, a ordem judicial para que se tenham intrpretes nos postos de sade, nos pases pobres a luta para que, pelo menos, sejam fornecidos medicamentos e para que os postos de sade funcionem minimamente bem. 31.4 Os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais nos Pases em Desenvolvimento Pases da Amrica Latina No mbito dos pases latino-americanos, foi firmada, no dia 24 de julho de 1998, em Quito, uma declarao acerca da exigibilidade e realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais na Amrica Latina e no Caribe186. A Declarao de Quito, assinada por dezenas de entidades que atuam em defesa dos direitos humanos, embora no seja um
186

Referida declarao pode ser lida em http://www.pidhdd.org/quito.htm.

documento

oficial,

representa

um

instrumento

importante

de

consolidao das idias em torno dos direitos econmicos, sociais e culturais, especialmente voltada para os interesses dos pases latinoamericanos. Na parte da declarao que trata especificamente da exigibilidade judicial dos direitos socioeconmicos, vale transcrever o seguinte trecho: A exigibilidade um processo social, poltico e jurdico. A forma e medida em que um Estado cumpra com suas obrigaes relativas aos direitos econmicos, sociais e culturais no somente h de ser matria reservada aos rgos de cumprimento das normas que os consagram e garantem, mas tambm deve abarcar a participao ativa da sociedade civil nesta tarefa como uma condio substancial do exerccio de sua cidadania. Os direitos econmicos, sociais e culturais so direitos subjetivos cuja exigibilidade pode exercer-se individual ou coletivamente187. Ainda no que se refere exigibilidade judicial dos DESCs na Amrica Latina, vale a pena mencionar o livro de Victor Abramovich e Christian Courtis, intitulado Los Derechos Sociales como Derechos Exigibles188. Alm de ser um dos livros mais completos sobre o tema, o mais interessante que a mentalidade toda voltada para o direito constitucional dos pases latino-americanos, o que raro entre os constitucionalistas da moda que geralmente s se preocupam com o posicionamento das Cortes alem, espanhola e norte-americana. Praticamente todas as teses defendidas pelos autores foram adotadas nesta dissertao e esto servindo para reforar ainda mais a idia da plena justiciabilidade dos direitos econmicos,
187

No original: La exigibilidad es un proceso social, poltico y legal. La forma y medida en que un Estado cumpla con sus obligaciones respecto de los DESC no solamente ha de ser materia del escrutinio de los rganos de verificacin del cumplimiento de las normas que los consagran y garantizan, sino que debe abarcar la participacin activa de la sociedad civil en esta tarea como una condicin sustancial del ejercicio de su ciudadana. Los DESC son derechos subjetivos cuya exigibilidad puede ejercerse individual o colectivamente. 188 ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta, 2002

sociais e culturais. A idia da afinidade estrutural entre todos os direitos fundamentais, tal como foi exposto no captulo 5 desta dissertao, teve origem na leitura do referido livro. Os juristas argentinos reconhecem que existem obstculos capazes de dificultar a exigibilidade judicial dos direitos sociais, como por exemplo: (a) a dificuldade em determinar qual a conduta devida; (b) a auto-restrio do Judicirio frente a questes polticas e tcnicas; (c) a inadequao dos mecanismos processuais tradicionais para a tutela dos direitos sociais; (d) por fim, a escassa tradio do controle judicial nessa seara189. Apesar disso, entendem que o Judicirio deve extrair das normas que consagram direitos sociais, inclusive das normas internacionais, um significado prtico imediato, independente do significado futuro que for dado pelo legislador. Citam diversos casos em que tanto as Cortes Constitucionais dos pases latino-americanos quanto as Cortes Internacionais de Direitos Humanos agiram positivamente para efetivar direitos sociais a prestaes. Embora sem seguir os exemplos mencionados pelos autores, j que optei por fazer uma pesquisa paralela, vale conferir alguns casos em que o Poder Judicirio de pases latino-americanos agiram para implementar direitos econmicos, sociais e culturais. Argentina O Judicirio argentino possui algumas decises dignas de nota em matria de concretizao de direitos socioeconmicos. Confiram-se duas. O primeiro caso que merece ser citado (Defensoria de
Para aqueles que no tm acesso ao livro original, essas idias podem ser lidas em ABRAMOVICH, Victor & COURTIS, Christian. Apuntes sobre la Exibilidade Judicial de los Derechos Sociales. In: Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 135168.
189

Menores nro. 3 vs. Poder Ejecutivo Municipal) teve origem na poluio da reserva de gua potvel da colnia rural de Valentina do Norte, que, aps ter sido contaminada por hidrocarboneto, tornou-se imprpria para consumo humano. Em maro de 1999, o Tribunal Superior de Justia da Argentina confirmou uma deciso da Corte de Apelao da Provncia de Neuquen, que ordenava que o governo fornecesse cem litros de gua potvel por dia para cada indivduo da referida comunidade. A corte decidiu que a gua deveria ser fornecida dentro de um prazo de 48 horas, bem como que o fornecimento permanecesse enquanto no fosse solucionado o problema da contaminao da reserva aqfera. O fundamento para a deciso foi o direito vida, previsto na Constituio e nos tratados internacionais que a Argentina se comprometeu a cumprir. O segundo caso envolve o direito sade (Vicenconti vs. Ministro de la Salud e Seguridad Social). Mais especificamente, pretendia-se proteger as pessoas afetadas pela febre hemorrgica, obrigando o governo a adotar medidas preventivas para impedir um surto da doena, atravs do fornecimento de vacina e melhora do sistema ecolgico. A Corte Federal de Apelao invocou a Constituio argentina, inclusive o prembulo, bem como diversos tratados internacionais, para concluir que o governo estava juridicamente obrigado a intervir Foi para ento proteger a sade que o daqueles Poder que necessitassem. determinado Pblico

providenciasse a vacina e tomasse as providncias necessrias e sem demora para solucionar o problema, tendo ainda emitido ordens de execuo do julgamento190. Colmbia

Ambos os casos foram citados em LANGFORD, Malcom & NOLAN, Aoife. 50 Leading cases on economic, social and cultural rights: summaries. Sua: COHRE Center on Housing Rights and Evictions, 2003, p. 19.
190

A Suprema Corte da Colmbia proferiu vrias decises memorveis em favor da efetivao judicial de direitos econmicos, sociais e culturais. Na Sentencia SU 225/98, a referida Corte decidiu que o Poder Pblico obrigado a fornecer vacina para a meningite a todas as crianas carentes, alegando que: Os direitos fundamentais so aqueles que se encontram reconhecidos direta ou indiretamente no texto constitucional como direitos subjetivos de aplicao imediata. Em outras palavras, trata-se de direitos de tal magnitude para a ordem constitucional que sua vigncia no pode depender de decises polticas dos representantes das maiorias. Usualmente, os direitos fundamentais so direitos de liberdade. No obstante, em alguns casos, existem direitos prestacionais fundamentais, como o direito defesa tcnica, educao bsica e ao mnimo vital191. No mesmo caso, a Corte colombiana faz uma interessante construo acerca do duplo contedo dos direitos fundamentais de natureza prestacional. Esses direitos teriam, em primeiro lugar, um ncleo essencial mnimo, no negocivel no debate democrtico, que outorga direitos subjetivos diretamente exigveis judicialmente; ao mesmo tempo, teriam os direitos prestacionais um outro contedo, situados em uma zona complementar, que seria definida pelos rgos polticos atendendo disponibilidade de recursos e as prioridades polticas conjunturais. Essa dupla concepo dos direitos econmicos, sociais e culturais, de acordo com o entendimento adotado pela Corte colombiana, seria a melhor forma de conciliar o princpio da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais com os princpios

191

No original: Los derechos fundamentales son aquellos que se encuentran reconocidos - directa o indirectamente - en el texto constitucional como derechos subjetivos de aplicacin inmediata. En otras palabras, se trata de derechos de tal magnitud para el orden constitucional, que su vigencia no puede depender de decisiones polticas de los representantes de las mayoras. Usualmente, los derechos fundamentales son derechos de libertad. No obstante, en algunos casos, existen derechos prestacionales fundamentales, como el derecho a la defensa tcnica, a la educacin bsica primaria o al mnimo vital.

democrticos192. Ainda no mesmo julgado, a Corte invocou tambm como razo de decidir o princpio de proteo aos grupos discriminados ou marginalizados tambm chamado de clusula de erradicao das injustias presentes, constante expressamente na Constituio da Colmbia, de modo equivalente ao artigo 3o, da Constituio brasileira. Em seguida, a Corte forneceu as diretrizes que devem ser adotadas pelo juiz na concretizao de direitos econmicos, sociais e culturais: Deve o juiz adotar seqencialmente as seguintes etapas: (1) identificao de um grupo de pessoas discriminadas ou marginalizadas; (2) demonstrao da existncia de uma necessidade bsica e de sua falta de ateno; (3) exame dos fatos e razes relativos a resposta dada pelo Estado situao especfica de marginalizao ou discriminao; (4) qualificao constitucional acerca do grau de cumprimento histrico que na situao concreta deve ser atendido o mandato de erradicao das injustias presentes, observadas as possibilidades jurdicas e fticas do momento193.
192

No original: La alternativa de realizar una interpretacin armnica del artculo 44 en relacin con las restantes normas constitucionales y, en especial, con aquellas que consagran el principio democrtico, ms cercana a los presupuestos del Estado Social y Democrtico de Derecho, supone que los derechos fundamentales de carcter prestacional tienen un doble contenido. En primer lugar, se componen de un ncleo esencial mnimo, no negociable en el debate democrtico, que otorga derechos subjetivos directamente exigibles mediante la accin de tutela. En segundo trmino, se integran de una zona complementaria, que es definida por los rganos polticos atendiendo a la disponibilidad de recursos y a las prioridades polticas coyunturales. En criterio de la Corte, esta alternativa es la nica que permite la aplicacin simultnea de las distintas normas constitucionales pues, de una parte, obedece el mandato constitucional que otorga, sin excepcin, el carcter de fundamentales a los derechos de los nios contenidos en el artculo 44 y, de otra, atiende a los imperativos insoslayables de todo Estado democrtico de Derecho. En consecuencia, con sujecin a los principios de aplicacin integral de la Constitucin y de armonizacin concreta, es la doctrina que la Corporacin debe prohijar. 193 No original: Debe el juez agotar secuencialmente las siguientes etapas de anlisis: (1) identificacin de un grupo de personas discriminadas o marginadas; (2) demostracin de la existencia de una necesidad bsica y de su falta de atencin; (3) examen de los hechos y razones relativos a la respuesta dada por el Estado a la situacin especfica de marginacin o discriminacin; (4) calificacin constitucional acerca del grado de cumplimiento histrico que en la situacin concreta ha debido tener el mandato de erradicacin de las injusticias presentes, atendidas las posibilidades legales y fcticas del momento.

Trata-se, sem dvida, de um interessante critrio capaz de auxiliar e muito concretizao judicial de direitos socioeconmicos. Outro ponto que merece ser destacado no julgado foi a busca de elementos extra-jurdicos capazes de fortalecer a autoridade da deciso. a Tanto nas cortes inferiores de quanto na Corte Constitucional, foram ouvidos, entre outros, o representante da Unicef, Associao Colombiana Pediatria, professores universitrios de vrios cursos de medicina, rgos do governo, em seus diversos nveis, visando responder a questionamentos de ndole tcnica, especialmente a respeito da efetividade da vacina para o combate meningite. Merece ser informado que a ao foi patrocinada por uma associao civil (Fundacin para la Defensa del Inters Pblico FUNDEPUBLICO), que representou mais de quatrocentos pais de crianas carentes, demonstrando mais uma vez a importncia da mobilizao da sociedade para a implementao de direitos socioeconmicos atravs do Poder Judicirio194. Venezuela A Venezuela tambm tem um importante exemplo de efetivao judicial de direitos econmicos, sociais e culturais. Trata-se do Caso Cruz Bermudez vs. Ministerio de Sanidad y Assistencia Social. No referido caso, quase duzentas pessoas portadoras do HIV alegaram que o Ministro da Sade no estava fornecendo os medicamentos antiretrovirais. constitucionais. A Suprema Corte de Justia da Venezuela determinou que o Ministro providenciasse os antiretrovirais, bem como toda a medicao necessria ao tratamento e o diagnstico, gratuitamente
A ntegra da deciso pode ser obtida no portal eletrnico do Poder Judicirio colombiano: http://www.ramajudicial.co
194

prescritos Alegou-se

pelos que

mdicos, isso violaria

em

particular

os

inmeros

direitos

para todas as pessoas que residissem na Venezuela. Foi ainda determinado que o Ministro desenvolvesse polticas e programas necessrios e assistncia para os portadores do HIV, bem como que fizesse o necessrio remanejamento oramentrio para cumprir a ordem. Decidiu-se ainda que a deciso favoreceria no apenas aos peticionantes, mas a todos os que estivessem em situao similar195. So, em sntese, esses os casos relevantes envolvendo a efetivao judicial de direitos socioeconmicos nos pases da Amrica Latina. Confira-se agora o desenvolvimento da jurisprudncia em outros pases considerados em desenvolvimento. frica do Sul A frica do Sul, assim como um Brasil, uma democracia recente. At bem pouco tempo, a segregao racial (aparthaid) era a poltica oficial do Estado. O acesso a bens e servios era seletivo, de acordo com a cor da pele. A Constituio da frica do Sul de 1996 teve como objetivo declarado em seu prembulo cicatrizar as divises do passado e estabelecer uma sociedade baseada nos valores democrticos, justia social e direitos humanos fundamentais196. De modo semelhante Constituio brasileira, foi previsto um rol extenso de direitos econmicos, sociais e culturais, incluindo o direito a uma moradia adequada, direito sade, comida, gua, previdncia social e educao. A estrutura formal dos dispositivos que prevem direitos sociais segue basicamente o seguinte padro:
1. Todos tm o direito [moradia adequada, sade, gua, alimentao, seguridade social etc.];

Cf. LANGFORD, Malcom & NOLAN, Aoife. 50 Leading cases on economic, social and cultural rights: summaries. Sua: COHRE Center on Housing Rights and Evictions, 2003, p. 30. 196 No original: heal de divisions of the past and establish a society based on democratic values, social justice and fundamental human rights.
195

2. O Estado deve promulgar leis razoveis ou adotar outras medidas, de acordo com os recursos disponveis, para obter a progressiva realizao desses direitos197.

A Suprema Corte da frica do Sul tem conseguido extrair das normas constitucionais definidoras de direitos sociais solues criativas para promover a implementao desses direitos, a exemplo do que ocorreu no Caso Grootboom, que pode ser considerado um exemplo para o mundo, tendo merecido, inclusive, um elogio especial de um jurista do porte de Cass Sunstein198. No referido caso, Irene Grootboom, juntamente com cerca de novecentas pessoas, entre adultos e crianas, estavam vivendo em condies degradantes e buscaram na Justia a efetivao do direito moradia previsto na Constituio sul-africana. A situao, em sntese, era a seguinte: Grootboom e as demais famlias que faziam parte da ao estavam morando uma favela chamada Wallecedene, na qual no havia saneamento bsico, servios de limpeza pblica, gua potvel e apenas 5% das casas tinham eletricidade. Para se ter uma idia das condies de moradia, a Senhora Grootboom morava em uma casa de vinte metros quadrados, na qual morava, alm de sua famlia, a famlia de sua irm. O poder pblico havia prometido melhorar a situao dos moradores de Wallecedene, incluindo-os em um programa de fornecimento de casas a baixo custo. No entanto, passados mais sete anos, o programa ainda no havia sido implementado. nesse contexto que vrios moradores de Wallecedene, incluindo Grootboom, resolveram abandonar a favela e ocupar uma rea particular, morando em lonas de plstico, mesmo sem o consentimento do dono
No original: 1. Everyone has the right to have acess to [adequate housing, health care, food, water and social security]. 2. The state must take reasonable legislative, within its available resources, to achieve the progressive realisation of this right. 198 SUNSTEIN, Cass R. Social and economic rights? Lessons from South Africa. In: Public law and legal theory working paper. Chicago: University of Chicago, n. 12, 2001. O referido artigo tambm pode ser encontrado em: SUNSTEIN, Cass R. Designing Democracy: what constitutions do. New York: Oxford University Press, 2001.
197

do terreno. O proprietrio, logicamente, no se conformou com a ocupao e ingressou com uma ordem de despejo na Justia, que foi concedida em 8 de dezembro de 1998. Os posseiros, contudo, no cumpriram a ordem judicial, permanecendo no terreno mesmo aps o prazo concedido. Em maro de 1999, foi concedida nova ordem de despejo, que foi cumprida em 18 de maio de 1999 de maneira totalmente desumana. Os moradores foram despojados de suas tendas no perodo de frio e de chuva, sem tempo para retirarem seus pertences, os quais foram queimados e destrudos por escavadeiras, tudo isso comandado pela prpria Prefeitura. Em seguida, os moradores foram alojados no campo de esportes de Wallecedene, em abrigos temporrios, e requereram formalmente junto ao Municpio uma soluo para o problema. O Municpio, no entanto, foi vago em sua resposta, no tendo apresentado medidas concretas para aliviar a situao daquelas pessoas, razo pela qual elas ingressaram na Justia para que a Constituio da frica do Sul fosse cumprida. Para resumir a histria, a Suprema Corte da frica do Sul julgou favoravelmente aos moradores, tendo afirmado o seguinte: Esse caso demonstra o desespero de centenas de milhares de pessoas que vivem em condies deplorveis pelo pas afora. A Constituio obriga o Estado a agir positivamente para amenizar essas condies. A obrigao consiste em providenciar acesso moradia, sade, comida e gua suficientes e previdncia social para os necessitados e seus dependentes. O Estado deve tambm promover as condies que permitam que os cidados obtenham acesso terra de modo eqitativo. Os que necessitam tm o direito correspondente obrigaes. inquestionvel que uma tarefa extremamente difcil para o Estado cumprir essas obrigaes na situao que prevalece em nosso pas. Alis, isso reconhecido pela Constituio a qual expressamente dispe que o Estado no obrigado a gastar mais do de exigir judicialmente o cumprimento dessas

que tem ou implementar esses direitos imediatamente. Assinalo, contudo, que apesar disso, trata-se de direitos, e a Constituio obriga o Estado a dar efetividade a eles. Essa uma obrigao que o Tribunal pode, nas circunstncias apropriadas, exigir o cumprimento199. A ordem final foi no sentido de obrigar o Poder Pblico a criar e implementar, de acordo com os recursos disponveis, um programa abrangente e coordenado para progressivamente efetivar o direito ao acesso a uma moradia adequada, que deveria incluir medidas razoveis capazes de, alm de outras coisas, providenciar socorro para as pessoas que no tinham acesso a terra, nem abrigo e que estariam vivendo em situao deplorvel, medidas essas a serem monitoradas pela Comisso de Direitos Humanos que atuou no caso como amicus curiae200. A soluo dada pela Suprema Corte sul-africana, segundo Sunstein, conseguiu unir dois princpios aparentemente antagnicos: os valores democrticos que recomendam que as polticas pblicas sejam implementadas prioritariamente pelo Legislativo e pelo Executivo e a possibilidade de efetivao judicial dos direitos econmicos, sociais e culturais. A Corte, embora tenha deixado claro que o direito moradia no d aos cidados o poder de exigir uma casa do Poder Pblico, reconheceu que o Estado deve agir de alguma forma para concretizar esse direito, ou seja, o Judicirio, diante da
199

A traduo foi livre. No original: This case shows the desperation of hundreds of thousands of people living in deplorable conditions throughout the country. The Constitution obliges the state to act positively to ameliorate these conditions. The obligation is to provide access to housing, health-care, sufficient food and water, and social security to those unable to support themselves and their dependants. The state must also foster conditions to enable citizens to gain access to land on an equitable basis. Those in need have a corresponding right to demand that this be done. I am conscious that it is an extremely difficult task for the state to meet these obligations in the conditions that prevail in our country. This is recognised by the Constitution which expressly provides that the state is not obliged to go beyond available resources or to realise these rights immediately. I stress however, that despite all these qualifications, these are rights, and the Constitution obliges the state to give effect to them. This is an obligation that courts can, and in appropriate circumstances, must enforce. 200 O amicus curiae, que no parte direta no processo, uma pessoa fsica ou jurdica que tem interesse moral na lide e pode contribuir, com suas informaes e conhecimentos, para encontrar a melhor soluo para o caso.

omisso

estatal,

deve

agir

para

forar

cumprimento

da

Constituio201. , realmente, uma lio a ser seguida. Mas esse no foi o primeiro caso em que a Suprema Corte sul-africana esteve diante da efetivao de um direitos socioeconmico. Antes de Grootboom, a Corte julgou um outro famoso caso: o Soobramoney. O caso, em resumo, ocorreu da seguinte forma: Thiagraj Soobramoney, um desempregado de 41 anos de idade, era diabtico e sofria de inmeras doenas cardacas, tendo inclusive sofrido um acidente vascular cerebral em 1996, ano em que comeou a ter problemas nos rins. Infelizmente, sua condio era irreversvel e ele j estava no estgio final da doena renal. Sua vida poderia ser prolongada por algum tempo com o uso regular da hemodilise, mas o hospital em que ele poderia realizar a hemodilise no tinha vagas. Eram apenas vinte aparelhos para uma quantidade enorme de pacientes. Os aparelhos j estavam funcionando acima da capacidade mxima e, portanto, o hospital teve que limitar o uso, determinando que somente seriam realizadas hemodilises nos pacientes que tivessem chances de cura ou que estivessem aguardando transplante de rins. Soobramoney no se enquadrava em nenhuma dessas regras, pois j estava no estgio terminal da doena e, por ter sofrido acidente vascular cerebral, no era potencial beneficirio de um transplante de rins. Nesse contexto, Soobramoney ingressou na Justia e pediu que fosse garantido o seu direito vida, previsto constitucionalmente. No pedido, ele pedia que o hospital reservasselhe um dos aparelhos, que ele deveria usar trs vezes na semana. A Corte Constitucional da frica do Sul tomou uma deciso bastante difcil: negou o direito de Soobramoney, alegando, em sntese, que (a) o Governo havia demonstrado que no havia fundos para incluir todos os pacientes que estavam na mesma situao do autor no programa de hemodilise, (b) se fosse feito o tratamento no
SUNSTEIN, Cass R. Social and economic rights? Lessons from South Africa. In: Public law and legal theory working paper. Chicago: University of Chicago, n. 12, 2001.
201

autor, outros pacientes com mais chances de sobrevivncia teriam que ficar de fora do programa; (c) mesmo que fosse ampliado o nmero de aparelhos, de mdicos e de enfermeiros, os hospitais pblicos no teriam condies de realizar a hemodilise em todos os pacientes na mesma situao do autor, pois a capacidade de atendimento na rede pblica era de apenas 30% dos pacientes com problemas renais crnicos; (d) como o Governo no tinha condies de tratar de todos os pacientes na mesma condio do autor, melhor ento seria no tratar de nenhum, para no ferir a isonomia; (e) as decises dramticas, em matria de sade, deveriam, em princpio, ser tomadas por quem est na linha de frente e no pelo tribunal; (f) os critrios definidos nos regulamentos do hospital pblico, optando por incluir no programa apenas os pacientes que teriam chance de sobrevivncia, seriam razoveis diante da escassez de recursos. Embora a deciso no seja de todo elogivel, o caso serve para demonstrar o dilema do juiz diante de um caso dramtico, envolvendo, de um lado, a vida de um homem e, de outro, a inexistncia de recursos. Muitas vezes, prolongar a vida de uma pessoa pode significar a privao de recursos para salvar a vida de muitas outras. Alm disso, o Caso Soobramoney deixou tambm uma importante lio: na deciso, ficou expressamente reconhecido que os cidados poderiam exigir judicialmente o cumprimento do direito sade dentro de determinadas circunstncias, cabendo ao Judicirio avaliar se as medidas adotadas pelo governo esto sendo razoveis para implementar o direito. E a Corte teve oportunidade de efetivamente fazer valer o direito sade no Caso TAC. Tratava-se de um caso em que uma associao civil (a TAC: Treatment Action Campaign) pedia que o Poder Pblico providenciasse gratuitamente o fornecimento da droga Nevirapina para as gestantes portadoras do HIV, bem como para seus bebs quando nascessem. A Nevirapina teria a funo de prevenir a contaminao do beb durante o parto.

Assim como o Caso Grootboom, o Caso TAC uma lio a ser seguida. Nele, ficou expressamente reconhecido o que o direito sade no significa que o Estado deve custear o servio de sade para todo mundo, mas apenas que todos tm o direito a ter acesso aos servios de sade, o que significa que os servios devem ser acessveis para todas as pessoas. Desse modo, apenas aquelas pessoas que no podem pagar pelos servios de sade poderiam, em dadas circunstncias, exigir judicialmente o cumprimento da prestao dos referidos servios202. Em outras palavras:
O ncleo essencial dos servios de sade compreende o mnimo necessrio para uma existncia humana com dignidade. Todos tm o direito de ter acesso a esses servios. O direito pode ser exigido judicialmente contra o Estado. O Estado obrigado a disponibilizar esses servios para todos aqueles que no tm acesso a eles (...) . Isso gera a todos os beneficirios o direito ao acesso ao ncleo mnimo das necessidades da vida indispensveis para uma existncia digna. Aqueles que no tem referido acesso, possuem o direito de exigir do Estado que providencie aquele ncleo mnimo de bens e servios para garantir a realizao do direito203.

Tambm ficou consignado que a Constituio sul-africana colocou a questo da efetivao judicial dos direitos fundamentais como uma questo de maior importncia, sobretudo no que se refere aos direitos socioeconmicos. Afinal,
Eis a passagem no original: Economic accessibility means that the services must be affordable for all people. Those who can afford them, are not entitled to more than that they must be available at whatever price they command in the market. Those who cannot afford them, are entitled to have the services made available to them at a price they can afford. If they cannot afford anything, they are entitled to the services free of charge. 203 No original: A minimum core of health care services comprising the minimum necessary for dignified human existence. Everyone has a right to have access to these services. The right is enforceable against the state in terms of s 7(2). It obliges the state to make these services available to everyone who does not have access to them. (...)It entitles every rightholder to access to the minimum core of necessities of life required for dignified human existence. Those of them who do not have such access, are entitled to require of the state that it make that minimum core of goods and services accessible to them.
202

esses

direitos

visam

especificamente

proteger

os

interesses dos mais pobres dos pobres que no tm acesso s mais bsicas condies de vida. Para a maioria deles, o acesso Justia ainda um direito de papel e no uma realidade. Os vrios direitos socioeconmicos interpretados de previstos modo para proteg-los a sua no devem ser que torne efetivao judicial

praticamente impossvel204. Uma outra importante lio deixada pelo julgado foi reconhecer que os tratados internacionais e at mesmo o direito comparado podem servir para guiar a interpretao em matria de efetivao de direitos. Alm de invocar inmeros tratados internacionais de direitos humanos, a Suprema Corte sul-africana fundamentou seu julgado em casos julgados por tribunais de outros pases, enriquecendo bastante a argumentao. 4.3 ndia Com um quadro de pobreza alarmante, m-distribuio de renda, vasta extenso territorial, a ndia muito se assemelha ao Brasil, pelo menos nesses pontos. No que se refere ordem constitucional, h sutis diferenas. L, tambm h um vasto elenco de programas sociais a serem implantados pelo Estado. Porm, a prpria Constituio faz a seguinte ressalva no captulo referente s polticas scio-econmicas: os preceitos includos nesta parte no so exeqveis atravs dos tribunais, mas os princpios a previstos no so menos fundamentais para o governo do pas e dever do Estado aplicar estes princpios na legislao205.
No original: Practical justiciability assumes particular importance in the enforcement of socio-economic rights. Those rights are specifically designed to protect and advance the interests of the poorest of the poor who do not have access to even the most basic amenities of life. For most of them, the right of access to court is already a paper right and not a practical reality. The very socioeconomic rights designed for their protection and advancement, must accordingly not be interpreted in a way that makes enforcement practically impossible. 205 Eis no original: The provisions contained in this Part shall not be enforced by any court, but the principles therein laid down are nevertheless fundamental in the
204

Com isso, o constituinte indiano pretendeu afastar o Judicirio da definio de polticas pblicas, mesmo correndo o risco de, nessa parte, esvaziar o sentido jurdico da Constituio, tornandoa uma mera carta de boas intenes sem carter obrigatrio. Como j alertava Kelsen, uma Constituio em que falte a garantia da anulabilidade obrigatria206. No entanto, mesmo com a Constituio indiana afastando a possibilidade da jurisdio constitucional em matria de polticas sociais, a Suprema Corte daquele pas tem desenvolvido jurisprudncia capaz de concretizar os direitos econmicos, sociais e culturais, invocando outros dispositivos, como o direito vida e a previso constitucional de construo de um Estado Social. O direito vida, para aquela Corte, geraria tambm obrigaes positivas para o Poder Pblico em relao s necessidades bsicas dos indivduos. No Caso Paschim Bang Ket Maszdoor, a Suprema Corte indiana estava diante da seguinte situao ftica: o autor da ao havia sofrido graves leses em decorrncia de uma queda de um trem. Ele foi levado para vrios hospitais, mas no conseguiu vagas, tendo recebido apenas os primeiros socorros, que eram insuficientes para resolver seus problemas. Ele foi ento levado a um hospital privado que realizou o tratamento, s custas do prprio paciente. Com isso, ingressou com a ao visando obrigar o Estado a custear o tratamento, pois, ao ser negado o tratamento de emergncia nos hospitais pblicos, o seu direito vida foi violado. A Corte, ento, decidiu o seguinte: A Constituio prev a criao de um Estado de Bem-Estar Social tanto no nvel federal quanto no estadual. Em um Estado de Bem-Estar Social, o dever primrio do governo assegurar o bemgovernance of the country and it shall be the duty of the State to apply these principles in making laws. 206 KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 179.

dos

atos

inconstitucionais

no

plenamente

obrigatria, no sentido tcnico, no passa de um anseio sem fora

estar da populao. Fornecendo o tratamento mdico adequado para a populao uma parte essencial das obrigaes impostas ao governo em um Estado de Bem-Estar Social. O governo cumpre essa obrigao administrando hospitais e fornecendo centros de sade necessrios ao tratamento daqueles que precisam desse servio. O artigo 21 impe a obrigao ao Estado de proteger o direito vida de cada pessoa. A preservao da vida humana conseqentemente de mxima importncia. Os hospitais administrados pelo Governo e os mdicos contratados tem o dever de fornecer assistncia mdica para preservar a vida humana. Caso o governo no consiga providenciar em tempo adequado o tratamento de uma pessoa que precisa desse tratamento, estar cometendo uma violao do direito vida garantido no artigo 21207. A Corte, nesse caso, aprovou as recomendaes feitas pelo Comit que participou do processo, impondo uma srie de medidas que deveriam ser tomadas pelo Estado para assegurar que o cumprimento da norma constitucional, como aumento do nmero de leitos, a instalao de um escritrio central para coordenar o atendimento nos diversos hospitais pblicos e a obrigatoriedade de os hospitais particulares de no recusarem tratamento mdico bsico s pessoas consideradas indigentes se o caso for de emergncia. No Caso Olga Tellis vs. Bombay Municipality Corporation, a Suprema Corte indiana, mais uma vez invocando o direito vida, decidiu que o direito moradia tambm pode ser extrado desse direito. Com isso, determinou vrias medidas de proteo a alguns moradores da cidade de Bombay que haviam sido
207

No original: The Constitution envisages the establishment of a welfare State at the federal level as well as at the State level. In a welfare State the primary duty of the Government is to secure the welfare of the people. Providing adequate medical facilities for the people is na essential part of the obligations undertaken by the Government in a welfare State. The Government discharges this obligation by running hospitals and health centres which provide medical care to the person seeking to avail those facilities. Article 21 imposes na obligation on the State to safeguard the right to life of every person. Preservation of human life is thus of paramount importance. The Government hospitals run by the State and the medical officers employed therein are duty bound to extend medical assistance for preserving human life. Failure on the part of a Government hospital to provide timely medical treatment to a person in need of such treatment results in violation of his right to life guaranteed under Article 21.

despejadas de suas casas pelo Municpio208. Em sentido semelhante, no Caso Mohini Jain v. State of Karnatak, a Corte decidiu que o direito educao parte fundamental do direito vida e liberdade garantidos pela Constituio indiana, pois, sem educao, a liberdade no pode ser plenamente desenvolvida, nem a pode a dignidade ser assegurada209. O caso mais importante, contudo, que teve grande repercusso internacional, envolveu o direito alimentao. Trata-se do Caso Unio dos Povos para as Liberdades Civis (Peoples Union for Civil Liberties PUCL)210. A ndia, como se sabe, um pas extremamente populoso e pobre, sendo a fome um dos principais problemas da populao, fato esse agravado em razo das constantes tragdias climticas, como as secas e enchentes. elevado o nmero casos de anemia e subnutrio, especialmente entre as mulheres e crianas. Apesar da fome endmica, a ndia adota uma poltica de exportao de alimentos, incentivada por organismos internacionais como o Banco Mundial, sob a alegativa de que a exportao, dentro da economia de mercado global, proporciona um crescimento econmico que pode ser revertido em proveito da populao. O certo que a falta de alimento no seria a principal causa para o problema da fome, j que a ndia teria um considervel estoque de gros armazenados. Nesse contexto, em maio de 2001, a Unio das Pessoas para as Liberdades Civis ingressou com uma petio de interesse pblico perante a Suprema Corte da ndia. Informava que, apesar de
Cf. LANGFORD, Malcom & NOLAN, Aoife. 50 Leading cases on economic, social and cultural rights: summaries. Sua: COHRE Center on Housing Rights and Evictions, 2003, p. 24. 209 Cf. LANGFORD, Malcom & NOLAN, Aoife. Leading cases on economic, social and cultural rights: summaries. Sua: COHRE Center on housing rights and evictions, 2003, p. 25. 210 O caso foi narrado em MAHABAL, Kamayani Bali. Enforcing the right to food in India: impact of social ativism. In: ESR review economic and social rights in South Africa. Western Cape: Community Law Center, n. 1, v. 5, 2004, p. 7-11. A propsito, a ESR Review Economic and Social Rights in South Africa, da Universidade de West Cape, um valioso instrumento de divulgao de idias em torno da efetivao dos direitos sociais e, por isso, merece ser elogiada. O endereo eletrnico da referida publicao est disponvel ao final deste trabalho.
208

existir mais de 50 milhes de tonis de gros estocados pelo governo indiano, milhares de pessoas viviam uma situao desesperadora causada pela fome, especialmente em reas afetadas pela seca. A associao civil autora da ao alegava que o Estado era negligente em providenciar a segurana alimentar para o povo e que, em muitas localidades, a distribuio de comida beneficiava apenas uma pequena parcela da populao, enquanto a grande maioria vivia em condies consideradas abaixo do nvel tolervel de pobreza sem qualquer ajuda governamental. A Suprema Corte aceitou os argumentos da PUCL. E, apesar de no haver qualquer meno ao direito alimentao na Constituio indiana, a Corte entendeu que esse direito decorreria do direito vida e liberdade. Em razo disso, emitiu diversas ordens para que os Estados implementassem diferentes medidas para proporcionar a segurana alimentar, almoo e refeio nas escolas, devendo o Governo identificar e cadastrar a populao necessitada e proporcionar frentes de emprego para essas pessoas. A Corte tambm nomeou comissrios para monitorar o progresso do cumprimento das ordens que expediu. Em agosto de 2001, o Governo central percebeu a necessidade de tomar medidas concretas para enfrentar o problema da fome e abundncia, anunciando um programa intenso de gerao de emprego. No entanto, depois disso, pouco foi feito. Pelo contrrio. Houve um retrocesso nos programas de combate fome: os estoques de alimentos continuaram aumentando enquanto o sistema de distribuio de alimentos foi mais baixo em 2001 do que nos ltimos 20 anos, apesar da deciso da Suprema Corte. Em funo disso, em maio de 2002, outras ordens foram emitidas pela Suprema Corte no sentido de aumentar a distribuio de alimentos e de serem realizados programas de gerao de empregos para as pessoas atingidas pela fome, tendo sido nomeados novos comissrios para monitorar o cumprimento da ordem. Os novos comissrios deveriam relatar Suprema Corte as medidas tomadas e

os resultados alcanados. Em 2003, os Comissrios submeteram Suprema Corte diversos relatrios que indicavam que vrios Estados no estavam tomando as medidas necessrias para solucionar o problema da fome. Em relao aos casos graves de descumprimento da ordem judicial, foram sugeridas algumas medidas para forar os Estados a implementarem a ordem judicial, como por exemplo, a proibio de exportao de gros, caso no se cumprissem as metas estabelecidas. A Suprema Corte determinou ainda que os governos desenvolvessem leis de combate fome, especificamente para minorar a situao das pessoas que viviam em regies de secas. Paralelamente s medidas tomadas pela Suprema Corte, surgiu uma mobilizao nacional para pressionar o Estado a resolver os problemas de subnutrio e fome. A Campanha pelo Direito Alimentao (Right to Food Campaign), criada no mbito da sociedade civil tendo como bandeira o combate fome, exemplo disso. Ela tem conseguido resultados impressionantes, forando governos a implementarem as ordens da Suprema Corte em matria de alimentao. Nesse caso, a ndia tambm tem uma lio para o mundo: a sociedade civil deve ser uma parceira do Judicirio na promoo dos direitos fundamentais. Alm disso, no deixa de ser curioso o sistema processual de proteo dos direitos fundamentais, em que praticamente foram abolidas todas as formalidades que afastavam a camada mais pobre do Judicirio. Nesse ponto, louvvel a soluo adotada pela Suprema Corte Indiana e citada por Bhagwati, magistrado daquele pas: A Suprema Corte da ndia, no documento Nomeao de Juzes e Transferncia de Caso, sustenta que, apesar de a regra comum da jurisprudncia anglo-saxnica afirmar que uma ao somente pode ser trazida pela pessoa a quem o dano foi causado,

esta regra pode e deve partir da observao da pobreza massiva e da ignorncia do povo. Ou seja, quando o dano causado a uma pessoa ou a uma classe de pessoas que, por razes de pobreza, inabilidade ou desvantajosa posio scio-econmica, no pode aproximar-se dos tribunais para obter sentenas judiciais, qualquer pessoa pblica ou representante de organizao no-governamental, agindo de boa-f, pode mover uma ao no tribunal procurando reparao judicial para o dano causado a essa pessoa ou classe de pessoas e, nesse caso, os tribunais no insistiro na petio regular a ser preenchida pelo indivduo ou pela ONG que assumiu a causa. Essa ampliao da regra locus standi e a criao de uma nova jurisdio epistolar introduziram uma nova dimenso no processo judicial e abriram vistas a uma forma totalmente nova de litgios em defesa dos direitos das classes mais pobres da comunidade, assegurando-lhes dignidade humana bsica. Os tribunais na ndia esto agora recebendo aes de litgios social iniciadas atravs de peties regulares ou at mesmo cartas enviadas por grupos de ativistas sociais, advogados, jornalistas, acadmicos de direito e ONGs, e esto usando seu poder judicial ou de interveno com vistas ao melhoramento da situao de misria e sofrimento do povo, que tem origem na pobreza, represso, falta de leis governamentais e desvio administrativo. O povo chegou a identificar os tribunais como o ltimo reduto dos oprimidos e desnorteados211. 31. 5 Os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais nas Cortes Internacionais de Direitos Humanos Uma nova perspectiva de proteo dos direitos

econmicos, sociais e culturais surge com a criao das Cortes Internacionais de Direitos Humanos. O chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos tem exercido um importante papel na construo da rede global de
BHAGWATI, P. N, p. 45. Democratizao de solues e acesso justia. Revista cidadania e justia, 2 Semestre de 2002.
211

proteo, respeito e promoo dos direitos previstos em tratados internacionais. Na Europa, a Corte Europia de Direitos Humanos vem cumprindo um importante papel na proteo dos direitos humanos h dcadas, inclusive na proteo dos direitos econmicos, sociais e culturais. Desde 1979, a Corte Europia j havia decidido, no clebre Caso Airey212, que os direitos econmicos, sociais e culturais seriam to importantes quanto os direitos civis e polticos. Depois da, h inmeras decises reconhecendo que os direitos humanos previstos em tratados internacionais geram deveres positivos que os Estados esto obrigados a implementar, sob pena de serem internacionalmente responsabilizados (p. ex., Belgian Linguistic Case, Botta vs. Italy, entre outros)213. No mbito da Corte Interamericana de Direitos Humanos, h uma forte crena de que ela pode servir como poderoso instrumento de implementao dos direitos econmicos, sociais e culturais, conforme j vem demonstrando em alguns casos envolvendo direitos civis e polticos. Embora ainda no tenha tido a oportunidade de condenar nenhum pas por violao s normas internacionais que protegem diretamente os direitos econmicos, sociais e culturais, j houve alguns casos que merecem reflexo por terem ajudado a melhor compreender a importncia dos direitos socioeconmicos. No Caso Villagrn Morales, a Corte entendeu que o direito vida no compreende apenas, como evidente, a obrigao
No Caso Airey, a Senhora Airey pretendia obter uma ordem judicial de separao contra seu marido. No entanto, no conseguiu obter ingressar na Justia por no ter condies financeiras de arcar com os custos do processo e denunciou a Irlanda perante a Corte Europia de Direitos Humanos. A Corte decidiu que teria havido uma violao aos direitos humanos ao no se garantir o acesso Justia quela senhora. A Corte entendeu que os direitos civis e polticos tinham implicaes sociais e econmicas, obrigando o Estado a fornecer assistncia jurdica para os necessitados (Cf. LANGFORD, Malcom & NOLAN, Aoife. 50 Leading cases on economic, social and cultural rights: summaries. Sua: COHRE Center on Housing Rights and Evictions, 2003). 213 Para uma viso geral desses casos, confira-se: LANGFORD, Malcom & NOLAN, Aoife. 50 Leading Leading cases on economic, social and cultural rights: summaries. Sua: COHRE Center on Housing Rights and Evictions, 2003. Para se obter a ntegra dos julgados, basta visitar o portal eletrnico: http://hudoc.echr.coe.int/hudoc/default.asp.
212

estatal de abster-se de privar a vida de uma pessoa (dever de absteno ou respeito), mas tambm possui uma obrigao de carter prestacional, de modo o Estado deve proporcionar os meios para que os indivduos (no caso em questo, eram crianas) possam viver dignamente. Em matria de reparao de danos decorrentes de violaes dos direitos humanos, a Corte tambm tem construdo uma criativa soluo que acaba beneficiando a efetivao de direitos econmicos, sociais e culturais. No Caso Aloeboetoe e outros, a Corte decidiu que a indenizao pelas violaes aos direitos humanos ocorridos deveria contemplar, para os herdeiros das vtimas, uma quantia para que os menores pudessem estudar at uma determinada idade, bem como que fosse fornecida uma assistncia mdica bsica. Eis um trecho da sentena: A Corte considera que, como parte da indenizao, Suriname est obrigado a reabrir a escola de Gujaba e dot-la de professores e funcionrios para que funcione permanentemente a partir de 1994. Igualmente, o posto mdico ali existente dever ser posto em condies de funcionamento e reaberto no curso deste ano214. De modo semelhante, no Caso Comunidad Mayagna, a Corte decidiu que o governo da Nicargua deveria reparar os danos comunidade indgena Awas Tingni, cuja reserva havia sido destruda sem a consulta prvia dos interessados, tendo ficado definido, na condenao, que: Levando em considerao as circunstncias do caso e o que foi decidido em outros similares, a Corte estima que o Estado deve investir, a ttulo de reparao dos danos no-patrimoniais, no prazo de 12 meses, a quantia de US$ 50.000 (cinqenta mil dlares dos Estados Unidos) em obras e servios de interesse coletivo em
Cf. RAMREZ, Sergio Garca. Proteccin jurisdiccional internacional de los derechos, econmicos, sociales e culturales. In: Cuestiones constitucionales revista mexicana de derecho constitucional. Mexico: UNAM, n. 9, 2003. A traduo livre.
214

benefcio da Comunidade Awas Tingn215. No mbito da ONU, o Comit sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, estabelecido para monitorar o cumprimento do Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966 (PIDESC), tambm tem tido um papel interessante em prol desses direitos. No que se refere especificamente aos interesses deste trabalho, vale a pena mencionar o Comentrio Geral nmero 9, de 1998, que trata especificamente da justiciabilidade dos direitos socioeconmicos. No referido Comentrio Geral, foi expressamente reconhecido que os direitos previstos no PIDESC so, em grande parte, diretamente aplicveis e podem ser judicialmente exigidos, devendo os Estados preverem instrumentos processuais adequados para proteo desses direitos atravs do Poder Judicirio. Eis, na parte em que interessa, o teor do referido Comentrio Geral: No que se refere aos direitos civis e polticos, geralmente se pressupe que fundamental a existncia de recursos judiciais frente s violaes desses direitos. Lamentavelmente, no que se refere aos direitos econmicos, sociais e culturais, com demasiada freqncia se pensa o contrrio. Esta discrepncia no justificada pela natureza dos direitos nem pelas disposies pertinentes ao Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. O Comit j informou que considera que muitas das disposies do Pacto podem ser aplicadas imediatamente. (...) A este respeito, importante distinguir entre justiciabilidade (que se refere a questes podem ou devem resolver os tribunais) e as normas de aplicao imediata (que permitem sua aplicao pelos tribunais sem maiores distines). Ainda que seja necessrio ter em conta as peculiaridades de cada um dos sistemas jurdicos, no h nenhum direito reconhecido pelo Pacto que no se possa considerar que possuam, na grande maioria dos
Cf. RAMREZ, Sergio Garca. Proteccin jurisdiccional internacional de los derechos, econmicos, sociales e culturales. In: Cuestiones constitucionales revista mexicana de derecho constitucional. Mexico: UNAM, n. 9, 2003. A traduo livre.
215

sistemas,

algumas

dimenses

significativas,

pelo

menos,

de

justiciabilidade. s vezes, tem-se sugerido que as questes que exigem uma aplicao de recursos devem se restringir s autoridades polticas e no aos tribunais. Sem desconsiderar as competncias respectivas de cada um dos diversos poderes, conveniente reconhecer que os tribunais j intervm geralmente em uma gama considervel de questes que tm conseqncias importantes para os recursos disponveis. A adoo de uma classificao rgida dos direitos econmicos, sociais e culturais que estariam, por definio, fora do mbito dos tribunais, seria, portanto, arbitrria e incompatvel com o princpio de que os grupos de direitos so indivisveis e interdependentes. Tambm se reduziria drasticamente a capacidade dos tribunais para protegerem os grupos mais vulnerveis e desfavorecidos da sociedade216. Embora os Comentrios Gerais do Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais no tenham carter vinculante, eles so diretrizes importantes para orientar a implementao desses direitos no mbito interno dos Estados. E, no caso do Comentrio Geral acima citado, trata-se de um poderoso argumento em favor da possibilidade de efetivao judicial dos direitos econmicos, sociais e culturais. Alm disso, vale reproduzir o artigo 8 da Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, que no deixa dvida acerca da necessidade de se permitir a proteo judicial dos direitos fundamentais e, por conseqncia, dos direitos socioeconmicos: todo homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remdio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela Constituio ou pela lei. Para finalizar a anlise da proteo internacional dos direitos econmicos, sociais e culturais, vale enfatizar o movimento em favor da adoo do protocolo facultativo ao Pacto Internacional de
A ntegra do referido Comentrio Geral pode ser encontrado no portal do prprio Comit, cujo endereo eletrnico se encontra no final deste trabalho.
216

Direitos Econmicos, Sociais e Culturais217. A adoo do referido protocolo facultativo dar uma fora imensa proteo internacional dos direitos socioeconmicos, j que ser extremamente facilitado o sistema de denncia e de peticionamento em defesa dos referidos direitos. Com o Protocolo Facultativo, os indivduos ou os grupos de indivduos prejudicados com a violao dos direitos econmicos, sociais e culturais podero apresentar denncias oficiais perante os rgos internacionais de defesa dos direitos humanos. 31.6 Concluso sobre a Jurisprudncia Mundial dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais Os exemplos acima citados demonstram claramente que existe uma tendncia global de se permitir a busca pela efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais tambm na arena judiciria. Com relao aos pases cujas constituies foram promulgadas por volta dos anos 1980 e 1990, que contemplaram um elevado nmero de direitos sociais, essa tendncia ainda mais ntida, podendo-se falar que j existe um posicionamento consolidado, pelo menos na maioria desses pases, no sentido de que os direitos socioeconmicos so judicialmente exigveis, podendo o Judicirio emitir ordens ao Poder Pblico para forar o cumprimento da Constituio e dos tratados internacionais nessa temtica. Conforme demonstra um interessante estudo do COHRE Center on Housing Rights and Evictions, a jurisprudncia global em torno dos direitos econmicos, sociais e culturais se manifesta de duas maneiras: (a) em primeiro lugar, atravs de uma viso social dos direitos civis e polticos. Esses direitos, tidos como tradicionais, esto
Sobre o assunto, ver tambm PIOVESAN, Flvia. Proteo internacional dos direitos econmicos, sociais e culturais. In: Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 233-262.
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sendo interpretados para englobar aspectos negativos dos direitos econmicos, sociais e culturais (por exemplo, impedindo o despejo de pessoas carentes de suas moradias) ou para estender o direito de no-discriminao ou de igualdade para arena scio-econmica (p. ex., impedindo a excluso de minorais de programas sociais). Em alguns casos, os direitos socioeconmicos so diretamente derivados dos direitos civis e polticos, gerando inclusive obrigaes positivas (por exemplo, o direito vida implica no respeito do direito alimentao ou sade); (b) em segundo lugar, os prprios direitos econmicos, sociais e culturais esto sendo diretamente invocados para gerarem obrigaes para o poder pblico, tendo vrios tribunais emitido ordens, com base nesses direitos, para compelir a autoridade pblica a implement-los218. Vale ressaltar que esse movimento mundial em favor da plena justiciabilidade dos direitos econmicos, sociais e culturais pode ser percebida mais claramente nos pases em desenvolvimento. A justificativa mais bvia para que a jurisprudncia em favor dos direitos sociais se desenvolva com maior intensidade nos pases em desenvolvimento que os governantes desses pases, tradicionalmente, tm sido ineficientes em implement-los voluntariamente. Nos pases desenvolvidos, j em um estgio
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Cf. LANGFORD, Malcom & NOLAN, Aoife. 50 Leading cases on economic, social and cultural rights: summaries. Sua: COHRE Center on Housing Rights and Evictions, 2003, p. 5. Embora no tenha sido propriamente uma traduo, a idia original est assim escrita: The jurisprudence manifests itself in two ways. First, civil and political rights have been shown to possess socio-economic dimensions. These more traditional rights have been employed in a surrogate fashion to develop mainly the negative aspects of ESC rights (eg, prevention of forced evictions) and to extend the right to non-discrimination and equality into the socio-economic arena (eg, exclusion of minorities from social programs or education). In some cases, positive obligations have been established (e.g., protection from hazardous environmental conditions). In other cases, ESC rights themselves have been directly derived from civil and political rights (eg, the right to life implies the right to water and food). This form of jurisprudence is most evident in North America, South Asia (particularly India), Western Europe and the decisions of international human rights bodies. Secondly, a more perceptible ESC rights jurisprudence is coalescing around the constitutions that emerged in the wave of democratisation in the 1980s and 1990s, particularly in Latin America, Eastern Europe and South Africa. Many of these constitutions grant ESC rights a fully justiciable status. These standards have been tested gradually, and a number of courts have issued compelling and authoritative pronouncements.

avanado do Estado Democrtico e Social de Direito, no to necessria a interveno judicial, pois, em regra, os mecanismos clssicos da democracia representativa (parlamento e governo eleitos pelo povo) conseguem fornecer para a populao a realizao dos mais bsicos direitos de dignidade. 32. Concretizao Judicial dos Direitos Fundamentais a Prestaes: viso comparada entre o Brasil e a Alemanha Uma das mais intensas discusses dentro da teoria dos direitos fundamentais saber se os direitos fundamentais a prestaes podem ser efetivados pelo Poder Judicirio sem uma prvia interveno legislativa. H, no caso, um conflito entre o princpio da mxima efetividade dos direitos fundamentais (que exige do Judicirio uma postura ativa em favor desses direitos) e os princpios da separao de poderes e da democracia representativa (que pressupem que as decises polticas sejam tomadas por representantes eleitos pelo povo e no pelos juzes). Neste trabalho, restringirei a discusso em torno da possibilidade de efetivao judicial dos direitos econmicos, sociais e culturais219. Os direitos econmicos, sociais e culturais so aqueles direitos que se fundamentam na solidariedade, na igualdade e na dignidade da pessoa humana, visando (a) a uma melhor qualidade de vida, (b) equalizao das oportunidades e (c) reduo das desigualdades sociais, quase sempre atravs da prestao de bens ou servios referentes s necessidades bsicas, como alimentao, sade, moradia, educao, assistncia social etc. para as pessoas em situao de desvantagem socioeconmico-cultural.
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Em 2005, desenvolvi dissertao de mestrado, pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do Cear, abordando os limites e as possibilidades da efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais pelo Poder Judicirio. Para no repetir as idias l desenvolvidas, preferi aqui apresentar um quadro resumido das idias l concludas, enfrentando, de forma mais abrangente, a viso do Tribunal Constitucional alemo sobre o assunto.

Na Alemanha, conforme j se viu, no h direitos sociais expressos na Lei Fundamental de 1949. No texto constitucional brasileiro, pelo contrrio, h vrios direitos sociais previstos constitucionalmente. A grande maioria desses direitos est no rol do artigo 6o: so direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia220, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia e a assistncia aos desamparados. H ainda um ttulo especfico na Constituio de 1988 (Ttulo VIII), tratando da Ordem Social, no qual so regulamentados diversos direitos que podem ser enquadrados como socioeconmicos. Em razo desse reconhecimento enftico de direitos sociais pela Constituio de 1988, possvel perceber uma tendncia no sentido de permitir um mais amplo controle por parte do Judicirio em favor das polticas sociais. Os juzes esto cada vez mais receptivos a chamarem para si a responsabilidade, ainda que subsidiria, de fazer valer a vontade constitucional de reduzir as desigualdades sociais. Os avanos so ntidos. Em matria de sade, por exemplo, so vrios os julgados obrigando o Poder Pblico a fornecer medicamentos diversos a pessoas carentes ou a custear tratamentos e exames especficos, conforme recomendao mdica. A esse propsito, o Supremo Tribunal Federal proferiu uma memorvel deciso reconhecendo que o artigo 196 da Constituio Federal gera direitos subjetivos, especialmente para as pessoas carentes, que no podem custear por conta prpria o tratamento. Eis um trecho da ementa:
O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art. 196). (...) O direito sade - alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa
A moradia foi acrescentada como direito social pela Emenda Constitucional 26/2000, em uma rara preocupao social do constituinte derivado.
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conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. (...) O reconhecimento judicial da validade jurdica de programas de distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive quelas portadoras do vrus HIV/AIDS, d efetividade a preceitos fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5, caput, e 196) e representa, na concreo do seu alcance, um gesto reverente e solidrio de apreo vida e sade das pessoas, especialmente daquelas que nada tm e nada possuem, STF221. a no ser a conscincia de sua prpria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do

Em matria de educao, merece ser citada, igualmente, a deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 436996/SP, assim ementada:
EMENTA: CRIANA DE AT SEIS ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EDUCAO EM CRECHE DIREITO E EM PR-ESCOLA. PELO INFANTIL. ASSEGURADO

PRPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV). COMPREENSO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL EDUCAO. DEVER JURDICO CUJA EXECUO SE IMPE AO PODER PBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICPIO (CF, ART. 211, 2). RECURSO EXTRAORDINRIO CONHECIDO E PROVIDO. A educao infantil representa prerrogativa constitucional indisponvel, que, deferida s crianas, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educao bsica, o atendimento em creche e o acesso pr-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurdica, em conseqncia, impe, ao Estado, por efeito da alta significao social de que se reveste a educao infantil, a obrigao constitucional de criar condies objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das crianas de zero a seis anos de
221

RE 271.286/RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 24/11/2000, p. 101.

idade (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pr-escola, sob pena de configurar-se inaceitvel omisso governamental, apta a frustrar, injustamente, por inrcia, o integral adimplemento, pelo Poder Pblico, de prestao estatal que lhe imps o prprio texto da Constituio Federal. - A educao infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criana, no se expe, em seu processo de concretizao, a avaliaes meramente discricionrias da Administrao Pblica, nem se subordina a razes de puro pragmatismo governamental. - Os Municpios que atuaro, prioritariamente, no ensino fundamental e na educao infantil (CF, art. 211, 2) no podero demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da Repblica, e que representa fator de limitao da discricionariedade poltico-Administrativa dos entes municipais, cujas opes, tratando-se do atendimento das crianas em creche (CF, art. 208, IV), no podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juzo de simples convenincia ou de mera oportunidade, a eficcia desse direito bsico de ndole social. - Embora inquestionvel que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas implementadas, sempre que os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio, vierem a comprometer, com a sua omisso, a eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questo

pertinente reserva do possvel. Doutrina222.

Antes mesmo dessa deciso, mais precisamente em abril de 2004, o Informativo 345 do STF publicou na ntegra a deciso do Ministro Celso de Mello na Argio de Descumprimento a Preceito Fundamental 45, tratando da possibilidade do controle judicial de polticas pblicas, cuja ementa a seguinte:
Ementa: Argio de descumprimento de preceito fundamental. A questo da legitimidade constitucional do controle e da interveno do poder judicirio em tema de implementao de polticas pblicas, quando configurada hiptese de abusividade governamental. Dimenso poltica da jurisdio constitucional atribuda ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbtrio estatal efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais. Carter legislador. relativo da liberdade em de torno conformao da clusula do da Consideraes

reserva do possvel. Necessidade de preservao, em favor dos indivduos, da integridade e da intangibilidade do ncleo consubstanciador do mnimo existencial. Viabilidade instrumental da argio de descumprimento no processo de concretizao das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda gerao)223.

Como se observa, o Supremo Tribunal Federal j sinaliza, de modo bastante claro, pela possibilidade de o Judicirio ajudar a concretizar direitos econmicos, sociais e culturais, ainda que subsidiariamente. Na Alemanha, por sua vez, cuja Constituio no reconhece expressamente nenhum direito social, embora contenha uma meno genrica ao Estado Social, a possibilidade de o Judicirio vir a efetivar direitos a prestaes materiais vista com bastante pessimismo, pois se entende que a escassez dos recursos necessrios concretizao de direitos prestacionais demandaria escolhas ou opes polticas,
222 223

STF, RE 436996/SP, rel. Min. Celso de Mello. STF, ADPF 45/2004, rel. Min. Celso de Mello, j. 1/7/2004.

que juzes.

deveriam

ser

tomadas

preferencialmente

por

rgos

politicamente responsveis (legislador e administrador) e no pelos Vale ressaltar que, apesar de no haver propriamente direitos sociais na Lei Fundamental de 1949, juristas alemes como Otto Bachof, desde os anos 50, j defendiam o direito ao mnimo existencial. E o Tribunal Constitucional Federal, no primeiro ano de sua existncia, reconheceu que o direito renda mnima para os necessitados decorrncia do princpio da dignidade da pessoa humana previsto na Constituio, antes mesmo de ter sido editada a lei regulamentando a assistncia social naquele pas224. Em diversas outras decises proferidas ao longo da dcada de 70 e 80, o Tribunal Federal Constitucional alemo tambm consagrou o reconhecimento garantia das condies mnimas para uma existncia digna, reconhecendo o status constitucional da garantia do mnimo existencial. Embora seja uma proposta j avanada, especialmente em um ambiente em que no existem direitos econmicos, sociais e culturais previstos constitucionalmente, mas apenas conceitos abertos como Estado Social e dignidade da pessoa humana, a teoria do mnimo existencial no compatvel (por ser insuficiente para proteger os direitos sociais) com o ordenamento jurdicoconstitucional brasileiro. A Constituio Federal brasileira no prev que apenas um mnimo ser protegido. Existe, pelo contrrio, algumas diretrizes que orientam para uma proteo cada vez mais ampla, como por exemplo, no mbito da sade, que se orienta pelo princpio da universalidade do acesso e integralidade do atendimento, o que afasta a idia minimalista225. Da mesma forma, o Pacto Internacional
224

Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 292. 225 Art. 194. (...) Pargrafo nico - Compete ao poder pblico, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: I - universalidade da cobertura e do atendimento (...);.Art. 198 - As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes...) II - atendimento

dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, j incorporado ao ordenamento jurdico brasileiro em janeiro de 1992, fala em mximo dos recursos disponveis para implementar os direitos sociais, o que tambm incompatvel com uma idia minimalista. Apesar disso, cresce, cada vez mais, inclusive no Brasil, o nmero de adeptos da chamada teoria do mnimo existencial. De acordo com essa teoria, apenas o contedo essencial dos direitos sociais teria um grau de fundamentalidade capaz de gerar, por si s, direitos subjetivos aos respectivos titulares. Eis as palavras de Ricardo Lobo Torres, um dos principais defensores da teoria do mnimo existencial entre ns:
A jusfundamentalidade dos direitos sociais se reduz ao mnimo existencial, em seu duplo aspecto de proteo negativa contra a incidncia de tributos sobre os direitos sociais mnimos de todas as pessoas e de proteo positiva consubstanciada na entrega de prestaes estatais materiais em favor dos pobres. Os direitos sociais mximos devem ser obtidos na via do exerccio da cidadania reivindicatria e da prtica oramentria, a partir do processo democrtico. Esse o caminho que leva superao do primado dos direitos sociais prestacionais (ou direitos a prestaes positivas do Estado, ou direitos de crdito droit crance ou Teilhaberechte) sobre os direitos da liberdade, que inviabilizou o Estado Social de Direito, e ao desfazimento da confuso entre direitos fundamentais e direitos sociais, que no permite a eficcia destes ltimos sequer na sua dimenso mnima226.

A doutrina no mnimo existencial tem um lado positivo e um lado negativo. Quanto ao lado positivo, possvel reconhecer uma boa inteno na teoria. H uma afirmao explcita de que os direitos
integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais (...); 226 TORRES, Ricardo Lobo. A metamorfose dos direitos sociais em mnimo existencial. p. 1-2. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. So Paulo: Renovar, 2003, p. 1-46.

sociais possuem uma eficcia jurdica e, dentro dessa mnima dimenso, ou seja, dentro do ncleo essencial do bem jurdico protegido, pode haver a interveno judicial para dar efetividade ao direito, mesmo diante da omisso das demais esferas de poder. Talvez a idia que inspire essa tese seja o princpio popular de que quem muito abarca pouco aperta227 ou quem tudo quer tudo perde, de modo que seria melhor conferir alguma efetividade aos direitos sociais, mesmo que mnima, do que nenhuma. Ainda invocando bordes populares: o mnimo seria melhor do que nada. , por isso, um considervel passo dentro da problemtica da efetividade dos direitos sociais. H, contudo, por trs da teoria, um aspecto negativo: um intrprete mais mesquinho (dito de outro modo: um intrprete ideologicamente contra os direitos sociais) poder utilizar a tese para esvaziar ao mximo a fora jurdica dos direitos sociais, diminuindo at onde pode o contedo essencial do direito, at porque o balizamento sobre o que ser esse contedo mnimo ficar a cargo da doutrina e da prtica judicial. O que seria, por exemplo, o mnimo existencial em matria de educao? Seria apenas saber escrever o prprio nome? Ou ento o mnimo existencial em matria de moradia? Seria um espao embaixo da ponte? No d para responder com segurana. De qualquer modo, se for dada uma interpretao mxima ao conceito de mnimo melhor explicando: se se ampliar cada vez mais o ncleo essencial do direito228 certamente os aspectos negativos poderiam ser afastados, e a teoria daria uma grande contribuio busca da mxima efetividade dos direitos sociais.
A frase foi retirada do texto PREZ-LUO, Antonio-Henrique. Concepto y concepcin de los derechos humanos. In: Revista DOXA: cuadernos de filosofia del derecho. Madrid: Biblioteca Miguel de Cervantes, n. 4, 1987, p. 60. No referido artigo, PREZ-LUO defende que, no campo dos direitos humanos, quem mais abarca tambm quem mais aperta (p. 62). 228 o que defende o prprio Ricardo Lobo Torres ao dizer que preciso buscar a maximizao dos mnimos sociais e a otimizao dos direitos sociais (TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimensional na era dos direitos. p. 284. In: Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. So Paulo: Renovar, 2001).
227

O que no se pode, por exemplo, restringir o conceito de mnimo existencial noo de mnimo vital. Afinal, se o mnimo existencial fosse apenas o mnimo necessrio sobrevivncia, no seria preciso constitucionalizar os direitos sociais, bastando reconhecer o direito vida. Essa viso restrita da fundamentalidade dos direitos sociais seria capaz, por exemplo, de autorizar que o Judicirio obrigasse o fornecimento de medicamentos vitais para um determinado paciente, mas no autorizaria ao juiz determinar a compra de uma prtese a uma pessoa que tenha amputado a perna. No parece que essa seja a melhor soluo, pelo menos luz do direito constitucional brasileiro, que no se pauta pelo minimalismo social. Mas como conciliar a clusula da aplicabilidade imediata dos direitos sociais com os princpios democrticos? Em outras palavras: sabendo que o Judicirio no (ou no deve ser), primordialmente, polticas o ente poltico em encarregado matria de implementar pblicas, inclusive constitucionalmente

disciplinada, pois o ideal democrtico certamente deseja que os rgos do Executivo e do Legislativo sejam os encarregados dessa tarefa, como definir os limites da atuao judicial? A resposta para a questo acima formulada exige uma delimitao do grau de fundamentalidade dos direitos sociais de natureza prestacional. Pode-se dizer que esses direitos possuem um duplo contedo. Em primeiro lugar, eles possuem um ncleo essencial (no necessariamente vinculado ao mnimo existencial), no negocivel no debate democrtico, que outorga direitos subjetivos diretamente, capazes de serem judicialmente exigveis, mesmo que no haja lei dispondo sobre a matria. Ao mesmo tempo, os direitos prestacionais possuem tambm um outro contedo, situados em uma zona complementar, que seria definida pelos rgos polticos atendendo disponibilidade de recursos e as prioridades polticas conjunturais229.
229

Sobre o assunto, confira-se a seguinte deciso da Corte Constitucional colombiana: La alternativa de realizar una interpretacin armnica del artculo 44

Nesse ltimo caso, a atuao judicial seria apenas de verificao da compatibilidade (formal e material) das polticas pblicas com os princpios constitucionais, no sendo recomendado um ativismo judicial mais intenso, em respeito ao princpio da separao dos poderes. J no primeiro caso, a atuao judicial poder ser mais intensa, pois justamente o ncleo essencial dos direitos sociais que possuem a nota da fundamentalidade capaz de permitir essa atuao proativa por parte do Judicirio. Na minha tica, o ncleo essencial dos direitos sociais no se resume ao mnimo existencial. O mnimo existencial seria to somente um parmetro seguro de se reconhecer, com um elevado grau de certeza, a possibilidade de concretizao judicial. O mnimo existencial seria, por assim dizer, o ncleo do ncleo, o patamar bsico de garantia de uma vida digna que o Estado democrtico no pode negar aos indivduos. Para a garantia do mnimo existencial, bastaria o reconhecimento do princpio da dignidade da pessoa humana, tal como reconheceu a Corte Constitucional alem230, no sendo necessrio que a Constituio previsse qualquer direito econmico, social e cultural231.
en relacin con las restantes normas constitucionales y, en especial, con aquellas que consagran el principio democrtico, ms cercana a los presupuestos del Estado Social y Democrtico de Derecho, supone que los derechos fundamentales de carcter prestacional tienen un doble contenido. En primer lugar, se componen de un ncleo esencial mnimo, no negociable en el debate democrtico, que otorga derechos subjetivos directamente exigibles mediante la accin de tutela. En segundo trmino, se integran de una zona complementaria, que es definida por los rganos polticos atendiendo a la disponibilidad de recursos y a las prioridades polticas coyunturales. En criterio de la Corte, esta alternativa es la nica que permite la aplicacin simultnea de las distintas normas constitucionales pues, de una parte, obedece el mandato constitucional que otorga, sin excepcin, el carcter de fundamentales a los derechos de los nios contenidos en el artculo 44 y, de otra, atiende a los imperativos insoslayables de todo Estado democrtico de Derecho. En consecuencia, con sujecin a los principios de aplicacin integral de la Constitucin y de armonizacin concreta, es la doctrina que la Corporacin debe prohijar. 230 De acordo com a Corte Constitucional alem: Os pressupostos bsicos da existncia humana individual e social devem ser preservados. Do Art. 1 I GG, combinado com o princpio do Estado social, deve-se, portanto, derivar a obrigao do Estado de garantir o mnimo necessrio para que se configure uma existncia humana digna (SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 184). 231 Defendendo que o mnimo existencial um dos atributos da dignidade da pessoa humana, Ingo Sarlet explica que onde no houver respeito pela vida e pela

Para alm desse patamar bsico, garantido pelo mnimo existencial e pelo princpio da dignidade da pessoa humana, possvel que o Judicirio reconhea a nota de fundamentalidade de outros direitos socioeconmicos, levando em conta as peculiaridades do caso concreto. Imagine, por exemplo, a cirurgia de mudana de sexo em transexuais, chamada tecnicamente de cirurgia de transgenitalizao do tipo neocolpovuolvoplastia. Em princpio, a citada cirurgia no est compreendida na noo de mnimo existencial e, certamente, seria possvel, em tese, no reconhecer um direito fundamental referida interveno cirrgica, tendo em vista a escassez oramentria e a necessidade de se priorizarem os tratamentos mais graves232. No entanto, em um determinado caso concreto, possvel que o juiz se convena da necessidade da cirurgia e, mesmo na ausncia de lei, determine que o Estado arque com as despesas do tratamento, levando em conta as peculiaridades do caso, usando a tcnica da ponderao, aps reunir argumentos consistentes capazes de justificar a deciso. Nesse sentido, observe o seguinte julgado:
O direito social sade, garantido pelo art. 196 da
integridade fsica e moral do ser humano, onde as condies mnimas para uma existncia digna no forem asseguradas, onde no houver uma limitao do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade em direitos e dignidade e os direitos fundamentais no forem reconhecidos e assegurados, no haver espao para a dignidade da pessoa humana. Para Sarlet, a dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos (SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 62) 232 A propsto, confira-se o seguinte julgado: QUESTO DE ORDEM. AO CIVIL PBLICA. CIRURGIA EM TRANSEXUAL. PAGAMENTO PELO SUS. ANTECIPAO DE TUTELA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Sistema nico de Sade, pela sua total incapacidade financeira, no consegue atender populao necessitada do Pas, sendo comum os casos de bitos ou de agravamentos de molstias. Portanto, no possvel que o SUS arque com as despesas relativas a cirurgias para a retirada de rgos sexuais. 2. Inexistncia de verossimilhana do direito e do perigo de dano irreparvel (TRF 4 Regio - AC 466116/RS, Rel. Juza Maria de Ftima Freitas Labarrre, DJU 13/2/2002, p. 592).

Constituio

pode

se

efetivar

mediante

tutela

jurisdicional, independentemente do amparo em regras infraconstitucionais. Se, no caso, se apresenta uma situao que pode evoluir a ecloso de doenas gravssimas, decorrentes da ministrao de medicamentos indicados para anteceder a cirurgia de mudana de sexo, colocando em risco a vida do paciente, desde que ultrapassado determinado prazo, considerando a demora da prestao jurisdicional definitiva tornando-a ineficaz na hiptese versada, e tendo em vista a relevncia do fundamento da demanda que visa preservar o bem maior que a vida, a ponderao desses fatores
233

leva

ao

acolhimento

da

antecipao da tutela

O mesmo exemplo pode ser adotado em relao a uma cirurgia esttica. As intervenes cirrgicas meramente estticas, obviamente, no esto abrangidas no ncleo essencial do direito sade. No entanto, se uma pessoa teve o rosto desfigurado em razo de um acidente automobilstico, pode, diante das circunstncias especficas, ter o direito fundamental realizao da cirurgia, a ser custeada pelo Poder Pblico, bastando que demonstre, inclusive com laudos mdicos, a necessidade da cirurgia para minimizar o seu sofrimento. Nessas situaes, parece possvel permitir uma ao judicial, mesmo na ausncia de lei, cabendo ao juiz verificar, caso a caso, se est presente um direito fundamental a ser protegido, luz das informaes contidas no processo judicial. So as circunstncias do caso concreto que iro fornecer ao juiz os elementos necessrios para tomada de deciso, cabendo ao juiz se munir do maior nmero de informaes possveis que, para ao julgar com uma correo, tarefa que sempre no observando a proporcionalidade e a reserva de consistncia. lgico assumir originariamente sua, o Judicirio corre o risco de errar. No entanto, quando est em risco a dignidade da pessoa humana, prefervel que
233

TJRJ AI 23434/2003, rel. Des. Joaquim Alves de Brito, j. 19/4/2005.

o erro ocorra em favor desta, pois melhor pecar pelo excesso de proteo do que por omisso, sobretudo quando os direitos mais bsicos dos indivduos tm sido historicamente negados pelo poder pblico. Por outro lado, por mais que o constituinte tenha confiado no Poder Judicirio, colocando-o na posio de guardio da Constituio, inegvel que ele no deu um cheque em branco para que os juzes faam o que bem desejam. Os juzes no esto acima do bem e do mal e, por isso, no podem se achar uma espcie de super-heri constitucional, que se considera capaz de salvar todas as normas da Constituio com sua caneta mgica. O JuizHrcules234, imaginado por Dworkin, no existe no mundo real. Se o Juiz-Homem, com seus defeitos, limitaes e preconceitos, no tiver humildade suficiente para perceber que no superior a qualquer cidado, sua atividade jurisdicional dificilmente alcanar a to necessria legitimidade. nesse contexto que entra em cena o princpio da subsidiariedade. Vale explicar esse princpio. Os direitos econmicos, sociais e culturais, conforme j visto, podem ser implementados judicialmente e, conseqentemente, podem, em determinadas circunstncias, gerar direitos subjetivos, pelo menos em face do sistema constitucional brasileiro. Apesar disso, no h como negar que o Judicirio no (ou no deve ser), primordialmente, o ente poltico encarregado de implementar polticas pblicas, inclusive em matria constitucionalmente disciplinada. O ideal democrtico certamente deseja que os rgos do Executivo e do Legislativo sejam os encarregados dessa tarefa, e de preferncia que faam bem feito. O papel do Judicirio seria, quando muito, subsidirio, dentro desse contexto ideal.
O Juiz Hrcules seria aquele dotado de habilidad, erudicin, paciencia y perspicacia sobrehumanas (DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona: Ariel Derecho, 1999, p. 177).
234

Nesse sentido, vale reproduzir trecho do voto do Min. Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, na j citada ADPF 45/2004:
certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuio de formular e de implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), Tal pois, nesse no domnio, entanto, o encargo em reside, bases por tal primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. incumbncia, embora excepcionais, poder atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando eles os rgos estatais vierem a competentes, comprometer, impregnados derivados de de com descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre incidem, e/ou comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais coletivos que estatura clusulas constitucional, ainda

revestidas de contedo programtico235.

Seguindo essa linha de raciocnio, conclui-se que o Judicirio somente deve agir quando os demais poderes agirem mal (no agirem quando deveriam agir ou agirem de forma insuficiente e equivocada). Em outras palavras: o ativismo judicial deve ser limitado apenas s hipteses extremamente necessrias. Sempre que se puder resolver a questo atravs do dilogo com os rgos polticos envolvidos, sem necessitar impor obrigaes unilaterais, assim deve ser feito, no intuito de preservar a harmonia entre os poderes, at porque, em ltima anlise, os encarregados naturais da formulao de polticas pblicas so o Legislativo e o Executivo. Apenas quando esses poderes falharem em sua misso ou simplesmente forem inertes na adoo de medidas necessrias proteo e efetivao dos direitos fundamentais, ser justificvel (legtima) uma interveno do Judicirio, desde que seja possvel demonstrar o
235

Trecho do voto do Min. Celso de Mello, proferido na ADPF 45/2004.

desacerto do agir ou do no agir desses outros poderes. Eis o contedo do princpio da subsidiariedade aqui defendido. O princpio da subsidiariedade um critrio extremamente importante a ser observado pelo Judicirio, j que se trata de um elemento fundamental do princpio da separao de poderes e tambm da democracia. De certo modo, o princpio da subsidiariedade tem alguns pontos em comum com a chamada liberdade de conformao do legislador, desenvolvida, na Alemanha, pelo Tribunal Constitucional Federal, mas com ela no se confunde. A liberdade de conformao do legislador a margem de discricionariedade que o legislador possui na avaliao, valorao e conformao incidncia na de regulamentao e direitos delimitao do mbito o de fundamentais. Segundo Tribunal

Constitucional Federal, essa ampla liberdade de conformao pode ser controlada pelos tribunais apenas em casos excepcionais, de maneira restrita, dependendo da peculiaridade da matria em questo, das possibilidades de formao de um juzo suficientemente seguro e do significado dos bens jurdicos em jogo palavras:
Somente a observncia destes limites extremos da liberdade legislativa (proibio de arbitrariedade) passvel de controle pelo Tribunal Constitucional Federal e no a constatao de que o legislador tenha ou no encontrado, no caso particular, respectivamente a mais adequada, a mais razovel e a mais justa das solues [possveis] 237.
236

. Em outras

Ao interpretar a clusula constitucional que estabelece a adoo do Estado Social, o Tribunal Constitucional Federal tem sido particularmente reticente quanto ao controle da liberdade de conformao do legislador. Em regra, respeita-se a deciso legislativa, em nome dos princpios democrticos.
SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 308. 237 SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 323.
236

Confira-se um julgado nesse sentido:


O princpio do Estado social contm uma ordem de conformao endereada ao legislador (cf. BVerfGE 50, 57 [108]). Este o obriga a providenciar uma harmonizao das contradies sociais (cf. BVerfGE 22, 180 [204]). Alm disso, ele determina que o Estado oferea assistncia social a indivduos ou grupos que, em razo de suas circunstncias pessoais de vida ou de desvantagens sociais, se encontram impedidos de alcanar seu desenvolvimento pessoal ou social (cf. BVerfGE 45, 376 [387]). Como o legislador vai realizar essa tarefa , na ausncia de uma concretizao mais precisa do princpio do Estado social, [exclusivamente] de sua alada (cf. BVerfGE 1, 97 [105]; jurisprudncia consolidada) 238.

Em

um

outro

caso,

em

que

estava

em

jogo

constitucionalidade de uma lei que garantia aos rfos uma penso somente at eles completarem a idade de 25 anos, mesmo que eles no sejam capazes de se manter, devido a uma deficincia fsica ou mental, o Tribunal Constitucional Federal assim decidiu:

238

SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 834/835. Eis outro julgado em sentido semelhante, onde o TCF respeitou a liberdade de conformao do legislador na realizao de direitos decorrentes do Estado Social: O princpio do Estado social pode tornar-se relevante para a interpretao de direitos fundamentais, assim como para a interpretao e a avaliao constitucional de segundo a medida de uma reserva legal leis que limitem direitos fundamentais. Ele no , porm, adequado para limitar direitos fundamentais sem maiores concretizaes pelo legislador, ou seja, diretamente. Ele fundamenta o dever do Estado, de estabelecer uma ordem social justa (cf. por exemplo: BVerfGE 5, 85 [198]; 22, 180 [204]; 27, 253 [283]; 35, 202 [235 s.]). Na realizao desse dever, atribuda ao legislador uma ampla margem de conformao (BVerfGE 18, 257 [275]; 29, 221 [235]). O princpio do Estado social impe, portanto, ao Estado uma tarefa, mas nada diz sobre como essa tarefa deve ser concretamente realizada: Se isso fosse diferente, ento o princpio estaria em contradio com o princpio democrtico, [pois] a ordem democrtica da Grundgesetz seria, enquanto ordem de um processo poltico livre, substancialmente limitada e reduzida se fosse imposta formao da vontade poltica uma tal e no outra forma de cumprir a obrigao constitucional [relativa realizao do princpio do Estado social]. Por causa dessa abertura, o princpio do Estado social no pode determinar limites diretos aos direitos fundamentais (SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 830/831).

a assistncia social aos necessitados faz parte dos deveres mais evidentes de um Estado social (cf. BVerfGE 5, 85 [198]; 35, 202 [236]). Isto inclui necessariamente a ajuda social ao cidado que, em razo de deficincia fsica ou mental, tem seu desenvolvimento pessoal e social impedido, sendo incapaz de prover seu prprio sustento. A sociedade estatal deve, em todo caso, garantir-lhe as condies mnimas para uma existncia humanamente digna, e deve, alm disso, esforar-se para, na medida do possvel, inclu-lo na sociedade, estimular seu adequado tratamento pela famlia ou por terceiro, bem como criar as necessrias instituies de cuidado. Esse dever geral de proteo no pode, naturalmente, terminar em razo de um determinado limite de idade. Ele deve, pelo contrrio, corresponder respectiva necessidade existente de amparo social. Todavia, existem mltiplas possibilidades de se realizar a proteo devida. Encontra-se principalmente na liberdade de conformao do legislador determinar o caminho que se lhe apresenta como o adequado para tanto, especialmente escolhendo entre as diferentes formas de ajuda financeira e para o sustento e tratamento de deficientes conseqentemente pr-definindo

[concretamente] os titulares a tais pretenses. Da mesma forma, ele tem que decidir, desde que no se trate dos caracterizados pressupostos mnimos, em qual extenso pode e deve ser garantida ajuda social, considerando-se os recursos disponveis e outras tarefas estatais de mesma importncia. Uma violao dos princpios constitucionais do Art. 3 I e Art. 20 I GG somente estar presente, primeiramente, se a ajuda outorgada a deficientes no corresponder aos requisitos da justia social, seja porque o grupo de pessoas do qual faz parte o titular esteja limitado de maneira irracional, seja porque, em se observando todo o espectro,

se revela que a proteo social de um grupo relevante fora negligenciada. Este no , aqui, o caso239.

Esse respeito exagerado que o Tribunal Constitucional Federal, na Alemanha, confere liberdade de conformao do legislador no totalmente compatvel com o sistema constitucional brasileiro, pelo menos em matria de direitos econmicos, sociais e culturais. Conforme explica Andreas Krell, em matria de direitos sociais, a incorporao de construes doutrinrias ou jurisprudenciais germnicas ao direito brasileiro deve ser vista com cautela, uma vez que, por razes histricas, existe um certo ceticismo por parte dos juristas alemes quanto incorporao de direitos sociais no texto da Constituio240. Tambm preciso ter em mente que, em um pas como a Alemanha, a interveno judicial para implementar direitos econmicos, sociais e culturais no to necessria, pois, em regra, os mecanismos clssicos da democracia representativa (parlamento e governo eleitos pelo povo) conseguem fornecer para a populao a realizao dos mais bsicos direitos de dignidade. No Brasil, pelo contrrio, os governantes, tradicionalmente, tm sido ineficientes em implementar os direitos sociais voluntariamente, apesar de a Constituio brasileira ser muito mais generosa nesse tpico do que a Constituio alem. Aqui, os direitos sociais nunca foram mesmo levados muito a srio. Ainda se pensa que as polticas sociais so preocupaes da primeira-dama ou ento que so problemas para a caridade crist. Ou pior: que so moedas de voto, como um favor que o poltico concede aos seus eleitores famintos em troca de apoio eleitoral241. por isso que, aqui no Brasil, qualquer tipo de ajuda para
SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 827/829. 240 Cf. KRELL, Andreas. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha os (des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2003, pp. 45/49. 241 Cf. SCHWARZER, Helmut & QUERINO, Ana Carolina. Benefcios sociais e pobreza: programas no-contributivos da seguridade social brasileira. Braslia: IPEA, Texto para Discusso 929, dezembro, 2002, p. 9
239

implementar os direitos sociais previstos na Constituio bem-vinda e deve ser estimulada, mesmo que essa ajuda possa causar uma potencial tenso de conflito com os princpios democrticos242. Mesmo assim, preciso enfatizar que os juzes no podem pretender substituir a democracia representativa por um autoritarismo judicial, nem podem desejar tomar o papel dos demais poderes, como se fossem o alfa e o mega do direito constitucional243. Os juzes no podem almejar a morte da poltica. Dentro de uma sociedade pluralista, o Estado somente se legitima perante a sociedade se observar as regras do jogo eleitoral. Nesse cenrio complexo e conturbado do processo democrtico, o Judicirio apenas mais um instrumento de presso e de barganha e que deve intervir apenas nas situaes excepcionais em que as regras do jogo eleitoral no esto funcionando a contento e sempre em defesa dos valores sociais da Constituio. Nesse cenrio, a Constituio e o Judicirio se tornam mais um espao de luta popular e importante mencionar um legtimo espao de luta. E dentro desse espao de luta, o cidado deve ser um agente ativo de mudana e no um mero recebedor passivo de benefcios. Tambm no podem querer os juzes exercer as funes do Executivo, at porque isso seria impossvel. Alis, at de certo modo imprprio falar em concretizao judicial de direitos sociais, pois, no final das contas, quem estar praticando o ato concreto de realizao da ordem judicial o prprio administrador e no o juiz. O juiz sempre depender, em maior ou menor grau, do Executivo para implementar sua ordem judicial. por isso que no pode haver uma
242

Vale ressaltar que a jurisdio constitucional concretizadora de direitos sociais no ser necessariamente contra-majoritria. Ou seja, nem sempre o juiz estar legislando positivamente para fazer valer um direito fundamental de carter social. Na maioria das vezes, h legislao especfica reconhecendo o direito. Em casos assim, o juiz nada mais estar fazendo do que efetivar direitos reconhecidos pela constituio e pelas leis, cuja implementao est sendo inviabilizada pela inrcia administrativa. No h nada de anti-democrtico nisso. 243 A idia de que os juristas devem resistir tentao de colocar o Poder Judicirio como o alfa e o mega do direito de ACKERMAN, Bruce. Ns, O Povo Soberano fundamentos do direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 80.

postura de confronto entre o Judicirio e o Executivo, como se fossem inimigos com interesses opostos. Os objetivos so os mesmo, pois a prpria Constituio quem os fixa. Apesar de ser dever do Judicirio cooperar e compartilhar com os outros ramos do poder poltico a responsabilidade pela construo de uma sociedade mais justa e igualitria, conforme determinado pela Constituio244, preciso reconhecer que o Judicirio brasileiro no tem nem prestgio, nem autoridade, nem condies de se arrogar na posio de superego da sociedade245. v iluso pensar que os juzes, no Brasil, conseguiro se transformar em guardies de uma suposta ordem suprapositiva de valores substanciais. No h como! E mesmo que quisessem e pudessem, no seria salutar que o Judicirio assumisse essa tarefa de ditar os rumos da nao, j, dentro de uma democracia participativa, a mobilizao popular e a cidadania militante, vindo das bases da sociedade, que devem tomar suas prprias escolhas polticas mais importantes; afinal, todo poder emana do povo. 32.1 O Princpio da Reserva do possvel Implementar um direito a prestao exige a alocao de recursos, em maior ou menor quantidade, conforme o caso concreto, e, vale ressaltar, no apenas recursos financeiros, mas tambm recursos no-monetrios, como pessoal especializado e equipamentos. No entanto, h menos recursos do que o necessrio
O livro Corpo e Alma da Magistratura Brasileira, resultado de uma pesquisa envolvendo milhares de juzes, realizada durante o ano de 1995, demonstra que os magistrados brasileiros esto cada vez mais conscientes do papel poltico que desempenham e do compromisso que devem ter com a realizao da justia social (VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de; MELO, Manuel Palacios Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. Corpo e alma da magistratura brasileira. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 1997). 245 A expresso de MAUS, Ingeborg. Judicirio como superego da sociedade o papel da atividade jurisprudencial na sociedade rf. (trad. Martnio Lima e Paulo Albuquerque). In: Estudos em avaliao educacional. So Paulo: Fundao Carlos Chagas, 1999, p. 183-202. No referido livro, Maus faz uma crtica sobre o papel paternalista que a Corte Constitucional alem exerce na sociedade, como se o povo no fosse capaz de tomar suas prprias decises democraticamente.
244

para o atendimento de todas as demandas. As decises que visam concretizar um dado direito podem, muitas vezes, gerar novas formas de ameaas, privando outros potenciais beneficirios da fruio dos bens ou servios a que tambm teriam direito. Logo, o Judicirio, quando for julgar demandas que importem em alocao de recursos, dever levar em conta que sua deciso poder interferir na realizao de outros direitos, de modo que somente deve agir se estiver seguro que no causar um mal maior. Essas idias esto no livro Direito, Escassez & Escolha: em busca de critrios jurdicos para lidar com a escassez de recursos e as decises trgicas246, de Gustavo Amaral e, realmente, causam um certo embarao em quem defende uma atuao judicial sem limites em favor dos direitos econmicos, sociais e culturais. O problema da escassez de recursos merece mesmo uma reflexo especial. Levar os direitos a srio significa levar a escassez a srio247, conforme disse Cass Sunstein, na frase que inicia o livro de Gustavo Amaral. O ideal seria que houvesse disponibilidade financeira para cumprir todos os objetivos da Constituio. Mas no h. E a que entra a clusula da reserva do possvel, to alardeada e mal interpretada pelos que so contra o ativismo judicial em matria de direitos sociais. O postulado da reserva do possvel fruto de uma construo jurisprudencial do Tribunal Constitucional Federal, na Alemanha. No conhecido Caso Numerus Clausus das Vagas em Universidades, o TCF entendeu que o direito educao no implicaria no dever do Estado de custear os servios educacionais para todos os cidados, mas to somente que o Poder Pblico deveria demonstrar que estaria dando a maior efetividade possvel ao direito social, em face dos recursos financeiros disponveis. O caso, em sntese, era o seguinte: vrias universidades alems estabeleciam um nmero limitado de vagas de admisso,
246 247

AMARAL, Gustavo. Direito, escassez e escolha. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. Taking rights seriosly means taking scarcity seriosly.

como, alis, em qualquer lugar do mundo. Um grupo de estudantes que no conseguiu ingressar na faculdade de medicina acionou a Justia alegando que o critrio de seleo dos alunos seria arbitrrio e que estaria havendo violao ao direito de educao e de escolha da profisso. A Corte, embora tenha negado o pedido, decidiu que o Estado, alm de ter o dever de utilizar critrios razoveis para a seleo dos alunos, estaria obrigado a demonstrar que o nmero de vagas disponveis era mesmo o mximo possvel. Foi nesse contexto que desenvolveu o princpio da reserva do possvel, dizendo que o Estado no estaria obrigado a prover educao superior para todos os estudantes, pois os direitos a prestaes estariam submetidos capacidade financeira do Estado248. Vale citar um trecho do julgamento:
A proteo constitucional do direito fundamental no mbito do ensino e formao profissionais no se esgota, assim, na funo de proteo tradicionalmente atribuda aos direitos de liberdade contra intervenes do poder pblico. O TCF asseverou vrias vezes que os direitos fundamentais, como normas objetivas, que estatuem vale como igualmente deciso uma ordem axiolgica constitucional

fundamental para todas as reas do Direito, e que, por isso, os direitos fundamentais no so apenas direitos de resistncia (Abwehrrechte) do cidado contra o Estado (BVerfGE 21, 362 [372] com outras referncias). Quanto mais fortemente o Estado moderno se inclina seguridade social e ao fomento cultural dos cidados, mais aparece, no contexto da relao entre cidados e Estado, a exigncia complementar pela outorga de direito fundamental da participao (grundrechtliche Verbrgung der Teilhabe) em prestaes estatais, ao lado do postulado original da garantia de direito fundamental da liberdade em face do Estado. (...)
O resumo do caso foi obtido em LANGFORD, Malcom & NOLAN, Aoife. 50 Leading cases on economic, social and cultural rights: summaries. Sua: COHRE Center on Housing Rights and Evictions, 2003, p. 23.
248

O reconhecimento desse direito no est disposio do livre arbtrio do legislador. Aqui pode restar em aberto se os direitos de participao poderiam ser, em dada extenso, derivados j do fato do Estado social de direito assumir uma posio de garantidor para a concretizao do sistema axiolgico dos direitos (cf. medida quilo sobre em fundamentais isso que os na realidade 27, sociais eles 360 de se constitucional Mesmo na BVerwGE direitos

Privatschulfinanzierung). (...) participao em benefcios estatais no so desde o incio restringidos existente em cada caso, encontram sob a reserva do possvel, no sentido de estabelecer o que pode o indivduo, racionalmente falando, exigir da coletividade. Isso deve ser avaliado em primeira linha pelo legislador em sua prpria responsabilidade. Ele deve atender, na administrao de seu oramento, tambm a outros interesses da coletividade, considerando, conforme a prescrio expressa do Art. 109 II GG, as exigncias da harmonizao econmica geral. (...) Fazer com que os recursos pblicos s limitadamente disponveis beneficiem apenas uma parte privilegiada da populao, preterindo-se outros importantes interesses da coletividade, afrontaria justamente o mandamento de justia social, que concretizado no princpio da igualdade. No se pode, portanto, proibir ao legislador que ele tambm se oriente pela necessidade urgente de pessoal nas diferentes profisses, contanto que no seja possvel cobrir demanda individual e necessidade social geral por meio da orientao estudantil [oferecida a estudantes e candidatos nas universidades]. Com base nesses critrios, uma violao constitucional no pode ser constatada249.

A partir da, comeou a ser desenvolvida a mxima da reserva do possvel, que pode assim ser sintetizada: os direitos a prestaes podem ser exigidos judicialmente, cabendo ao Judicirio,
SCHWAB, Jrgen. Cinqenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 276.
249

observando o princpio da proporcionalidade, impor ao Poder Pblico as medidas necessrias implementao do direito, desde que a ordem judicial fique dentro do financeiramente possvel. Nas palavras do Tribunal Constitucional alemo, a reserva do possvel aquilo que o indivduo pode razoavelmente exigir da coletividade. Se for razovel (melhor dizendo, proporcional), no pode o Estado se negar a fornecer. A reserva do possvel uma limitao lgica e, de certo modo, bvia atividade jurisdicional em matria de efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais. Afinal, sem dinheiro no h direito. Imagine, por exemplo, uma ordem judicial que, com base no direito sade, obrigasse um pequeno Municpio a construir um amplo hospital capaz de atender toda a sua populao com os mais avanados equipamentos mdicos. Uma ordem desse tipo ou seria totalmente ineficaz, por absoluta falta de recursos, ou acarretaria a total exausto oramentria do Municpio, a no ser que fosse consistentemente baseada em dados concretos que fossem capazes de comprovar que existe dinheiro de sobra para a construo do hospital, o que, em ltima anlise, faz retornar reserva de consistncia, conjugada com o princpio da proporcionalidade. A escassez de recursos exige que o magistrado tenha uma preocupao constante com os impactos oramentrios de sua deciso, pois a ausncia de meios materiais disponveis para o cumprimento da ordem judicial poder tanto gerar o desprestgio do julgado (pela frustrao na sua execuo) quanto poder prejudicar a implementao de outros direitos igualmente importantes. preciso cuidado, portanto, ao efetivar um direito fundamental que implique em grandes gastos financeiros ao poder pblico. No entanto, se a deciso estiver dentro da reserva do possvel, o direito fundamental no pode deixar de ser concretizado sob a alegativa de que a realizao de despesa ficaria dentro da esfera da estrita convenincia do administrador. Alis, essa questo

da

plena

discricionariedade

do

administrador

tem

sido

freqentemente invocada para impedir a implementao de direitos sociais. O Superior Tribunal de Justia, inclusive, j se posicionou nesse sentido, afirmando que no cabe ao juiz substituir a Administrao Pblica determinando que obras de infra-estrutura sejam realizadas, tendo em vista que ao Poder Executivo cabe a convenincia e a oportunidade de realizar atos fsicos de administrao250. Esse entendimento, embora possa se justificar em um ambiente clssico do constitucionalismo liberal, no condizente com o modelo estatal traado na Constituio de 1988, pois, ao fixar diretrizes aos poderes pblicos, houve a inteno de que essas diretrizes fossem efetivamente implementadas. Se eventualmente no forem, inquestionvel que estar havendo uma violao norma constitucional por omisso. Nesse caso, nada mais natural do que permitir que o juiz determine que o poder pblico efetive os comandos constitucionais, j que o Judicirio o guardio da Constituio, devendo zelar pela sua supremacia. Se para efetivar os comandos constitucionais for necessria a realizao de despesas, natural tambm que essa seja a ordem do juiz, com o fim de alcanar a mxima realizao dos objetivos constitucionais. necessrio que fique claro, no entanto, que a regra a no-interferncia do Poder Judicirio na zona de discricionariedade do Administrador. Apenas quando ficar demonstrado, com base em dados empricos e consistentes, que a atuao administrativa est aqum das expectativas constitucionais ser legtimo o controle judicial, inclusive para impor obrigaes de certa complexidade. Quanto maior for o dilogo e a consistncia da deciso, maior ser a sua legitimidade e, conseqentemente, menor ser a chance de o

RESP 169.876/SP, DJ 12/9/1998, p. 70. No mesmo sentido, RESP 252083/RJ, DJU 23/3/2002, p. 415: o juiz no pode substituir a Administrao Pblica no exerccio do poder discricionrio. Assim, fica a cargo do Executivo a verificao da convenincia e da oportunidade de serem realizados atos de administrao, tais como, a compra de ambulncias e de obras de reforma de hospital pblico.
250

Judicirio ser acusado de estar interferindo indevidamente no raio de ao do administrador pblico251. Apesar de a reserva do possvel ser uma limitao lgica possibilidade de efetivao judicial dos direitos socioeconmicos, o que se observa uma banalizao no seu discurso por parte do Poder Pblico quando se defende em juzo, sem apresentar elementos concretos a respeito da impossibilidade material de se cumprir a deciso judicial. Por isso, as alegaes de negativa de efetivao de um direito econmico, social e cultural com base no argumento da reserva do possvel devem ser sempre analisadas com desconfiana. No basta simplesmente alegar que no h possibilidades financeiras de se cumprir a ordem judicial; preciso demonstr-la. Nesse sentido, vale citar trecho do voto do Ministro Celso de Mello na j mencionada ADPF 45/2004 quando decidiu que:
a clusula da reserva do possvel ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento em particular de suas obrigaes conduta constitucionais, quando, dessa

governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade252.

Assim, o argumento da reserva do possvel somente deve ser acolhido se o Poder Pblico demonstrar suficientemente que a deciso causar mais danos do que vantagens efetivao de direitos fundamentais. Vale enfatizar: o nus da prova de que no h recursos para implementar os direitos sociais do Poder Pblico. o Poder Pblico quem deve trazer para os autos os elementos oramentrios e financeiros capazes de justificar, eventualmente, a
Como explica Srgio MORO, o juiz constitucional no deve desconhecer seus limites. Quanto mais intensa a atividade da jurisdio constitucional, maiores sero os questionamentos acerca da legitimidade da interferncia judicial em regime democrtico (Jurisdio constitucional como democracia. Tese de Doutorado, p. 40). 252 Voto do Min. Celso de Mello, na ADPF 45/2004.
251

no-efetivao do direito fundamental. Na verdade, todos os obstculos normalmente apontados para impedir a efetivao de direitos sociais pelo Poder Judicirio, como a reserva do possvel, a liberdade de conformao do legislador, a discricionariedade poltica, a ausncia de previso oramentria ou legal, entre outras, so meramente contraargumentos e no barreiras intransponveis para a atuao judicial. Sem dvida, eles devem ser levados em conta pelo juiz, dentro do processo ponderativo da tomada de deciso para o caso concreto. Essa uma exigncia do dever de consistncia da argumentao judicial. Porm, se do outro lado da balana estiverem direitos fundamentais to essenciais que no podem ficar merc do jogo poltico, titularizados por pessoas fragilizadas social, econmica ou culturalmente, no h porque negar ao Judicirio a possibilidade de tentar concretizar esses direitos, observando, logicamente, o princpio da proporcionalidade.