ACRDO 03511595 TJSP Mandado de Segurana n 0019869-66.2011.8.26.0000 So Paulo, 14 de abril de 2011.

Segundo o magistrio do festejado Cezar Roberto Bitencourt, Examinando- se nosso Cdigo Penal de 1940, constata - se que o legislador de ento, ao criminalizar o aborto, no foi radical, pois admitiu como lcito, ainda que excepcionalmente, o aborto necessrio e o aborto sentimental (art. 128). Isso permite concluir que, se, na poca, houvesse o arsenal de conhecimento e tecnologia de hoje, provavelmente tambm teria admitido o denominado aborto anenceflico, diante da absoluta certeza da inexistncia de vida, como ocorre na atualidade". Na seqncia, lembra da "3. Interrupo seletiva a gestao (ITG), que so os casos de abortos ocorridos em nome de anomalias fetais, em que se interrompe a gestao pela constatao de leses no feto, apresentando patologias incompatveis com a vida extra - uterina, como o caso da anencefalia... Em sntese, para se configurar o crime de aborto insuficiente a simples expulso prematura do feto ou a mera interrupo do processo de gestao, mas indispensvel que ocorram as duas coisas, acrescidas da morte do feto, pois, o crime somente se consuma com a ocorrncia desta, que, segundo a cincia mdica, nesses casos de anencfalo, acontecera antes" (cf.Tratado de Direito Penal, 5a ed., Saraiva, 2006, vol. 2, c a p. V, n 10.4, p g s. 172 / 180 ).

Tem importncia, a inda, o ensinamento de Roberto Barbato Jnior, quando explica: "A prtica de aborto de feto anencfalo no poder ser considerada antijurdica, j que o aborto relaciona - se interrupo de uma vida em curso. No sendo, pois, o feto anencfalo dotado de vida, de acordo com as ponderaes mdicas, inexistindo pertinncia em consider-lo crime. Notemos: 'Portanto, entendemos que o feto, desde sua concepo at o momento em que se constatou a anencefalia, era merecedor de tutela penal, pelo pressuposto de existncia de vida. Mas, a partir do momento em que se comprovou a morte enceflica, deixou de ser ampara do pelo art.124 do CP' 12" (cf. O Aborto de Fetos Anencfalos: O Direito e a Realidade Atual, in RT, 865 /438 9). Dessa lio no destoa Guilherme de Souza Nucci, afirmando: "se os mdicos atestarem que o feto ou embrio verdadeiramente invivel, vale dizer, possui mal formao que lhe impedir a vida fora do tero materno, no se cuida de vida prpria, mas de um ser que sobrevive custado organismo da gestante ". E mais, "As gestaes de anencfalos causam, com maior freqncia, patologias maternas como hipertenso e hidrmnio (excesso de lquido amnitico) levando as mes a percorrerem uma gravidez com risco elevado" (cf. Cdigo Penal Comentado, 9a ed., RT, 2008, art. 128, n 111, pgs. 620 / 621).

ACRDO TJSP Registro: 2011.0000023778 Nmero de Ordem Pauta No informado Mandado de Segurana n 0011516-37.2011.8.26.0000 So Paulo, 24 de maro de 2011.

... Assim (reportando-me mais uma vez ao despacho anterior), se para poupar o bemestar psquico da me lei permite a morte de feto perfeitamente saudvel, como lhe negar o mesmo tratamento em se tratando de nascituro que, na hiptese quase que meramente terica de sobrevivncia, ter existncia vegetativa aumento assim enormemente o sofrimento da me? Como sujeit-la ao sofrimento adicional de ter de desejar que o filho nasa morto, para no padecer ainda mais?

Aula de Direito Penal 2 Aula - Professor Alexander Neves Lopes.

Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico: Aborto necessrio. I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro. II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

O art. 128 define as hipteses de aborto legal, ou seja, aquele que poder ser praticado por mdico.

O aborto necessrio, previsto no inciso I, aquele que a gestante corre risco de morte atual, no necessitando de ordem judicial, mas o mdico dever relatar o ocorrido.

Esse aborto teraputico trata-se de hiptese especfica de estado de necessidade. Entre dois bens que esto em conflito (vida da gestante e vida do feto ou embrio), sendo que o direito faz clara opo pela vida da me.

Ateno: bens em conflito.

No h previso legal para o aborto eugnico (m-formao do feto que inviabiliza a vida extra-uterina), mas existem casos em que foram concedidas ordens judiciais para tal intento, por questo de dignidade humana da gestante.

Explicar.

J o aborto humanitrio ou piedoso, previsto no inciso II, em nome da dignidade da pessoa humana, no caso da mulher que foi violentada, o direito permite que perea a vida do feto ou embrio.

Dois valores fundamentais, o direito preserva o que j existe.

Em posio contraria a essa posio ensina: Afrnio Peixoto:

santo o dio da mulher forada ao bruto que a violentou. Concluir da que este dio se estenda a criatura que sobreveio a essa violncia, dar largas ao amor prprio ciumento do homem, completamente alheio psicologia feminina. Um filho sempre um corao de me que passa para um novo corpo.