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Pensamento do dia: [...] O pecado o prprio castigo, pois devora as pessoas por dentro [...].

Trecho do

livro A Cabana de William P. Young

TGD Tema 5 - AS FONTES DO DIREITO 1. Definio de Fontes do Direito

Origem: latim fons, fontis e significa nascente de gua (Nader) Definio (Rizzatto Nunes): [...] o local de origem do Direito; na verdade, j o prprio Direito, mas sado do oculto e revelado ao mundo (p. 71).
2. Classificao das Fontes do Direito

Divergncia
I - Herkenhoff I.I - materiais: definio (Abelardo Torr): [...] elementos e fatores que determinam o contedo das normas jurdicas (apud Herkenhoff, p. 283). Obs: pensar na idia de conceito sociolgico de processo legislativo, influenciadores do processo legislativo (conceito jurdico) I.II formais II - Nader II.I histricas. Fundamento (Nader)1 II.II materiais II.III formais 3. Fontes Formais do Direito

Fonte (Miguel Reale): estrutura de Poder: [...] toda fonte de direito implica uma estrutura de poder, pois a gnese de qualquer regra de direito (nomognese jurdica) tal como pensamos ter demonstrado em nossos estudos de Filosofia do Direito s ocorre em virtude da interferncia de um centro de poder, o qual, diante de um complexo de fatos e valores, opta por dada soluo normativa com caractersticas de objetividade. luz desse conceito, quatro so as fontes de direito, porque quatro so as formas de poder: o processo legislativo, expresso do Poder Legislativo; a jurisdio, que corresponde ao Poder Judicirio; os usos e costumes jurdicos, que exprimem o poder social, ou seja, o poder decisrio annimo do povo; e, finalmente, a fonte negocial, expresso do poder negocial ou da autonomia da vontade (p. 141, grifos do autor).
Fundamento (Paulo Nader): [...] A Dogmtica Jurdica, que desenvolve o seu estudo em funo do ordenamento jurdico vigente, com o objetivo de revelar o contedo atual do Direito, para proporcionar um conhecimento pleno, deve buscar subsdios nas fontes histricas pois, conforme anota Sternberg, aquele que quisesse realizar o Direito sem a Histria no seria jurista, nem sequer um utopista, no traria vida nenhum esprito de ordenamento social consciente, seno mera desordem e destruies. Nessa perspectiva de anlise, o retorno aos estudos do Direito Romano, fonte do Direito ocidental, torna-se imperativo (p. 138).
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Definio (Nader): [...] so os meios de expresso do Direito, as formas pelas quais as normas jurdicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas [...] (p. 138). Sistemas: tradio romano-germnica (civil law) x tradio anglo-saxnica (common law) Relao (10)
I. legislao: II. costumes; III. jurisprudncia; IV. smulas vinculantes; V. fonte negocial; VI. convenes internacionais; VII. equidade; VIII. analogia; IX. princpios gerais do Direito; X. doutrina

3.1 Legislao

Forma moderna de produo do Direito (Herkenhoff e Nader) Definio (Nader): [...] ato do Poder Legislativo, que estabelece normas de acordo com os interesses sociais [...] (p. 139). Crticas (Hervarth)2
I decretismo: excesso de leis; II vcios do parlamentarismo: discusses parlamentares inteis, sem atender s exigncias dos tempos modernos ALTERNATIVA: atuais Smulas Vinculantes, p. ex., nepotismo 3.2 Costume

Evoluo histrica (2)


I - Passado: influncia mais visvel. Motivo: forma de expresso do Direito por excelncia;
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Apud Nader, p. 140.

II Atualidade: pouca expressividade, funo apenas supletiva. Motivo: Direito j absorveu quase toda a normatividade consuetudinria. Momento da queda: incio do sc. XIX (empirismo exegtico). Fundamento: segurana.

Definio (Montoro): [...] repetio constante de determinados comportamentos na vida de uma comunidade, acompanhada da convico de sua necessidade, ao ponto de poderem os interessados exigir o respeito a esse comportamento pela fora, em caso de transgresso (p. 325). Foras psicolgicas concorrentes (Iclio Vanni)3
I hbito: segunda natureza do homem; II imitao: tendncia natural dos seres humanos.

Tempo x costume (Nader)


I - Generalidade dos sistemas: no predetermina; II - Direito Romano: alguns autores, com base no vocbulo longaevum, que significa centenrio, constante em texto legal, concluem pela exigncia de 100 anos; III - Carlos Cssio: imponncia do valor realizado pelo costume;4 IV- Nader: quantitativo de atos e de tempo.5

Valor (Nader): principal fonte formal do Direito a lei (Lei de Introduo ao Cdigo Civil/Decreto-lei n 4.657/42 art. 4, repetido pelo CPC/Cdigo de Processo Civil/L n. 5.869/73 art. 126 e CLT/Consolidao das Leis do Trabalho/Decreto-lei n. 5.452/43 art. 8). Classificao (3)
I - secundum legem (segundo a lei): esto de acordo com a lei ou servindo de apoio disposio legislativa, p. ex., Nader: levanta divergncia a) 1s autores: prtica social correspondente lei, p. ex., coleta seletiva. Crtica: se trata de norma gerada voluntariamente pela sociedade, mas uma prtica q decorre de lei.

Apud Nader, p. 150. Pensamento: Julgando que a sociologia dos valores pode ser til nesta matria, Legaz y Lacambra cita um texto de Carlos Cssio, onde o jusfilsofo argentino expe a sua opinio: a maior altura do valore realizado pelo costume, menor nmero de casos e de tempo so necessrios para que se considere o costume existente. No haveria assim nem tempo e nem nmero de casos predeterminados. A soluo ficaria na dependncia de o interesse social reclamar ou no a positividade da prtica social [...] (apud Nader, p. 152). 5 Pensamento: [...] Entendemos que o quantitativo de atos e de tempo deva ser o suficiente para gerar, na conscincia popular, a convico de obrigatoriedade da prtica social. Ao aplicador do Direito competir, fundamentalmente, verificar se a norma seguida chegou a criar razes no pensamento social (p. 153).
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b) outros autores: a prpria lei remete seus destinatrios aos costumes, determinando o seu cumprimento, p. ex., CC/Cdigo Civil/Lei n. 10.406/02 arts. 13, 113, 122, 187, 330, 432, 445, 2, 569, II (contrato de locao de coisas)6; CDC/Cdigo de Defesa do Consumidor/L n. 8.078/90 art. 6, VIII). II - praeter legem: que esto alm da lei, regulamentando situaes que o legislador no havia abrangido, p. ex., LICC art. 4.7 Direito comparado (Nader): Sua8, Argentina9. III - contra legem : se opem s disposies da norma escrita. O direito positivo brasileiro: descarta o III (LICC art. 2).10 Est ele certo? Crtica do professor Herkenhoff11

Costumes
Exigibilidade Versam sobre interesses bsicos dos indivduos

Regras de Trato Social (ou Usos Sociais)12


No so exigveis Relacionam-se com questes de menor profundidade

Referncias
Autor Forma Obrigatoriedade Criao Positividade Condies de validade

Lei
Poder Legislativo Escrita Incio de vigncia Reflexiva Validade que aspira efetividade Cumprimento de formas e respeito hierarquia das fontes Quando traduz os costumes e valores sociais

Costume
Povo Oral A partir da efetividade Espontnea Efetividade que aspira validade Ser admitido como fonte e respeito hierarquia das fontes Presumida

Quanto legitimidade

Escola Histria (incio do sculo XIX)13: combate ao movimento racionalista, que


sustentava a tese da codificao do Direito, pelo raciocnio puro e atravs do mtodo

CC art. 569. O locatrio obrigado: [...] II a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados, e, em falta de ajuste, segundo o costume do lugar. 7 LICC art. 4. Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito. 8 Cdigo Civil Suo de 1912 art. 1: A lei rege todas as matrias s quais se referem a letra ou o esprito de uma de suas disposies. Na falta de uma disposio legal aplicvel, dever o juiz decidir de acordo com o Direito costumeiro, e, onde tambm este faltar, como havia ele de estabelecer se fosse legislador. Inspirar-se- para isso na doutrina e jurisprudncia mais autorizadas. 9 Cdigo Civil Argentino art. 17: o uso, o costume ou prtica no podem criar direitos, seno quando as leis se referirem a eles. 10 LICC art. 2. No se destinando a vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue. 11 Fundamento (Herkenhoff): Mas os fatos sociais no se comportam em obedincia lei. A meu ver, a revogao das leis pelo costume realidade, que s pode ser recusada por preconceitos formalistas. Em pesquisa scio-jurdica-emprica que realizei, constatei que os juzes negam aplicao lei, quando contraria usos e costumes. Foi notado que a ao dos tribunais um bice a esse procedimento, pois o juiz tem a vivncia da situao local e os tribunais, falta dessa vivncia, reforma as sentenas dos juzes, calcadas nos costumes contra legem, quando a parte vencida recorre (p. 286). 12 Nader, p. 151. 13 Nader, p. 153. Defendida por Gustavo Hugo (1 teoria), Savigny (2) e Puchta (3).

dedutivo e colocao do costume como a fonte mais importante do Direito (esprito ou conscincia do povo)

Prova (Nader)
I - Onerado: princpio iura novit curia x CPC art. 337. II - Formas: mais diversos modos, p. ex., documentos, testemunhas, vistorias etc. Observao.14 3.3 Jurisprudncia

Definio (Paulo Dourado Gusmo): o conjunto uniforme e constante de decises judiciais (julgados), sobre determinada questo jurdica, das quais se pode deduzir uma norma [...] (p. 126). Classificao
I em sentido amplo (PREDOMINANTE): coletnea de decises proferidas pelos juzes ou tribunais sobre uma determinada matria. I.I uniforme: convergentes, num mesmo sentido; I.II contraditria: divergentes II em sentido estrito: abarca somente a uniforme da classificao anterior.

Espcies (Nader)
I secundum legem, p. ex., cabe Justia federal decidir quando h interesse da Unio para o julgamento das questes a ela referentes, em detrimento da Justia Estadual (Constituio Federal, art. 109, I); II praeter legem: falta de regras especficas, com base na analogia ou princpios gerais do direito, p. ex., concesso de penso a companheiro homossexual (L n. 8.213/91 art. 16, I); III contra legem: prtica que surge em face de leis anacrnicas ou injustas, p. ex., julgamento da retirada do feto anenceflico como aborto (CP/Cdigo Penal/Decreto-lei n. 2.848/42 art. 128)

Direito Positivo brasileiro: CLT/Consolidao das Leis do Trabalho/Decreto-lei n. 5.452/43 art.


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Fora obrigatria sobre os juzes?


Observao: [...] Em matria comercial, porm, devem ser provados atravs de certides fornecidas pelas juntas comerciais, que possuem fichrios organizados para esse mister (p. 155). 15 CLT art. 8. As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por equidade e outros princpios e normas gerais do direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico.
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Jurisprudncia (decises dos tribunais) x Precedentes (decises dos juzes de 1 grau) (Herkenhoff). Crtica. Processos de Unificao de Jurisprudncia: recurso especial (CR/Constituio da Repblica/ art. 105, III, c), smulas (CPC/Cdigo de Processo Civil/ L n. 5.869/73 art. 476 e ss.).
3.4 Smulas Vinculantes

Definio: Smulas que obrigam os demais rgos do poder judicirio e a administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal ao seu respeito e cumprimento. Divergncia (Nader)
I favorveis II contrrios III meio-termo: favorveis s smulas impeditivas de recursos (juiz com liberdade de decidir contrariamente smula, mas na hiptese de acompanh-la a sua deciso seria irrecorrvel). Direito positivo brasileiro: CPC art. 518, 116 Ordenamento jurdico brasleiro: CR art. 103-A17, regulamentado pela L n. 11.417/06.

Politizao atual
3.5 Convenes Internacionais

Definio (Herkenhoff): As convenes, pactos ou convnios internacionais so acordos celebrados entre Estados soberanos, que estabelecem regras disciplinadoras de suas relaes, ou lhe impem o dever de elaborar normas de direito interno, baseadas nos princpios convencionais (p. 292). P. ex.: Pacto de So Jos da Costa Rica (ratificado pelo Brasil em 1992 Decreto-lei n. 27/92
e Decreto n. 678/92).
Art. 518. Interposta a apelao, o juiz, declarando os efeitos m que a recebe, mandar dar vista ao apelado para responder. 1. O juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal. [...]. 17 Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) 1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. 2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade. 3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso.
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3.6 Equidade

Introduo (Aristteles): Quando a lei dispe, de maneira geral, e nos casos particulares h algo excepcional, ento, vendo que o legislador silenciou ou se enganou, por haver falado em termos gerais, imprescindvel corrigi-lo e suprir seu silncio, falando em seu lugar, como ele mesmo faria, se estivesse presente; isto , fazendo a lei como ele teria feito, se estivesse podido conhecer os casos particulares de que se trata. A caracterstica do eqitativo consiste, precisamente, em restabelecer a lei nos pontos em que se enganou, em virtude da frmula geral de que se serviu (apud Herkenhoff, p. 291). Definio (Monteiro de Barros): [...] a equidade a justia bem aplicada, ou seja, prudentemente aplicada ao caso [...] (p. 42, t. I). Exs: CC/Cdigo Civil ou L n. 10.406/02 arts. 41318; 158619 20; 1740, II.21 Direito positivo brasileiro
I direito material, p. ex., CC art. 47922 II - direito processual: necessria autorizao legal (CPC/Cdigo de Processo Civil/L n. 5.869/73 art. 12723). Adequao teleolgica (LICC/Lei de Introduo ao Cdigo

Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio. 19 Art.1.586. Havendo motivos graves, poder o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situao deles para com os pais. 20 18/05/2010 - 08h47 DECISO Av e tio tm direito guarda compartilhada Deciso pioneira da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) permite que a av e o tio paternos de uma menor tenham a guarda compartilhada da adolescente, que convive com eles h doze anos, desde os quatro meses de vida. Segundo informaes da av e do tio, o pai da menor est preso e a me dela trabalha em vrias cidades, no sendo possvel saber quando vai (ou se vai) visitar a filha. Os parentes recorreram Justia, pedindo a guarda compartilhada para regularizar uma situao de fato, para o bem-estar e o benefcio da menor e para poder inclu-la como dependente. A primeira instncia julgou extinta a ao de guarda conjunta, dando chance av ou ao tio de optar pela guarda exclusiva. Mas eles recorreram ao Tribunal de Justia de So Paulo (TJSP). Para os desembargadores, o pedido de guarda compartilhada possvel, porm inadequado porque a famlia substituta deve ser formada a partir do referencial casal marido e mulher ou o que se assemelhe. No STJ, essa posio foi modificada. O relator, ministro Aldir Passarinho Junior, entendeu ser vivel o pedido da av e do tio, j que na verdade eles pretendem to somente consolidar legalmente um fato que j existe. O ministro tambm destacou outros dois pontos de grande peso nessa situao: A prpria criana expressou o seu desejo de permanecer com os recorrentes, bem como os seus genitores concordam com a guarda pretendida, havendo reconhecimento de que a menor recebe bons cuidados. Em seu voto, o relator no vislumbrou motivos para prevalecer o entendimento do TJSP, de ser possvel um desentendimento futuro entre a av e o tio solteiro, uma vez que at mesmo marido e mulher so suscetveis a desavenas. Por unanimidade, os ministros da Quarta Turma concordaram com o relator, concedendo a guarda compartilhada da menor av e ao tio paternos. http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=97283 21 Art. 1.740. Incumbe ao tutor, quanto pessoa do menor: [...] II reclamar do juiz que providencie, como houver por bem, quando o menor haja mister correo; [...]. 22 Art. 479. A resoluo pode ser evitada, oferecendo-se o ru a modificar equitativamente as condies do contrato. 23 CPC art. 127. O juiz s decidir por equidade nos casos previstos em lei.

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Civil/Decreto-lei n. 4.657/42 art. 5)24. Exemplo: CDC/Cdigo de Defesa do Consumidor/L n. 8.078/90 art. 7;25 LA/Lei da Arbitragem/L n. 9.307/96 art. 226; CC art. 41327 Obs: outras referncias legais: CLT art. 8, CPC art. 1.10928. 3.7 Analogia

Teorias sobre as Lacunas e a aceita (Nader): Ecletismo: enquanto a lei apresenta lacunas, a
ordem jurdica no as possui29. Obs: Ponto de vista prtico: postulado da plenitude da ordem jurdico. Fundamento: segurana jurdica.

Definio (Porto Carreiro): [...] aplicao de uma proposio jurdica conhecida a um caso que no lhe objetivamente adequado (apud Herkenhoff, p. 290).

LICC art. 5. Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. CDC Art. 7 Os direitos previstos neste cdigo no excluem outros decorrentes de tratados ou convenes internacionais de que o Brasil seja signatrio, da legislao interna ordinria, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princpios gerais do direito, analogia, costumes e eqidade. 26 LA Art. 2 A arbitragem poder ser de direito ou de eqidade, a critrio das partes. 1 Podero as partes escolher, livremente, as regras de direito que sero aplicadas na arbitragem, desde que no haja violao aos bons costumes e ordem pblica. 2 Podero, tambm, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princpios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comrcio. 27 CC art. 413. A penalidade [clusula penal] deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio. 28 CPC art. 1.109. O juiz decidir Art. 1.109. O juiz decidir o pedido no prazo de 10 (dez) dias; no , porm, obrigado a observar critrio de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a soluo que reputar mais conveniente ou oportuna. 29 Demais teorias: Teoria do Realismo Ingnuo (a evoluo social cria espaos vazios no apenas na lei, mas no prprio sistema jurdico, que, muitas vezes, no podem ser resolvidos com base em normas preexistentes), Teoria do Empirismo Cientfico (inexistncia de lacunas no ordenamento jurdico, enquanto soma de regras jurdicas), Teoria do Pragmatismo (por mais que existam lacunas no ordenamento jurdico, o Direito ir sempre dispor de frmulas para regular todos os casos emergentes da vida social), Teoria do Apriorismo Filosfico (inexistncia de lacunas no ordenamento jurdico, concebendo-se o Direito como uma estrutura totalizadora, de onde resulta um regime de Direito Positivo uma totalidade) (Nader, p. 186-188).
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Exemplos: CC art. 56230 (doao x legado31), CPC antiga redao do art. 23032 (citao x
intimao); aplicao analgica da STJ Smula 30233; incluso de nome na paternidade (L n. 8.560/92)34; aplicao da lei de concessionrias a todos os produtos (STJ 4T REsp. 654.408)35

Princpio lgico: onde h a mesma razo, deve-se aplicar a mesma disposio legal. Hiptese definida em lei: paradigma Divergncia

Art. 562. A doao onerosa pode ser revogada por inexecuo do encargo, se o donatrio incorrer em mora. No havendo prazo para o cumprimento, o doador poder notificar judicialmente o donatrio, assinando-lhe prazo razovel para que cumpra a obrigao assumida. 31 Definio (Monteiro de Barros): Legado uma coisa, fungvel [p. ex., cesta de frutas] ou infungvel [p. ex., biblioteca jurdica], que, por testamento, deixada para algum (p. 235, t. IV). 32 Art. 230 (anterior L n. 8.710/93). Nas comarcas contguas, de fcil comunicao, o oficial de justia poder efetuar a citao em qualquer delas desde que a residncia ou lugar onde se encontra o citando seja prximo das divisas respectivas. 33 02/09/2009 - 08h43 DECISO Plano de sade no pode limitar sesses de radioterapia e quimioterapia O Superior Tribunal de Justia tem considerado abusivas as restries impostas por plano de sade que prejudiquem a eficcia de tratamento relacionado cobertura contratada. Seguindo essa tendncia, a Terceira Turma negou um recurso especial em que o Centro Transmontano de So Paulo pretendia limitar em dez sesses a cobertura de radioterapia e quimioterapia, como prev seu estatuto. O relator do caso, ministro Sidnei Beneti, apontou que a smula n. 302 do STJ afirma ser abusiva clusula contratual de plano de sade que limita o tempo de internao hospitalar do segurado. Interpretando a smula analogicamente, o ministro concluiu que, se no possvel limitar o tempo de internao, tambm no possvel limitar quantidade de sesses de radioterapia ou quimioterapia. No recurso contra deciso do Tribunal de Justia de So Paulo, o Transmontano alegou, em resumo, que no est ligado ao segurado por uma relao de consumo, mas por uma relao estatutria, de forma que o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) no poderia ser aplicado. Para o ministro Sidnei Beneti, o tribunal estadual decidiu de acordo com a jurisprudncia do STJ, ao reconhecer a instituio como prestador de servio e aplicar do CDC. Segundo o relator, a natureza da empresa que presta servio de cobertura mdico-hospitalar no influi na determinao da incidncia ou no da lei do consumidor. Por reconhecer a incidncia do CDC e o abuso da clusula contratual/estatutria que limita o nmero de sesses de radioterapia e quimioterapia, conforme analisado pelo relator, todos os ministros da Terceira Turma negaram o recurso. Processo eletrnico Esse recurso especial um marco para a Terceira Turma.Trata-se do primeiro recurso julgado pelo colegiado cuja tramitao se deu completamente por meio eletrnico. O processo fsico chegou ao STJ em fevereiro de 2009, foi digitalizado, distribudo ao relator em junho, teve pauta publicada e seu julgamento concludo em agosto. Uma demonstrao clara de que o processo eletrnico permite uma resposta mais rpida do Poder Judicirio. 34 11/09/2009 - 10h10 DECISO Me divorciada poder alterar sobrenome no registro dos filhos A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) manteve a deciso que autorizou uma me a alterar o sobrenome no registro dos filhos em razo de ter voltado a usar o nome de solteira aps o divrcio. No caso, o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios (MPDFT) argumentou que, no registro de nascimento, os dados consignados deveriam atender realidade da ocasio do parto. Ressaltou que a retificao s poderia ocorrer na hiptese de erro ou omisso. Alm disso, alegou que a Lei n. 8.560/92 no teria aplicao porque trata de investigao de paternidade de filhos fora do casamento. Em seu voto, o relator, ministro Sidnei Beneti, destacou ser perfeita a analogia com a Lei n. 8.560/92, que assegura o direito de alterar o sobrenome materno no termo de nascimento do filho em razo de casamento. Para o relator, se o registro civil pode ser modificado posteriormente ao nascimento para constar o nome de seu genitor ou genitora adotado com o casamento, razovel admitir o mesmo direito para a situao oposta e correlata no registro civil do nome do genitor decorrente da separao. Ao decidir, o ministro considerou justo o motivo da retificao em razo da inexistncia de eventuais prejuzos a terceiros, de violao da ordem pblica e de ferimento aos bons costumes. http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp? tmp.area=398&tmp.texto=93650&tmp.area_anterior=44&tmp.argumento_pesquisa= 35 07/04/2010 - 10h19

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I Herkenhoff: fonte subsidiria do Direito (LICC art. 4, CPC art. 12636, CLT art. 8). Obs: direito tributrio admisso, sem poder resultar na exigncia de tributo, no previsto em lei; direito penal admite-se a analogia in bonam partem. II Nader: integrao da lei, no se confundindo com as fontes formais, nem com os processos de interpretao.

Espcies? (Nader)
I Analogia Legal: paradigma se localiza em um determinado ato legislativo. II Analogia jurdica: paradigma o prprio ordenamento jurdico, p. ex., caso do Mr. M (STJ 4a Turma Resp. 1.189.975)37
DECISO Lei de Concessionrias no pode ser usada por analogia em todos os produtos A Lei 6.729/79, que regula contratos entre fabricantes e concessionrias de veculos, no tem ampla aplicao para contratos de exclusividade de distribuio de outros produtos. Esse foi o entendimento do relator, ministro Fernando Gonalves, em recurso movido pela Maple Comrcio Representaes Ltda. contra a Pesico do Brasil, por rompimento de contrato. A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) seguiu por unanimidade o entendimento do relator. A Pepsico rompeu contrato de exclusividade de distribuio da bebida Gatorade com a Maple. Esta entrou na Justia pedindo compensao por perdas e danos. O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro (TJRJ) julgou haver aplicao analgica da Lei 6.729 pela exclusividade da distribuio do produto. O artigo 22 da lei prev um prazo de 120 dias para o rompimento do contrato, mas a Pepsico deu apenas 30 dias. O TJRJ concedeu a indenizao referente por falta de razovel aviso prvio e as verbas rescisrias dos empregados contratados para fazer a distribuio das bebidas. Ambas as empresas recorreram ao STJ. A defesa da Maple afirmou haver ofensa ao artigo 24 da Lei 6.729, j que apesar de esse ser admitido no se determinou o pagamento de todos os valores previstos. Afirmou ainda ter tido diversos prejuzos, j que investiu numa estrutura para distribuir o produto. Tambm pediu indenizao pelo fundo de comrcio, perdido com o rompimento do contrato. Apontou-se, por fim, que a prpria Pepsico reconheceu que o contrato foi rompido unilateralmente e de forma imotivada. J a Pepsico afirmou que a Lei 6.729 no se aplica ao caso, pois se restringiria a fabricantes e concessionrias de veculos. Alegou ainda que tinha o direito de romper o contrato aps notificao prvia, no tendo portanto o dever de indenizar. Em seu voto, o ministro Fernando Gonalves apontou que o TJRJ considerou a necessidade do prazo maior para o rompimento do contrato para proteger a funo social do contrato e no frustrar expectativas de lucro das empresas. Entretanto, o ministro apontou que o STJ j tem decises no sentido da impossibilidade da aplicao analgica da Lei 6.729. Apesar de reconhecer que existem opinies em sentido contrrio, o ministro observou que no caso haveria um contrato verbal, sem previso especfica para a notificao do fim do acordo. O ministro Gonalves afirmou que a Lei 6.729 desceria a mincias das relaes entre fabricantes e concessionrias de veculos, no sendo aplicvel ao caso. Apesar disso, o ministro considerou que isso no autoriza romper contratos de prazo indeterminado sem notificao com prazo razovel. Apontou ainda que essa disposio seria prevista inclusive no artigo 473 do Cdigo Civil (CC). O magistrado tambm destacou que o artigo 720 do CC prev que, em caso de desacordo entre as partes, o juiz pode determinar prazo razovel para a notificao do fim do contrato. Levando em considerao o aumento sazonal de consumo do produto, o ministro manteve o prazo de 120 dias estabelecido pelo TJRJ. Tambm considerou que a Maple no tem direito ao fundo legal, j que no apontou qual o fundamento legal do seu pedido. http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp ? tmp.area=398&tmp.texto=96605&tmp.area_anterior=44&tmp.argumento_pesquisa= 36 CPC art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito. 37 11/05/2011 - 11h54 DECISO Globo e afiliada no devem indenizar por revelar segredos do ilusionismo atravs do Mister M A veiculao do quadro Mister M o mgico mascarado, em programa dominical, no gera responsabilidade civil da TV Globo Ltda. e da Televiso Gacha S/A, em razo de supostos danos materiais e morais, alegadamente causados aos profissionais das artes mgicas. O entendimento da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) ao julgar o recurso especial de Vitor Hugo Crdia e outros. Crdia e outros ajuizaram ao de indenizao contra a TV Globo e sua afiliada no Rio Grande do Sul alegando que so artistas que se dedicam ao ramo conhecido como de artes mgicas, profisso regulamentada pela Lei n. 6.533/73 e Decreto n. 82.385/78. Narram que desde janeiro de 1999 at a proibio, em maro do mesmo ano, as duas emissoras de televiso apresentaram, como novo carro-chefe do programa Fantstico, um mgico mascarado, de codinome Mister M, que aparece comandando um quadro no qual era quebrado o cdigo de sigilo da categoria dos mgicos, demonstrando a maneira como alguns truques tradicionais de ilusionismo so armados.

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CONCLUSO (Nader e Reale): a nica analogia a legal, j que a jurdica nada mais presenta do que o aproveitamento dos princpios gerais do Direito.

Analogia e Interpretao Extensiva


I Analogia: lacuna da lei. II Interpretao extensiva: o caso previsto pela lei diretamente, apenas com insuficincia verbal, p. ex., CR antigos arts. 103, IV e V, antes da Emenda Constitucional n. 45/04; CP art. 155, 5 (incluso do DF); LRF (LC n. 101/00) art. 1, 3, II. Obs: jurisprudncia38
Sustentam que essa conduta destri o repertrio artstico e profissional dos mgicos, atentando contra o livre exerccio de sua profisso, configurando infrao de dever de conduta por imprudncia, negligncia e impercia, alm de abuso de direito pelo lesivo exerccio da liberdade de imprensa. Afirmam, ainda, que a conduta das emissoras lhes causou danos consistentes em lucros cessantes pela queda de faturamento pelo desinteresse por nmeros de magia; danos emergentes pela perda de equipamentos utilizados em nmeros que no mais podero ser apresentados, e danos morais por ter sido atingido o livre exerccio da profisso. Ao mesmo tempo, tramitou ao cominatria ajuizada pela Associao dos Mgicos Gachos Vtimas do Programa do Fantstico, com o objetivo de suspender a exibio do quadro Mister M. Improcedncia O Juzo de Direito da 11 Vara da Comarca de Porto Alegre Foro Central julgou improcedentes os pedidos. A sentena foi confirmada pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (TJRS) ao julgar a apelao. Restando improvado que as rs [emissoras] praticaram ato ilcito ou conduta censurvel na transmisso televisiva do quadro denominado Mister M O mgico mascarado no programa Fantstico gerado pela TV Globo e que veio a ser reproduzido pela televiso gacha impunha-se a improcedncia das demandas. Sentena confirmada, decidiu o tribunal estadual. No STJ, alm das teses de natureza processual, os mgicos sustentaram os mesmo argumentos apresentados nas instncias ordinrias. Em seu voto, o relator, ministro Luis Felipe Salomo, destacou que no h norma jurdica que impea a revelao dos apontados segredos do ilusionismo, razo por que no se tem como imputar s emissoras qualquer responsabilidade civil por essa conduta. A bem da verdade, a publicidade a regra e o sigilo exceo, que somente se justifica quando interesses mais caros sociedade ou ao indivduo estiverem em confronto com a liberdade de informar, afirmou. Alm disso, o ministro lembrou que a revelao de truques de mgica no novidade trazida pelo quadro do Fantstico, contra o qual se insurgem os mgicos. Desde sempre existem livros e brinquedos vendidos especialmente com esse desiderato, o de ensinar o comprador os alegados segredos e no se tm notcias de qualquer insurgncia, por parte dos mgicos, contra essa prtica, avaliou o relator. A deciso foi unnime. http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=101774 38 18/05/2010 - 09h29 DECISO Clnica no consegue a exonerao de impostos sociais sobre servios mdico-hospitalares A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ), em deciso unnime, no reconheceu a possibilidade de as clnicas mdicas recolherem ao Programa de Integrao Social (PIS) e a Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) alquota zero sobre as receitas correspondentes ao valor de medicamentos utilizados pelos pacientes na prestao de servios mdicohospitalares. O recurso foi interposto no STJ pela Oncoclnica So Marcus S.A. contra deciso do Tribunal Regional Federal da 4 Regio (TRF4). De acordo com a previso legal, os fabricantes e importadores de produtos farmacuticos listados em lei passaram a recolher o PIS e a Cofins com a alquota majorada, determinando, por outro lado, a exonerao, mediante a alquota zero, das contribuies devidas pelos comerciantes e varejistas dos referidos produtos. A clnica pretendia a interpretao extensiva dessa previso legal, exonerando as clnicas da referida contribuio. O TRF4 entendeu que os medicamentos utilizados pelos hospitais e clnicas mdicas se caracterizam como insumos necessrios para o desempenho de sua atividade essencial, que no a venda, mas a prestao de servios mdico-hospitalares. Portanto o custo dos medicamentos integra o preo dos servios que prestam. A Oncoclnica, em recurso, defendeu o direito legal ao recolhimento do PIS e da Cofins alquota zero sobre os medicamentos utilizados pelas clnicas mdicas nos tratamentos dos pacientes. Alegou tambm a impossibilidade de ser aplicado ato expedido pela Secretaria da Receita Federal. O ministro Benedito Gonalves, em voto, confirmou o entendimento proferido pelo TRF4. Destacou que os hospitais e clnicas mdicas, no desempenho de sua atividade social, fornecem aos clientes remdios indispensveis para a prestao do servio. O relator esclareceu que o fornecimento dos medicamentos no um fim em si mesmo, tanto que s disponibilizado para aquele paciente que est recebendo a prestao do servio mdico.

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Exemplo de analogia criando tributo. Vedao legal (Superior Tribunal de Justia)39


3.8 Princpios Gerais do Direito

1.

Divergncia (Filosofia do Direito)


I. Naturalistas (Del Vecchio): provindos do direito natural, ensinados pela cincia, admitidos pela conscincia geral como preexistentes a toda lei positiva. Crtica: ilimitado arbtrio judicial; II. Positivistas: consagrados pelo prprio ordenamento jurdico, devendo ater-se ao Direito vigente, favorecendo a coerncia lgica do sistema. II.I relacionados ao prprio direito de cada pas (Cdigo Civil italiano); II.II princpios de equidade (Gny); II.III preceitos bsicos do direito romano, ou seja, viver honestamente, no lesar o prximo, dar a cada um o que seu.

Exemplo: princpio da igualdade (CR art. 5, caput) Divergncia


I Herkenhoff: fonte subsidiria do Direito (LICC art. 4, CPC art. 12640, CLT art. 8). II Nader: integrao da lei, no se confundindo com as fontes formais, nem com os processos de interpretao.
O ministro ressaltou que as receitas obtidas em razo do pagamento do servio pelos pacientes englobam o valor dos remdios empregados para o tratamento. Segundo o ministro, o ato, expedido dentro dos limites da lei, determinou a vedao aos prestadores de servios mdico-hospitalares discriminao, na receita bruta, do valor correspondente aos produtos utilizados como insumos na prestao dos servios, bem como aplicao de alquota zero das referidas contribuies sobre as parcelas de receita bruta relativa aos produtos. http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=97284 39 TELEFONIA MVEL CELULAR. ICMS. A Seo, no mrito, conheceu parcialmente do recurso principal da empresa de telefonia mvel celular ao entendimento de que os servios de habilitao e locao de telefones mveis celulares e de assinatura (como sinnimo de contratao do servio de comunicao) no sofrem a incidncia do ICMS. O convnio ICMS n. 69/1998, ao determinar a incidncia do mencionado tributo sobre a habilitao de telefone celular, empreendeu verdadeira analogia extensiva do mbito material de incidncia do tributo, em flagrante violao do art. 108, 1, do CTN. Esse tributo incide sobre a prestao dos servios de comunicao (atividade fim), no sobre os atos que a ela conduzem (atividade meio). A simples disponibilizao aos usurios dos meios materiais necessrios comunicao entre eles ainda no tipifica a prestao do servio, mas simples etapa de sua implementao. Assim, quando algum contrata um servio e passa a ser dele um novo usurio, no sendo hiptese de incidncia da regra matriz do ICMS-comunicao. In casu, mngua de detalhamento, nas decises prolatadas na instncia de origem, sobre os servios inseridos no amplo conceito de facilidades adicionais, no cabe a este Superior Tribunal o exame da questo, porquanto escapa competncia do STJ averiguar os servios, que se encaixam no conceito pressuposto de comunicao, porque a isso equivaleria anlise ftica, vedada pela Sm. n. 7STJ. Quanto ao recurso interposto contra o acrdo do agravo regimental quanto impossibilidade de levantamento do depsito judicial antes do trnsito em julgado da deciso, tambm a Seo conheceu parcialmente do recurso e lhe deu provimento, por entender que, no caso, essa no transitou em julgado, o que tem o condo de afastar a possibilidade de levantamento das quantias depositadas. Destarte, merece reforma o aresto recorrido que autorizou o levantamento da quantia depositada, na ausncia de qualquer intimao parte adversa. REsp 945.037-AM, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 13/5/2009. Inf. 394 (mai 09) 1 SEO 40 CPC art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.

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3.9 Doutrina

Definio (Eduardo Garca Maynez): o estudo de carter cientfico que os juristas realizam, a respeito do Direito, seja com o propsito puramente especulativo de conhecimento e sistematizao, seja com a finalidade prtica de interpretar as normas jurdicas, para sua exata aplicao (apud Herkenhoff, p. 290). Antigamente (p. ex., Roma antiga, sob o governo do Imperador Tibrio (42 a.C.) x Hoje
(fonte material) BIBLIOGRAFIA GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do direito. 34. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. HERKENHOFF, Joo Baptista. Introduo ao direito. Rio de Janeiro: Thex, 2006. MONTEIRO DE BARROS, Flvio Augusto. Manual de direito civil. So Paulo: Mtodo, 2005, t. I. _____. Manual de direito civil. So Paulo: Mtodo, 2004, t. IV. MONTORO, Andr Franco. Introduo cincia do direito. 25. ed. So Paulo: RT, 2000. NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.

EXERCCIOS DE FIXAO
1. (EGRAF TGD 2008 1) So fontes formais de direito, exceto: (A) costume, analogia e smula vinculante. (B) smula vinculante, legislao e convenes internacionais. (C) equidade, doutrina e legislao. (D) smulas vinculantes, legislao e contratos. 2. (EGRAF TGD 2008 1) As fontes do direito que compem os elementos e os fatores determinantes do contedo (elaborao e aplicao) das normas so as: (A) absolutas. (B) formais. (C) mistas. (D) materiais. 3. (EGRAF TGD 2008 1) Assinale a seqncia correta de V (verdadeiro) ou F (falso) no que se refere comparao entre Lei e Costume: ___ quanto a sua forma, a lei escrita, ao passo que o costume oral. ___ com relao positividade, o costume tem efetividade que aspira validade, enquanto a lei tem a validade que aspira a efetividade. ___ quanto a criao, a lei espontnea, ao passo que o costume reflexivo. ___ com relao legitimidade, o costume tem legitimidade presumida, enquanto a lei legtima quando traduz os costumes e valores sociais. (A) (B) (C) (D) F, V, F, V. F, V, F, F. F, F, F, V. V, V, F, V.

4. (EGRAF TGD 2008 1) A prtica reiterada de uma determinada conduta sem a convico de obrigatoriedade a definio de: (A) Costume. (B) Jurisprudncia. (C) Analogia. (D) Hbito. 5. (EGRAF SUBSTITUTIVO TGD 2008 1) A classificao bsica de fontes de Direito de Joo Baptista Herkenhoff e de Miguel Reale a seguinte: (A) Formal e material. (B) Material e real. (C) Material e lgica. (D) N.d.a. Gabarito 1) C

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2) D 3) D 4) D 5) A

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