Data: 15 de agosto de 2011

Observao: 6 aula (segunda-feira) AVISO PRVIO

AVISO PRVIO
1. Histrico Origem no Direito Civil e Comercial = aplicava-se quando ocorria a extino unilateral do contrato; Nas Corporaes de Ofcio o companheiro no poderia se desligar do trabalho sem antes conceder aviso prvio ao mestre, mas a recproca no era verdadeira; Cdigo Comercial previa o aviso prvio de um ms; Cdigo Civil de 1916 = s previa a hiptese de aviso prvio em contratos indeterminados (art. 1.221 referindo-se locao de servio); Decreto 16.107/23 = primeiro instituto de matria trabalhista a prev o aviso prvio. Regulava a locao de servios domsticos. A grande novidade do decreto era o cabimento do aviso nos contratos por prazo determinados; Art. 6 da Lei 62/35 = exigia que o empregado comunicasse o empregador com antecedncia mnima de 8 ou 30 dias, da extino unilateral do contrato. Todavia, a recproca no era verdadeira, j que o empregador no estava obrigado a tanto; A CLT incorporou o texto contido da Lei 62/35 ampliando o direito tambm ao empregado, tornando-o recproco arts. 487 at 491 da CLT; Constituio = pela primeira vez o aviso prvio foi arrolado constitucionalmente como um dos direitos dos trabalhadores, com prazo mnimo de 30 dias art. 7, XXI.

2. Conceito Comunicao feita por qualquer das partes com a inteno de fixar uma data para a extino do contrato de trabalho. Via de regra, o aviso prvio exigido nos contratos por prazo indeterminado. Conceito que a professora Ftima deu em sala de aula. Conceitos retirados do livro de Vlia Bomfim (pg. 1042): 1 Corrente: Aviso Prvio a declarao de vontade unilateral receptcia desconstitutiva do contrato. Entre esta comunicao e a terminao efetiva do contrato h um lapso temporal

mnimo de 30 dias. Se o notificado for o empregado, fica-lhe assegurado, ainda, o salrio do perodo (de 30 dias) e o cmputo deste no tempo de servio. Resumindo, aviso prvio a notificao, uma comunicao ou uma declarao de vontade seguida de um prazo mnimo legal pr-estabelecido. O aviso prvio a comunicao que um contratante faz ao outro de que resolveu denunciar o contrato que os vincula. Adotam esse conceito: Rodrigues Pinto, Srgio Pinto, Maurcio Godinho, Alice Monteiro de Barros, Dlio Maranho. Observe que os autores que adotam essa teoria so os mais conceituados e renomados doutrinadores. Imagino que por conta disso, trata-se de um conceito majoritrio. 2 Corrente: Aviso prvio transforma o contrato indeterminado em determinado, isto , seria um contrato a termo. Russomano entende por aviso prvio isso. 3 Corrente: Aviso Prvio um lapso de tempo imposto por lei entre a denncia do contrato e sua efetiva terminao. Neste sentido entende Vlia Bomfim, argumentando que aviso prvio no pode ser o mesmo da despedida. Esta a declarao unilateral receptcia desconstitutiva de vontade, e o aviso prazo obrigatrio entre a declarao e a efetiva extino. A prova que os institutos so diferentes a que a contagem do prazo do aviso inicia-se aps a declarao de extino, na forma da smula 380 do TST.

Smula n 380 - TST - Aplica-se a regra prevista no "caput" do art. 132 do Cdigo Civil de 2002 contagem do prazo do aviso prvio, excluindo-se o dia do comeo e incluindo o do vencimento. Art. 132 CC/02 - Salvo disposio legal ou convencional em contrrio, computamse os prazos, excludo o dia do comeo, e includo o do vencimento. Art. 489 CLT - Dado o aviso prvio, a resciso torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, outra parte facultado aceitar ou no a reconsiderao. Pargrafo nico. Caso seja aceita a reconsiderao ou continuando a prestao depois de expirado o prazo, o contrato continuar a vigorar, como se o aviso prvio no tivesse sido dado.

3. Natureza Jurdica a) 1 corrente => requisito necessrio contrato b) 2 corrente => norma cogente; c) 3 corrente => aviso prvio nada mais do que um requisito de resilio unilateral do contrato.

Art. 487 CLT: No havendo prazo estipulado (o legislador se referiu ao contrato

indeterminado), a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato, dever avisar a

outra da sua resoluo, com a antecedncia mnima de: (...) 1 A falta do aviso prvio por parte do empregador d ao empregado o direito aos salrios correspondentes ao prazo do aviso, garantida, sempre, a integrao desse perodo no seu tempo de servio.
Indenizado pelo empregador: o patro estar obrigado ao pagamento dos salrios do perodo do aviso prvio quando impedir o trabalhador notificado da despedida imotivada de trabalhar durante o aviso prvio. A lei denomina este fenmeno de aviso prvio indenizado. A natureza jurdica do aviso prvio indenizado deveria ser indenizatria, mas a lei determinou o pagamento de salrios durante o perodo e a integrao deste no cmputo do tempo de servio. Portanto, quando no for trabalhado, considera-se interrompido o contrato at o termo final do aviso prvio. Em posio oposta, autores renomados acreditam que a natureza jurdica indenizatria.

2 A falta de aviso por parte do empregado d ao empregador o direito de descontar os salrios correspondentes ao prazo respectivo.
Indenizado pelo empregado: uma das finalidades do aviso prvio o lapso temporal necessrio para que o empregador encontre outra pessoa para substituir o empregado que ter o contrato rescindindo. Porm, se o empregado no respeita esse lapso temporal, que de 30 dias, o empregador pode descontar do salrio dele a indenizao que lhe cabida. Vlia Bomfim, entretanto, diz que o legislador disse menos do que queria, pois o desconto pode ser efetuado sobre qualquer outra parcela frias, trezenos, horas extras e no apenas sobre o saldo de salrios. Em suma, o empregador poder compensar a indenizao devida pelo trabalhador no apenas do saldo de salrio, mas com qualquer outro crdito trabalhista que ele tenha com a empresa. Se no possuir crditos com a empresa, o empregador poder interpor ao trabalhista de cobrana de seu direito ou, apresentar reconveno em havendo ao trabalhista interposta pelo empregado.

4. Finalidade Evitar a extino abrupta do contrato. O aviso prvio uma forma de preparar o empregado para a extino.

A finalidade para que o empregado, se foi o empregador que o demitiu, possa ter um tempo para procurar nova colocao no mercado de trabalho, e caso o pedido da dispensa seja do empregado, a finalidade que o empregador tenha tempo para procurar um substituto para a vaga.

5. Cabimento Cabe aviso prvio: - cessao da atividade econmica; - fechamento da empresa; - aposentadoria compulsria; - aposentadoria espontnea; - despedida indireta (art. 487, 4, CLT) => dispensar ato do empregador, que manda o empregado embora. Quando o empregador comete falta grave, deixando de pagar ou ofende a pessoa, a lei permite que o empregado se demita (exceo), porm, essa demisso ter os efeitos da dispensa. Logo, o empregado, mesmo sendo o autor da demisso, reservar os mesmos direitos se fosse demitido; - falncia - art. 449, CLT; - No cabe nos contratos temporrios 3 meses. - extino da empresa.

TST Enunciado n 44 - A cessao da atividade da empresa, com o pagamento da indenizao, simples ou em dobro, no exclui, por si s, o direito do empregado ao aviso prvio.

Obs: contratos por prazo determinado: - art. 481, CLT - smula 163, TST => qualquer contrato por prazo determinado da CLT possvel aviso prvio, desde que tenha a clusula.

Obs: o aviso prvio devido parte inocente, tanto pelo empregador quando despedir o empregado, quanto pelo empregado, quando ser pago em pecnia no termo de resciso. Logo, despedida por justa causa no tem aviso prvio. Obs: No existe aviso prvio cumprido em casa, devendo ser considerado este fato como aviso indenizado, conforme jurisprudncia n 14 da SDI-I do TST. O Aviso Prvio no tem cabimento: - terminao do contrato a termo (contrato determinado); - justa causa; - fora maior; - morte do empregado ou do empregador (pessoa fsica).

6. Forma Expressa. Convencionou-se elaborar o aviso prvio por escrito, mas no h dispositivo exigindo essa forma. Logo, podemos entender que o aviso prvio pode ser oral tambm, desde que apresente testemunhas.

7. Prazos

Art. 487 CLT: No havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato, dever avisar a outra da sua resoluo, com a antecedncia mnima de: I - 8 (oito) dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; II - 30 (trinta) dias aos que perceberem por quinzena ou ms, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de servio na empresa.
a) 8 dias = com o advento da Constituio (art. 7, XXI,) houve a revogao tcita do inciso I do art. 487 da CLT. Portanto, o aviso ser de 30 dias e no de 8 dias.

Art. 7, XXI - aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de trinta dias, nos termos da lei;

Esse artigo prevalece. A proporcionalidade ser fixada por uma lei que ainda est pendente de ser criada.

7.1. Contagem Comunica a dispensa hoje, independente da hora em que esta ocorra, o prazo do pr-aviso, comea a fluir do dia seguinte, se for dia de trabalho, na forma do art. 132, caput, do CC e da smula 380 do TST. Isto se justifica porque naquele dia o empregado no estava preparado para procurar novo emprego.

Art. 132 CC: Salvo disposio legal ou convencional em contrrio, computam-se os prazos, excludo o dia do comeo, e includo o do vencimento. Smula 380 TST: Aplica-se a regra prevista no "caput" do art. 132 do Cdigo Civil de 2002 contagem do prazo do aviso prvio, excluindo-se o dia do comeo e incluindo o do vencimento.
OJ, n 87 SDI-1 (no encontrei) Se o sujeito comea a trabalhar no sbado, conta-se o domingo? SIM. Porque aqui no se aplica a mesma regra do CPC que s comea a contar a partir do dia til. Importante ressaltar que comea a contar no dia em que o empregado toma cincia da sua demisso.

8. Retratao Concedido o aviso prvio, a retratao pelo notificante antes de expirado o prazo s ter validade se a outra parte concordar. Findo o perodo do pr-aviso a dispensa se considera efetivada para todos os fins, salvo se fraudulento.

Art. 489. Dado o aviso prvio, a resciso torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, outra parte facultado aceitar ou no a reconsiderao. Pargrafo nico. Caso seja aceita a reconsiderao ou continuando a prestao depois de expirado o prazo, o contrato continuar a vigorar, como se o aviso prvio no tivesse sido dado.

Obs: a retratao deve ser expressa, mas se as partes continuarem a trabalhar aps o perodo do pr-aviso, conclui-se que houve retratao tcita.

9. Efeitos Empregado Urbano: a) reduo da jornada ou dispensa do trabalho por 7 dias consecutivos => durante o perodo do aviso prvio concedido pelo empregador ao trabalhador a jornada de trabalho ser reduzida em duas horas por dia, sem prejuzo do salrio integral ou o empregado pode optar por sair 7 dias consecutivos para a busca de um novo emprego.

Art. 488 CLT: O horrio normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a resciso tiver sido promovida pelo empregador, ser reduzido de duas horas dirias, sem prejuzo do salrio integral.
reduo da jornada => essa regra, segundo Vlia Bomfim, s se aplica para os que trabalham oito horas por dia. Se o empregado trabalhar menos, dever ter reduo proporcional. Assim, se o empregado tiver uma jornada de 4 horas a reduo ser de 1 hora. J a professora Ftima disse que se a jornada for inferior a 8hs a reduo ser feita de forma proporcional. Se a jornada de 8hs e reduz 2hs, d 25%. Logo, a jornada inferior a 8hs ser proporcional. A PROFESSORA FTIMA FEZ UMA CONTA PARA SABER A

PROPORCIONALIDADE DA REDUO DE QUEM TRABALHA 4HS. INFELIZMENTE, A MINHA BURRICE EM MATEMTICA NO ME AJUDOU A ENTENDER. PERGUNTAR A ELA DEPOIS. Obs: A escolha do horrio destinado reduo da jornada no perodo do empregado, que deve comunicar previamente o empregador sua escolha, para no surpreend-lo. Porm, h doutrinadores, como Orlando Gomes, Russomono e Gabriel Saad, que entendem que a escolha do horrio cabe ao empregador e no ao empregado. cmputo do prazo 7 dias ao final do contrato:

Art. 488 - Pargrafo nico CLT: facultado ao empregado trabalhar sem a reduo das 2 (duas) horas dirias previstas neste artigo, caso em que poder faltar ao servio, sem prejuzo do salrio integral, por 1 (um) dia, na hiptese do inciso I (revogado tacitamente), e por 7 (sete) dias corridos, na hiptese do inciso II do art. 487 desta Consolidao.
Obs: no se permite hora extra no aviso prvio (doutrina majoritria). A concesso do praviso sem a reduo da jornada ou sem a dispensa do trabalho por sete dias consecutivos

acarreta em nulidade do aviso, pois frustra a inteno legal e deve ser considerado como se no tivesse sido concedido. Da mesma forma, ilegal substituir o perodo da reduo da jornada pelo pagamento de horas, sendo devido, neste caso, novo aviso prvio. b) integrao ao tempo de servio do Aviso Prvio => Empregado Rural: o empregado rural notificado da despedida imotivada tem direito a no trabalhar um dia por semana, sem prejuzo do salrio, quando o aviso for trabalhado. Isso se justifica tendo em vista o fato de que o trabalhador rural normalmente trabalha em local muito distante dos centros urbanos onde, eventualmente, procura empregos. Empregado Domstico: segundo Vlia, tem direito ao aviso prvio por interpretao ao art. 7 da CF. Porm, o empregado domstico no faz jus ao desconto na jornada de trabalho, mas to somente ao cmputo de 7 dias do contrato.

10. Contrato a Termo O aviso prvio no devido em terminaes normais do contrato a termo; em extines antecipadas do contrato a termo; e em terminaes por justa causa antes do termo. Se, entretanto, existir clusula assecuratria de resciso antecipada e esta for utilizada, ser devido o aviso prvio, na forma do art. 481 da CLT.

Art. 481 CLT: Aos contratos por prazo determinado, que contiverem clusula assecuratria do direito recproco de resciso antes de expirado o termo ajustado, aplicamse, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princpios que regem a resciso dos contratos por prazo indeterminado.

11. Base de Clculo do Aviso Prvio Todas as parcelas de natureza salarial habitualmente pagas nos ltimos 12 meses de vigncia do contrato, servem de base de clculo do aviso prvio indenizado, tais como horas extras, adicionais, gratificaes.

Art. 478 - 3 - CLT: Em se tratando de salrio pago na base de tarefa, o clculo, para os efeitos dos pargrafos anteriores, ser feito de acordo com a mdia dos ltimos doze meses de servio. 5 O valor das horas extraordinrias habituais integra o aviso prvio indenizado.

TST Enunciado n 172 - Computam-se no clculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas. Entretanto, as gratificaes semestrais, por eventuais no ano, no integram o pr-aviso. Smula 253, TST1. 6 O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prvio, beneficia o empregado pr-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salrios correspondentes ao perodo do aviso, que integra seu tempo de servio para todos os efeitos legais. TST Enunciado n 354 - As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de servio ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remunerao do empregado, no servindo de base de clculo para as parcelas de aviso-prvio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.

12. Justa Causa Se no curso do aviso prvio o empregador praticar falta grave, pode o trabalhador afastar-se do emprego sem que isto importe em outra falta. Neste caso, o patro dever pagar o salrio correspondente ao restante do perodo, alm das parcelas da resciso como se imotivada fosse. Se, entretanto, foi o empregador que cometeu justa causa, salvo a de abandono, perder o direito a receber os salrios do restante do perodo e as parcelas devidas em funo da despedida imotivada, recebendo apenas as parcelas devidas em funo da despedida imotivada, recebendo apenas as parcelas devidas em face da justa causa. Smula 73, TST.

Observaes:

a) TST Enunciado n 305 - O pagamento relativo ao perodo de aviso prvio, trabalhado ou no, est sujeito contribuio para o FGTS. b) Quando o empregado se demite deve ser cumprido. Tendo que avisar ao empregador
30 dias antes e tem que cumprir a jornada sem o desconto de 2hs ou 7 dias.

DVIDAS:

TST Enunciado n 253 - A gratificao semestral no repercute no clculo das horas extras, das frias e do aviso prvio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodcimo na indenizao por antiguidade e na gratificao natalina.

a) Como funciona a situao em que o empregador demite o empregado sem a concesso do aviso prvio? Como funciona, em termos prticos, essa indenizao? O que integra a indenizao? Essa indenizao de quanto? Como calculada? Em termos prticos, a mesma coisa. O empregador dispensou o empregado sem a concesso do aviso prvio. Ele no vai trabalhar mais 30 dias. Foi dispensado hoje, sai hoje. Porm, ele recebe o salrio dos 30 dias e na carteira a data da dispensa dos 30 dias depois e no da data de hoje.

b) Ler o 1, do art. 478 da CLT comentada. INSS e imposto de renda

Data: 16 de agosto de 2011

Observao: 7 aula (segunda-feira) FALTEI

Caderno de Darlei
Valor.

Quando trabalhado: Salrio + Adicionais (que adicionais so esses?) Quando indenizado: Salrio do ms anterior + mdia das parcelas variveis art. 487, 5 Obs.: No incidem contribuies previdencirias art. 28, 9, e, Lei 8.212/91 Obs.: Gorjetas tambm no integram o valor indenizado Smula 354, TST

Efeitos 1. Anotao CTPS OJ 82, SDI-I Art. 487, 1, CLT 2. Reajuste salarial coletivo Art. 487, 6, CLT 3. Indenizao adicional

No caso dos empregados que recebem salrio normativo, se empregador dispensar o empregado 30 dias antes da data base, dever pagar o correspondente a um salrio do empregado, como indenizao. 1 salrio art. 9, Lei 7.238/84 Smula 182, 306 e 314, TST 4. Reconsiderao art. 489,CLT 5. Justa causa Art. 491 CLT, Smula 73 TST Aviso prvio desconsiderado e os dias trabalhados so pagos como saldo de salrio. 6. Novo emprego no curso do aviso suspenso do pagamento Smula 276, TST c/c art. 487 1 CLT 7. Estabilidade Smula 371: 369, V, TST, 348, TST 8. Acidente de Trabalho Smula 371, TST