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ABC N 70041102187 2011/CRIME Roubo majorado. Condenao: impositiva quando os agentes, reconhecidos como autores pelas vtimas, foram presos, logo aps o delito, com a posse de parte da res. Reincidncia: invivel o seu afastamento, ante a smula vinculante n 10 do STF. Majorante do emprego de arma: impositivo o seu reconhecimento quando o armamento empregado no ilcito era funcional, conforme a concluso dos peritos oficiais. Concurso de agentes: configurado quando os rus coordenaram esforos para o fim comum de perpetrar a subtrao. Desclassificao para furto: invivel, ante a rendio armada dos ofendidos. Deram parcial provimento ao apelo defensivo. Unnime.

APELAO CRIME N 70041102187 ALESSANDRO SILVA DOS SANTOS JAGNER DA SILVA LOPES MINISTRIO PBLICO

QUINTA CMARA CRIMINAL COMARCA DE CAXIAS DO SUL APELANTE; APELANTE; E APELADO.

A D O C R
Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado, unanimidade, em dar parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir a 5 anos e 4 meses de recluso, em regime semiaberto, mais pecuniria mnima, a pena do apelante ALESSANDRO SILVA SILVA LOPES. Custas na forma da lei.
DOS

SANTOS, e reduzir a 5 anos e 8 meses de recluso, em

DA

regime fechado, mais pecuniria mnima, a pena imposta ao ru JAGNER

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Participaram do julgamento, alm do signatrio, os eminentes Senhores DES. LUS GONZAGA DA SILVA MOURA (PRESIDENTE) E DES. GENACIA DA SILVA ALBERTON. Porto Alegre, 15 de junho de 2011.

DES. AMILTON BUENO DE CARVALHO, Relator.

R ELA R T IO
DES. AMILTON BUENO DE CARVALHO (RELATOR) Na Comarca de Caxias do Sul, o Ministrio Pblico denunciou Alessandro Silva dos Santos e Jagner da Silva Lopes como incursos nas sanes do art. 157, 2, I e II, do Cdigo Penal. Narra a denncia que:
No dia 06 de julho de 2010, por volta das 10h30min, na Rua General Sampaio, n 266, Bairro Rio Branco, nesta Cidade, no interior da Casa Lotrica Capuchinhos, os denunciados, Alessandro Silva dos Santos e Jagner da Silva Lopes, em comunho de vontades e unio de desgnios, mediante grave ameaa e violncia a pessoa, exercidas pelo emprego de armas de fogo (apreendida), subtraram, para eles, a importncia de R$ 4.800,00, em prejuzo deste estabelecimento. Na oportunidade, os denunciados adentraram no estabelecimento comercial e anunciaram o assalto, apontando armas para as pessoas presentes, exigindo dinheiro. Aps recolherem a referida quantia, deixaram o local tripulando a motocicleta Yamaha/Factor, roxa, placas IQK 0173. Na sequncia, informados do fato, das caractersticas dos agentes, da motocicleta utilizada por eles e do rumo que tomaram, policiais militares lograram prender os denunciados em flagrante, na posse de parte das res.

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Instrudo o feito recebimento da denncia (20.07.2010, fl. 152), citao, resposta acusao (fl. 162), audincia de instruo (fls. 188/201) e memoriais , sobreveio sentena (fls. 227/240) condenando os rus como incursos nas sanes do art. 157, 2, I e II, do Cdigo Penal. As penas foram dosadas da seguinte forma: RU ALESSANDRO: a base foi estabelecida em 4 anos de recluso; desprezada a atenuante da confisso, com base na smula n 231 do STJ, a pena foi elevada em 3/8 pelas majorantes do emprego de arma e do concurso de agentes, restando definitiva em 5 anos e 6 meses de recluso, em regime inicial semiaberto, mais pecuniria de 10 dias-multa no piso legal. RU JAGNER: a base foi estabelecida em 4 anos e 8 meses de recluso (valorada a reincidncia conjuntamente com os antecedentes); na terceira fase, a pena foi elevada em 3/8 pelas majorantes do emprego de arma e do concurso de agentes, restando definitiva em 6 anos e 5 meses de recluso, em regime inicial fechado, mais pecuniria de 20 dias-multa no piso legal. Inconformada, a defesa apelou. Busca a absolvio dos rus, aduzindo que as provas produzidas no demonstram a autoria delitiva com suficincia. Subsidiariamente, requer a desclassificao da imputao para furto, a excluso das majorantes do emprego de arma e do concurso de agentes, o afastamento da agravante da reincidncia, bem ainda a reduo da pena pecuniria de Jagner para o mnimo legal. Contra-arrazoado o apelo, vieram os autos a esta Corte.

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Nesta instncia, a Procuradoria de Justia, pelo Dr. Edgar Luiz de Magalhes Tweedie, opinou pelo improvimento do apelo. Finalmente, esclareo que os rus tm ordem de priso por este processo (fl. 240). o relatrio.

VO S TO
DES. AMILTON BUENO DE CARVALHO (RELATOR) Com a vnia da colega singular, estou a dar parcial provimento ao apelo. De incio, registro ser impossvel alcanar a absolvio postulada pela defesa. Inexiste qualquer dvida quanto identidade das pessoas que ingressaram na lotrica vitimada, pois o ru Alessandro confessou a autoria do delito e Jagner embora negando o dolo de subtrao reconheceu que acompanhava Alessandro na ocasio. No por outra razo que as vtimas Priscila e Camila reconheceram os dois denunciados, em juzo, mediante todas as garantias processuais, como sendo as pessoas que realizaram o assalto (fl. 191). Tudo no bastasse, Jnifer Lima, esposa do ru Alessandro, confirmou que se dirigiu de moto com seu marido at a casa de Jagner, quando ento os dois denunciados teriam dali partido em direo lotrica, para pagar uma conta, retornando casa de Jagner logo aps, na posse de

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uma importncia em dinheiro, sucedendo-se a priso em flagrante pela Brigada Militar (fls. 195v/196). Ou seja, h um somatrio infindvel de provas, passando inclusive pelas fotografias das fls. 129/136 a lotrica estava dotada de cmeras de segurana , a apontar, com absoluta idoneidade, que os rus eram as pessoas que estiveram na lotrica no momento do assalto. No obstante essa certeza, Alessandro diz que realizou o assalto sozinho e que Jagner nada sabia da sua investida, tendo sido to surpreendido quanto as vtimas no episdio. Essa a nica dvida cogitvel diante das provas produzidas, pois, repita-se, ambos os rus admitem que estavam na lotrica no momento do assalto (realizado isoladamente por Alessandro). A tese defensiva, um tanto inusitada, no encontra guarida nas provas. Observe-se que os dois agentes tiveram postura atuante no roubo, como deixa claro a voz da vtima Camila: um deles entrou e apontou a arma pro
cliente, n, na cabea assim, at tem umas imagens, e anunciou o assalto enquanto o outro passou a sacolinha pras gurias recolherem o dinheiro (fl. 193).

Na mesma linha o

relato da vtima Priscila: um dos agentes ficou perto dos caixas, recolhendo o dinheiro, enquanto o outro, na posse de arma, anunciou o assalto e ingressou na sala da gerente do estabelecimento (fl. 194v). Se Alessandro era aquele que confessadamente portava o armamento, Jagner foi aquele que arrecadou o numerrio, permanecendo na frente dos balces de atendimento, como figura nas fotos das fls. 129, 132 e 135.

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chegada

conjunta

no

estabelecimento,

na

mesma

motocicleta, e sada na mesma parceria, aps a realizao do assalto, j eram reveladoras do propsito comum de executar a rapina. Obviamente, a diviso de tarefas na execuo do delito um encarregado de intimidar os presentes com o armamento, enquanto o outro recolhia o numerrio em sacola assenta o concurso de agentes e a responsabilidade de ambos os denunciados pelo crime imputado. Diferena alguma faz que a gerente do estabelecimento no tenha sido ouvida: primeiro, incumbia defesa t-la arrolado como testemunha caso fosse do seu interesse, o que no foi feito, logo a inrcia da prpria defesa tcnica no pode ser invocada como mcula processual (CPP, art. 565); segundo, as informaes fornecidas por Camila e Priscila presenciais diretas da cena do crime no podem ser desacreditadas pela mera hiptese de que pudesse a terceira vtima dizer algo diverso sobre o episdio. Igualmente, no h falar em excluso da majorante do uso de arma: as vtimas atestam o uso de arma por pelo menos um dos agentes, o que, alis, visto ictu oculi nas fotografias das fls. 129/136; a arma foi apreendida em poder dos rus, logo aps o crime, e, uma vez submetida a exame tcnico firmado por peritos oficiais (fls. 203/204), constatou-se a sua plena funcionalidade. Pela mesma e bvia razo, o assalto de arma em punho no pode ser desclassificado para mero furto, pois o uso da grave ameaa ou de meio que impossibilita a resistncia dos ofendidos tal qual o porte ostensivo de armamento incompatvel com a figura delitiva do art. 155 do Cdigo Penal. 6

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Finalmente, no calha falar em tentativa, no obstante a priso em flagrante: que os rus chegaram a ingressar na residncia de Jagner antes de serem detidos e apenas uma parte da res foi recuperada. Revejo o apenamento. A base mnima fica mantida para o ru Alessandro, bem ainda o desprezo da atenuante da confisso, com base na smula n 231 do STJ. Para Jagner, observo que a reprimenda foi elevada em 8 meses exclusivamente pelos antecedentes negativos, a computada tambm a reincidncia, j que tal denunciado ostenta trs condenaes definitivas com trnsito em julgado anterior ao fato aqui denunciado (fls. 56/57). Entretanto, o acrscimo est em demasia, comportando um ajuste para 4 anos e 3 meses de recluso (a reincidncia vai valorada conjuntamente com os maus antecedentes, tal como fez a sentena, sem oposio recursal do Ministrio Pblico, evitando-se a reformatio in pejus). A propsito do pedido defensivo de excluso da agravante da reincidncia, registro que a smula vinculante n 10 do STF impede assim proceder, ao dispor que no podem os rgos fracionrios de Tribunal, a qualquer pretexto, afastar a incidncia de norma legal cogente (clusula da reserva de plenrio). E a existncia de precedentes da Corte Suprema no sentido da constitucionalidade da agravante (HC n 91.688, Min. Eros Grau) torna invivel submeter a questo ao rgo especial deste Tribunal ressalvo meu entendimento pessoal, no sentido da inconstitucionalidade da agravante.

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J na terceira fase, as penas vo elevadas em 1/3 pelas majorantes do emprego de arma e do concurso de agentes, forte na smula n 443 do STJ, pois o juzo singular valeu-se da simples quantidade de causas de aumento para impor aumento superior ao mnimo, quando a qualidade das operadoras no est a exigir reprovao superior tudo ocorreu dentro do que comum espcie delitiva. As penas finais restam em 5 anos e 4 meses de recluso, para ALESSANDRO, e em 5 anos e 8 meses de recluso, para JAGNER. Ficam mantidos os regimes carcerrios da sentena: o semiaberto para Alessandro (primrio), e o fechado para o reincidente Jagner. A pecuniria vai reduzida ao mnimo legal para o acusado Jagner, ante a pobreza presumida. A grave ameaa elementar ao crime, o quantum de pena e a reincidncia de Jagner obstaculizam a substituio por PRDs, assim como a concesso de sursis. Os antecedentes inclusive de Alessandro, que, embora tecnicamente primrio, j foi pronunciado em feito que apura os crimes de homicdio qualificado, furto qualificado e coao no curso do processo desaconselham a priso domiciliar, em que pese o caos prisional instalado no Estado. Pelo exposto, d-se parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir a 5 anos e 4 meses de recluso, em regime semiaberto, mais pecuniria mnima, a pena do apelante ALESSANDRO SILVA
DOS

SANTOS, e reduzir

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a 5 anos e 8 meses de recluso, em regime fechado, mais pecuniria mnima, a pena imposta ao ru JAGNER DA SILVA LOPES.

DES. GENACIA DA SILVA ALBERTON (REVISORA) - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. LUS GONZAGA DA SILVA MOURA (PRESIDENTE) - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. LUS GONZAGA DA SILVA MOURA - Presidente - Apelao Crime n 70041102187, Comarca de Caxias do Sul: " UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO PARA REDUZIR A 5 ANOS E 4 MESES DE RECLUSO, EM REGIME SEMIABERTO, MAIS PECUNIRIA MNIMA, A PENA DO APELANTE ALESSANDRO SILVA DOS SANTOS, E REDUZIR A 5 ANOS E 8 MESES DE RECLUSO, EM REGIME FECHADO, MAIS PECUNIRIA MNIMA, A PENA IMPOSTA AO RU JAGNER DA SILVA LOPES." Julgador(a) de 1 Grau: CIDALIA DE MENEZES OLIVEIRA hmr