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O PRINCPIO DA RESERVA DE CAPACIDADE ESTATAL Define o Professor Jos Cretella Jnior que "Princpios de uma cincia so as proposies bsicas,

fundamentais, tpicas que condicionam todas as estruturaes subseqentes. Princpios, neste sentido, so os alicerces da cincia." Nosso eterno Mestre Miguel Reale leciona que "... os princpios so verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas tambm por motivos de ordem prtica de carter operacional, isto , como pressupostos exigidos pelas necessidades de pesquisa e da praxis." Poderiam ainda ser dadas inmeras outras definies de princpios, de sua importncia e da necessidade de seu respeito, mas para que no se faa injustia com tantos outros juristas, suficiente que seja citado o magistrio do Prof. Celso Antnio Bandeira de Mello, em um de seus mais conhecidos ensinamentos: "Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio violado, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra". Em razo da importncia dos princpios encontram-se eles materializados em nossa Constituio Federal (art. 37) e na legislao em geral, sendo certo, para todos os operadores do direito no pas, que os mesmos so norteadores do direito positivo brasileiro e garantidores da segurana jurdica, que se espera de nosso estado democrtico de direito. Caso no sejam observados os princpios, por nossos Governantes e Tribunais, teremos como resultado a incerteza e a aleatoriedade de decises, a ineficcia de um ordenamento jurdico, a no efetividade difusa da lei e a prevalncia das mais absurdas antinomias, criando-se, enfim, um verdadeiro tumulto legal, jurisdicionalizado. Pois bem. exatamente o que temos no Brasil atual. Pode se exemplificar o caos apontado, com boas perguntas, que diariamente todos os brasileiros se fazem: Algum consegue prever, atualmente, uma deciso judicial? No deveriam as decises ser previsveis, por resultarem da lei? Ser que haveria tantas aes privadas nos Tribunais, caso seus maiores clientes o prprio Governo e uma dzia de grandes empresas e bancos - fossem compelidos a cumprir a lei, de forma difusa e coletiva ? Ser que respeitado, por exemplo, de forma difusa, o Cdigo de Defesa do Consumidor, quando confrontado, pelas autoridades, com o interesse das grandes empresas, especialmente as concessionrias de servios pblicos e as prestadoras de servios bsicos? O CDC no lei? Por que no vale, ento, como norma cogente de ordem pblica e interesse social, quando grassam os abusos interpretativos governamentais, impondo reajustes e condies superiores capacidade da populao ? Por que no aplicada, tambm, a lei 8.884/94 (lei de defesa da concorrncia) quando o prprio Governo que pretende restringir a concorrncia, ao lanar suas licitaes bilionrias? Como se permite aos Bancos brasileiros que faam o que bem entenderem, tanto nas filas, quanto nos juros, em razo de suposta e exclusiva submisso legislao do SFN ? Ora, no evidente que os bancos precisem tambm respeitar os preceitos constitucionais e as outras leis ? Muitas outras perguntas poderiam ainda ser feitas, a demonstrar um dilema principiolgico, contudo, em outro princpio, ainda desconhecido da populao e dos operadores do direito, reside a resposta.

Tal princpio o da Reserva de Capacidade Estatal, uma tese que agora se apresenta sociedade brasileira, embora j exista na prtica, h alguns anos, quando deixou de ser mera teoria ou filosofia. O Princpio da Reserva de Capacidade Estatal paradoxal, no possui qualquer base legal ou comprovao cientfica. Em contra-senso, foi alado qualidade de dogma nacional, ao ser aplicado mormente por nossos Tribunais, ao desprezar os princpios de direito consagrados constitucionalmente, em decorrncia de um poder discricionrio do Estado, quase fascista, que lhe permite se reservar o direito de inverter a lgica e eficcia da lei, sempre que esta puder colocar em risco, algumas das verdades que no podem ser discutidas democraticamente. Ou seja, pode o Estado se reservar o direito de no cumprir a prpria lei, quando esbarrar o seu cumprimento, com sua suposta capacidade. Explique-se, a capacidade do Estado brasileiro passou a ser conceitual, no momento em que preceitos econmicos, ainda que vlidos e valorosos, passaram a nortear atos e posturas administrativas, assim como polticas pblicas. Em tal sentido, do confronto do direito com a economia, entendeu-se o Estado como detentor de poder discricionrio suficiente, para relativizar a lei e at nossa Constituio Federal, ao praticar seus atos administrativos e, principalmente, outros atos, absolutamente de governo, polticos e extra-administrativos. Ocorreu uma exacerbao da discricionariedade do Estado, quando os poderes passaram a dialogar entre si, para obter solues, que no decorrem dos comandos da lei ou atendem ao princpio fundamental da legalidade, o que ocasionou a desnecessidade de existncia ou coerncia de fundamentao legal, sempre que h o confronto de direitos legtimos com um bom discurso poltico, caso contenha justificativas econmicas. O novel princpio, de eficcia absoluta, resultou inicialmente dos apelos extra-judiciais do Executivo para o Judicirio, que adotou suas impertinncias e as recomendou, explicita e implicitamente, por seus Tribunais Superiores, para a 1. Instncia. Ao mesmo tempo, das trocas de poder e vantagens entre o legislativo e o executivo, foi o princpio incensado, pelos interesses de mercado, para a tristeza e o custeio galopante da sociedade brasileira. Politicamente, o princpio apontado o de maior eficcia atual, para qualquer Governo que pretenda diminuir direitos e garantias fundamentais, sem ter que oferecer contra-partidas, cortes, eficincias e, enfim, uma agenda de estado compatvel com os interesses e capacidades da populao. Por parecer to justo e moderno, um princpio que vem inebriando at a mdia e o parquet, que terminam, por diversas vezes, em aceitar como vlidos, atos de legalidade absolutamente discutveis, apenas por emanar de autoridades supostamente premidas pela necessidade. Nunca demais lembrar Montesquieu: Todo homem investido de poder tentado a abusar dele. E tambm, num de seus pensamentos menos conhecidos: A injustia que se faz a um uma ameaa que se faz a todos. Para regrar e delimitar os poderes, para que haja um Estado democrtico de direito brasileiro, no fascista ou desptico, que nossa Constituio Federal imps como obrigatria para todo o Estado brasileiro, a fiel observncia aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, evitando-se a discricionariedade sem qualquer base ou fundamentao legal e ressaltando-se que para tanto, disps para o Estado o monoplio da reserva legal.

Contudo e, infelizmente, diante da incapacidade do direito positivo em acompanhar as mudanas frenticas do mundo moderno, o princpio da Reserva de Capacidade Estatal veio a se asseverar como verdadeiro dogma, por poder carecer at do atendimento processual e material de qualquer requisito vlido, o que torna a lide, como conhecida e praticada no direito brasileiro, totalmente imprecisa, imprevisvel e ineficaz, diante da exigidade de seus limites, prestezas e pedidos, contra o poder do palpite econmico. Na atualidade, o princpio da reserva de capacidade estatal tem sobrepujado a todos e quaisquer princpios de direito, em decorrncia da suposta necessidade do estado em garantir sua integridade no mundo moderno, extremamente competitivo. Em tal sentido, por exemplo, tem-se por sumariamente justificados, os abusos tributrios do Governo, o desrespeito aos direitos sociais previstos em lei, os altos spreads bancrios e a desnecessidade do cumprimento das decises judiciais, como no pagamento de precatrios. Em nome da genrica proteo do SFN, a se evitar riscos sistmicos dos bancos, e da preservao dos contratos, para que no quebrem as poderosas empresas concessionrias, a Sociedade brasileira tambm vem aceitando, na esfera administrativa, de forma totalmente passiva, o Princpio da Reserva de Capacidade Estatal, que de maneira econmica, no precisa de legalidade. Este artigo no pretende ser acadmico, mas abrir o debate democrtico, j que pretende criar uma nova alternativa de defesa contra o maquiavlico jogo do estado (diga-se Governo), denunciando a figura do Princpio da Reserva de Capacidade Estatal, que no pode ser aceito, sob nenhuma hiptese, pela sociedade brasileira e pelo Ministrio Pblico (custus legis) nem tampouco pelos operadores do direito ou por nossos Tribunais, sob pena de se relativizar definitivamente nossa CF e a lei, revertendo nosso estado democrtico de direito e separao constitucional de poderes. O quadro apontado estarrecedor. Ser que a prtica do princpio escuso nos levar ao capitalismo moderno ou poder resultar numa economia de mercado? Ou seria melhor que o Estado revisse seus princpios e ajustasse suas leis? Ser possvel obter uma resposta democrtica? Quanto tempo levar, para que nossas autoridades, possam compreender o esprito das leis ? Sugere-se, enquanto isso, aos juristas, encarregados de provocar e promover o progresso do direito e das leis, que seja o Princpio da Reserva de Capacidade Estatal, atacado diretamente e de pronto, em todas as suas defesas jurdicas, a se evitar que o novel princpio escuso, conste, implicitamente, sem qualquer fundamentao legal ou principiolgica, na sentena. E a, ai, ai ... ser tarde demais!

Antonio Lus Guimares de lvares Otero OAB/SP 166.740 cidado brasileiro, consumidor, advogado Rua Maranho, 598 conj. 12 Higienpolis So Paulo SP Fone com: 55 (11) 3666-4422 Cel.: 55 (11) 9297-7266 alvaresotero@uol.com.br Artigo concludo em 03/03/2005.