A OBEDINCIA HIERRQUICA NO SISTEMA PENAL MILITAR

ALEXANDRE HENRIQUES DA COSTA

1 Tenente da Polcia Militar do Estado de So Paulo. Autor das obras Direito Administrativo Disciplinar Militar, Manual Prtico dos Atos de Polcia Judiciria Militar, Tropa de Choque Aspectos Legais e Roteiro de Investigao e Registro dos Crimes Militares.

I INTRODUO. Trata-se a obedincia hierrquica de uma dirimente penal prevista no Cdigo Penal Militar determinante da excluso da culpa do sujeito ativo de um delito castrense prevista em seu artigo 38, que reza: Art. 38. No culpado quem comete o crime: a) sob coao irresistvel ou que lhe suprima a faculdade de agir segundo a prpria vontade; b) em estrita obedincia a ordem direta de superior hierrquico, em matria de servios. 1. Responde pelo crime o autor da coao ou da ordem. 2. Se a ordem do superior tem por objeto a prtica de ato manifestamente criminoso, ou h excesso nos atos ou na forma da execuo, punvel tambm o inferior. Tambm a obedincia hierrquica est prevista no artigo 22 do Cdigo Penal comum, o qual no traz um delineamento to esmiuado quanto a disposio do Cdigo Penal Castrense. Conforme ensina Damsio Evangelista de Jesus a ordem de superior hierrquico a manifestao de vontade do titular de uma funo pblica a um funcionrio que lhe subordinado, no sentido de que realize uma conduta (positiva ou negativa)1, ou seja, trata-se em si de um ato administrativo interna corporis de um superior hierrquico ao seu subordinado visando o funcionamento da Administrao. II DO DEVER DE OBEDINCIA.

Cdigo Penal Anotado. 11. ed. So Paulo, 2001, p. 97.

A obedincia hierrquica, sob o prisma do Direito Administrativo, gerada em razo do dever de obedincia do agente pblico, em que este impe ao servidor o acatamento s ordens legais de seus superiores e sua fiel execuo. Tal dever resulta da subordinao hierrquica e assenta no princpio disciplinar que informa toda organizao administrativa2. Trata-se de uma conseqncia do poder hierrquico inerente Administrao. O saudoso jurista Hely Lopes Meirelles ensinou que poder hierrquico o de que dispe o Executivo para distribuir e escalonar as funes de seus rgos, ordenar e rever a atuao de seus agentes, estabelecendo a relao de subordinao entre os servidores do seu quadro pessoal3. Afirmou que a hierarquia atua como instrumento de organizao e aperfeioamento do servio e age como meio de responsabilizao dos agentes administrativos, impondo-lhes o dever de obedincia4. Conforme dissertou sobre o tema Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os deveres dos servidores pblicos vm normalmente previstos nas leis estatutrias, abrangendo, entre outros, os de assiduidade, pontualidade, discricionariedade, urbanidade obedincia, lealdade. O descumprimento dos deveres enseja punio disciplinar5. Na Administrao Pblica Militar, mais especificamente na Polcia Militar, a obedincia hierrquica encontra fundamento constitucional e infraconstitucional ex vi do artigo 42 da Constituio Federal e dos artigos 1 e 9, 1 da Lei Complementar Estadual 893/01 (Regulamento Disciplinar da Polcia Militar), que dispem: Constituio Federal Art. 42. Os membros das Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituies organizadas com base na hierarquia e disciplina, so militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios. Regulamento Disciplinar da Polcia Militar Art. 1. A hierarquia e a disciplina so as bases da organizao da Polcia Militar. Art. 9. A disciplina policial-militar o exato cumprimento dos deveres, traduzindose na rigorosa observncia e acatamento integral das leis, regulamentos, normas e ordens, por parte de todos e de cada integrante da Polcia Militar. Constata-se uma consagrao da importncia jurdica dada ao dever de obedincia aos militares do Estado, visando-se preservar a prpria instituio policial-militar.
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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 396. Ibidem, p. 105. Ibidem, p. 105. Direito Administrativo. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 518.

A importncia deste supra citado dever tanta que as legislaes penal militar e disciplinar policial-militar trazem um sistema preventivo-repressivo em sua parte especial, instituindo um crime punido com deteno e uma transgresso disciplinar de natureza grave respectivamente: Cdigo Penal Militar Art. 163. Recusar obedecer a ordem do superior sobre assunto ou matria de servio, ou relativamente a dever imposto em lei, regulamento ou instruo: Pena deteno, de um a dois anos, se o fato no constitui crime mais grave. Regulamento Disciplinar da Polcia Militar Art. 13. As transgresses disciplinares so classificadas de acordo com sua gravidade em graves (G), mdias (M) e leves (L). Pargrafo nico. As transgresses disciplinares so: (...) 29. no cumprir, sem justo motivo, a execuo de qualquer ordem legal recebida. Quanto ao supramencionado crime militar, aplicvel aos militares do Estado, ensina Clio Lobo, referindo-se sobre sua objetividade jurdica, o objeto da tutela penal o interesse relativo subordinao, ao respeito devido pelo inferior a seu superior. O objeto da tutela do Cdigo Penal Militar o interesse relativo autoridade e disciplina sob o aspecto da obedincia s ordens emanadas do superior hierrquico, em face do dever militar imposto em lei, regulamento ou instruo6. As determinantes repressivas so to efetivas que o prprio Superior Tribunal Militar, por meio da Apelao n 31.879, esclareceu que pratica crime de insubordinao o militar que se recusa simplesmente a cumprir ordem de servio que dada pelo superior. Na esfera disciplinar tambm a tutela repressiva tambm efetivada, somente justificadas as circunstncias para o no cumprimento da ordem se advindas do artigo 34 do Regulamento Disciplinar da Polcia Militar, que esto devidamente relacionadas excluso da antijurididade ou culpabilidade da conduta, no se apontando no citado dispositivo legal uma causa explcita que se possibilite o no cumprimento de uma ordem. Em consonncia ao exposto, constata-se que na Administrao Pblica Militar o sistema hierrquico garantido em muito maior grau do que na Administrao Pblica em geral, pois naquela no se determina ao no cumprimento de uma ordem superior apenas uma sano
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Direito Penal Militar. Braslia: Braslia Jurdica, 1999, p. 189.

disciplinar delimitada pela Lei do Funcionalismo Pblico comum, mas a possibilidade de restringir ao militar do Estado sua liberdade, isto tanto pelo Cdigo Penal Militar quanto pelo prprio Regulamento Disciplinar da Polcia Militar. III DA OBEDINCIA HIERRQUICA. Neste sentido, ensina Damsio Evangelista de Jesus vislumbrando a diferena existente entre o sistema penal comum e o castrense quanto obedincia hierrquica: Atualmente, no se admite mais o cego cumprimento da ordem legal, permitindo-se que o inferior examine o contedo da determinao, pois ningum possui dever de praticar uma ilegalidade. No se coloca o subordinado numa condio de julgador superior da ordem, o que criaria um caos na mquina administrativa, mas a ele se outorga o direito de abster-se de cumprir uma determinao da prtica de fato manifestamente contrrio lei, mediante uma apreciao relativa. Relativa porque no lhe cabe julgar a oportunidade, a convenincia ou a justia da prtica do fato constitutivo da ordem, mas somente a sua legalidade. No sentido do texto: RT, 490:331. Em certos casos, a obedincia deve ser absoluta e no relativa, como acontece no sistema militar, em que no cabe ao subordinado a anlise da legalidade da ordem. Ento, se a ordem ilegal, ilegal tambm o fato praticado pelo subordinado. Mas, como no lhe cabe discutir sobre sua legalidade, encontra-se no estrito cumprimento de dever legal (dever de obedecer ordem)7. O penalista militar Jos da Silva Loureiro Neto no somente concordou com o ilustre jurista Damsio E. de Jesus8 como tambm esclareceu que realmente a subordinao constitui a base de todo o ordenamento militar. Como bem enfatiza Gaetano Sucato (1941:308), parece impossvel conceber um corpo militarmente ordenado que no fosse tutelado o respeito pela pessoa do superior, no somente no que concerne integridade fsica, mas tambm relativamente autoridade, ao prestgio e ao decoro9. A possibilidade de um subordinado contestar uma ordem de seu superior relativa a matria de servio extremamente difcil, principalmente em razo da presuno de legitimidade inerente ao ato administrativo praticado por este. Ensina o saudoso jurista Hely Lopes Meirelles que

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Cdigo Penal Anotado. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 97. Direito Penal Militar. So Paulo: Atlas, 1995, p. 68. Ibidem, p. 131.

Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espcie, nascem com a presuno de legitimidade, independentemente de norma legal que estabelea. Essa presuno decorre do princpio da legalidade, que, nos Estados de Direito, informe toda a atuao governamental. Alm disso, a presuno de legitimidade dos atos administrativos responde a exigncias de celeridade e segurana das atividades do Poder Pblico, que no poderiam ficar na dependncia da soluo de impugnao dos administrados, quanto legitimidade de seus atos, para s aps dar-lhes execuo. A presuno de legitimidade autoriza a imediata execuo ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que argidos de vcios ou defeitos que os levem invalidade. Enquanto, porm, no sobrevier o pronunciamento de nulidade os atos administrativos so tidos por vlidos e operantes, que para a Administrao, quer para os particulares sujeitos ou beneficirios de seus efeitos10. Nestes termos tambm assim entende a ilustre jurista Maria Sylvia Zanella Di Pietro11. Devidamente apresentado ao incio da discusso do tema, prev o artigo 38 do Cdigo Penal Militar que se o militar agir em estrita obedincia a ordem direta de superior hierrquico, em matria de servios responder pelo crime somente o autor da ordem, salvo se a ordem do superior tem por objeto a prtica de ato manifestamente criminoso ou houver excesso nos atos ou na forma da execuo. IV REQUISITOS DE UMA ORDEM DE SUPERIOR HIERRQUICO. A ordem de um superior, que vincular em absoluto o subordinado no seu cumprimento, dever deter em seu bojo alguns requisitos mnimos, que cumpridos excluiro a culpabilidade do militar cumpridor, sendo eles: a) Que seja de um superior. O conceito de superior nos dado pelo artigo 24 do Cdigo Penal Militar, in verbis: o militar que, em virtude da funo, exerce autoridade sobre outro de igual posto ou graduao, considera-se superior, para efeito da aplicao da lei penal militar. O conceito de ordem nos dado por Renato Astrosa Herrera como a expresso da vontade do superior dirigida a um ou mais subordinados para que cumpram com uma prestao ou absteno no interesse do servio.
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Direito Administrativo Brasileiro. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 141. Direito Administrativo. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 72 e 191.

b) Que a ordem seja relativa ao servio. Entende-se por aquela relacionada com as funes do inferior, dentro de suas atribuies funcionais, que atendam aos interesses da corporao a que pertence, no as que beneficiam interesses particulares. c) Que a ordem seja da competncia funcional do superior. Os regulamentos militares e normas gerais de ao dispem a respeito das atribuies do posto e graduao de todo militar. Conseqentemente, a ordem emanada do superior deve relacionar-se com sua funo, com seu dever de ofcio. d) Que a ordem obedea aos requisitos formais. A ordem pode ser de natureza escrita, verbal e por sinais convencionais. Em princpio todo ato administrativo formal, pois s assim poder ser aferido pela Administrao e tambm pelo Judicirio em caso de constatao de sua validade. expresso em ordens de servio, memorandos, despachos normativos etc. Excepcionalmente a ordem pode ser verbal, em caso de transitoriedade da manifestao da vontade do superior, como em casos de urgncia, de instruo militar etc. e) Que a ordem seja cumprida dentro de estrita obedincia ordem do superior. Significa que o subordinado, ao cumprir a ordem de seu superior, no pode ir alm do que foi determinado. Caso contrrio, responde pelo excesso, no havendo, portanto, excludente de culpabilidade. f) Que a ordem no seja manifestamente ilegal. Considera-se manifestamente ilegal uma ordem quando so evidentes sua ilicitude ou ilegitimidade, sem que haja possibilidade de dvida. O que pode inexistir, na lio de Frederico Marques, se a ordem no for manifestamente ilegal e o funcionrio no se exceder em seu cumprimento, a ilicitude a parte subjecti por ausncia de vontade antijurdica. Diante de uma ordem dessa natureza, a vontade do subordinado no pode determinar-se normalmente. Se o superior d a ordem, nos limites de sua respectiva competncia, revestindo-se ela das formalidades legais necessrias, o subalterno ou presume a licitude da ordem (erro de fato), ou se sente impossibilitado de desobedecer ao funcionrio de onde a ordem emanou (inexigibilidade de outra conduta): de uma forma ou outra, incensurvel o proceder do inferior hierrquico, e, por essa razo, o fato praticado no punvel em relao a ele12.
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LOUREIRO NETO, Jos da Silva. Direito Penal Militar. So Paulo: Atlas, 1995, p. 66-7.

Faltante um dos requisitos supramencionados, o subordinado no estar resguardado pela dirimente penal em testilha, respondendo pelo ato praticado. Cabe ressaltar que de todos os requisitos mencionados o mais difcil de refutar a manifesta ilegalidade da ordem, cujas determinantes so muito imprecisas, no havendo uma objetividade clara em suas consideraes. V MANIFESTA ILEGALIDADE DA ORDEM DE SUPERIOR. Manifesta ilegalidade aquela visvel de forma imediata, de plano, pois, caso no seja visvel, ser o autor exculpado e o emissor da ordem responsabilizado13. Conforme ensina Jorge Alberto Romeiro, quanto obedincia hierrquica prevista no Cdigo Penal Militar, a expresso manifestamente, usada no art. 38, h de ser entendida, de acordo com as circunstncias, de forma objetiva, como conhecimento instantneo da criminosidade do ato, sem necessidade de outras reflexes (ohne weiteres Nachdenken erkennt), como bem acentua Joaquim Schlz, a propsito de vocbulo semelhante (offensichtlich) no CPM alemo (Wehrstrafgesetz), a respeito do mesmo assunto. O juiz no deve levar em conta a capacidade de conhecimento do subordinado, mas a de qualquer soldado (beliebigen Soldaten), que no distinga por sua inteligncia, nem por sua maior ou menor responsabilidade pessoal (Zurechnungsfhigkeit). O carter criminoso do ato deve ser manifesto para todo o mundo (Jedermann), como, v.g., a ordem de agresso a um subordinado por vingana pessoal. Se o carter criminoso do ato no manifesto, o subalterno que cumpre a ordem ilcita est coberto pelo artigo, salvo se se exceder, quer quanto aos limites do ato, quer quanto sua execuo. Neste caso, torna-se co-autor do crime do superior14. VI CONCLUSO. Neste contexto, no visvel de plano a ilegalidade da ordem expedida caber ao subordinado cumpri-la, estando dirimida a sua culpa na esfera penal militar, ex vi da alnea b do artigo 38 do Cdigo Penal Castrense, bem como na esfera disciplinar, consoante ao que dispe o caput do artigo 10 do Regulamento Disciplinar da Polcia Militar. Haver ento somente responsabilidade penal e disciplinar ao superior que emanou a ordem ilegal, sem que esta de plano fosse reconhecida como tal, revestida de aparente legalidade, isto, inclusive, em face da presuno de legitimidade inerente aos atos administrativos praticados pelos agentes pblicos, dos quais fazem parte os militares.
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NEVES, Ccero Robson Coimbra e outro. Apontamentos de Direito Penal Militar. Vol. I, So Paulo: Saraiva, 2005, p. 197. Curso de Direito Penal Militar (Parte Geral). So Paulo: Saraiva, 1994, p. 124-5.

Na orla castrense o maior rigor na exigncia pronta ao cumprimento pelos subordinados das ordens superiores determina reflexamente uma maior responsabilidade aos que as emanaram pelas conseqncias de suas determinaes, o que se torna natural quando de um regime institucional extremamente hierarquizado e disciplinado. Assim sendo, emanada a ordem pelo superior hierrquico competente detentora de todos os requisitos a ela inerentes, principalmente por no ser manifestamente ilegal, restar toda a responsabilidade pelas suas conseqncias no plano jurdico ao superior, e no ao subordinado, sendo inexigvel conduta diversa deste frente a uma ordem no manifestamente ilegal. VII BIBLIOGRAFIA. DE JESUS, Damsio E. Cdigo Penal Anotado. 11. ed. So Paulo, 2001. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 1994. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2004. LOBO, Clio. Direito Penal Militar. Braslia: Braslia Jurdica, 1999. LOUREIRO NETO, Jos da Silva. Direito Penal Militar. So Paulo: Atlas, 1995. NEVES, Ccero Robson Coimbra e outro. Apontamentos de Direito Penal Militar. Vol. I, So Paulo: Saraiva, 2005. ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de Direito Penal Militar (Parte Geral). So Paulo: Saraiva, 1994.