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MODELO DO CONTRATO DE
ENCOMENDA TECNOLÓGICA
NOTAS EXPLICATIVAS
MODELO DO CONTRATO DE
ENCOMENDA TECNOLÓGICA
CLÁUSULA 1ª - OBJETO
1.1. Descrição. O objeto da presente encomenda tecnológica é a contratação de
serviços de pesquisa e desenvolvimento para
..................................................................................., que serão prestados nas
condições estabelecidas neste instrumento e nos documentos anexos.
1.1.1. Considera-se, também, como serviços de pesquisa e desenvolvimento:
I– a fabricação de protótipos;
II – o escalonamento, como planta piloto para prova de conceito, testes e
demonstração; e
III – a construção da primeira planta em escala comercial, quando houver interesse
da administração pública no fornecimento.
1.2. Fase de comercialização. Concluída a fase de pesquisa e desenvolvimento, a
CONTRATANTE poderá exercer a opção de compra do produto, serviço ou processo
resultante desta encomenda tecnológica, independentemente da celebração de um
novo contrato em separado, desde que:
I– o fornecimento seja do interesse da administração pública;
II – atendidas as exigências de qualidade, preço, segurança e outras previstas neste
contrato; e
III – não tenha sido desenvolvida no mercado, durante ou após a execução deste
contrato, inovação que melhor se adapte às necessidades da administração pública,
considerados os preços, as condições de fornecimento, qualidade, externalidades
negativas e todos os elementos efetivamente envolvidos na aplicação ou uso da
solução.
Item não obrigatório. Conferir nota explicativa mais adiante na cláusula específica sobre
transferência de tecnologia.
CLÁUSULA 2ª - VIGÊNCIA
2.1. Vigência. O prazo de vigência deste contrato tem início na data
de .........../......../........ e encerramento em .........../........./...........
2.2. Prorrogação. A prorrogação da vigência será formalizada mediante termo
aditivo, desde que:
I – a CONTRATANTE tenha interesse na continuidade da execução do objeto,
baseado na avaliação técnica e financeira realizada previamente ao encerramento da
vigência; e
II – mantidas as condições iniciais de habilitação da CONTRATADA.
2.3. Limite de prazo. A vigência poderá ser prorrogada pelo tempo necessário à
conclusão do objeto, desde que justificadamente e observado o limite de 120 (cento e
vinte) meses estabelecido pelo art. 57, caput, inciso V, da Lei nº 8.666, de 1993.
Nos termos do art. 57, caput, inciso V, da Lei nº 8.666/1993, as contratações realizadas com
fundamento no inciso XXXI do art. 24 da mesma Lei, incluindo as encomendas tecnológicas
previstas no art. 20 da Lei nº 10.973/2004, poderão ter vigência por até 120 meses. Caso se
preveja desde logo que o contrato terá vigência de 120 meses, logicamente que os trechos
relacionados à prorrogação deverão ser suprimidos desta cláusula.
A presença do risco tecnológico pode afetar o contrato de encomenda tecnológica de
diferentes maneiras, inclusive na precisa definição do tempo necessário para
desenvolvimento e entrega da solução. O risco tecnológico pode provocar atrasos na
conclusão do objeto, o que, em tese, justifica a dilação da vigência (art. 57, § 1º, inciso
II, da Lei nº 8.666/1993).
A princípio, desde que observado o limite de 120 meses, justifica-se a renovação
contratual enquanto houver chance razoável de obtenção do resultado almejado; por
outro lado, na hipótese de inviabilidade técnica ou econômica, há que se trilhar para o
encerramento da relação contratual. Nas encomendas tecnológicas, o atraso na conclusão
do objeto – ou o não atingimento integral do resultado pretendido – não significa
necessariamente fracasso e nem sempre decorre da culpa de qualquer das partes
celebrantes.
O § 2º do art. 20 da Lei nº 10.973/2004 estabelece que, findo o contrato sem alcance
integral ou com alcance parcial do resultado almejado, o poder público, a seu exclusivo
critério, poderá, mediante auditoria (mais propriamente, avaliação) técnica e financeira,
prorrogar seu prazo de duração ou elaborar relatório final dando-o por encerrado. O
assunto foi regulamentado pelo art. 28 do Decreto nº 9.283/2018. Relevante dizer que a
administração não deve aguardar o encerramento do prazo de vigência contratual para
tomar a decisão de prorrogá-lo ou de dar o contrato por encerrado, haja vista que os
aditivos de prorrogação de vigência devem ser celebrados tempestivamente, sem solução
de continuidade, evitando-se as prorrogações extemporâneas.
Conforme entendimento contido no Parecer nº 035/2013/DECOR/CGU/AGU, aprovado
pelo Consultor-Geral da União Substituto, nos autos do processo nº 00400.007093/2013-
13, a contagem dos prazos contratuais fixados em meses ou anos deve ser de data a data,
conforme § 3º do art. 132 do Código Civil c/c art. 54 da Lei nº 8.666/1993.
As regras previstas no Anexo IX da IN SEGES/MP nº 5/2017 se aplicam na prorrogação de
vigência das encomendas tecnológicas, no que couber (se e na medida em que compatíveis com
este tipo contratual). Frise-se que a encomenda tecnológica se enquadra como “contrato por
escopo”, e não no conceito de “serviço continuado” para os fins do art. 57, caput, inciso II, da Lei
nº 8.666/1993.
Por fim, cabe dizer que é juridicamente possível a prorrogação do contrato por prazo
diverso do contratado originalmente.
Este modelo de contrato contém obrigações meramente ilustrativas que podem ser
aplicadas aos mais diversos tipos de encomendas tecnológicas. Por isso, compete ao
órgão contratante verificar as peculiaridades do objeto a ser contratado a fim de definir
quais obrigações das partes contratantes serão aplicáveis no caso concreto, incluindo,
modificando ou excluindo itens a depender das especificidades.
De acordo com o objeto contratual, o órgão contratante deverá verificar a incidência de
exigências de sustentabilidade ambiental a serem acrescentadas como obrigações da
contratada, a exemplo das constantes nos arts. 6º e 7º do Decreto 7.746/2012. Convém
consultar, ainda, a Instrução Normativa nº 1/2010, da Secretaria de Logística e
Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.
Por derradeiro, é importante registrar que várias obrigações das partes estão esparsas ao
longo do texto em cláusulas mais diretamente relacionadas com a obrigação correlata.
Para evitar repetições desnecessárias, optou-se aqui por listar apenas as obrigações mais
relevantes ou aquelas não tratadas noutras cláusulas. Por exemplo, faz-se aqui menção à
obrigação da contratante de efetuar os pagamentos devidos, porém seu detalhamento se
encontra na cláusula específica que regula o pagamento.
CLÁUSULA 6ª – PREÇO
6.1. Pagamento. Os pagamentos serão efetuados proporcionalmente aos trabalhos
executados, consoante o cronograma físico-financeiro aprovado e incluso no Projeto
de PD&I (Anexo I), observada(s) a(s) modalidade(s) de remuneração adotada(s) neste
contrato.
6.2. Modalidade de remuneração. A modalidade de remuneração adotada neste
contrato será por .......... [preço fixo, preço fixo mais remuneração variável de
incentivo, reembolso de custos sem remuneração adicional, reembolso de custos mais
remuneração variável de incentivo ou reembolso de custos mais remuneração fixa de
incentivo], nos termos do art. 29, § 1º, inciso .........., e §§ .........., do Decreto nº 9.283,
de 2018.
OU
6.2. Modalidade de remuneração. Este contrato adotará as seguintes modalidades
de remuneração por etapa:
I – Etapa 1: .........., nos termos do art. 29, § 1º, inciso .........., e §§ .........., do Decreto
nº 9.283, de 2018;
II – Etapa 2: .........., nos termos do art. 29, § 1º, inciso .........., e §§ .........., do Decreto
nº 9.283, de 2018;
III – Etapa 3: .........., nos termos do art. 29, § 1º, inciso .........., e §§ .........., do Decreto
nº 9.283, de 2018;
IV – Etapa 4: .........., nos termos do art. 29, § 1º, inciso .........., e §§ .........., do Decreto
nº 9.283, de 2018;
...
possíveis de remuneração.
É possível que o contrato de encomenda tecnológica tenha uma única modalidade
remuneratória. Mas também é plenamente factível que sejam estipuladas duas ou mais.
Afinal, as etapas do processo de desenvolvimento da solução podem estar sujeitas a
distintos níveis de risco tecnológico e a diferentes fatores que influenciam a escolha da
modalidade de remuneração.
A Etapa 1 da encomenda tecnológica pode eventualmente ser remunerada mediante
“preço fixo”. A Etapa 2, mediante “reembolso de custos mais remuneração fixa de
incentivo”. A Etapa 3, mediante “reembolso de custos sem remuneração adicional”. A
Etapa 4 pode ser remunerada novamente por preço fixo, e assim por diante.
Recomenda-se que o Projeto de PD&I contenha tabela ou gráfico que identifique claramente as
etapas da encomenda e a respectiva modalidade de remuneração, sem prejuízo de outras
informações úteis. Eventualmente, tais informações podem todas constar no cronograma físico-
financeiro que acompanhará o Projeto de PD&I.
Caso a encomenda venha a ser implementada por etapas com diferentes modalidades de
remuneração, poderá ser adotada a segunda redação alternativa (acima). As subcláusulas
subsequentes (abaixo) também deverão ser devidamente ajustadas, conforme o caso
concreto.
6.3. Preço fixo. O valor total do contrato, devido a título de preço fixo, é de R$ ..........
(..........), a ser pago conforme prazos e condições definidas no Anexo I deste
instrumento.
A redação acima deverá ser empregada na hipótese de contrato por “preço fixo” (art. 29,
§ 1º, inciso I, e §§ 3º e 4º, do Decreto nº 9.283/2018).
6.4. Preço fixo mais remuneração variável de incentivo. A título de preço fixo, a
CONTRATANTE pagará à CONTRATADA o valor total de R$ .......... (..........), conforme
prazos e condições definidas no Anexo I deste instrumento.
6.4.1. A título de remuneração variável de incentivo, a CONTRATANTE poderá pagar à
CONTRATADA o valor máximo de R$ .......... (..........), conforme prazos e condições
definidas no Anexo I deste instrumento, de modo vinculado ao atingimento das metas
relacionadas ao prazo de entrega e ao desempenho técnico da CONTRATADA.
6.4.2. As partes definirão precisamente, no Projeto de PD&I (Anexo I), os critérios de
desempenho técnico aplicados à remuneração variável de incentivo, a exemplo de
padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental, origem e custo dos
componentes ou outras especificações estéticas, técnicas ou de desempenho julgadas
relevantes pela CONTRATANTE, bem como os prazos de entrega.
A redação acima deverá ser empregada na hipótese de contrato por “preço fixo mais
remuneração variável de incentivo” (art. 29, § 1º, inciso II, e §§ 4º e 5º, do Decreto nº
9.283/2018).
A redação acima deverá ser empregada na hipótese de contrato por “reembolso de custos
sem remuneração adicional” (art. 29, § 1º, inciso III, e §§ 6º, 7º e 8º, do Decreto nº
9.283/2018).
A redação acima deverá ser empregada na hipótese de contrato por “reembolso de custos
mais remuneração variável de incentivo” (art. 29, § 1º, inciso IV, e §§ 6º e 9º, do Decreto
nº 9.283/2018).
A redação acima deverá ser empregada na hipótese de contrato por “reembolso de custos
mais remuneração fixa de incentivo” (art. 29, § 1º, inciso V, e §§ 6º, 10 e 11, do Decreto
nº 9.283/2018).
O teto de gastos para reembolso de custos não se sujeita aos limites estabelecidos no § 1º
do art. 65 da Lei nº 8.666/1993, pelos motivos abaixo.
É sabido que os contratos administrativos em geral são passíveis de alterações (i)
quantitativas, (ii) qualitativas e (iii) qualitativas com repercussões quantitativas. As
6.8.2. No valor a ser pago a título de reembolso de custos poderão ser incluídas todas
as despesas diretas e indiretas incorridas pela CONTRATADA, inclusive tributos,
encargos sociais, trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, seguros, fretes,
fabricação de protótipos, testes e outros, desde que necessárias para a execução da
encomenda tecnológica segundo os parâmetros estabelecidos no Projeto de PD&I.
6.8.3. Despesas com auditorias contábeis externas não poderão ser objeto de
reembolso de custos, assim como não deverão compor o valor do preço a ser pago no
caso de contrato por preço fixo.
6.8.4. A política de reembolso observará as seguintes diretrizes:
I – separação correta entre os custos incorridos na execução da encomenda dos
demais custos da CONTRATADA desvinculados deste contrato;
II – razoabilidade dos custos;
III – previsibilidade mínima dos custos;
IV – necessidade real dos custos apresentados pela CONTRATADA para a execução da
encomenda segundo os parâmetros estabelecidos neste contrato; e
V – adoção pela CONTRATADA de adequado sistema de contabilidade de custos, a fim
de que seja possível mensurar os custos reais da encomenda tecnológica.
A cláusula de reajuste deve observar, no que couber, o disposto nos arts. 40, caput, inciso XI, e
55, inciso III, da Lei nº 8.666/1993 e nos arts. 53 e 61 da IN SEGES/MP nº 5/2017, tendo em
vista a inexistência de norma específica sobre o assunto na Lei nº 10.973/2004 e no Decreto nº
9.283/2018.
Convém lembrar que, por força do art. 2º da Lei nº 10.192/2001 e do § 1º do art. 13 do
Decreto nº 9.507/2018, admite-se a estipulação de reajuste ou correção monetária
somente nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano. Ademais, são
nulos de pleno direito quaisquer expedientes que, na apuração do índice de reajuste,
produzam efeitos financeiros equivalentes aos de reajuste de periodicidade inferior à
anual (art. 2º, § 3º, da citada Lei). Eis a razão pela qual a cláusula exige o interregno
mínimo de um ano (anualidade).
A administração pública deverá atentar para que o índice utilizado seja o indicador mais
próximo da efetiva variação do custo de produção, “(...) o qual deverá ser
preferencialmente um índice setorial ou específico, e, apenas na ausência de tal índice,
um índice geral, o qual deverá ser o mais conservador possível de forma a não onerar
injustificadamente a administração (...)” (Tribunal de Contas da União, Acórdão nº
114/2013 – Plenário). A administração poderá, ainda, utilizar índices diferenciados, de
forma justificada, de acordo com as peculiaridades envolvidas no objeto contratual.
título de reembolso de custos poderão sofrer a atualização monetária de que trata art.
40, caput, inciso XIV, alínea “c”, da Lei nº 8.666, de 1993, conforme definido neste
instrumento.
Como os valores devidos a título de reembolso de custos não são previamente definidos no termo
de contrato, mas sim são conhecidos somente após a realização efetiva das despesas pela
contratada, descabe adotar a cláusula de reajuste de que tratam o art. 40, caput, inciso XI, da Lei
nº 8.666/1993 e o art. 61 da IN SEGES/MP nº 5/2017, os quais foram redigidos sob a premissa de
que o preço é definido no termo de contrato.
Mas, nos contratos por reembolso de custos, é possível estabelecer a atualização monetária dos
valores a serem pagos a título de reembolso, desde a data final do adimplemento da prestação até
a data do efetivo pagamento (art. 40, caput, inciso XIV, alínea “c”, da Lei nº 8.666/1993). Como
exemplo, imagine que, em determinada encomenda tecnológica por reembolso de custos, a
contratada realiza despesas contratuais no montante de R$ 100 mil entre janeiro e março e, em
seguida, comprova tais despesas em 30 de abril. Imagine ainda que o contrato prevê que os
valores devidos a título de reembolso de tais custos deverão ser pagos pela administração pública
no prazo de trinta dias após a entrega dos comprovantes. Se, por qualquer motivo alheio à
contratada, o pagamento não for realizado até 30 de maio, o contrato poderá prever que os valores
sofrerão atualização, pois do contrário a contratada arcará com os prejuízos resultantes da
depreciação da moeda.
Nos contratos cuja duração, ou previsão de duração, ultrapasse um exercício financeiro, deverá
ser indicado o crédito e respectivo empenho para atender à despesa no exercício em curso, bem
como cada parcela da despesa relativa à parte a ser executada em exercício futuro, com a
declaração de que, em termos aditivos ou apostilamentos, indicar-se-ão os créditos e empenhos
para sua cobertura (IN SEGES/MP nº 5/2017, Anexo IX, item 10).
O termo de contrato deve conter cláusula dispondo sobre as condições de recebimento do objeto
ou serviço contratado. O assunto encontra-se regulado pelos arts. 15, § 8º, 40, caput, inciso XVI,
55, caput, inciso IV, 73 a 76, da Lei nº 8.666/1993 e pelos arts. 40, § 2º, 49 e 50, da IN
SEGES/MP nº 5/2017).
Recebimento provisório é a simples entrega dos resultados do serviço para a administração
contratante. Não significa reconhecimento pela administração pública de que o serviço foi bem
prestado. Concluído o serviço, a contratada deverá comunicar por escrito o fato ao órgão público,
que disporá de até quinze dias, contados da comunicação, para receber provisoriamente o serviço.
O recebimento provisório caberá à equipe de fiscalização ou ao agente público indicado para a
fiscalização (fiscal técnico, administrativo ou setorial, conforme o caso). Após o recebimento
provisório, o órgão contratante deverá realizar as verificações, ensaios, testes e demais provas
necessárias para análise da adequação do objeto aos termos contratuais.
Após as verificações e os testes necessários, a administração pública receberá
definitivamente o objeto ou rejeitará, no todo ou em parte, o serviço executado em
desacordo com o contrato. Concluindo pela regular prestação dos serviços, o gestor do
contrato concretizará o ateste da execução da etapa ou do objeto contratual para efeito de
liquidação e pagamento, com base na análise dos relatórios e em toda a documentação
apresentada, tornando exequível a ordem de pagamento.
Dada a complexidade e relevância das encomendas tecnológicas, é recomendável que a
atividade de acompanhamento e fiscalização do contrato seja entregue a uma equipe de
fiscalização, e não a um único servidor. A equipe de fiscalização, e especialmente o
gestor do contrato, deverão ter qualificação profissional ou técnica adequada. Também é
recomendável que a equipe de fiscalização e o gestor do contrato sejam assessorados
permanentemente pelo comitê técnico de especialistas de que trata o § 5º do art. 27 do
Decreto nº 9.283/2018, especialmente quando a gestão do contrato exigir conhecimentos
multidisciplinares.
Os prazos abaixo destacados em vermelho deverão ser dimensionados de acordo com a natureza
do serviço, as especificidades da contratação, a periodicidade do faturamento pela contratada e as
condições do órgão contratante de realizar os atos necessários para os recebimentos provisório e
definitivo dos serviços, porém lembrando que o art. 73 da Lei nº 8.666/1993 estabelece os prazos
máximos de quinze dias e de noventa dias corridos para os recebimentos provisório e definitivo,
respectivamente.
Por fim, é preciso ressaltar que, nas encomendas tecnológicas, não se pode condicionar a
realização dos pagamentos necessariamente ao atingimento dos resultados pretendidos, tendo em
O art. 30, caput, incisos VI e VII, da IN SEGES/MP nº 5/2017 exige que o termo de referência
contenha informações sobre o “modelo de gestão do contrato” e os “critérios de medição e
pagamento”. Em síntese, essas informações dizem respeito às ferramentas de acompanhamento e
fiscalização da execução contratual e de medição/aferição dos serviços prestados, quer para fins
de monitoramento dos resultados obtidos, quer para fins de realização dos pagamentos e
eventuais aplicações de penalidades. O item 2.6 do Anexo V da referida Instrução Normativa lista
alguns aspectos que devem ser considerados; essa lista deve ser observada, no que couber, nas
contratações de encomendas tecnológicas.
Porém, devido à mudança de paradigma no termo de referência das encomendas tecnológicas
(sobretudo no sentido de que o termo de referência deve focar o escopo da contratação, com a
descrição clara da demanda pública e dos resultados pretendidos, e não aspectos de gestão
contratual da encomenda), entende-se que o contrato é o instrumento mais adequado para fazer
constar as informações relativas ao acompanhamento e fiscalização da execução contratual e à
medição ou aferição dos serviços prestados. Afinal, o contrato de encomenda deve focar os
resultados esperados e como serão medidos.
O modelo de gestão do contrato deverá, naturalmente, ser adequado à natureza do objeto da
encomenda tecnológica. Portanto, o conteúdo final desta cláusula deve amoldar-se às
peculiaridades da encomenda tecnológica. A cláusula a seguir apresentada é meramente
ilustrativa. Caso as especificidades do serviço demandem uma rotina de acompanhamento e
pela equipe de fiscalização, especialmente designados por ato formal, nos termos dos
arts. 41 e 42 da IN SEGES/MP nº 5, de 2017.
10.2. Gestor do contrato. O Gestor do Contrato e a equipe de fiscalização exercerão
suas tarefas de acordo com a legislação aplicável, especialmente as normas contidas
nos §§ 1º e 2º do art. 67 da Lei nº 8.666, de 1993, e nos arts. 39, 40, 42, § 3º, 45, 46,
47 e 48 da IN SEGES/MP nº 5, de 2017.
10.3. Comitê Técnico de Especialistas. O Gestor do Contrato e a equipe de fiscalização
serão assessorados pelo comitê técnico de especialistas, observado o disposto no § 5º
do art. 27 do Decreto nº 9.283, de 2018.
10.3.1. O comitê técnico de especialistas, quando houver, realizará as avaliações
técnicas e financeiras, sobretudo quando tais avaliações exigirem conhecimento
científico e/ou técnico especializado não disponível no quadro de servidores públicos
da CONTRATANTE, as quais serão submetidas ao Gestor do Contrato e à equipe de
fiscalização.
10.3.2. O ato formal que designa o comitê técnico de especialistas poderá
estabelecer a forma de atuação do comitê, incluindo suas responsabilidades e
eventual obrigação da produção periódica de relatórios acerca da execução do objeto
e da realização de visitas in loco, assegurado aos seus membros o direito a passagens
e diárias.
10.4. Apoio de terceiros. Será facultada a contratação de terceiros para assistir ou
subsidiar as atividades de fiscalização e gestão contratual, desde que justificada a
necessidade de assistência especializada.
10.5. Obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas. O contrato de encomenda
tecnológica não terá por objeto serviços com regime de dedicação exclusiva de mão
de obra, de modo que o acompanhamento e a fiscalização de sua execução
prescindirá da verificação, pela CONTRATANTE, quanto ao cumprimento das
obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas de responsabilidade da CONTRATADA
(arts. 17, 18 e 40, caput, inciso III, e Anexo VIII-B da IN SEGES/MP nº 5, de 2017).
10.6. Reunião inicial e plano de fiscalização. Após a assinatura do contrato, a
CONTRATANTE promoverá reunião inicial para apresentação do plano de fiscalização,
que conterá informações acerca das obrigações contratuais, dos mecanismos de
fiscalização, das estratégias para execução do objeto, do plano complementar de
execução da CONTRATADA, quando houver, do método de aferição dos resultados e
das sanções aplicáveis, dentre outros.
10.6.1. Os assuntos tratados na reunião inicial devem ser registrados em ata e,
preferencialmente, estarão presentes o Gestor do Contrato, a equipe de fiscalização, o
preposto da CONTRATADA e, se for o caso, o servidor ou a equipe de Planejamento da
Contratação e o comitê técnico de especialistas.
10.6.2. A CONTRATANTE deverá realizar reuniões periódicas com o preposto, de modo
a garantir a qualidade da execução e os resultados previstos para a prestação dos
serviços. As partes contratantes poderão definir outras formas de contato entre si.
Conferir o art. 5º, § 3º, e o art. 40, inciso XIV, alínea “a”, ambos da Lei nº 8.666/1993, bem como
o item 4 do Anexo XI da IN SEGES/MP nº 5/2017. A linha pontilhada não pode ser preenchida
com prazo superior a trinta dias corridos.
11.4. Data do pagamento. Será considerada data do pagamento o dia em que constar
como emitida a ordem bancária para pagamento.
11.5. Nota Fiscal ou Fatura. O setor competente para proceder o pagamento deve
verificar se a Nota Fiscal ou Fatura apresentada expressa os elementos necessários e
essenciais do documento, tais como:
I – o prazo de validade;
II – a data da emissão;
III – os dados do contrato e do órgão contratante;
IV – o período de prestação dos serviços;
V – o valor a pagar; e
VI – eventual destaque do valor de retenções tributárias cabíveis.
11.6. Erro na Nota Fiscal ou Fatura. Havendo erro na apresentação da Nota Fiscal ou
Fatura, ou circunstância que impeça a liquidação da despesa, o pagamento ficará
sobrestado até que a CONTRATADA providencie as medidas saneadoras. Nesta
hipótese, o prazo para pagamento iniciar-se-á após a comprovação da regularização da
situação, não acarretando qualquer ônus para a CONTRATANTE.
11.7. Regularidade fiscal. A Nota Fiscal ou Fatura deverá ser obrigatoriamente
acompanhada da comprovação da regularidade fiscal, constatada por meio de
consulta on-line ao Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF ou,
na impossibilidade de acesso ao referido Sistema, mediante consulta aos sítios
EM = Encargos moratórios;
( 6 / 100 ) I = 0,00016438
365 TX = Percentual da taxa de juros de mora
I = (TX/100) I=
anual = 6%
10.973/2004). Frise-se que essa forma de cooperação tem previsão constitucional (219-A
da Constituição Federal);
ii) ao pesquisador público que se afasta da ICT pública de origem a qual vinculado para
prestar colaboração, mediante cessão, a outra ICT pública ou privada, com vistas à
realização de projetos de PD&I (art. 14);
iii) ao pesquisador público em regime de dedicação exclusiva que, observada a
conveniência da ICT pública de origem, exerce atividade remunerada de PD&I em
empresa ou outra ICT (a qual não vinculado) e/ou que participa da execução de projeto
de PD&I aprovado ou custeado com recursos previstos na Lei de Inovação (art. 14-A); e
iv) ao pesquisador público ocupante de cargo efetivo, desde que não esteja em estágio
probatório, que se licencia sem remuneração para constituir empresa com a finalidade de
desenvolver atividade empresarial relativa à inovação (art. 15).
Em razão das possibilidades abertas pela Lei nº 10.973/2004 (legislação específica), a
parte inicial da subcláusula traz ressalvas à vedação geral de pagamento a servidor
público da ativa.
custos, o valor contratual não é previamente conhecido, o que impede seja utilizado
como base de cálculo da garantia. Destarte, caso o valor do contrato não possa ser
efetivamente utilizado, o órgão contratante deverá justificar a nova base de cálculo, quer
seja o custo total do contrato por mera estimativa, quer seja outro parâmetro.
Se for exigida garantia, a administração deverá utilizar a primeira redação alternativa; se
não exigida, a segunda redação.
OU
O art. 72 da Lei nº 8.666/93 dispõe que a contratada, na execução do contrato, sem prejuízo das
responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obras, serviço ou
fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela administração pública. Já o § 11 do art.
27 do Decreto nº 9.283/2018 reforça que o contratado poderá subcontratar determinadas etapas da
encomenda, até o limite previsto no termo de contrato.
Frise-se que o “limite” acima citado não se refere, necessariamente, a um percentual
máximo sobre o valor total do contrato que pode ser subcontratado. Por exemplo, não se
exige que o presente instrumento estabeleça que somente poderá ser objeto de
subcontratação até 30 ou 40% do valor total do ajuste. Algo assim poderia, inclusive,
revelar-se impraticável ou de difícil gerenciamento nas encomendas por reembolso de
custos e remuneração variável. Na verdade, o “limite” pode se referir simplesmente à
descrição clara e objetiva das partes ou etapas que poderão ser subcontratadas, conforme
autorizado pela administração pública. Nesse passo, a sugestão é que o Projeto de PD&I
descreva, com clareza e objetividade, as partes ou etapas que poderão ser subcontratadas.
Mas nada impede que tais partes ou etapas estejam discriminadas na presente cláusula
contratual.
Desde que prevista no instrumento contratual, a subcontratação possibilita que um terceiro realize
parte do objeto, o que pode se mostrar conveniente ou indispensável, por exemplo, na hipótese de
alguma etapa do projeto exigir competência ou conhecimento não disponível na equipe do
contratado, ou ainda se partes do produto ou da solução tiverem que ser adquiridas de terceiros
para acelerar ou mesmo garantir a execução do projeto. Com efeito, poucas organizações têm os
recursos e as capacidades em todos os segmentos da cadeia de valor para atingirem sozinhas os
seus objetivos. A subcontratação pode ser uma opção estratégica ao permitir o foco nas atividades
de valor da empresa (competências centrais de seu modelo de negócios, core business), deixando
para empresas especialistas – subcontratadas – a execução de tarefas acessórias.
Cabe esclarecer que, caso a contratada seja um consórcio, as pessoas jurídicas
integrantes do consórcio não se enquadram como subcontratadas.
Havendo a possibilidade de subcontratação de parte do objeto, o órgão público e a
pessoa jurídica interessada deverão, durante a fase de negociação de que trata o § 8º do
art. 27 do Decreto nº 9.283/2018, definir as partes ou etapas que poderão ser
subcontratadas.
Quando a qualificação técnica da pessoa jurídica for fator preponderante para sua contratação, e a
subcontratação for admitida, é imprescindível que se exija o cumprimento dos mesmos requisitos
por parte da subcontratada (Acórdão n° 1.229/2008 – Plenário do TCU). Veja-se excerto do
Acórdão n° 1.941/2006 – Plenário do TCU:
“9.1.3.5. fundamente adequadamente os atos de aceitação ou rejeição das empresas
subcontratadas, em conformidade com os limites e condições que devem ser estabelecidos
previamente nos editais de licitação, em consonância com o disposto no art. 72 da Lei n.
8.666/1993, mormente quando as subcontratações referirem-se a partes da obra para as quais
forem exigidas, no instrumento convocatório, qualificação técnica da empresa licitante”.
A redação ora proposta é meramente ilustrativa, cabendo ao órgão público contratante definir se,
no caso concreto, irá vedar a subcontratação ou se irá permiti-la. A legislação veda a
subcontratação total do objeto, assim como da parcela principal ou das parcelas de maior
relevância técnica do objeto, porque, do contrário, não se justificaria a escolha da contratada,
ainda mais em situação em que a licitação é dispensável.
OU
razão de outros fatores alheios à sua vontade ou fora do seu controle. A aplicação de
penalidade não pode se dar sem culpa da parte inadimplente.
Ainda em razão da incerteza inerente às encomendas tecnológicas, é preciso que a
administração pública seja tolerante com relação a atrasos na execução do projeto. A
presença do risco tecnológico pode afetar o contrato de encomenda tecnológica de
diferentes maneiras, inclusive na precisa definição do tempo necessário para
desenvolvimento e entrega da solução. O risco tecnológico pode provocar atrasos na
conclusão do objeto, o que, em tese, justifica a dilação da vigência e impede a aplicação
de penalidades.
Ante o exposto, a aplicação de multa – assim como das demais sanções – em caso de
atraso na execução das etapas ou do objeto contratual deve ser antecedida de análise
técnica sobre os motivos do atraso, evitando-se a incidência da multa quando o atraso se
dá em função do risco tecnológico ou de outros fatores que não estão sob controle da
contratada.
Observadas as especificidades da encomenda tecnológica, será preciso observar, quanto
à multa, o disposto no Anexo V, item 2.6, alínea “j.3”, da IN SEGES/MP nº 5/2017, que
exige da administração, por exemplo, a definição do cálculo da multa por atraso
injustificado para início ou atraso durante a execução da prestação dos serviços, bem
como do processo de aferição do nível de desconformidade dos serviços que leva à
multa.
Na esteira do art. 87, caput, da Lei nº 8.666/1993, a presente cláusula afirma que a
inexecução total ou parcial do contrato poderá acarretar a incidência de sanções.
Convém destacar que a inexecução (ou o inadimplemento) pode ser classificada em
absoluta (definitiva) ou relativa (provisória). Ocorre a inexecução absoluta ou definitiva
quando a prestação não é cumprida e nem poderá sê-lo com proveito para o órgão
público contratante, resultando na completa impossibilidade de cumprimento da
prestação contratual. Ocorre a inexecução relativa ou provisória quando a prestação não
é cumprida na forma, lugar ou tempo devidos, mas ainda é possível o cumprimento,
ainda que tardio, da prestação.
A inexecução (ou o inadimplemento) pode ser classificada, ainda, em total ou parcial.
Será total quando a prestação é completamente descumprida. Será parcial quando a
prestação é entregue apenas em parte ou quando a prestação não é cumprida em uma ou
mais parcelas.
A redação abaixo é meramente ilustrativa, podendo ser alterada à luz do caso concreto.
15.1. Espécies de sanção. Com fundamento nos arts. 86 e 87 da Lei nº 8.666, de 1993,
a CONTRATANTE fica autorizada a aplicar em desfavor da CONTRATADA, nos casos de
inexecução total ou parcial do objeto ou de falha na execução do contrato, as
seguintes sanções administrativas:
I – advertência por escrito, quando do não cumprimento de quaisquer das
obrigações contratuais consideradas faltas leves, assim entendidas aquelas que não
acarretam prejuízos significativos para o serviço contratado;
II – multa, na forma prevista neste contrato, sendo que as penas de multa
decorrentes de fatos diversos serão consideradas independentes entre si;
III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar
com o órgão ou a entidade sancionadora, pelo prazo de até dois anos; e
Tabela 1
1 0,1%
2 0,2%
3 0,5%
4 1%
5 2%
Tabela 2
INFRAÇÃO
(por ocorrência)
É sabido que as licitações e contratações públicas, assim como qualquer outro procedimento
administrativo, devem observar o princípio da publicidade, assegurando-se o conhecimento pelos
interessados e pela população em geral dos atos praticados pelo Estado. O acesso à informação
compreende, entre outros, o direito de obter informação pertinente à administração do patrimônio
público, utilização de recursos públicos, licitação e contratos administrativos (art. 7º, caput, VI,
da Lei nº 12.527/2011 - Lei de Acesso à Informação).
Como o princípio da publicidade não é absoluto, a Constituição Federal, a Lei de Acesso
à Informação (LAI) e as leis que disciplinam as licitações e contratações públicas
admitem que alguns atos e informações sejam mantidos sob sigilo, como exceção ao
preceito geral da publicidade.
A propósito, a Constituição Federal enuncia que todos têm direito a receber dos órgãos
públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral,
ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado
(art. 5º, XXXIII – garantia do direito à informação). Também dispõe que a lei só poderá
restringir a publicidade de atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse
social o exigirem (art. 5º, LX).
Nesse contexto, esta cláusula busca evitar a divulgação de informações sigilosas, quer
para impedir prejuízos às partes e à segurança da sociedade e do Estado, quer para
prevenir práticas anticompetitivas e desleais, ou ainda cuja revelação possa colocar em
risco a aquisição, manutenção, exploração e proteção dos inventos e direitos de
propriedade intelectual derivados do contrato de encomenda tecnológica.
A identificação abaixo de informações sigilosas se baseia, em especial, na Constituição
(art. 5º, XXIX e LX) e na legislação de acesso à informação, sobretudo nos arts. 7º, § 1º,
22 e 23 da Lei nº 12.527/2011 e nos arts. 5º e 6º do Decreto nº 7.724, de 16 de maio de
2012.
Finalmente, a presente cláusula também assegura a proteção e o tratamento de dados
pessoais, na forma da Lei nº 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais –
LGPD). Cabe lembrar que o art. 5º, X, da Constituição estabelece serem invioláveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. Essa garantia à intimidade
não só determina o dever de proteção de dados pessoais por pessoas de direito público
ou privado, como também pode eventualmente justificar a restrição de acesso a
informações relacionadas a pessoas naturais identificadas ou identificáveis.
exemplo).
Diante desse contexto, o art. 30 do Decreto nº 9.283/2018 permite que as partes
negociem os direitos de propriedade intelectual. A titularidade da propriedade intelectual
poderá eventualmente ser compartilhada entre as partes ou pertencer integralmente ao
fornecedor contratado, por exemplo, nas seguintes hipóteses:
(a) para atrair ou despertar o interesse da iniciativa privada com vistas à celebração do
contrato de encomenda tecnológica e/ou ao atingimento das metas contratuais, sobretudo
em casos de elevado risco tecnológico. Se a propriedade intelectual não puder ser objeto
de negociação, é possível que os fornecedores sintam-se desestimulados a firmar
contratos com a administração ou a receber recursos públicos;
(b) para estimular que o resultado da pesquisa seja apropriado pelo fornecedor na forma
de produtos e serviços comercializáveis no mercado;
(c) quando a pesquisa é financiada por diferentes fontes, públicas ou privadas, nacionais
ou estrangeiras, tornando o resultado da pesquisa insuscetível de privilégio em favor de
um único financiador; ou
(d) na celebração de contrato de encomenda em que o fornecedor não tem perspectiva de
lucro, a exemplo do contrato por reembolso de custos sem remuneração adicional. Nesta
hipótese, como o fornecedor será apenas reembolsado pelos custos incorridos na
execução do objeto, ele poderá depositar todas as suas esperanças de lucro na futura e
eventual exploração comercial dos direitos de propriedade intelectual. Isto é: ao invés de
obter lucro com a prestação do serviço objeto da encomenda tecnológica, o fornecedor
espera obter ganhos econômicos com a comercialização de eventual propriedade
intelectual (patentes, desenhos industriais, etc.) desenvolvida na vigência do contrato de
encomenda.
Em suma, deixar a propriedade intelectual com o fornecedor talvez atenda melhor ao interesse
público do que o Estado reservá-la para si. Portanto, ainda que o Estado contratante tenha
remunerado o fornecedor pelos serviços prestados (e, portanto, tenha financiado o
desenvolvimento da criação sujeita à proteção pelos direitos de propriedade intelectual), é
possível, motivadamente, que as partes negociem que a propriedade intelectual será
compartilhada ou ficará integralmente na titularidade do fornecedor.
Na hipótese de a totalidade da titularidade da propriedade intelectual permanecer com o
fornecedor, o contrato deverá assegurar alguma compensação financeira ou não financeira,
economicamente mensurável, em favor da administração pública (art. 30, § 1º, do Decreto nº
9.283/2018). A título de exemplo, tal compensação pode se referir a uma redução do custo de
aquisição do produto final ou à garantia de que o Estado terá direito de uso ou de exploração da
criação independentemente do pagamento de royalties ou de outro tipo de remuneração.
Em qualquer hipótese, o contrato de encomenda deverá conter regras claras sobre a titularidade e
a exploração dos direitos de propriedade intelectual pelo Estado contratante e/ou pelo fornecedor.
A omissão a que se refere o § 4º do art. 30 do Decreto nº 9.283/2018 não é recomendável. Em
vista disso, segue abaixo proposta de redação que leva em conta dois possíveis cenários. No caso
de titularidade compartilhada da propriedade intelectual, a cláusula deverá ser devidamente
ajustada para prever essa hipótese.
A redação abaixo é meramente sugestiva. Nada impede que outras cláusulas sejam
negociadas entre as partes ou que detalhamentos sejam acrescentados, desde que
observadas as prescrições legais, especialmente o § 1º do art. 20 da Lei nº 10.973/2004 e
o art. 30 do Decreto nº 9.283/2018.
Por estarem assim justos e de acordo, firmam o presente instrumento, em duas vias de
igual teor, que segue assinado pelas partes contratantes, na presença de duas
testemunhas.
OU
Por estarem assim justos e de acordo, firmam o presente instrumento, disponibilizado
no Sistema Eletrônico de Informações – SEI, que segue assinado eletronicamente pelas
partes contratantes, na presença de duas testemunhas.
____________________
Representante legal da CONTRATANTE
_________________________
Representante legal da CONTRATADA
DUAS TESTEMUNHAS:
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Nome e CPF
______________________________
Nome e CPF