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Introdução Ao Estudo Do Direito
Introdução Ao Estudo Do Direito
1. Ordem Social
O homem é um ser cuja natureza é essencialmente social, pois o homem
que viva absolutamente isolado, sem uma comunidade social não é homem: é
um nada. O homem pertence a dois mundos:
❖ Ao mundo natural (mundo do ser) é neste mundo que ele partilha com os
animais não racionais, e as leis cumpridas são as que regem a natureza.
❖ Ao mundo cultural (mundo do dever ser) construído pela sua inteligência
e trabalho. É constituído pelos seres humanos e bens que produzem para
viverem e obterem melhores condições de vida. È no mundo cultural que
o homem afirma a sua racionalidade que se manifesta nas realizações
duma vida que decorre em convivência.
O homem como animal social não pode viver só!
2. Instituições sociais
Juridicamente, instituição designa ora um conjunto mais ou menos
extenso de normas que, subordinadas a princípios comuns, disciplinam um
determinado tipo de relações sociais, ora a realidade social que lhe está na base.
As suas funções são muito importantes porque ajudam a resolver os problemas
da sociedade e dos homens que a integram. O homem tem necessidade de criar
instituições que o guiem e ofereçam, nas relações com os outros, a segurança
indispensável á previsibilidade que assenta a planificação da vida e do
progresso.
3. Ordens Normativas
O homem vive necessariamente na companhia de outros homens com os
quais estabelece várias relações e por isso é absolutamente necessário que o seu
comportamento seja disciplinado por normas ou regras de organização e de
conduta. Como ordens normativas existem:
❖ Ordem religiosa- a finalidade desta ordem é coordenar as condutas
humanas com a intenção de aproximar o homem de Deus, ou seja, quer
que o homem viva de acordo com Deus, com as exigências divinas.
Apresenta como características próprias:
a) Instrumentais- preparam ou tornam possível o que não pertence ao mundo
terreno, isto é, vida na terra e vida fora da terra (dois mundos) ou seja, existe a
transição para a ordem ultraterrena;
b) Intra-individuais- destinam-se ao íntimo do homem crente, embora não deixem
também de impor um certo comportamento exterior;
Sanções, as sanções estabelecidas pertencem ao foro exclusivo das
igrejas, e portanto o Estado não obriga ninguém a aderir a esta ordem, passa a ser um
problema interno do individuo, contudo como sanção imediata pode surgir o remorso.
A grande relação entre a religião e o direito é a deusa Iustita, de onde deriva a
palavra justiça, os ordálios são os juízos de deus. A partir do século XVIII liberta-se o
réu em caso de dúvida, pois é pior condenar um inocente do que libertar um criminoso,
daí muitos criminosos serem absolvidos hoje em dia.
❖ Ordem moral- pretende fazer com que o homem seja o mais perfeito
possível, ou seja, pretende que ele atinja a perfeição humana.
Carateriza-se pela consciência, interioridade, absolutidade e
espontaneidade do dever moral. A grande sanção interna para quem
violar uma norma moral é o desgosto e o remorso, uma vez que a moral
censura internamente, provocando um remorso que pode durar para toda
a vida. Surgiram critérios que distinguem Moral de Direito:
a) Critério teleológico: a moral interessa-se pela realização pela do homem (fim
pessoal), enquanto o Direito tem em vista a realização da justiça para assegurar a
paz social necessária á convivência em liberdade (fim social).
b) Critério da perspetiva: a moral incide sobre a motivação dos atos (lado interno) e
o direito atende ao que externamente se manifesta (lado externo), no entanto, ao
direito também importa o elemento interno, por exemplo se matei
intencionalmente ou não, e á moral não é indiferente a atitude externa.
c) Critério da imperatividade: a moral é imperativa pois limita-se a impor deveres,
pelo contrário, o direito é imperativo-atributivo pois impõe deveres e reconhece
direitos correlativos. A coercibilidade (susceptibilidade) pertence ao mundo do
direito, a moral é incoercível, no entanto o direito pode ser incoercível quando
não é obrigatório a pena- artigo 402.
d) Critério do mínimo ético: o direito é aquela parte da moral armada de garantias
específicas indispensáveis á existência da paz, da liberdade e da justiça na
sociedade. A relação entre o direito e a moral pode ser representada por círculos:
No entanto, a ordem de trato social não pode ser indiferente ao direito, pois existem
normas de estatuto do trato social que se podem transformar numa ordem jurídica, por
exemplo o café em Espanha.
4. Ordem jurídica
A ordem jurídica divide-se em direito objetivo, visto na perspetiva
jurídica (normas, regras, princípios vistos na perspetiva da lei, do estado)
exemplo direito penal, constitucional etc. E em direito subjetivo, visto na
perspetiva do sujeito, exemplo direito de viver numa casa, de ter uma janela para
o vizinho.
5. Direito Subjetivo Privado
É a faculdade ou poder, reconhecido pela ordem jurídica a uma pessoa,
de exigir ou pretender de outra um determinado comportamento positivo ou
negativo – artigo 817- Existe dois tipos de obrigações:
a. A civil- onde a pessoa é obrigada a cumprir
b. A natural- onde a pessoa não é obrigada a cumprir – artigo 402- por
exemplo, existe o credor e o devedor, o credor não pode exigir que o
devedor lhe pague mas nada impede o devedor de pagar
espontaneamente- artigo 403- se cumprir e pagar não pode exigir que o
credor lhe devolva o dinheiro, pois é uma obrigação natural mas acaba
por ser uma obrigação á mesma.
5.1 Modalidades
❖ Direito subjetivo em sentido estrito: traduz a faculdade ou poder, que a
ordem jurídica reconhece a uma pessoa, de exigir ou pretender de outra
um determinado comportamento positivo ou negativo. Fala-se na
faculdade ou poder de exigir quando não obtendo a satisfação do seu
direito, o titular pode solicitar ao tribunal que aplique determinadas
medidas que lhe proporcionem a mesma- artigo 827- ou uma vantagem
equivalente- artigo 817- ou outras sanções que impliquem um sacrifício
ao adversário – artigo 483 e 562. Fala-se da faculdade ou poder de
pretender quando o titular do direito subjetivo não pode reagir contra o
adversário que não cumpra o seu dever jurídico- artigo 402 e 403, nestes
casos fala-se de direito subjetivo de potencial reduzido.
❖ Direito subjetivo potestativo: é um direito que se traduz na faculdade
ou poder de, por ato livre de vontade, só de per si ou integrado por uma
decisão judicial, produzir efeitos jurídicos que inelutavelmente se
impõem á contraparte. Corresponde-lhe a sujeição do adversário, ou seja,
a necessidade de suportar as consequências do exercício de tais direitos.
Consoante o efeito jurídico que tendem a produzir, os direitos
potestativos podem ser:
a) Constitutivo- cria-se uma nova relação jurídica- artigo 1550
b) Modificativo- modifica-se uma relação jurídica pré-existente- artigo 1767
c) Extintivo- extingue-se uma relação jurídica anterior- artigo 1788
5.2 Natureza
Perante estas críticas, Windscheid reclama e afirma que a vontade a que se refere não é
a vontade psicológica mas sim a vontade do direito.
b) Teoria do interesse- o autor foi Ihering, defendia que o direito subjetivo era o
interesse juridicamente protegido. Além disso, considera que o direito subjetivo
é constituído por dois elementos igualmente importantes: - um formal (a
proteção ou tutela que a lei confere); - outro material (o interesse entendido em
sentido amplo). A crítica que se faz é a que confunde direito subjetivo com
interesse, e existe interesses que são protegidos mas não pelo direito subjetivo,
por exemplo, perante o surto de uma doença o estado declara a vacinação
obrigatória logo o nosso interesse está protegido mas não podemos obrigar o
vizinho a vacinar-se. Posto isto, Ihering reagiu afirmando que o interesse a que
se refere não é o interesse do ser concreto, mas sim o interesse de um homem
médio- um bom pai de família-, mas isto faz com que se esqueça o homem
concreto e só o homem concreto tem direito subjetivo.
c) Teoria normativista- para esta doutrina direito é norma, e norma é ordem
jurídica, o autor é Hans Kelsen que procura dar ao pensamento jurídico uma
dimensão puramente científica. Os direitos subjetivos não tem autonomia pois
existem deveres e não direitos. Também foi uma teoria criticada pois retira
autonomia aos direitos, e não faz a valorização das normas, uma vez que
instrumentaliza o juiz ao poder jurídico.
5.3 Classificação
a) Inato e não inato- o inato nasce connosco desde logo, por exemplo o direito de
personalidade. Os não inatos são direitos que se adquirem depois do nascimento,
por exemplo o direito de propriedade. No entanto, existem dois direitos de
personalidade que não são inatos como o direito ao nome pois o nome só é
registado depois do nascimento, e o direito moral de autor que só surge depois
de alguém escrever um livro.
b) Essenciais e não essenciais- há direitos que vivem connosco que são essenciais,
como o direito á vida, o não essencial é um direito que pode ser cedido, como o
direito real
c) Pessoais e patrimoniais- os pessoais são aqueles que não se compram nem se
vendem, ou seja, não têm preço. Os patrimoniais têm um preço pois podem
vender-se
d) Absolutos e relativos- são relativos quando se refere a uma única pessoa, o
absoluto quando se refere a várias pessoas
e) Disponíveis e não disponíveis- disponíveis quando posso usar o direito, não
disponíveis quando não posso utilizar, por exemplo não têm o direito de mandar
matar uma pessoa
f) Simples e complexos- são simples os direitos que se traduzem numa pretensão e
numa prestação específica, como o direito ao crédito. São complexos os direitos
constituídos por várias possibilidade de atuação, por exemplo o direito de
propriedade.
Estamos perante direitos cujo titular tem o dever de o fazer, por exemplo, o
direito de tutela o pai tem o direito de educar o filho mas também é obrigado a
faze-lo, ou um administrador de uma empresa tem o direito de a gerir mas também é
obrigado a faze-lo.
Na idade média não havia direito subjetivo público uma vez que o rei era
presença de justiça, era a ideia de justiça, não cometia injustiças porque ele era a
justiça, assim os direitos subjetivos públicos tiveram início no século XVIII até aos
dias de hoje.
6.1 Natureza
7. Figuras Afins
São figuras jurídicas não sendo direitos subjetivos, mas cumprem os mesmos
direitos, seguem as mesmas metodologias que o direito subjetivo. Como figuras
afins temos:
a) Expectativas jurídicas: são situações em que se encontra uma pessoa que ainda
não tem direito subjetivo mas conta vir a ter, por exemplo a probabilidade de o
filho vir a ser herdeiro do seu pai, enquanto o pai viver o filho só tem a
expectativa porque o pai pode dispor do seu património e pode acontecer que
quando morrer não deixe bens. Todavia a expectativa do filho existe e o direito
protege-a considerando nulos os atos dispositivos de bens a favor do médico, do
enfermeiro que trataram do paciente – artigo 2194-
b) Meros interesses jurídicos: aqueles interesses que temos assegurado, e não
podemos exigir nada a ninguém, não têm direito subjetivo, por exemplo a
polícia tem o dever de zelar pela paz mas não podemos exigir isso ao estado.
c) Faculdades primárias: são possibilidades de agir que a ordem jurídica admite e
garante, sem todavia serem considerados direitos subjetivos, por exemplo
passear na rua, ir ao cinema são faculdades primárias e são alheias ao direito
subjetivo.
d) Direitos reflexos: são posições jurídicas que nos são tuteladas por efeito de
especiais obrigações que oneram a outros, exemplo dar alimentos a alguém (uma
pessoa tinha essa obrigação) essa pessoa faleceu ao passar na passadeira por
atropelamento, o automobilista tem o dever de dar alimentos á pessoa a quem a
senhora falecida dava, o reflexo é a de que a pessoa tem o direito de exigir os
alimentos ao automobilista.
8. Fins do Direito
Mecanismo para a satisfação e realização de vários fins: Justiça e Segurança.
8.1 Justiça
a) A responsabilidade
b) A corresponsabilidade
c) A participação individual
8.3 Equidade
Não se pode considerar que a equidade é distinta da justiça, mas sim que a equidade
é uma dimensão ontológica: é a justiça do caso concreto. Constituindo a equidade uma
decisão essencialmente jurídica, há-de ver-se nela um polo especifico que assinala uma
direção da própria justiça na procura do que há de igual e de desigual, numa palavra
estamos perante não de uma antinomia de justiça e equidade, mas sim numa polaridade
na própria ideia de justiça na dialéctica entre o geral e o particular.
Tendo o direito duas finalidades será que para cumprir a justiça, a segurança corre
risco? Ou seja, poderá o direito sacrificar uma das suas finalidades? Artigo 6- ninguém
pode ignorar a lei seja em que circunstancias for. As pessoas são obrigadas a conhecer
as leis por uma segurança jurídica pois se a ignorância fosse uma desculpa as pessoas
violavam a lei e por isso não existia segurança jurídica. À primeira vista parece que o
Direito para manter a segurança é injusto porque não aceita a ignorância da lei mas as
pessoas rurais, com menos estudos podem de facto não ter conhecimento da lei, por isso
é um pouco injusto para elas, desta forma, o direito para manter a segurança arrisca-se a
ser injusto. Artigo 5\1 – a lei só se torna obrigatória depois de ser publicada no diário da
república (principio da publicidade). Mas será que todas as pessoas são obrigadas a
conhecer a lei? Será que neste país existe alguém que conhece todas as leis? Não, mas
isto provoca que exista segurança jurídica, pois com o conhecimento da lei não
cometemos tantos erros. Para garantir a segurança, o Direito arrisca a justiça: antinomia,
para afastar essa antinomia a última palavra deve estar na justiça.
O Estado vem do latim status, e tem diversas ascensões: pode ser o estado civil,
estado académico, mas o que vamos estudar é o Estado como uma sociedade que se
fixou num território no qual se organizou em termos políticos autónomos. Os três
elementos que caraterizam o estado são:
a) Povo que significa o conjunto de cidadãos nacionais. É o povo que tem o direito
de votar para eleger o seu representante, e pode ser eleito. É o povo que tem os
poderes políticos. Povo é diferente de população, pois população abrande os
nacionais e os estrangeiros e povo é só os nacionais
b) Território é o espaço onde o povo exercita os seus direitos, compreende o solo, o
subsolo, mar territorial
c) Poder Político é a faculdade que o povo tem de por autoridade própria instituir
órgãos políticos. Daqui surge a soberania e a autonomia.
10.Norma jurídica
Para evitar que cada cabeça sua sentença é necessário que todos os tribunais, juízes
utilizem os mesmos critérios. Se todas as pessoas se deixarem orientar é possível
através da norma jurídica que diz ao jurista como deve resolver o problema. As normas
jurídicas conduzem de verdade o nosso comportamento? Sim, pois se a norma diz para
não matar não devemos matar. Mas, a norma jurídica é uma norma de conduta? A
norma jurídica orienta a nossa conduta, mas nem todas as normas são de conduta, mas
continuam a ser jurídicas. As normas retroativas que se aplicam para trás já não apanha
a nossa conduta, pois não me pude orientar por ela –artigo 202\1 não está em causa
nenhuma conduta e no entanto é norma jurídica. Assim, todas as normas jurídicas são
de conduta? Não. Sendo a norma jurídica importante, importa que apresente duas
atitudes: artigo 483 premissa maior e premissa menor. Posso utilizar a norma jurídica
como premissa maior mas também a posso utilizar como um modelo, como algo que
nos orienta, de forma a conseguirmos resolver o problema da mesma forma que o
legislador resolveu.
11.Sanção
È uma consequência ou efeito imposto pela ordem jurídica. As normas em que
as sanções jurídicas são estabelecidas denominam-se sancionatórias em oposição às
normas ordenadoras que definem o modelo de comportamento a observar.
12.Ineficácia Jurídica
A ineficácia jurídica ocorre quando o seu carater de sanção não é pacificamente
reconhecido. Estamos perante uma reação da ordem jurídica que impede que os atos
jurídicos desconformes com a lei produzam todos ou alguns dos seus efeitos
jurídicos, que em condições normais produziriam.
15.Tutela privada
A tutela privada ou autotutela é a defesa de direitos realizada pelos particulares nas
situações excecionais legalmente previstas. Comporta várias figuras jurídicas:
16.Fontes de Direito
Trata-se de um problema a que não têm faltado diferentes soluções, desde logo
favorecidas pelo equívoco gerado pela metáfora “fontes do direito” pois se o direito é
água, a palavra fonte só pode ser uma metáfora. Dentro de um catálogo enorme
distingue-se três principais fontes:
A lei pode ser meramente formal, revestir a forma estabelecida, mas carecer de
substancia normativa, isto é, de norma jurídica, por exemplo, as leis que atribuem ao
governo autorizações legislativas, aprovam tratados, concedem amnistias; mas também
pode ser puramente material, conter uma norma jurídica sem revestir a forma adequada,
por exemplo, um despacho normativo que fixe a taxa de rendas condicionadas, a lei
exige uma portaria. Todavia, a lei propriamente dita é simultaneamente formal e
material, e por isso, pode definir-se como uma declaração solene com valor normativo,
ditada pela autoridade que detém a potestas normandi do Estado com a observância da
forma estabelecida. Nesta definição estão pressupostos três elementos:
a) Solenes:
1.leis constitucionais;
2.leis ordinárias – leis e decretos-leis;
3.decretos legislativos regionais;
b) Não solenes:
1. Leis emanadas dos órgãos centrais do Estado:
- Decreto do presidente da república
- Decreto regulamentar do governo
- Resolução do concelho de ministros
- Portaria do governo (trata-se de uma lei mais simplificada, que se
fundamenta numa lei superior. É através da portaria que o Governo deve
definir as condições em que será efetuado o financiamento de operações de
recuperação, de reconstrução, de reabilitação e de conservação dos imoveis
da propriedade do estado)
- Despacho normativo do Governo
2. Leis elaboradas pelos órgãos locais do estado, os regulamentos dos governos
civis;
3. Leis das regiões autónomas;
4. Leis das autarquias, que podem ser:
- Institucionais, dependentes da Administração do Estado
- Não integradas na Administração do Estado
Hierarquia: As leis estão organizadas num sistema piramidal hierarquizado que tem,
no seu vértice, a lei mais importante e, nos escalões sucessivamente inferiores, as leis
cada vez menos importantes (Kelsen). Seguindo a ordem de importância temos:
Resolução de conflitos: pode suceder que das leis se retirem normas jurídicas
conflituantes. Neste caso, importará recorrer aos critérios da:
Desvalores do ato legislativo: o ato legislativo de que resulta a lei deve obedecer a
requisitos exigidos pela constituição, sob pena de aquela padecer de
inconstitucionalidade que pode ser formal, orgânica e material. Importa, no entanto,
referir os efeitos que têm na inconstitucionalidade a sua causa, porque a violação da
Constituição pode assumir graus diferentes de gravidade. Uma lei pode ser:
● Inexistente- a violação da constituição é tão grave que se recusa a existência da
lei, por isso não produz quaisquer efeitos, por exemplo, a lei não promulgada
pelo Presidente da República ou não referendada pelo governo
● Nula- a violação da Constituição não afeta a existência da lei, mas justifica a sua
nulidade. A lei não produz efeitos e qualquer pessoa a pode invocar sem limites
decorrentes dum prazo. Todavia, só determinadas entidades podem pedir a
declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral e ficam
ressalvados os casos julgados.
● Ineficaz- a lei sofre dum vício que a impede de produzir os seus efeitos, por
exemplo, com a sua não publicação no Diário da República.
Publicação: para concluir o processo legislativo a lei deve ser publicada porque, para
orientar as nossas condutas, é necessário que seja conhecida. A nossa constituição
determina os atos que devem ser publicados no Diário da República, e quanto e demais,
remete para a lei que fixará as formas de publicidade e as consequências da sua falta.
Entretanto, o código civil estabelece que a lei só se torna obrigatória depois de
publicada no jornal oficial. Porém porque nem todas as leis são publicadas no jornal
oficial, e sendo irrecusável a sua obrigatoriedade a partir da publicação nos termos
legalmente estabelecidos, importa interpretar restritivamente aquela disposição do
Código civil de modo que só as leis, que devem ser publicadas no jornal oficial, se
tornam obrigatórias depois desta publicação.
Vacatio Legis: A vacatio legis é o tempo que decorre entre a publicação e a entrada em
vigor da lei, considerado necessário para que a lei possa ser conhecida. Segundo o nosso
CC, cabe á própria lei fixa-la e, na falta de fixação, observar-se-á o que for determinado
em legislação especial. A vacatio Legis é de cinco dias em todo o território nacional e
no estrangeiro, e o prazo conta-se a partir do dia imediato ao da sua disponibilização no
sítio da Internet. Quanto aos diplomas das autarquias locais determinou-se que a vacatio
legis não pode ser inferior a oito dias contados da fixação. Com efeito, a lei pode entrar
em vigor num prazo mais curto, sem que possa, no entanto, iniciar a sua vigência no
próprio dia da sua publicação.
Retificações: pode suceder que, por virtude de falhas técnicas na revisão das provas
tipográficas e de anomalias do processo legislativo, o texto publicado no diário da
república divirja do texto real. Importa, por isso fazer as necessárias retificações:
● Caducidade- a leixa deixa de vigorar quando ocorre um facto que ela própria
prevê ou desaparece a realidade que disciplinava
● Revogação- a lei cessa a sua vigência por efeito duma lei posterior de valor
hierárquico igual ou superior pode ser:
✔ Expressa: a nova lei declara que revoga a lei anterior
✔ Tácita: resulta duma incompatibilidade entre as leis novas e antiga.
✔ Global: a lei nova regula completamente um instituto jurídico ou um
ramo do direito, e por isso ficam revogados os respetivos preceitos da lei
anterior
✔ Individualizada: a lei nova revoga especificamente a lei anterior ou uma
ou algumas das suas normas
✔ Total: a lei anterior cessa totalmente a sua vigência.
✔ Parcial: só uma parte da lei deixa de vigorar
✔ Normas corporativas
Noção: regras ditadas pelos organismos representativos das diferentes categorias
morais, culturais, económicas, profissionais, no domínio das suas atribuições, bem
como os respetivos estatutos e regulamentos internos. Tais normas constituem leis em
sentido material. Disciplinam determinados setores da vida social, são ditadas por
entidades competentes e devem obedecer às formas estabelecidas para a criação
normativa.
✔ Jurisprudência
Noção: conjunto das decisões em que se exprime a orientação seguida pelos tribunais
ao julgarem os casos concretos que lhe são submetidos.
✔ Doutrina
Noção: A doutrina são as opiniões dos jurisconsultos acerca duma questão de direito,
expostas em tratados, manuais, monografias, recensões, etc.
✔ Uso
Noção: É uma prática mais ou menos constante e reiterada, mas desacompanhada do
sentimento ou convicção da sua obrigatoriedade jurídica: há um corpus, mas falta o
animus para ser costume e, portanto, fonte autónoma do direito.
17.Interpretação
Noção: A interpretação é a atividade intelectual que procura retirar de uma fonte do
direito o sentido normativo que permita resolver um caso prático que reclama uma
solução jurídica. Toda a fonte carece de interpretação que revelará o seu sentido. A
interpretação é absolutamente necessária, mesmo quando a fonte se afigura clara.
17.1 Modalidades:
● Interpretação autêntica – dimana de uma fonte não hierarquicamente inferior á
que se interpreta. Ocorre através duma lei que se integra na lei interpretada
(artigo 13 nº1). Trata-se da explicitação legislativa duma lei duvidosa, carecida
de esclarecimento, que tem a força vinculativa de lei. É necessário que o
legislador a qualifique em termos suficientemente inequívocos. Além do órgão
legislativo que elaborou a lei interpretada, a interpretação autêntica pode ser
igualmente feita por outro órgão legislativo.
● Interpretação doutrinal- é feita por qualquer pessoa seja ou não jurisconsulto,
juiz, jurista ou executor de um ato administrativo, em obediência aos cânones
duma metodologia correta. Compreende, portanto, a interpretação jurisdicional
(feita pelo tribunal no âmbito de um processo), a interpretação administrativa (a
cargo da administração pública), a interpretação particular (feita por qualquer
pessoa não jurista), a interpretação doutrinal propriamente dita (realizada por
jurisconsultos e juristas).
17.2 Objetivo:
● Teoria subjetivista- segundo esta teoria, a interpretação jurídica visa apreender e
reconstruir o pensamento ou a vontade real do legislador que se exprime no
texto da lei. Esta teoria propõe-se afirmar uma estrita obediência ao poder
constituído em veste legislativa e, deste modo, respeitar o princípio da separação
dos poderes e assegurar a segurança e a certeza do direito, enquanto promove a
uniformidade de soluções. As principais criticas feitas a esta teoria é que o
estado e o poder político são realidade institucionais e não pessoais; o legislador
é um termo que personifica entidades muito complexas; as leis podem vigorar
durante muitos anos.
● Teoria objectivista – determinar o sentido da lei não é procurar saber o que o
legislador quer, mas a vontade da lei objetivamente considerada.
✔ Objetivismo historicista – procura o sentido objetivo da lei no
momento da sua feitura.
✔ Objetivismo atualista – procura o sentido objetivo da lei no momento
da sua interpretação.
17.3 Elementos:
● Elemento literal (ou gramatical) – são as palavras em que a lei se exprime e
constitui o ponto de partida da interpretação.“A interpretação não deve cingir-se
à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo” (9º/1)
Não dispensa o recurso aos outros elementos, mas afasta a interpretação que não
tenha uma base de apoio na letra da lei: “Não pode, porém, ser considerado pelo
intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de
correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso” (9º/2).
● Elemento histórico – atende à génese da lei. Trabalhos preparatórios – são os
projetos e anteprojetos, atas que registam as discussões nas comissões e nas
sessões parlamentares. Precedentes normativos – normas, nacionais e
estrangeiras, que vigoraram no passado ou na época da formação da lei e a
influenciaram. (História do Direito) Occasio legis – circunstâncias em que a lei
foi elaborada (9º/1).
● Elemento sistemático – o Direito é um todo unitário, por isso, interpretação de
uma fonte implica o recurso às normas afins e aos princípios gerais do Direito.
“Unidade do sistema jurídico” (9º/1)
● Elemento teleológico – constitui a ratio legis, ou seja, a razão-de-ser,o fim ou
objetivo prático que a lei se propõe atingir.“Na fixação do sentido e alcance da
lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas
e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados” (9º/3)
17.4 Resultado:
18.Lacunas
18.1 Lacunas – Noção:
Ausência de uma norma jurídica que permita resolver um caso concreto da vida
social, que reclama uma solução jurídica. Implica uma omissão ou vazio do
ordenamento jurídico, não, propriamente, no âmbito do espaço livre do Direito. Espaços
do Direito que não são lacunas:
● Cláusulas gerais ou conceitos indeterminados.
● Não há lacuna quando o juiz afasta a deficiência da lei, corrigindo-a.
● Lacuna imprópria ou lacuna político-jurídica – são as lacunas de um ponto
de vista de um Direito mais perfeito (ou lege ferenda – “com vista à futura
lei”) que só ao poder legislativo cumpre integrar através de reformas. 1. V.g.,
Dec. Lei n.º 496/77 de 25 de Novembro que, em obediência à Constituição
consagrou a igualdade de direitos e deveres dos cônjuges e a não
descriminação dos filhos nascidos fora do casamento.
18.2 Lacunas – Espécies:
● Lacunas voluntárias – a inexistência de disciplina jurídica é prevista pelo
legislador (é o chamado silêncio eloquente da lei).
● Lacunas involuntárias – o legislador não previu o caso que reclama solução
jurídica e, por isso, não elaborou a correspondente lei.
● Lacunas de previsão – traduzem-se na falta de previsão de uma determinada
situação de facto.
● Lacunas de estatuição – manifestam-se na ausência de efeito jurídico a uma
determinada situação de facto.
● Lacuna da lei – compreende apenas a fonte de Direito lei.
✔ Lacunas manifestas ou patentes – a lei não contém nenhuma norma
jurídica, embora a devesse ter.
✔ Lacunas ocultas ou latentes – a lei prescreve apenas um regime geral,
mas não considerou as situações especiais, a que não deve aplicar-se o
regime-regra. Embora exista uma norma jurídica, não pode aplicar-se às
conjunturas específicas
✔ Lacunas de colisão – quando várias normas contraditórias disciplinam
uma determinada situação e, na falta de um critério que afaste o conflito,
nenhuma se aplica.
● Lacuna do Direito – ocorre no âmbito mais alargado do ordenamento jurídico.
O ordenamento jurídico é, inevitavelmente, lacunoso, sobretudo pela:
✔ Imprevisibilidade e complexidade da vida em sociedade
✔ Intenção do legislador não ser exaustivo.
✔ Recusar o dogma da plenitude do ordenamento jurídico.
✔ A analogia não é susceptível de suprir todas as lacunas.
19.Integração Jurídica
È a atividade intelectual destinada a encontrar a solução jurídica para uma
lacuna; o juiz atua de forma a manter a pax social.
Sob pena de responsabilidade do magistrado.
A integração de lacunas faz-se por recurso a:
● Processos Intra-sistemáticos
✔ Analogia.
● Processos extra-sistemáticos:
✔ Normativos.
✔ Discricionários.
✔ Equitativos.