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 SUMÁRIO
DIREITO PROCESSUAL PENAL ...................................................................................................................................................... 2
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA ........................................................................................................................................................ 2
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL DECRETO-LEI 3.689/1941 ......................................................................................................................................2
JURISPRUDÊNCIA EM TESES - STJ ...........................................................................................................................................................................8

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JURISPRUDÊNCIA E ENUNCIADOS..........................................................................................................................................................................9

Dúvidas, sugestões e críticas:

 Favor enviar para: marcoavtorrano@gmail.com

Legenda dos grifos:

 AMARELO – DESTAQUE
 VERDE – EXCEÇÃO, VEDADO ou ALGUMA ESPECIFICIDADE
 AZUL – GÊNERO, PALAVRA-CHAVE ou EXPRESSÃO
 LARANJA – SUJEITOS, PESSOAS OU ENTES
 CINZA – MEUS COMENTÁRIOS DENTRO DO ARTIGO

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 DIREITO
PROCESSUAL PENAL
AUTOR: MARCO TORRANO
INSTAGRAM: @MARCOAVTORRANO/@PROLEGES
E-MAIL: PROLEGESMARCOTORRANO@GMAIL.COM
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
DECRETO-LEI 3.689/1941
LIVRO I
DO PROCESSO EM GERAL
TÍTULO I
DISPOSIÇÕES PRELIMINARES
Juiz das Garantias
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Art. 3º-B. O JUIZ DAS GARANTIAS é responsável pelo
controle da legalidade da investigação criminal e pela
salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido
reservada à autorização prévia do Poder Judiciário,
competindo-lhe especialmente: (LEI 13.964/2019)
(...)
STF suspendeu a eficácia dos artigos
sobre o juiz das garantias
O juiz das garantias está previsto nos arts. 3º-A, 3º-B, 3º-C,
3º-D, 3º-E, 3º-F, do CPP, que foram incluídos pela Lei nº
13.964/2019 (Pacote Anticrime). Contudo, o Min. Luiz Fux
suspendeu – por tempo indeterminado – a eficácia de tais
artigos e, consequentemente, a criação de juiz das garantias,
tendo em vista a decisão cautelar proferida nas ADIs 6298,
6299, 6300 e 6305.
 Acompanhar
***
TÍTULO IX
DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES
E DA LIBERDADE PROVISÓRIA
(Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
*  (Delegado Polícia Federal 2021 Cespe incorreta) Os tribunais superiores
CAPÍTULO II
DA PRISÃO EM FLAGRANTE
* Pode o juiz de ofício decretar a prisão preventiva?
 Audiência de custódia (art. 310)
Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no
prazo máximo de até 24 horas após a realização da prisão, o
juiz deverá promover audiência de custódia com a presença
do acusado, seu advogado constituído ou membro da
Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e,
nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: (Lei
13.964/2019 – Pacote Anticrime)
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Autoridade competente: audiência de custódia
CIDFP CADH
CPP
Decreto 8.766/2016 Decreto 678/1992
Juiz ou outra autori-
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Autoridade judiciária dade autorizada por
Juiz
competente. lei a exercer funções
judiciais.
 Convenção Interamericana sobre o Desaparecimento Forçado de Pessoas
(CIDFP), art. 11. Toda pessoa privada de liberdade deve ser mantida em luga-
res de detenção oficialmente reconhecidos e apresentada, sem demora e de
acordo com a legislação interna respectiva, à autoridade judiciária compe-
tente.
 CADH. 7.5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora,
à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer fun-
ções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser
posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade
pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em
juízo.
 (Promotor MPERS 2021 correta) Segundo a Convenção Interamericana so-
bre o Desaparecimento Forçado de Pessoas, promulgada pelo Brasil por meio
do Decreto nº 8.766, de 11 de maio de 2016, a audiência de custódia somente
poderá ser presidida por autoridade judiciária competente, diferentemente
do previsto na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, promulgada
por meio do Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992.
I - relaxar a prisão ilegal; ou (Lei 12.403/2011).
II - converter a prisão em flagrante em preventiva,
quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste
Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as
medidas cautelares diversas da prisão; ou (Lei 12.403/2011).
Pode o juiz de ofício converter a prisão em flagrante em
preventiva (art. 310, II)?
 NÃO. Com as alterações dos arts. 282, § 4º, e 311 do CPP
pela Lei n. 13.964/2019 (Lei Anticrime), que entrou em vigor
em 23/1/2020, não pode mais o juiz, de ofício, converter a
prisão em flagrante em preventiva com fundamento no art.
310, II, do CPP, sendo indispensável para tanto o prévio re-
querimento do Ministério Público, do querelante ou de seu
assistente, ou representação da autoridade policial.
STJ. 5ª Turma. AgRg no HC n. 624.218/RS, Rel. Min. João Otá-
vio de Noronha, julgado em 20/4/2021.
STJ. 6ª Turma. HC n. 638.655/SC, Rel. Min. Laurita Vaz, jul-
gado em 5/4/2022.
STJ. 3ª Seção. RHC n. 131.263/GO, Rel. Min. Sebastião Reis
Júnior, julgado em 24/2/2021.
 (Promotor MPERJ 2022 correta) A prisão preventiva, não tendo sido re-
querida pelo Ministério Público ou representada pela Autoridade Policial,
não poderia ter sido decretada, de ofício, pelo Juiz, em respeito ao sistema
acusatório, que vige no ordenamento brasileiro.
têm admitido, de ofício, a conversão da prisão em flagrante em prisão pre-
ventiva durante a audiência de custódia.
 NÃO! Após o advento da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anti-
crime), não é mais possível a conversão da prisão em fla-
grante em preventiva sem provocação por parte ou da auto-
ridade policial, do querelante, do assistente, ou do Ministé-
rio Público.
E se o MP requerer a aplicação de medidas cautelares di-
versas da prisão (art. 319), mas o juiz decretar a prisão pre-
ventiva (cautelar máxima)? É possível?
 SIM, é possível nesse caso o juiz decretar a prisão preven-
tiva, desde que previamente provocado, no exercício de sua
jurisdição.
STJ. 6ª Turma. RHC 145225-RO, Rel. Min. Rogerio Schietti
Cruz, julgado em 15/02/2022 (Info 725).
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (Lei
12.403/2011).
§ 1º Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante,
que o agente praticou o fato em qualquer das condições
constantes dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 do
Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código
Penal) (causa excludente de ilicitude), poderá,
fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade
provisória, mediante termo de comparecimento obrigatório
a todos os atos processuais, sob pena de revogação. (Lei
13.964/2019 – Pacote Anticrime)
HIPÓTESES DE LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA
1. Causa excludente de ilicitude (art. 310, § 1º).
2. Ausência de requisitos da prisão preventiva (art. 321).
3. Situação econômica do réu (art. 350).
Liberdade provisória obrigatória:
i) art. 69, parágrafo único, Lei 9.099/95;
4.
ii) art. 301 da Lei 9.503/1997;
iii) art. 48, § 2º, Lei 11.343/06.
§ 2º Se o juiz verificar que o agente é REINCIDENTE ou que
INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA armada ou milícia, ou
que PORTA ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO, deverá
denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas
cautelares. (Lei 13.964/2019 – Pacote Anticrime)
Inconstitucionalidade do § 2º do art. 310
Segundo Aury Lopes Jr., há flagrante inconstitucionalidade
do dispositivo legal:
Infelizmente na reforma de 2019/2020, foi ressusci-
tada uma medida flagrantemente inconstitucional:
a prisão em flagrante que impede a concessão de
liberdade provisória. (...) O STF já afirmou e reafir-
mou que é inconstitucional as regras (como a cons-
tante na lei de drogas, mas também já o fez em re-
lação a lei dos crimes hediondos e outras) que ve-
dam a concessão de liberdade provisória, inclusive
em decisão que teve repercussão geral reconhe-
cida: (...) RE 1.038.925 RG, Rel. Min. Gilmar Mendes,
P, j. 18-8-2017, DJE de 19-9-2017,Tema 959.
 LOPES JR., Aury. Direito processual penal, Saraiva, 2020.
Podemos entender que o dispositivo legal viola: os princípios
como da proporcionalidade, da individualização da pena, do
devido processo legal, da presunção de inocência, do contra-
ditório, da ampla defesa, da separação dos poderes e da dig-
nidade da pessoa humana.
Somente o juiz do caso concreto é quem poderia deixar de
conceder a liberdade provisória ao agente delitivo. Assim,
apenas se presentes, em concreto, os requisitos da prisão
preventiva (art. 312 do CPP) é que o juiz do caso poderia ne-
gar a concessão da liberdade provisória.
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Nesse sentido (Leonardo Barreto Moreira Alves, 2021, p.
1154): “À guisa de conclusão, o entendimento atual da juris-
prudência é no sentido de que a vedação legal em abstrato
à liberdade provisória é inconstitucional, pois apenas a pre-
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sença, em concreto, dos requisitos da prisão preventiva (art.
312 CPP) é que permite a negativa des- se benefício por parte
do magistrado. Inexiste, portanto, prisão cautelar ex lege
(STJ, HC nº 380.947/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j.
14.02.17). Em suma, não é o legislador, de antemão, quem
pode negar a liberdade provisória, mas sim o juiz do caso
concreto”.
§ 3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à
não realização da audiência de custódia no prazo estabelecido
no caput deste artigo responderá administrativa, civil e
penalmente pela omissão. (Lei 13.964/2019 – Pacote Anticrime)
§ 4º Transcorridas 24 horas após o decurso do prazo
estabelecido no caput deste artigo, a não realização de
audiência de custódia sem motivação idônea ensejará
também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade
competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata
decretação de prisão preventiva (o Min. Fux suspendeu o § 4º
do art. 310 do CPP: o dispositivo legal estabelece prazo
razoável com sanção, a fim de forçar o juiz a realizar a
audiência de custódia em 24h, sob pena de ilegalidade da
prisão. Contudo, como dito, o referido § 4º foi suspenso,
afastando o prazo razoável com sanção). (Lei 13.964/2019 –
Pacote Anticrime) (ADI 6.298) (ADI 6.300) (ADI 6.305)
Previsão legal:[1]
 CADH: art. 7.5;
 PIDCP: art. 9.3;
➔
 CEDH: art. 5.3;
 CIDFP: art. 11;
 CPP, art. 310 (Pacote Anticrime).
É realizada em toda e qualquer espécie
de prisão (STF, Rcl 29303 MC).
➔  (Agente PCSE 2021 Cespe correta) As audiên-
cias de custódia devem ser feitas em todas as mo-
dalidades de prisão, o que alcança, também, a
prisão temporária.
É direito subjetivo público do preso
AUDIÊNCIA (STF-2T, HC 188888, Info 994).
 A audiência de custódia (ou de apresentação)
DE CUSTÓDIA
constitui direito público subjetivo, de caráter
fundamental, assegurado por convenções inter-
nacionais de direitos humanos a que o Estado
brasileiro aderiu, já incorporadas ao direito posi-
tivo interno (Convenção Americana de Direitos
Humanos e Pacto Internacional sobre Direitos Ci-
vis e Políticos). Traduz prerrogativa não suprimí-
➔
vel assegurada a qualquer pessoa. Sua imprescin-
dibilidade tem o beneplácito do magistério juris-
prudencial (ADPF 347 MC) e do ordenamento
positivo doméstico (Lei nº 13.964/2019 e Reso-
lução 213/2015 do CNJ). STF. 2ª Turma. HC
188888/MG, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em
6/10/2020 (Info 994).
 STJ-5T, AgRg no RHC 151388, j. 8-3-2022: o re-
conhecimento do direito subjetivo do agente de
comparecer perante a autoridade judiciária não
 acarreta sua imediata soltura, caso não realizada
a tempo a medida presencial).
Finalidades da audiência de custódia:
 Prevenir: tortura;[2]
 Prevenir: violência policial;
 Prevenir: ilegalidade nas prisões;
➔  Prevenir: desaparecimentos forçados.
 Com a previsão da audiência de custódia no
art. 310 do CPP, ajustou-se o processo penal bra-
sileiro aos tratados internacionais de direitos hu-
manos.
Outrora, a audiência de custódia era
➔ prevista somente em tratados interna-
cionais.
A obrigatoriedade da efetivação da au-
diência de custódia foi consagrada em
➔ projeto seja aprovado, é correto afirmar que não irá de fato suspender as au-
decisão liminar, proferida em
3/9/2015, na ADPF 347 (STF).
Em seguida, o CNJ editou a Resolução
➔ ção ordinária.
213/2015.
Atualmente, o instituto da audiência de
custódia encontra-se expressamente
➔ previsto no CPP (art. 310), mudança no
ordenamento provocada pelo Pacote
Anticrime (Lei 13.964/2019).
 O Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019),
especificamente o art. 310 do CPP, não
disciplinou o procedimento da audiên-
cia de custódia. Por isso, a Resolução
213/2015 do CNJ continua sendo de ex-
trema importância.
 Resolução 213/2015 do CNJ: proíbe
perguntas com finalidade de produzir
prova para a investigação ou ação penal
aos fatos objeto do auto de prisão em
flagrante (art. 8º, VIII). Isso não impede
o questionamento sobre a ocorrência
de tortura e maus-tratos.
Art. 8º Na audiência de custó-
dia, a autoridade judicial en-
trevistará a pessoa presa em
flagrante, devendo: (...)
➔
VI - perguntar sobre o trata-
mento recebido em todos os
locais por onde passou antes
da apresentação à audiência,
questionando sobre a ocor-
rência de tortura e maus tratos
e adotando as providências ca-
bíveis; (...)
VIII - abster-se de formular
perguntas com finalidade de
produzir prova para a investi-
gação ou ação penal relativas
aos fatos objeto do auto de
prisão em flagrante (Aury Lopes
Jr., Direito processual penal, 2022, p.
281: trata-se de uma limitação no ní-
vel de cognição do juiz, pois a
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audiência de custódia não deve se
prestar a análise de mérito);
 (Defensor DPDF 2019 Cespe correta) Na audi-
ência de custódia, ao entrevistar Valter, o juiz de-
verá abster-se de formular perguntas com a fina-
lidade de produzir provas sobre os fatos objeto
do auto da prisão em flagrante, mas deverá inda-
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gar acerca do tratamento recebido nos locais por
onde o autuado passou antes da apresentação à
audiência, questionando sobre a ocorrência de
tortura e maus-tratos.
[1]  (Defensor DPESP 2019 FCC correta) Segundo alguns parlamentares, que
querem acabar com as audiências de custódia, “pessoas que cometem crimes
são apresentadas ao juiz e são soltas em menos de quatro horas. Essas audi-
ências são necessárias, mas foram desvirtuadas. Elas só prejudicam os polici-
ais que fizeram a prisão e servem para soltar bandidos”. No projeto de De-
creto Legislativo (PDC 39/19), apresentado por parlamentares, a Resolução nº
213, do Conselho Nacional de Justiça, que trata das audiências de custódia
seria suspensa. Na justificativa, afirmam que a competência para legislar em
matéria de direito penal e processual é exclusiva do Poder Legislativo. Caso o
diências de custódia, uma vez que elas estão previstas no Pacto de São José
da Costa Rica (art. 7º , nº 5), que ingressou em nosso ordenamento em 1992,
sendo que, em razão disso, a sua previsão está em patamar superior à legisla-
 Questão importante
[2]  (Defensor DPEMS 2022 FGV correta) A Convenção contra a Tortura e
outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes foi incorpo-
rada ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto nº 40, de 15 de
fevereiro de 1991. Tal convenção prevê que cada Estado-parte tomará medi-
das eficazes de caráter legislativo, administrativo, judicial ou de outra natu-
reza, a fim de impedir a prática de atos de tortura em qualquer território sob
sua jurisdição. De acordo com a Constituição da República de 1988 e o enten-
dimento do Supremo Tribunal Federal, a mencionada convenção possui status
de: norma supralegal, sendo certo que uma das formas atuais de combate à
tortura é a adoção da audiência de custódia, que fundamenta-se em tratados
internacionais ratificados pelo Brasil, como o Pacto de São José da Costa Rica
e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos.
JURISPRUDÊNCIA: AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA
Prisão em flagrante convertida em prisão preventiva
O auto de prisão em flagrante submetido ao juiz para homo-
logação, e convertido em prisão preventiva, fica superada a
falta da audiência de custódia, que tem como finalidade
apresentar a pessoa presa em flagrante ao juiz para que este
decida sobre a necessidade ou não da prisão processual.
STJ-5T. AgRg no HC 735911, j. 26-4-2022.
STJ-6T. RHC 63.199, DJe 3-12-2015.
 (Inspetor PCRJ 2021 FGV correta) Operada a conversão da prisão em fla-
grante em prisão preventiva, fica superada a alegação de nulidade na au-
sência de apresentação do preso ao juízo com competência para a audiência
de custódia, logo após o flagrante;
Covid-19 e Recomendação 62/CNJ
A não realização da audiência de custódia se deu com moti-
vação idônea, qual seja, a necessidade de reduzir os riscos
epidemiológicos decorrentes da pandemia de Covid-19, nos
termos do art. 8.º da Recomendação n. 62/CNJ, de modo que
inexiste nulidade a ser declarada.
STJ-6T. EDcl no HC 647649, j. 5-4-2022.
STJ-5T. AgRg no HC 720533, j. 15-3-2022.
Videoconferência
No dia 28-6-2021, o Min. Nunes Marques concedeu parcial-
mente liminar na ADI 6841 (liminar essa que foi referendada
por maioria do STF, no dia 1-7-2021), suspendendo os efeitos
da expressão "vedado o emprego de videoconferência", pre-
vista no art. 3-B, § 1º, do CPP, inserido pelo Pacote Anticrime
(Lei 13.964/2019), de modo a permitir a realização das audi-
ências de custódia por videoconferência, enquanto perdurar
a pandemia de Covid-19, conforme art. 19, da Resolução n.
329/2020, CNJ, na redação que lhe foi dada pela Resolução
n. 357/2020, CNJ, na forma do art. 10, § 3°, Lei n. 9.868/99,
bem como no art. 21, V, do RISTF.
 (Delegado PCMS 2021 FAPEC correta) A jurisprudência entende que é
possível a realização da audiência de custódia por meio de videoconferên-
cia.
Todas as modalidades de prisão
A audiência de custódia deve ser realizada em todas as mo-
dalidades prisionais, inclusive prisões temporárias, preventi-
vas e definitivas (e não apenas nos casos de flagrante).
STF. Rcl 29303 MC, Rel. Min. Edson Fachin.
 A reclamação nº 29.303 foi ajuizada, em nome próprio, pela Defensoria
Pública do Estado do Rio de Janeiro, em face do Tribunal de Justiça local,
visando a realização de audiências de custódia também em caso de custódia
temporária, preventiva ou para cumprimento definitivo de pena. O Relator,
ministro Luiz Edson Fachin, acolheu o pedido de liminar em 10 de dezembro
de 2020, estendendo a eficácia da decisão, em 15 seguinte, aos demais Tri-
bunais e Juízos.
 Acompanhar
É obrigatória a realização de audiência de custódia em todas
as modalidades prisionais, cautelar ou definitiva, conforme
entendimento do STF.
STJ-5T. AgRg no RHC 151388, j. 8-3-2022.
 (Delegado PCMG 2021 Fumarc incorreta) A realização de audiência de
custódia se restringe aos casos de prisão em flagrante delito.
Condução do preso – autoridade judicial competente –
localidade em que ocorreu a prisão.
O entendimento desta Corte Superior é de que “a audiência
de custódia, no caso de mandado de prisão preventiva cum-
prido fora do âmbito territorial da jurisdição do Juízo que a
determinou, deve ser efetivada por meio da condução do
preso à autoridade judicial competente na localidade em
que ocorreu a prisão” (CC n. 168.522/PR, Rel. Ministra Lau-
rita Vaz, 3ª S., DJe 17/12/2019), o que, por analogia, se aplica
à hipótese dos autos, em que a análise da prisão em fla-
grante foi feita pelo Juízo plantonista do local onde ocorreu
a prisão, órgão competente para aquele ato.
STJ-6T. AgRg no HC 720735, j. 5-4-2022.
Em regra, a audiência de custódia deve ser realizada na loca-
lidade em que ocorreu a prisão. No caso, porém, o Investi-
gado já foi conduzido à Comarca do Juízo que determinou a
busca e apreensão, há aparente conexão probatória com ou-
tros casos e prevenção daquele Juízo, de forma que não se
mostra razoável determinar o retorno do Investigado para
análise do auto de prisão em flagrante, notadamente em ra-
zão da celeridade que deve ser empregada em casos de aná-
lise da legalidade da custódia.
STJ. 3ª Seção. CC 182728-PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado
em 13/10/2021 (Info 714).
Não acarreta automática nulidade a não realização de au-
diência de custódia no prazo de 24h (a realização fora do
prazo é mera irregularidade).
O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é no sen-
tido de que "a não realização de audiência de custódia no
prazo de 24 horas não acarreta a automática nulidade do
processo criminal, assim como que a conversão do flagrante
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em prisão preventiva constitui novo título a justificar a priva-
ção da liberdade, ficando superada a alegação de nulidade
decorrente da ausência de apresentação do preso ao Juízo
de origem." (RHC n. 119.091/MG, Rel. Ministro ANTONIO
SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 12/12/2019).
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STJ-5T. RHC 159010, j. 8-3-2022.
STJ-6T. AgRg no RHC 157050, j. 7-12-2021.
 (Promotor MPESC 2021 Cespe incorreta) A não realização de audiência
de custódia acarreta, por si só, a nulidade da conversão da prisão em fla-
grante em prisão preventiva pelo juiz.
Plantonista
Não há transgressão ao princípio do juiz natural, nem obri-
gatoriedade recursal - acusatória ou defensiva - quando exa-
rada decisão em audiência de custódia por plantonista e dis-
tribuído o inquérito ao Juízo competente, este decreta a pri-
são preventiva, fundamentadamente.
STJ-6T. HC 696917, j. 8-3-2022.
Audiência de instrução e julgamento
A superveniência da realização da audiência de instrução e
julgamento não torna superada a alegação de ausência de
audiência de custódia.
STF. 2ª Turma. HC 202579 AgR/ESe HC 202700 AgR/SP, Rel.
Min. Nunes Marques, redator do acórdão Min. Gilmar Men-
des, julgados em 26/10/2021 (Info 1036).
Audiência de custódia superveniente
Realizada audiência de custódia superveniente, fica prejudi-
cado o pedido de relaxamento de prisão fundado na alega-
ção de ausência do ato.
STJ-5T, AgRg no RHC 160457, j. 15-3-2022.
Ausência de audiência de custódia
Quanto à não realização da audiência de custódia, a jurispru-
dência desta Corte Superior é firme ao asseverar que ausên-
cia do ato, por si só, não é circunstância suficiente para anu-
lar o decreto preventivo, desde que não implique desres-
peito às garantias processuais e constitucionais do acusado.
STJ-6T. AgRg no HC 691390, j. 8-2-2022.
Direito público subjetivo, de caráter fundamental
A audiência de custódia (ou de apresentação) constitui di-
reito público subjetivo, de caráter fundamental, assegurado
por convenções internacionais de direitos humanos a que o
Estado brasileiro aderiu, já incorporadas ao direito positivo
interno (Convenção Americana de Direitos Humanos e Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos). Traduz prerro-
gativa não suprimível assegurada a qualquer pessoa. Sua im-
prescindibilidade tem o beneplácito do magistério jurispru-
dencial (ADPF 347 MC) e do ordenamento positivo domés-
tico (Lei nº 13.964/2019 e Resolução 213/2015 do CNJ).
STF. 2ª Turma. HC 188888/MG, Rel. Min. Celso de Mello, jul-
gado em 6/10/2020 (Info 994).
Não faz coisa julgada material a decisão que relaxa a pri-
são em flagrante sob argumento de conduta atípica
A decisão que, na audiência de custódia, determina o relaxa-
mento da prisão em flagrante sob o argumento de que a con-
duta praticada é atípica não faz coisa julgada.
Assim, esta decisão não vincula o titular da ação penal, que
poderá oferecer acusação contra o indivíduo narrando os
mesmos fatos e o juiz poderá receber essa denúncia.
STF. 1ª Turma. HC 157306/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em
25/9/2018 (Info 917).
Estado de coisas inconstitucional
O STF, em ADPF, concedeu parcialmente medida cautelar de-
terminando que:
• juízes e Tribunais de todo o país implementem, no prazo
máximo de 90 dias, a audiência de custódia;
• a União libere, sem qualquer tipo de limitação, o saldo acu-
mulado do Fundo Penitenciário Nacional para utilização na
finalidade para a qual foi criado, proibindo a realização de
novos contingenciamentos.
Na ADPF havia outros pedidos, mas estes foram indeferidos,
pelo menos na análise da medida cautelar.
STF. Plenário. ADPF 347 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, jul-
gado em 9/9/2015 (Info 798).
 (Delegado PCMS 2021 FAPEC correta) No julgamento da ADPF n. 347, em
9 de setembro de 2015, o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar a situação
degradante das penitenciárias no Brasil e a violação massiva dos Direitos
Humanos, acolheu o instituto do “estado de coisas inconstitucional” e de-
terminou a realização de audiência de custódia, tendo como fundamento o
art. 9.3 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e o art. 7.5 da
Convenção Americana de Direitos Humanos.
“ADPF das favelas”
O STF determinou que:
1) o Estado do Rio de Janeiro elabore e encaminhe ao STF,
no prazo máximo de 90 dias, um plano para redução da leta-
lidade policial e controle das violações aos direitos humanos
pelas forças de segurança, que apresente medidas objetivas,
cronogramas específicos e previsão dos recursos necessários
para a sua implementação.
2) o emprego e a fiscalização da legalidade do uso da força
sejam feitos à luz dos Princípios Básicos sobre a Utilização da
Força e de Armas de Fogo pelos Funcionários Responsáveis
pela Aplicação da Lei.
3) seja criado um grupo de trabalho sobre Polícia Cidadã no
Observatório de Direitos Humanos localizado no Conselho
Nacional de Justiça;
4) nos termos dos Princípios Básicos sobre a Utilização da
Força e de Armas de Fogo pelos Funcionários Responsáveis
pela Aplicação da Lei, só se justifica o uso da força letal por
agentes de Estado quando, ressalvada a ineficácia da eleva-
ção gradativa do nível da força empregada para neutralizar a
situação de risco ou de violência, exauridos os demais meios,
inclusive os de armas não-letais, e necessário para proteger
a vida ou prevenir um dano sério, decorrente de uma ame-
aça concreta e iminente.
5 as investigações de incidentes que tenham como vítimas
crianças ou adolescentes terão a prioridade absoluta;
6) No caso de buscas domiciliares por parte das forças de se-
gurança do Estado do Rio de Janeiro, devem ser observadas
as seguintes diretrizes constitucionais, sob pena de respon-
sabilidade:
(i) a diligência, no caso específico de cumprimento de man-
dado judicial, deve ser realizada somente durante o dia, ve-
dando-se, assim, o ingresso forçado a domicílios à noite;
(ii) a diligência, quando feita sem mandado judicial, pode ter
por base denúncia anônima;
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(iii) a diligência deve ser justificada e detalhada por meio da
elaboração de auto circunstanciado, que deverá instruir
eventual auto de prisão em flagrante ou de apreensão de
adolescente por ato infracional e ser remetido ao juízo da
audiência de custódia para viabilizar o controle judicial pos-
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terior; e
(iv) a diligência deve ser realizada nos estritos limites dos fins
excepcionais a que se destina.
7) seja obrigatória a disponibilização de ambulâncias em
operações policiais previamente planejadas em que haja a
possibilidade de confrontos armados, sem prejuízo da atua-
ção dos agentes públicos e das operações;
8) o Estado do Rio de Janeiro, no prazo máximo de 180 dias,
instale equipamentos de GPS e sistemas de gravação de áu-
dio e vídeo nas viaturas policiais e nas fardas dos agentes de
segurança, com o posterior armazenamento digital dos res-
pectivos arquivos.
STF. Plenário ADPF 635 MC-ED/RJ, Rel. Min. Edson Fachin,
julgado em 2 e 3/02/2022 (Info 1042).
Constitucionalidade do Provimento do TJ que regulamen-
tou a audiência de custódia
Audiência de custódia consiste no direito que a pessoa presa
em flagrante possui de ser conduzida (levada), sem demora,
à presença de uma autoridade judicial (magistrado) que irá
analisar se os direitos fundamentais dessa pessoa foram res-
peitados (ex: se não houve tortura), se a prisão em flagrante
foi legal e se a prisão cautelar deve ser decretada ou se o
preso poderá receber a liberdade provisória ou medida cau-
telar diversa da prisão.
A audiência de custódia é prevista na Convenção Americana
de Direitos Humanos (CADH), que ficou conhecida como
"Pacto de San Jose da Costa Rica", promulgada no Brasil pelo
Decreto 678/92 e ainda não regulamentada em lei no Brasil.
Diante dessa situação, o TJSP editou o Provimento Conjunto
nº 03/2015 regulamentando a audiência de custódia no âm-
bito daquele Tribunal.
O STF entendeu que esse Provimento é constitucional por-
que não inovou na ordem jurídica, mas apenas explicitou
conteúdo normativo já existente em diversas normas da
CADH e do CPP.
Por fim, o STF afirmou que não há que se falar em violação
ao princípio da separação dos poderes porque não foi o Pro-
vimento Conjunto que criou obrigações para os delegados de
polícia, mas sim a citada convenção e o CPP.
STF. Plenário. ADI 5240/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em
20/8/2015 (Info 795).
 (Defensor DPEPR 2022 AOCP correta) A Convenção Americana sobre Di-
reitos do Homem, que dispõe, em seu art. 7º, item 5, que "toda pessoa
presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um
juiz", posto ostentar o status jurídico supralegal que os tratados internacio-
nais sobre direitos humanos têm no ordenamento jurídico brasileiro, legi-
tima a denominada "audiência de custódia”, cuja denominação sugere-se
“audiência de apresentação". O direito convencional de apresentação do
preso ao juiz, consectariamente, deflagra o procedimento legal de habeas
corpus, no qual o juiz apreciará a legalidade da prisão, à vista do preso que
lhe é apresentado, procedimento esse instituído pelo CPP, nos seus arts.
647 e seguintes. O habeas corpus ad subjiciendum, em sua origem remota,
consistia na determinação do juiz de apresentação do preso para aferição
da legalidade da sua prisão, o que ainda se faz presente na legislação pro-
cessual penal (art. 656 do CPP).
 Corte IDH e audiência de custódia:
controle judicial imediato (e não mera comunicação)
Em diversos precedentes a Corte Interamericana de Direitos
Humanos tem destacado que o controle judicial imediato –
que proporciona a audiência de custódia – é um meio idô-

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neo para evitar prisões arbitrárias e ilegais, pois corres-
ponde ao julgador “garantir os direitos do detido, autorizar
a adoção de medidas cautelares ou de coerção quando seja
estritamente necessária, e procurar, em geral, que se trate o
cidadão de maneira coerente com a presunção de inocên-
cia”, conforme julgado no caso Acosta Calderón contra Equa-
dor. A Corte Interamericana entendeu que a mera comuni-
cação da prisão ao juiz é insuficiente, na medida em que “o
simples conhecimento por parte de um juiz de que uma pes-
soa está detida não satisfaz essa garantia, já que o detido
deve comparecer pessoalmente e render sua declaração
ante o juiz ou autoridade competente”.
No Caso Bayarri contra Argentina, a Corte Interamericana de
Direitos Humanos afirmou que “o juiz deve ouvir pessoal-
mente o detido e valorar todas as explicações que este lhe
proporcione, para decidir se procede à liberação ou manu-
tenção da privação da liberdade” sob pena de “despojar de
toda efetividade o controle judicial disposto no artigo 7.5. da
Convenção”.
 LOPES JR., Aury. Prisões cautelares, Saraiva, 2021, p. 30/31.

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 JURISPRUDÊNCIA EM TESES - STJ
EDIÇÃO N º 179: ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS
SOBRE A COVID-19 - II
6) A não realização da audiência de custódia como medida
devidamente justificada a necessidade do uso de algemas
pelo segregado.
10) Não há nulidade na hipótese em que o magistrado, de
ofício, sem prévia provocação da autoridade policial ou do

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órgão ministerial, converte a prisão em flagrante em pre-
de prevenção à propagação da covid-19, com fundamento
ventiva, quando presentes os requisitos previstos no art.
no art. 8º da Recomendação n. 62/2020 do CNJ, não acar-
312 do Código de Processo Penal - CPP.
reta ilegalidade do decreto prisional preventivo.
A tese foi superada em razão das mudanças operadas pelo
Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019):
Audiência de custódia
Não é possível a decretação “ex officio” de prisão preventiva
Audiência de custódia consiste...
em qualquer situação (em juízo ou no curso de investigação
- no direito que a pessoa presa possui
penal), inclusive no contexto de audiência de custódia, sem
- de ser conduzida (levada),
que haja, mesmo na hipótese da conversão a que se refere o
- sem demora (CPP adotou o máximo de 24h),
art. 310, II, do CPP, prévia, necessária e indispensável provo-
- à presença de uma autoridade judicial (magistrado)
cação do Ministério Público ou da autoridade policial.
- que irá analisar se os direitos fundamentais dessa pessoa
A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício”
foram respeitados (ex: se não houve tortura)
que constava do art. 282, § 2º, e do art. 311, ambos do CPP,
- se a prisão em flagrante foi legal ou se deve ser relaxada
vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva
(art. 310, I, do CPP)
sem o prévio ‘requerimento das partes ou, quando no curso
- e se a prisão cautelar (antes do trânsito em julgado) deve
da investigação criminal, por representação da autoridade
ser decretada (art. 310, II) ou se o preso poderá receber a
policial ou mediante requerimento do Ministério Público’,
liberdade provisória (art. 310, III) ou medida cautelar diversa
não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento
da prisão (art. 319).
jurídico vigente, a atuação ‘ex officio’ do Juízo processante
em tema de privação cautelar da liberdade.
Pandemia e suspensão das audiências de custódia
A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à
Logo que a OMS declarou a pandemia mundial de Covid-19,
luz dos arts. 282, § 2º, e 311, significando que se tornou in-
em 17 de março de 2020 o CNJ editou a Recomendação nº
viável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a con-
62/2020, recomendando aos Tribunais e magistrados a ado-
versão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa
ção de medidas preventivas à propagação da infecção. Di-
em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo,
ante da incerteza do cenário vindouro, excepcionalmente as
para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério
audiências de custódia puderam não ser realizadas:
Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do que-
Art. 8º da Recomendação nº 62/2020. Recomendar
relante ou do assistente do MP.
aos Tribunais e aos magistrados, em caráter excep-
STJ. 5ª Turma. HC 590039/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, jul-
cional e exclusivamente durante o período de res-
gado em 20/10/2020.
trição sanitária, como forma de reduzir os riscos epi-
STF. 2ª Turma. HC 188888/MG, Rel. Min. Celso de Mello, jul-
demiológicos e em observância ao contexto local de
gado em 06/10/2020.
disseminação do vírus, considerar a pandemia de
Covid-19 como motivação idônea, na forma pre-
vista pelo art. 310, parágrafos 3º e 4º, do Código de
Processo Penal, para a não realização de audiências
de custódia.

Assim, a não realização das audiências de custódia, mediante

motivação idônea, qual seja, a necessidade de reduzir os ris-
cos epidemiológicos decorrentes da pandemia de Covid-19,
nos termos do art. 8º da Recomendação nº 62, não foi con-
siderada ilegalidade. Nesse sentido entendeu o STJ:
A não realização da audiência de custódia como
medida de prevenção à propagação da covid-19,
com fundamento no art. 8º da Recomendação n.
62/2020 do CNJ, não acarreta ilegalidade do de-
creto prisional preventivo.

EDIÇÃO N. 120: DA PRISÃO EM FLAGRANTE

8) Realizada a conversão da prisão em flagrante em preven-
tiva, fica superada a alegação de nulidade porventura exis-
tente em relação à ausência de audiência de custódia.

9) Não há nulidade da audiência de custódia por suposta

violação da Súmula Vinculante n. 11 do STF, quando

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 JURISPRUDÊNCIA E ENUNCIADOS
 BDOD: https://bit.ly/3HuZuo0. No link, encontrará a pes-
quisa pronta e atualizada de julgados e comentários a respeito
do instituto “audiência de custódia”. A seguir separamos al-
guns deles.
Alguns julgados do Buscador Dizer o Direito
sobre audiência de custódia
“ADPF das favelas”
O STF determinou que:
1) o Estado do Rio de Janeiro elabore e encaminhe ao STF,
no prazo máximo de 90 dias, um plano para redução da leta-
lidade policial e controle das violações aos direitos humanos
pelas forças de segurança, que apresente medidas objetivas,
cronogramas específicos e previsão dos recursos necessários
para a sua implementação.
2) o emprego e a fiscalização da legalidade do uso da força
sejam feitos à luz dos Princípios Básicos sobre a Utilização da
Força e de Armas de Fogo pelos Funcionários Responsáveis
pela Aplicação da Lei.
3) seja criado um grupo de trabalho sobre Polícia Cidadã no
Observatório de Direitos Humanos localizado no Conselho
Nacional de Justiça;
4) nos termos dos Princípios Básicos sobre a Utilização da
Força e de Armas de Fogo pelos Funcionários Responsáveis
pela Aplicação da Lei, só se justifica o uso da força letal por
agentes de Estado quando, ressalvada a ineficácia da eleva-
ção gradativa do nível da força empregada para neutralizar a
situação de risco ou de violência, exauridos os demais meios,
inclusive os de armas não-letais, e necessário para proteger
a vida ou prevenir um dano sério, decorrente de uma ame-
aça concreta e iminente.
5) as investigações de incidentes que tenham como vítimas
crianças ou adolescentes terão a prioridade absoluta;
6) No caso de buscas domiciliares por parte das forças de se-
gurança do Estado do Rio de Janeiro, devem ser observadas
as seguintes diretrizes constitucionais, sob pena de respon-
sabilidade:
(i) a diligência, no caso específico de cumprimento de man-
dado judicial, deve ser realizada somente durante o dia, ve-
dando-se, assim, o ingresso forçado a domicílios à noite;
(ii) a diligência, quando feita sem mandado judicial, pode ter
por base denúncia anônima;
(iii) a diligência deve ser justificada e detalhada por meio da
elaboração de auto circunstanciado, que deverá instruir
eventual auto de prisão em flagrante ou de apreensão de
adolescente por ato infracional e ser remetido ao juízo da
audiência de custódia para viabilizar o controle judicial pos-
terior; e
(iv) a diligência deve ser realizada nos estritos limites dos fins
excepcionais a que se destina.
7) seja obrigatória a disponibilização de ambulâncias em
operações policiais previamente planejadas em que haja a
possibilidade de confrontos armados, sem prejuízo da atua-
ção dos agentes públicos e das operações;
8) o Estado do Rio de Janeiro, no prazo máximo de 180 dias,
instale equipamentos de GPS e sistemas de gravação de áu-
dio e vídeo nas viaturas policiais e nas fardas dos agentes de
segurança, com o posterior armazenamento digital dos res-
pectivos arquivos.
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STF. Plenário. ADPF 635 MC-ED/RJ, Rel. Min. Edson Fachin,
julgado em 2 e 3/02/2022 (Info 1042).
O que acontece se, injustificadamente, não for realizada a
audiência de custódia?
A falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não
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afastando a prisão preventiva, no caso de estarem atendidos
os requisitos do art. 312 do CPP e observados direitos e ga-
rantias versados na Constituição Federal.
STF. 1ª Turma. HC 202260 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso,
julgado em 30/08/2021.
A ausência de realização de audiência de custódia é irregula-
ridade que não conduz à automática revogação da prisão
preventiva, cabendo ao juízo da causa promover análise
acerca da presença dos requisitos autorizadores da medida
extrema.
STF. 2ª Turma. HC 198896 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, jul-
gado em 14/06/2021.
A conversão do flagrante em prisão preventiva torna supe-
rada a alegação de nulidade relativamente à falta de audiên-
cia de custódia.
STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 669.316/PR, Rel. Min. Reynaldo
Soares Da Fonseca, julgado em 08/06/2021.
A questão da nulidade decorrente da não realização da audi-
ência de custódia encontra-se superada pela conversão da
prisão em flagrante em preventiva. Assim, eventuais irregu-
laridades do flagrante ficam superadas pelo Decreto de pri-
são preventiva.
STJ. 5ª Turma. HC 708.905- MG. Rel. Min. Jesuíno Rissato,
julgado em 14/12/2021.
A não realização de audiência de custódia no prazo de 24 ho-
ras não acarreta a automática nulidade do processo criminal,
assim como que a conversão do flagrante em prisão preven-
tiva constitui novo título a justificar a privação da liberdade,
ficando superada a alegação de nulidade decorrente da au-
sência de apresentação do preso ao Juízo de origem.
STJ. 6ª Turma. RHC 154.274/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti
Cruz, julgado em 14/12/2021.
O entendimento desta Corte Superior de Justiça é de que "a
não realização de audiência de custódia no prazo de 24 horas
não acarreta a automática nulidade do processo criminal, as-
sim como que a conversão do flagrante em prisão preventiva
constitui novo título a justificar a privação da liberdade, fi-
cando superada a alegação de nulidade decorrente da au-
sência de apresentação do preso ao Juízo de origem
STJ. 6ª Turma. RHC 154.274. Rel. Min. Rogério Schietti Cruz,
julgado em 14/12/2021.
A superveniência da realização da audiência de instrução e
julgamento não torna superada a alegação de ausência de
audiência de custódia?
Imagine que o indivíduo foi preso em flagrante e não foi re-
alizada a audiência de custódia. A defesa impetrou sucessi-
vos habeas corpus, mas os Tribunais não concederam a liber-
dade ao custodiado. Quando a questão chegou até o STF,
esse indivíduo já tinha sido denunciado e foi realizado,
inclusive, a audiência de instrução. Isso significa que o pe-
dido de realização da audiência de custódia fica prejudicado?
Ao julgar um caso como esse, houve empate na 2ª Turma do
STF.
Dois Ministros votaram no sentido de que a alegação de au-
sência da audiência de custódia estaria superada (Nunes
Marques e Edson Fachin).
Outros dois Ministros votaram no sentido de que a alegação
não estaria superada mesmo já tendo sido realizada a audi-
ência de instrução (Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski).
Diante do empate, a 2ª Turma concedeu parcialmente a or-
dem de habeas corpus e determinou ao juiz que realizasse a
audiência de custódia, no prazo de 24 horas, a contar da co-
municação do julgamento.
Assim constou no Informativo:
A superveniência da realização da audiência de instrução e
julgamento não torna superada a alegação de ausência de
audiência de custódia.
STF. 2ª Turma. HC 202579 AgR/ESe HC 202700 AgR/SP, Rel.
Min. Nunes Marques, redator do acórdão Min. Gilmar Men-
des, julgados em 26/10/2021 (Info 1036).
Não se mostra razoável, para a realização da audiência de
custódia, determinar o retorno de investigado à localidade
em que ocorreu a prisão quando este já tenha sido transfe-
rido para a comarca em que se determinou a realização da
busca e apreensão
Caso concreto: na comarca de São Lourenço do Oeste (SC)
tramita um inquérito policial que investiga João e outras pes-
soas. João mora em outro Município, qual seja, Pato Branco
(PR). O juiz da comarca de São Lourenço do Oeste decretou
a busca e apreensão na casa de João. Durante o cumpri-
mento do mandado na residência de João, em Pato Branco
(PR), a Polícia Civil encontrou grande quantidade de drogas.
Os policiais prenderam João e o transportaram até São Lou-
renço do Oeste, onde foi lavrado o auto de prisão em fla-
grante. João está preso na cadeia pública de São Lourenço
do Oeste.
Em regra, a audiência de custódia deve ser realizada na loca-
lidade em que ocorreu a prisão. No caso, porém, o Investi-
gado já foi conduzido à Comarca do Juízo que determinou a
busca e apreensão, há aparente conexão probatória com ou-
tros casos e prevenção daquele Juízo, de forma que não se
mostra razoável determinar o retorno do Investigado para
análise do auto de prisão em flagrante, notadamente em ra-
zão da celeridade que deve ser empregada em casos de aná-
lise da legalidade da custódia.
STJ. 3ª Seção. CC 182728-PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado
em 13/10/2021 (Info 714).
A falta da audiência de custódia enseja nulidade da prisão
preventiva? O preso deverá ser colocado em liberdade?
A falta da audiência de custódia não enseja nulidade da pri-
são preventiva, superada que foi a prisão em flagrante, de-
vendo ser este novo título de prisão aquele a merecer o
exame da legalidade e necessidade.
STJ. 6ª Turma. RHC 99.091/AL, Rel. Min. Nefi Cordeiro, jul-
gado em 04/09/2018.
A alegação de nulidade da prisão em flagrante em razão da
não realização de audiência de custódia no prazo legal fica
superada com a conversão do flagrante em prisão
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preventiva, tendo em vista que constitui novo título a justifi-
car a privação da liberdade.
STJ. 5ª Turma. HC 444.252/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik,
julgado em 23/08/2018.
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Por força do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, da Conven-
ção Interamericana de Direitos Humanos e como decorrên-
cia da cláusula do devido processo legal, a realização de au-
diência de apresentação (“audiência de custódia”) é de ob-
servância obrigatória.
Esta audiência não pode ser dispensada sob a justificativa de
que o juiz já se convenceu de que a prisão preventiva é ne-
cessária.
A audiência de apresentação constitui direito subjetivo do
preso e, nessa medida, sua realização não se submete ao li-
vre convencimento do Juiz, sob pena de cerceamento incon-
vencional.
A conversão da prisão em flagrante em preventiva não tra-
duz, por si, a superação da flagrante irregularidade, na me-
dida em que se trata de vício que alcança a formação e legi-
timação do ato constritivo.
Desse modo, caso o juiz não tenha decretado a prisão pre-
ventiva, o Tribunal deverá reconhecer que houve ilegalidade
e determinar que o magistrado realize a audiência de custó-
dia.
STF. 1ª Turma. HC 133992, Rel. Min. Edson Fachin, julgado
em 11/10/2016.
A ausência de realização de audiência de custódia não im-
plica a nulidade do decreto de prisão preventiva.
STF. 2ª Turma. HC 201506 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, jul-
gado em 22/08/2021.
A falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não
afastando a prisão preventiva, uma vez atendidos os requisi-
tos do artigo 312 do Código de Processo Penal e observados
direitos e garantias versados na Constituição Federal
STF. 1ª Turma. HC 198.784, Rel. Min. Marco Aurélio , Dje em
16/06/2021.
Depois da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), não é
mais possível que o juiz, de ofício, converta a prisão em fla-
grante em prisão preventiva (é indispensável requeri-
mento)
Após o advento da Lei nº 13.964/2019, não é mais possível a
conversão da prisão em flagrante em preventiva sem provo-
cação por parte ou da autoridade policial, do querelante, do
assistente, ou do Ministério Público, mesmo nas situações
em que não ocorre audiência de custódia.
A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício”
que constava do art. 282, § 2º, e do art. 311, ambos do CPP,
vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva
sem o prévio requerimento das partes ou representação da
autoridade policial.
Logo, não é mais possível, com base no ordenamento jurí-
dico vigente, a atuação ‘ex officio’ do Juízo processante em
tema de privação cautelar da liberdade.
A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à
luz do art. 282, § 2º e do art. 311, significando que se tornou
inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a
conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pes-
soa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo,
para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério
Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do que-
relante ou do assistente do MP.
Vale ressaltar que a prisão preventiva não é uma consequên-
cia natural da prisão flagrante, logo é uma situação nova que
deve respeitar o disposto, em especial, nos arts. 311 e 312
do CPP.
STJ. 3ª Seção. RHC 131263, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior,
julgado em 24/02/2021 (Info 686).
STF. 2ª Turma. HC 192532 AgR, Rel. Gilmar Mendes, julgado
em 24/02/2021.
A audiência de custódia constitui direito público subjetivo,
de caráter fundamental
A audiência de custódia (ou de apresentação) constitui di-
reito público subjetivo, de caráter fundamental, assegurado
por convenções internacionais de direitos humanos a que o
Estado brasileiro aderiu, já incorporadas ao direito positivo
interno (Convenção Americana de Direitos Humanos e Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos). Traduz prerro-
gativa não suprimível assegurada a qualquer pessoa. Sua im-
prescindibilidade tem o beneplácito do magistério jurispru-
dencial (ADPF 347 MC) e do ordenamento positivo domés-
tico (Lei nº 13.964/2019 e Resolução 213/2015 do CNJ).
STF. 2ª Turma. HC 188888/MG, Rel. Min. Celso de Mello, jul-
gado em 6/10/2020 (Info 994).
Enunciado 16 da I Jornada de Direito Penal e Processo Penal
CJF/STJ
Excepcionalmente e de forma fundamentada, nos casos em
que se faça inviável a realização presencial do ato, é possível
a realização de audiência de custódia por sistema de video-
conferência.
Obs1: no dia 28-6-2021, o Min. Nunes Marques concedeu
parcialmente liminar na ADI 6841 (liminar essa que foi refe-
rendada por maioria do STF, no dia 1-7-2021), suspendendo
os efeitos da expressão "vedado o emprego de videoconfe-
rência", prevista no art. 3-B, § 1º, do CPP, inserido pelo Pa-
cote Anticrime (Lei 13.964/2019), de modo a permitir a rea-
lização das audiências de custódia por videoconferência, en-
quanto perdurar a pandemia de Covid-19, conforme art. 19,
da Resolução n. 329/2020, CNJ, na redação que lhe foi dada
pela Resolução n. 357/2020, CNJ, na forma do art. 10, § 3°,
Lei n. 9.868/99, bem como no art. 21, V, do RISTF.
(Não) É cabível a realização de audiência de custódia por
meio de videoconferência
A audiência de custódia, no caso de mandado de prisão pre-
ventiva cumprido fora do âmbito territorial da jurisdição do
Juízo que a determinou, deve ser efetivada por meio da con-
dução do preso à autoridade judicial competente na locali-
dade em que ocorreu a prisão. Não se admite, por ausência
de previsão legal, a sua realização por meio de videoconfe-
rência, ainda que pelo Juízo que decretou a custódia caute-
lar.
STJ. 3ª Seção. CC 168522-PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado
em 11/12/2019 (Info 663).
Obs1: após esse julgado, o CNJ aprovou resolução proibindo
a realização de audiência de custódia por videoconferência.
Segundo o Min. Dias Toffoli, “audiência de custódia por vide-
oconferência não é audiência de custódia e não se
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equiparará ao padrão de apresentação imediata de um
preso a um juiz, em momento consecutivo a sua prisão, es-
tandarte, por sinal, bem definido por esse próprio Conselho
Nacional de Justiça quando fez aplicar em todo o país as dis-
posições do Pacto de São José da Costa Rica.”
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Obs2: considerando a pandemia mundial (Covid-19), o CNJ
aprovou a Resolução 357/2020, permitindo a audiência de
custódia por videoconferência quando não for possível a re-
alização, em 24 horas, de forma presencial. Além disso, tam-
bém prevê a possibilidade de o Ministério Público propor
acordo de não persecução penal (ANPP) nas hipóteses pre-
vistas no artigo 28-A do Código de Processo Penal.
Obs3: no dia 28-6-2021, o Min. Nunes Marques concedeu
parcialmente liminar na ADI 6841 (liminar essa que foi refe-
rendada por maioria do STF, no dia 1-7-2021), suspendendo
os efeitos da expressão "vedado o emprego de videoconfe-
rência", prevista no art. 3-B, § 1º, do CPP, inserido pelo Pa-
cote Anticrime (Lei 13.964/2019), de modo a permitir a rea-
lização das audiências de custódia por videoconferência, en-
quanto perdurar a pandemia de Covid-19, conforme art. 19,
da Resolução n. 329/2020, CNJ, na redação que lhe foi dada
pela Resolução n. 357/2020, CNJ, na forma do art. 10, § 3°,
Lei n. 9.868/99, bem como no art. 21, V, do RISTF.
No mesmo sentido, confiram esses julgados do STF:
A pandemia causada pelo novo coronavírus não afasta a im-
prescindibilidade da audiência de custódia, que deve ser re-
alizada, caso necessário, por meio de videoconferência, di-
ante da ausência de lei em sentido formal que proíba o uso
dessa tecnologia.
A audiência por videoconferência, sob a presidência do Juiz,
com a participação do autuado, de seu defensor constituído
ou de Defensor Público, e de membro do Ministério Público,
permite equacionar as medidas sanitárias de restrição de-
correntes do contexto pandêmico com o direito subjetivo do
preso de participar de ato processual vocacionado a contro-
lar a legalidade da prisão.
STF. 2ª Turma. HC 186421, Rel. Celso de Mello, Rel. p/ Acór-
dão Edson Fachin, julgado em 20/10/2020.
A Recomendação 62/2020 do CNJ não aconselha a realização
de audiência de custódia na forma presencial. Realização por
videoconferência. Medida destinada a minimizar os riscos de
contaminação dos suspeitos, membros do Ministério Pú-
blico, magistrados, defensores e servidores. O atual estado
de guerra viral sugere cautela e prudência a fim de evitar seu
agravamento. (...) Agravo improvido, com determinação
para que o Juízo realize a audiência de custódia em ambiente
virtual, com nova avaliação da necessidade da prisão preven-
tiva, de forma fundamentada.
STF. 2ª Turma. HC 198399, Rel. Min. Gilmar Mendes de
Mello, julgado em 22/04/2021.
Decisão proferida em audiência de custódia reconhecendo
a atipicidade do fato não faz coisa julgada
A decisão que, na audiência de custódia, determina o relaxa-
mento da prisão em flagrante sob o argumento de que a con-
duta praticada é atípica não faz coisa julgada.
Assim, esta decisão não vincula o titular da ação penal, que
poderá oferecer acusação contra o indivíduo narrando os
mesmos fatos e o juiz poderá receber essa denúncia.
STF. 1ª Turma. HC 157306/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em
25/9/2018 (Info 917).
O STF entendeu que esse Provimento é constitucional por-
que não inovou na ordem jurídica, mas apenas explicitou
conteúdo normativo já existente em diversas normas da
CADH e do CPP.
Por fim, o STF afirmou que não há que se falar em violação

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ao princípio da separação dos poderes porque não foi o Pro-
Estado de Coisas Inconstitucional
vimento Conjunto que criou obrigações para os delegados de
O Estado de Coisas Inconstitucional ocorre quando se veri-
polícia, mas sim a citada convenção e o CPP.
fica a existência de um quadro de violação generalizada e sis-
STF. Plenário. ADI 5240/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em
têmica de direitos fundamentais, causado pela inércia ou in-
20/8/2015 (Info 795).
capacidade reiterada e persistente das autoridades públicas
em modificar a conjuntura, de modo que apenas transfor-
mações estruturais da atuação do Poder Público e a atuação
de uma pluralidade de autoridades podem modificar a situ-
ação inconstitucional.
O STF reconheceu que o sistema penitenciário brasileiro vive
um "Estado de Coisas Inconstitucional", com uma violação
generalizada de direitos fundamentais dos presos. As penas
privativas de liberdade aplicadas nos presídios acabam
sendo penas cruéis e desumanas.
Vale ressaltar que a responsabilidade por essa situação deve
ser atribuída aos três Poderes (Legislativo, Executivo e Judi-
ciário), tanto da União como dos Estados-Membros e do Dis-
trito Federal.
A ausência de medidas legislativas, administrativas e orça-
mentárias eficazes representa uma verdadeira "falha estru-
tural" que gera ofensa aos direitos dos presos, além da per-
petuação e do agravamento da situação.
Assim, cabe ao STF o papel de retirar os demais poderes da
inércia, coordenar ações visando a resolver o problema e
monitorar os resultados alcançados.
Diante disso, o STF, em ADPF, concedeu parcialmente me-
dida cautelar determinando que:
• juízes e Tribunais de todo o país implementem, no prazo
máximo de 90 dias, a audiência de custódia;
• a União libere, sem qualquer tipo de limitação, o saldo acu-
mulado do Fundo Penitenciário Nacional para utilização na
finalidade para a qual foi criado, proibindo a realização de
novos contingenciamentos.
Na ADPF havia outros pedidos, mas estes foram indeferidos,
pelo menos na análise da medida cautelar.
STF. Plenário. ADPF 347 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, jul-
gado em 9/9/2015 (Info 798).
Constitucionalidade do Provimento do TJ que regulamen-
tou a audiência de custódia
Audiência de custódia consiste no direito que a pessoa presa
em flagrante possui de ser conduzida (levada), sem demora,
à presença de uma autoridade judicial (magistrado) que irá
analisar se os direitos fundamentais dessa pessoa foram res-
peitados (ex: se não houve tortura), se a prisão em flagrante
foi legal e se a prisão cautelar deve ser decretada ou se o
preso poderá receber a liberdade provisória ou medida cau-
telar diversa da prisão.
A audiência de custódia é prevista na Convenção Americana
de Direitos Humanos (CADH), que ficou conhecida como
"Pacto de San Jose da Costa Rica", promulgada no Brasil pelo
Decreto 678/92 e ainda não regulamentada em lei no Brasil.
Diante dessa situação, o TJSP editou o Provimento Conjunto
nº 03/2015 regulamentando a audiência de custódia no âm-
bito daquele Tribunal.

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