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CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

CAMILLY CORRÊA DALLA BERNARDINA MODOLO


HANDELL SCHINAIDER FRANCISCO

EQUILIBRANDO A JUSTIÇA PENAL E OS DIREITOS


REPRODUTIVOS: O PAPEL DO HABEAS CORPUS PARA MÃES E
GESTANTES ENCARCERADAS

COLATINA
NOVEMBRO/2023
CAMILLY CORRÊA DALLA BERNARDINA MODOLO
HANDELL SCHINAIDER FRANCISCO

EQUILIBRANDO A JUSTIÇA PENAL E OS DIREITOS


REPRODUTIVOS: O PAPEL DO HABEAS CORPUS PARA MÃES E
GESTANTES ENCARCERADAS

Trabalho de conclusão de curso apresentado


à banca do curso de graduação em direito do
Centro Universitário Castelo Branco, como
requisito obrigatório para obtenção do título
de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Edson Montebeller Alves


Júnior

COLATINA, ES
NOVEMBRO/2023
CAMILLY CORRÊA DALLA BERNARDINA MODOLO
HANDELL SCHINAIDER FRANCISCO

EQUILIBRANDO A JUSTIÇA PENAL E OS DIREITOS


REPRODUTIVOS: O PAPEL DO HABEAS CORPUS PARA MÃES E
GESTANTES ENCARCERADAS

Trabalho de conclusão de curso apresentado à banca do curso de graduação


em Direito do Centro Universitário Castelo Branco, como requisito obrigatório
para obtenção do título de Bacharel em Direito.

Aprovada em ____/____/_______ pela banca constituída dos seguintes


professores:

__________________________________________________
Prof. – Centro Universitário Castelo Branco

__________________________________________________
Prof. – Centro Universitário Castelo Branco

__________________________________________________
Prof. – Centro Universitário Castelo Branco

Colatina, ___ novembro de 2023


RESUMO

Este trabalho acadêmico trata da questão da aplicabilidade do habeas corpus às


gestantes, lactantes, puérperas e mulheres com filhos com deficiência ou menores de
12 anos em regime prisional. Dada a complexidade dos direitos humanos e as
peculiaridades da gravidez e da maternidade, a pesquisa explora a interseção do
direito penal, dos direitos à saúde e dos direitos reprodutivos. O estudo explora os
desafios enfrentados por mães encarceradas, incluindo condições de prisão, acesso
a cuidados médicos e possíveis impactos na saúde física e mental da genitora e do
feto. Tem por objetivo analisar os fundamentos jurídicos e jurisprudenciais que
fundamentam a concessão do habeas corpus à estas presas, tendo em vista a
jurisprudência nacional e internacional. Além disso, o artigo examina alternativas à
prisão para mulheres grávidas, como a prisão domiciliar, e discute medidas éticas e
sociais. Através de uma abordagem interdisciplinar, esta pesquisa visa contribuir para
o debate acadêmico e jurídico sobre a proteção dos direitos da progenitora na prisão
e a promoção do equilíbrio entre justiça, saúde e direitos fundamentais.

Palavras-chave: Habeas corpus, gestantes, maternidade, prisões, direitos humanos,


saúde.
SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 6

2 OBJETIVOS .......................................................................................................... 7

3 DESENVOLVIMENTO ......................................................................................... 7

3.1 DIREITOS HUMANOS DAS GESTANTES ENCARCERADAS ........... 7


3.2 DESAFIOS E IMPACTOS NO AMBIENTE PENITENCIÁRIO ........... 11
3.3 ANALOGIA COM A LICENÇA MATERNIDADE................................. 12
3.4 DA PRISÃO......................................................................................... 14
3.5 HABEAS CORPUS: FUNDAMENTOS E PRECEDENTES ............... 15
3.6 ALTERNATIVAS AO ENCARCERAMENTO ...................................... 20
3.7 CONSIDERAÇÕES ÉTICAS E SOCIAIS ........................................... 21

4 RELATO MEDICO .............................................................................................. 22

5 CONCLUSÃO ..................................................................................................... 23

REFERÊNCIAS ...................................................................................................... 25
6

1. INTRODUÇÃO

A interseção entre o direito penal e os direitos fundamentais das mães no ambiente


penitenciário revela um terreno complexo e multifacetado que desafia as bases
tradicionais do sistema jurídico. No âmbito dessa confluência, emerge a questão
crucial da aplicabilidade do habeas corpus como um mecanismo de proteção desses
direitos em situações específicas onde a privação de liberdade se entrelaça com a
condição de gravidez. O presente estudo se debruça sobre esse desafio de equilibrar
a justiça punitiva com a salvaguarda dos direitos reprodutivos, da saúde e da
dignidade das gestantes, lactantes, puérperas e mulheres com filhos com deficiência
ou menores de 12 anos encarceradas, explorando as dimensões legais, éticas e
sociais que circundam esse problema.

No contexto atual, onde a abordagem nos direitos humanos e nas garantias individuais
tem se intensificado, a análise do habeas corpus como uma ferramenta de tutela dos
direitos das mães no ambiente penitenciário se reveste de uma importância ampliada.
À luz das convenções e tratados internacionais que ratificam a inalienabilidade da
dignidade humana e da integridade física, como a Convenção sobre os Direitos
Humanos e a Convenção contra a Tortura, é premente considerado como o habeas
corpus se alinha com tais compromissos e qual papel desempenha na defesa da
gestante em detenção.

O problema central reside na delicada balança entre a necessidade do Estado de


manter a ordem e a segurança pública através da proteção penal e o dever de garantir
a proteção integral dos direitos fundamentais, mesmo no contexto prisional. A situação
das genitoras encarcerada agrava ainda mais essa problemática, uma vez que
envolve não apenas a sua própria dignidade, mas também o futuro da vida que
carrega. Nesse sentido, o objetivo geral deste estudo é investigar a possibilidade de
concessão de habeas corpus no caso de gestantes, lactantes, puérperas e mulheres
com filhos com deficiência ou menores de 12 anos no ambiente penitenciário, a partir
de uma análise crítica das bases legais, das implicações e das implicações éticas e
sociais envolvidas.

Este estudo pretende contribuir para o aprofundamento da discussão acadêmica e


jurídica sobre a proteção dos direitos das genetrizes em detenção, fornecendo insights
substanciais para advogados, operadores do direito, juízes, estudantes e todas as
7

pessoas interessadas no tema. Ao traçar um panorama abrangente das questões


legais e éticas subjacentes, almeja-se promover um entendimento mais informado
sobre as possibilidades e limitações do habeas corpus como meio de salvaguardar a
dignidade e os interesses das gestantes privadas de liberdade.

Em última análise, busca-se construir pontes entre a justiça punitiva e os princípios de


direitos humanos, envolvendo um sistema de justiça criminal que reconheça e respeite
as particularidades da condição da maternidade, reforçando, assim, os pilares de
equidade, justiça e proteção integral no contexto penitenciário contemporâneo.

2. OBJETIVO

Investigar a possibilidade de concessão de habeas corpus no caso de gestantes no


ambiente penitenciário, a partir de uma análise crítica das bases legais, das
implicações éticas e sociais envolvidas.

3. DESENVOLVIMENTO

3.1 DIREITOS HUMANOS E GESTANTES ENCARCERADAS

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 em seu artigo 1º, no inciso


lll, prevê como fundamento do nosso Estado Democrático de Direito a dignidade da
pessoa (BRASIL, 1988). Segundo MORAES (2011, p. 60) “a dignidade é um valor
espiritual e moral inerente a pessoa, que se manifesta singularmente na
autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a
pretensão ao respeito das demais pessoas. ”

No entanto quando se observa o ambiente presidiário tais direitos não se encontram


como valor supremo. Segundo Beccaria a pena não pode atingir o corpo do indivíduo,
observa-se que a um limite na execução das sanções penais, sendo esse o princípio
da dignidade da pessoa humana. Por certo, na nossa sociedade as penas cruéis e
degradantes da Idade Média marcadas pela punição aos corpos dos sancionados,
mostram-se asquerosos à noção contemporânea de direitos humanos (BECCARIA, p.
73).
8

A valorização da dignidade humana nasce no contexto pós 2ª Guerra Mundial, a qual


proporcionou horrores como o holocausto, cujo judeus de todas as partes da
Alemanha foram massacrados torturados, enfim, tratados de maneira cruel e
desumana. Em 10 de dezembro de 1948, a Organização das Nações Unidas
promulgava a Declaração Universal dos Direitos Humanos, a qual em seu artigo
primeiro tratou de evidenciar que todas as pessoas nascem livres e iguais em
dignidade e direitos (CAVALCAN e LANGE JR, 2020).

Nesse sentido, cabe destacar que o ambiente prisional deve se ter condições
especiais de tratamento para as mulheres em estado gestacional, em período
puerpério e de amamentação, as quais se encontram em momento singular conforme
normas internacionais e internas. Contudo, as violações aos direitos humanos
presentes em nosso sistema prisional brasileiro são grandes, em especial no caso de
mulheres gestantes e logo puérperas, com o recém-nascido que em seus primeiros
meses de vida são expostos a um espaço que não possui salubridade, sem ventilação,
com um odor insuportável e tomado por animais, como redores e insetos
(CAVALCANTI et al., 2020).

Em âmbito internacional convêm citar as Regras de Bangkok em seu primeiro


dispositivo diz:

“A fim de por em prática o princípio de não discriminação consagrado no


parágrafo 6 das Regras Mínimas para o Tratamento dos Presos, deve-se
tomar em conta as necessidades específicas das mulheres presas na
aplicação das presentes Regras. A atenção a essas necessidades para
alcançar uma igualdade substancial entre os sexos não deve ser considerada
discriminatória” (Regra 1).

Tal documento teve como eixo o princípio de igualdade e não descriminalização para
sua elaboração. Buscando atender às questões da gestação e os cuidados com os
filhos tal documento elaborou 70 regras que devem ser aplicadas ao encarcerarem
mulheres, considerando a estrutura dos presídios, assistência à saúde, educação,
bem-estar, higiene, etc., dando destaque às questões da gestação e cuidados com os
filhos. O Brasil embora tenha participado na elaboração das Regras de Bangkok, não
criou políticas públicas a fim de efetivar a aplicação das mesmas.

A Política Nacional de Atenção às Mulheres em Situação de Privação de Liberdade e


Egressas do Sistema Prisional (PNAMPE) prevê um rol direitos específicos para
mulheres gestantes e lactantes que adentram o sistema penitenciário:
9

“As mulheres gestantes e lactantes devem ser inseridas em locais


adequados, onde lhe sejam oferecidos atendimento de saúde e nutricional,
práticas psicossociais e desportivas, alimentação, materiais, vestuário e
outros serviços específicos, que atendam às suas peculiaridades. As mães
que se encontram em situação de prisão devem ter seu direito sexual e
reprodutivo garantido e deverão ser estimuladas a amamentar seus filhos e
filhas, salvo se houver razões de saúde específicas” (BRASIL, 2014).

Ainda, leciona que a mulher no período pré-parto execute apenas atividades laborais
condizentes com a condição de gestante, e após o nascimento a licença do trabalho
deve ser garantida durante 120 dias, de maneira que a detenta continue recebendo
seu salário. Prevê ademais, que após esse período a mãe que continua cuidando do
filho dentro da cadeia precisa fazer jus à remuneração e remição de pena, por meio
do trabalho de “cuidadora”, já que em tal período a mulher deve zelar pelo recém-
nascido. Tal disposição foi alocada pelo legislador afim de incentivar os laços
familiares entre mãe e filho (MISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2014).

Além disso, a PNAMPE prevê que o tratamento da mulher deve ser o mais
humanizado possível durante todo o período gestacional, parto, puerpério e
aleitamento, de modo que algemas ou qualquer outro meio de contenção são
dispensados (BRASIL, 2014).

Ademais, é possível observar que em nosso ordenamento existe a possibilidade de


cumprimento de pena em estabelecimentos específicos, ou então, em prisão
domiciliar, conforme disposto no artigo 318 do Código de Processo Penal (CPP):

“Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando
o agente for: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
...
IV - gestante; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído
pela Lei nº 13.257, de 2016)
...”

Todavia a que se observar em consonância com tal dispositivo o art. 318-A do CPP,
o qual traz os pressupostos para a concessão por prisão domiciliar, desde que a presa
não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa e que não tenha
cometido o crime contra seu filho ou dependente. O legislador ademais não excluiu a
aplicação concomitante das medidas alternativas a privação de liberdade, vide art.
318-B do CPP (BRASIL, 1941).

Nesse sentido, quando o agente for imprescindível aos cuidados especiais de pessoa
menor de seis anos de idade ou com deficiência, assim como para gestantes. Nesse
10

sentido, cabe citar também o Habeas Corpus (HC) 143.641/SP que deu às detidas
grávidas, puérperas ou mães de crianças de até aos 12 anos de idade o direito à
prisão domiciliar domiciliária, que será abordado de maneira mais profunda em outro
momento (BRITO, 2020).

As medidas alternativas estão alocadas no art. 319 do CPP que dispõe:

“Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela
Lei nº 12.403, de 2011).
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo
juiz, para informar e justificar atividades; (Redação dada pela Lei nº 12.403,
de 2011).
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por
circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer
distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; (Redação dada
pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por
circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela
permanecer distante; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja
conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; (Incluído pela
Lei nº 12.403, de 2011).
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o
investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei
nº 12.403, de 2011).
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza
econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a
prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados
com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser
inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de
reiteração; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento
a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de
resistência injustificada à ordem judicial; (Incluído pela Lei nº 12.403, de
2011).
IX - monitoração eletrônica. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).”

As aplicações de medidas alternativas servem para evitar que o condenado seja


submetido a uma prisão quando o crime cometido não for grave e quando ele não for
reincidente em crime doloso (MPPR, 2019). Nesse sentido, é notório destacar que no
caso de gestantes, lactantes e puérperas, a aplicação de uma ou mais dessas
medidas já cumpriria com a função social da pena, não sendo necessário a aplicação
de pena privativa de liberdade para maioria dos casos.

Em tempo, convém destacar as diretrizes da Lei de execução Penal nº 7210/84 que


em seu art. 83, §2, reconhece o direito da mulher dentro do sistema prisional de
acesso a berçário onde a presa possa amamentar seus filhos e cuidá-los por no
mínimo, até seis meses de idade, acrescenta em seu art. 117, inciso lll e IV, a
11

possibilidade do regime aberto em residência particular para a presa, com filho menor
ou com deficiência física ou mental.

3.2 DESAFIOS E IMPACTOS NO AMBIENTE PENITENCIÁRIO

Conforme os dados divulgados pelos Departamento Penitenciário Nacional, em 2021,


o número de mulheres no sistema prisional foi de 30 mil pessoas, superior ao
verificado no ano de 2020 (29 mil) e abaixo do constatado em 2019 (37 mil). No
período da divulgação havia 900 crianças no sistema prisional em todo país e 159
gestantes. Em outra perspectiva observa-se na estatística mais recente, de 2017,
constatou que 14% das unidades prisionais que recebem mulheres têm espaço
reservado para gestantes e lactantes, 3,2% tem berçário ou centro de referência
materno-infantil e 0,66% têm creches (CNJ, 2022).

No Estado do Espírito Santo conforme informações do Secretaria de Estado da Justiça


(SEJUS), divulgadas em 2018, o sistema prisional deste estado abriga 1.102
mulheres. Deste número, 15 estando gestantes e 11 lactantes. Conforme prevê a Lei
nº 11.942/09, estas mulheres ficam em alojamentos materno-infantis, sendo um no
Centro Prisional Feminino de Cariacica e outro no Centro Prisional Feminino de
Colatina (SEJUS, 2018).

Conforme o SEJUS:
“A lei nº 11.942, sancionada em 2009, garante a permanência dessas
crianças em presídios até os sete anos de idade, mas cabe ao poder judiciário
decidir até quando essas crianças devem permanecer em companhia das
mães. Na prática não chegam à essa idade. Em nossa realidade, os bebês
permanecem com as mães no presídio apenas durante os primeiros meses
de vida, não chegando a completar um ano” (SEJUS, 2018).

Em outra perspectiva a que se comentar que o parto destas mulheres em sua maioria
não conta com a família ou com o companheiro, apesar de legislações especiais (Lei
nº 8.080/1990, Lei 11.108/2005) assegurarem o direito a presença de acompanhante
junto à parturiente presa durante todo período de trabalho de parto e pós-parto. Pós-
parto observa-se a interdição ou restrição ao acompanhamento dos filhos por ocasião
de hospitalização (INFOPEN, 2018 p.40).
12

O ordenamento brasileiro assegura ademais que os filhos permaneçam junto às suas


mães durante toda primeira infância. Um estudo realizado pelas pesquisadoras Reyes
Ormeño e Ana Carina Stelko-Pereira (2013) mostrou que a presença de crianças nas
unidades penitenciárias proporcionou menor índice de reincidência, diminuição do uso
de drogas, atenuação dos efeitos negativos do encarceramento. As detentas
entrevistadas informaram que o tempo na penitenciária passa mais rápido, por se
manterem ocupadas cuidando dos recém-nascidos, mais acesso a equipe de saúde
e mais liberdade para circular no espaço prisional.

Uma das grandes preocupações das mães dentro do cárcere é quanto a


amamentação dos seus filhos, pois é um momento não só de fortalecimento do vínculo
entre os dois, mas um gesto de amor da mãe, que por meio da amamentação, nutre
e protege seu filho. Para a criança o consumo de leite materno melhora a digestão, a
proteção imunológica e constitui a melhor forma de nutrir o bebê e proporciona um
melhor desenvolvimento (VASCONCELOS, 2019).

Em 2020 com a decretação da pandemia, novas camadas de violações foram


sobrepostas. Em pesquisa realizada pela Fundação Oswaldo Cruz, divulgou que, no
“sistema carcerário, o vírus tem altíssimo poder de contágio, e como gestantes e
lactantes fazem parte do grupo de risco, estão mais vulneráveis” (FIOCRUZ, 2020),
visto que em nosso sistema penitenciário apresenta celas superlotadas e insalubres,
ocasionando um aumento da vulnerabilidade à Covid-19.
Com o avançar da pandemia os estabelecimentos prisionais afim de evitar a
proliferação do vírus adotaram como medida a suspenção das visitas sociais,
atendimentos de advogados e as escoltas dos presos custodiados no sistema
penitenciário federal, instituída pela portaria DISPF Nº 4/2020. (MINISTÉRIO DA
JUSTIÇA, 2020, p.2)

3.3 ANALOGIA COM A LICENÇA MATERNIDADE

O primeiro dispositivo legal que previu a licença maternidade como direito trabalhista
da mulher foi a Lei n. º 5.452, que em seu art. 392 que dispunha empregada gestante
tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do
emprego e do salário” (BRASIL, 1943).
13

Posteriormente a Constituição Federal de 1988, tratou do tema em seu art. 7, no inciso


XVIII, o qual diz “direito a licença sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração
de 120 dias”. Nesse viés a que se destacar que este foi um grande marco na trajetória
das licenças maternidade no Brasil (BRASIL, 1988).

Em 2008, ocorreu o terceiro marco legal referente a licença maternidade a Lei


n.11770/2008, esta que instituiu o Programa Empresa Cidadã e buscou prorrogar a
licença maternidade de 120 para 180 dias e a licença paternidade para 20 dias, com
remuneração integral. A norma tornou obrigatória essa extensão de para o setor
público federal e facultativo para as empresas do setor privado (BRASIL, 2008).

Atualmente em 2023, o STF decidiu fixando interpretação harmônica com a


Constituição Federal para o artigo 392, parágrafo 1º, da CLT, segundo o qual o início
do afastamento da gestante pode ocorrer entre 28º dia antes do parto e a data do
nascimento do bebê a depender do estado da gestante. Ademais fixou como marco
inicial da licença maternidade e do salário-maternidade é a alta hospitalar da mãe ou
do recém-nascido – se restringindo tal situação aos casos em que as internações
excedam duas semanas (STF, 2023).

Nesse sentido, observa-se que a nossa legislação ampara a mulher durante o período
gestacional, diante das diversas mudanças que a gestação, parto e a amamentação
acarretam a vida da mulher, em que a mulher realmente precisa de um tempo para
voltar a sua normalidade.
Nesse sentido convém destacar que em nosso sistema carcerário apenas 14% das
unidades femininas possuem as instalações adequadas para as mães presas
exercerem a sua maternidade pelo período que a lei ampara, sendo permitido até dois
anos. Consequentemente, nas instituições penitenciárias que não possuem
instalações de berçário e ou centro de referência materno infantil, as gestantes e mães
com seus bebês recém-nascidos vivem na cela (CAVALCANTI et al., 2020).

Isto posto, nota-se que devemos fazer uma associação entre a licença maternidade e
a situação a qual tratamos neste estudo. As mudanças provocadas pela gravidez
geram diferentes mudanças ao corpo da mulher, que restringem e incapacitam as
mulheres em diversas situações, necessitando assim de um tratamento diferenciado
14

dos homens. Assim sendo, há que se falar que a mulher nesta circunstância precisa
de um ambiente seguro e adaptado para amparar condição da gestante.

3.4 DA PRISÃO

Conceituado por Fernando Capez “prisão é a privação de liberdade de locomoção


determinada por ordem escrita da autoridade competente ou em caso de flagrante
delito", aonde o Estado “castiga” o condenado, dando a ele uma chance de se
reestabelecer e voltar à sociedade após o cumprimento de sua sentença.

Na perspectiva de Foucault ele tenta ver o ponto positivo na prisão, mas sabe que na
maioria das vezes, o encarcerado somente aprimora seus conhecimentos criminais:
“Conhecem-se todos os inconvenientes da prisão, e sabe-se que é perigosa
quando não inútil. E, entretanto, não ‘vemos’ o que pôr em seu lugar. Ela é a
detestável solução, de que não se pode abrir mão” (Foucault, 1975)”.

A progressão de pena é o direito que o apenado em regime fechado tem, de ter o


regime em que cumpre se tornar mais benéfico, isso se dava antes pela Lei nº 10.792,
de 2003, onde o preso deveria cumprir 1/6 da pena imposta cumulado com o atestado
de bom comportamento emitido pelo diretor do estabelecimento prisional. A partir da
Lei nº 13.964 de 24 de dezembro de 2019 que alterou o artigo 112 da LEP, agravando
assim a situação do detento, que passou a ser de forma progressiva e também
dependendo do atestado de bom comportamento.
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva
com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz,
quando o preso tiver cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime
tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime
cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime
tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime
cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado
morte, se for primário, vedado o livramento condicional;
15

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização


criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na
prática de crime hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime
hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento
condicional.
§ 1º Em todos os casos, o apenado só terá direito à progressão de regime se
ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do
estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão”.

Quando se trata de mulher gestante, mãe ou responsável por crianças ou pessoas


com deficiência o legislador optou por alterar a LEP (Lei de Execução Penal) e inseriu
uma nova forma de progressão de regime, por meio da inclusão do §3º e §4º, no art.
112, da Lei de Execução Penal:
“§ 3º No caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças
ou pessoas com deficiência, os requisitos para progressão de regime são,
cumulativamente: (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018)
I - não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; (Incluído
pela Lei nº 13.769, de 2018)
II - não ter cometido o crime contra seu filho ou dependente; (Incluído pela
Lei nº 13.769, de 2018)
III - ter cumprido ao menos 1/8 (um oitavo) da pena no regime anterior;
(Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018)
IV - ser primária e ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo
diretor do estabelecimento; (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018)
V - não ter integrado organização criminosa. (Incluído pela Lei nº 13.769, de
2018)
§ 4º O cometimento de novo crime doloso ou falta grave implicará a
revogação do benefício previsto no § 3º deste artigo. (Incluído pela Lei nº
13.769, de 2018).”

3.5 HABEAS CORPUS: FUNDAMENTOS E PRECEDENTES

O habeas corpos surgiu na Inglaterra, em 1215, prevista na carta Magna Charta


Libertatum, para esta o habeas corpus se destinava a proteger a liberdade individual
de ir, vir, ficar ou permanecer (MAGNA CARTA, 1215). Entretanto observa-se em
nosso direito processual que ele não guarda somente o a reivindicação a liberdade de
locomoção, ganhou uma nova face servindo como ação contra a ilegalidade e contra
constrangimentos sem justa causa no processo penal, podendo ser utilizado mesmo
que o réu não se encontre preso nem em iminente risco de prisão (SOUZA, 2013, pag.
165).
16

Nesse sentido, a que se discutir os as jurisprudências do Segunda Turma do Supremo


Tribunal Federal (STF) que discutiram filho, amamentação, prisão domiciliar e
maternidade, relacionadas a mulher presa. Sendo a primeira em 2008 pelo habeas
corpus 94.916-9 do Rio Grande do Sul, no qual foi concedido o pedido de liberdade
provisória para uma presa sob os argumentos de que a presa se encontrava doente
(HIV, Hepatite C e HTLV) e sua filha menor que era sua dependente economicamente
(HC 94.916, public. 12/12/2008). A decisão considerou irrelevante a controvérsia a
respeito da possibilidade de liberdade provisória em denúncias por tráfico de
entorpecentes, visto que não existia justificativa para prisão cautelar (SIMAS et al.,
2015).

As decisões do STF não seguiram o mesmo entendimento, por exemplo no HC


109.960/DF, publicado em 29/08/2011, foi indeferido de plano o pedido de liberdade
provisória de uma presa cautelar pelo Ministro Relator Luiz Fux. No presente caso a
presa alegou sofrer constrangimento ilegal, visto que após conceber, em vez de ser
transferida junto com a criança para um presidio com todo suporte para criança, nesse
caso o bebê foi entregue a avó materna após três dias de nascimento. O relator
fundamentou seu indeferimento sem atacar o mérito da questão, pois no presente
caso já havia outro habeas corpus anterior pleiteando o mesmo objeto e a resto do
pedido de prisão domiciliar não podia ser apreciado antes da manifestação das
instâncias judiciais inferiores (SIMAS et al., 2015).

Em 2018, surgiu uma decisão histórica sobre o tema o qual fixo fonte material sobre
o tema, na qual a Segunda Turma do STF concedeu habeas corpus coletivo para
determinar a substituição da prisão preventiva por domiciliar de gestantes, lactantes e
mães de crianças de até 12 anos ou de pessoas com deficiência, em todo o território
nacional. O HC 143.641/SP foi deferido em 20/02/2018, e a ordem foi concedida por
quatro votos a um, nos termos do voto do relator, ministro Ricardo Lewandowski (STF,
2023).

Segundo o relator, o STF já havia sido discutido a situação degradante nos presídios
brasileiros, pela Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 347.
Ao acusar uma gravíssima deficiência estrutural em nosso sistema prisional, em
17

especial para a mulher presa, o Plenário acolheu o estado de coisas inconstitucional


nessa área (STF, 2023).

Nesse sentido, partindo desse entendimento, a Segunda Turma decidiu acolher o


pedido da Defensoria Pública da União (DPU) e do Coletivo de Advogados em Direitos
Humanos para conceder HC a essas gestantes e mães. O entendimento neste caso
foi que a situação das encarceradas descumpre os preceitos do artigo 227 da CF, com
redação:

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança


e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão (BRASIL, 1988)”.

Por conseguinte, observa-se que nosso legislador quis neste artigo estabelecer
prioridade absoluta na proteção das crianças (STF, 2023).

Segundo Lewandowski, a prisão sujeita efetivamente as mulheres a situações


degradante no presidio, em especial cerceadas de cuidados médicos pré-natal e pós-
parto e de berçários e creches para os bebês. O Relator em seu voto apontou ainda
precariedades nos acessos à Justiça das mulheres presas e questões sensíveis como
separação precoce de mães e filhos e internação da criança junto a sua genitora
presa, mesmo quando há família extensa disponível para ser responsável pela criança
(STF, 2023).

Além disso o Relator citou o Estatuto da primeira infância (Lei 13.257/2016), o ministro
disse que o tema tem se mostrado sensível a realidades das mulheres presas, citando
como exemplo a recente alteração do art. 318 do CPP a qual permite ao juiz converter
a prisão preventiva em domiciliar quando a mulher estiver grávida ou quando for mãe
de filho de até 12 anos incompletos (STF, 2023).

Por fim, a decisão da turma excluiu apenas os casos de crimes praticados por
mulheres mediante violência ou grave ameaça contra seus descendentes ou, ainda
em situações excepcionalíssimas, que deverão ser devidamente fundamentas pelos
18

juízes que negarem o benefício. Ficando vencido o ministro Edson Fachin, que
considerou que essa substituição da preventiva pela domiciliar não deve ser
automática. Para Fachin o juiz deveria avaliar com base no caso concreto todas as
alternativas aplicáveis (STF, 2023).

A última decisão da Corte sobre o tema aconteceu em agosto deste ano, foi um agravo
interno no HC nº 229.338/ES. A decisão apontou que a substituição da prisão
domiciliar da mulher mãe ou gestante não se dá de forma automática, sendo no
presente caso uma das circunstâncias excepcionais, pois no caso concreto
demonstra-se que tal medida não se mostra adequada ou suficiente, visto que a ré
além de ostentar um histórico de atos infracionais, exercia o tráfico dentro de sua
residência. Por conseguinte, o Relator ministro Luiz Fux decidiu pelo desprovimento,
visto que a reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da
impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada.

Uma decisão famosa do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ocorreu em 2018, em que
a 6ª Turma manteve a prisão domiciliar da advogada Adriana Ancelmo, mulher do ex-
governador do Rio de Janeiro Sergio Cabral, no HC nº 383.606/RJ. Adriana no período
era mãe de dois jovens, de 11 e 14 anos. O ministro Sebastião Reis, que apresentou
voto vencedor, salientando que a presença materna é fundamental para a
estruturação e regular crescimento psíquico e emocional das crianças. Além disso
Reis citou a decisão do HC nº 143641/SP, em que o STF concedeu a todas as
mulheres grávidas, lactantes ou mães de crianças até 12 anos.

Em 2020, no HC nº 594.040/PR o presidente do STJ, ministro João Otávio de


Noronha, deferiu pedido de liminar em favor da ré gestante e mãe de criança de dois
anos de idade, com fundamento no artigo 318-A do CPP e o HC 143.641/SP. Noronha
salientou que apenas nas hipóteses de exceção, que a decisão elencou, a prisão
domiciliar não deve ser autorizada. Nas palavras de Noronha "Não se constata a
ocorrência de situação excepcionalíssima que imponha negar à acusada, gestante e
mãe de criança com apenas dois anos de idade, a substituição da medida extrema
por prisão domiciliar".
19

A Quinta turma do STJ no HC 731.648/SC, por maioria, decidiu que a concessão de


prisão domiciliar não necessita comprovação de necessidade dos cuidados maternos
para filhos de até 12 anos. Na decisão a turma deu provimento ao recurso de uma
presa que solicitou a substituição de sua prisão em regime semiaberto por prisão-
albergue domiciliar, em razão de três filhos menores de 12 anos.

O ministro Noronha, cujo voto prevaleceu no colegiado, expôs que a concessão de


prisão domiciliar as presidiárias com filhos de até 12 anos incompletos, contato que o
crime não tenha havido violência ou grave ameaça, não tenha sido cometido contra
sua prole e não esteja presente situação excepcional que seja desaconselhável tal
medida, conforme artigo 318, inciso V, do CPP. Citando o precedente do STF, o
ministro a imprescindibilidade da mãe para o filho de 12 anos incompletos é
presumido, tanto que, o legislador de maneira consciente deixou de prever no art. 318
do CPP a necessidade de comprovar tal situação.

A última decisão do STJ sobre o tema foi o HC nº 862.358/DF, que ocorreu no final de
outubro do ano 2023, foi um agravo regimental interposto contra decisão da
Presidência da Corte Superior, que indeferiu liminarmente o habeas corpus. A defesa
da agravante reiterou os mesmos argumentos expedidos na inicial, destacando que a
apenada é mãe de dois filhos, sendo uma delas criança menor, de 5 (cinco) anos,
fundamentando que isto faria jus à substituição da prisão preventiva por prisão
domiciliar.

O relator ministro Jesuíno Rissato citou na decisão da Segunda Turma do STF que
julgou HC nº 143.641/SP, que determinou a substituição da prisão preventiva pela
domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas
previstas no art. 319 do CPP – de todas as mulheres presas gestantes, puérperas ou
mães de criança e deficientes. Rissato examinando os autos, constatou que não
houve situação excepcional no caso que excluiria a possibilidade de substituição por
prisão domiciliar e salientou que os cuidados maternos às crianças, por ser uma
condição legalmente presumida, dando provimento ao habeas corpus impetrado.

Nesse sentido, vemos que nossa jurisprudência vem seguindo o entendimento que a
prisão sujeita as mulheres a situações degradantes, sendo essas privadas de
20

cuidados médicos como pré-natal e pós-parto e de berçários e creches para as


crianças, mesmo a lei prevendo tais direitos para estas. Sob essa perspectiva nota-se
jurisprudência segue no sentido de que excluindo os casos previstos, a conversão
prevista no artigo 318 do CPP deve ser concedida, contribuindo assim para o
desenvolvimento saudável da criança.

3.6 ALTERNATIVAS AO ENCARCERAMENTO

O conceito jurídico da palavra encarceramento é: Ação ou efeito de prender alguém


(de maneira legal) em local destinado para esse efeito; Ação ou resultado de prender
(alguém) em cárcere privado (DICIO, 2023).

Sabemos que existe uma crise no que diz respeito ao sistema prisional brasileiro,
como a capacidade excedida de pessoas nas celas, o tratamento que os presos
recebem, o que não é diferente com as mulheres em cárcere (JUSBRASIL, 2020).

As leis garantem uma boa qualidade de vida para as gestantes e as crianças, mesmo
no sistema prisional. Segundo a Lei de Execução penal, as penitenciárias femininas
devem ter seção para gestantes e creches que abriguem criança, dos 6 meses aos 7
anos (BRASIL,1994). É também vedado o uso de algemas em mulheres grávidas
durante as consultas médicas, durante o parto e no período puerpério imediato”
(BRASIL, 2017).

Já de acordo com o Estatuto da criança e do adolescente, o poder público, as


instituições e os empregadores propiciarão condições adequadas ao aleitamento
materno, inclusive aos filhos de mães submetidas a medida privativa de liberdade
(BRASIL,1990).

O poder público também deve garantir, à gestante e à mulher com filho na primeira
infância que se encontrem sob custódia em unidade de privação de liberdade, um
ambiente que atenda às normas sanitárias e assistenciais do SUS (Sistema Único de
Saúde) para o acolhimento do filho, em articulação com o sistema de ensino
competente, visando ao desenvolvimento integral da criança” (BRASIL, 2016).
21

Mas a verdade é que as leis não são aplicadas corretamente na prática, e a realidade
é bem diferente, com partos desumanos, gestantes algemadas, alimentação
desequilibrada, falta de produtos de higiene para a mulher e para as crianças, a
ausência de celas especiais para a genitora permanecer junto a seu filho
(JUSBRASIL, 2020).

A legislação brasileira ampara a criança e a detenta gestante e lactante, porém não


há uma fiscalização adequada do Sistema Penitenciário, negligenciando assim a vida
e dignidade das mulheres e crianças que vivem no cárcere (BRASIL, 2020). Esse e
outros motivos citados até aqui, nos mostra a importância para a mulher obter a prisão
domiciliar na gestação e nos primeiros anos dos seus filhos (a).

3.7 CONSIDERAÇÕES ÉTICAS E SOCIAIS

De acordo com a Constituição Federal, um dos deveres do estado, da família e da


sociedade é garantir a criança a convivência com a família e a comunidade (BRASIL,
1998).

Segundo o Ministro Ricardo Lewandowski, existe uma “cultura do encarceramento”


vigente no poder judiciário, que mostra prisões exageradas de mulheres pobres e
vulneráveis. O que acaba ferindo a dignidade humana da mulher gestantes e mães
submetidas a uma situação carcerária degradante, com evidentes prejuízos para as
crianças (DIZERODIREITO, 2018).

É na fase de desenvolvimento das crianças, que devemos nos preocupar em garantir


seus direitos e se faz extremamente necessário quando abordamos as questões
biológicas e psicológicas do indivíduo. São nos primeiros anos de vida que se formam
as conexões cerebrais, tornando o alicerce do incremento humano. Contudo, todos os
fenômenos mentais, sociais e interpessoais estão estabelecidos no circuito cerebral
até o final dos seis anos (JUSBRASIL, 2022).

Desde 1994 a lei de Lei de Execução penal, nos mostra que um dos quesitos para
admitir o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular é
quando a mulher é condenada gestante (BRASIL, 1994).
22

Em 2018, o STF (Supremo Tribunal Federal) concedeu ordens coletivas de proteção


física em nome de todas as prisioneiras grávidas e mães de crianças menores de 12
anos de idade (BRASIL, 2020).

Para uma melhor condição de vida da criança se faz necessário o convívio em um


ambiente menos insalubre, com a presença física materna, promovendo o
estreitamento dos laços afetivos, algo que não é possível em um estado de
encarceramento (JUSBRASIL, 2022).

4. RELATO MÉDICO

Em conversa com o Dr. José C. Correa Neto, CRM 18038, ele expôs alguns fatores
que mostram a realidade do cárcere de gestantes e de mães com crianças no Centro
de Detenção Feminino de Colatina.

A vida em um sistema prisional tem seus desafios diários e seus paradigmas. Além
de obstáculos quanto à segurança, se tem ainda, preocupações e alertas quanto a
saúde física e mental dos custodiados.

Há em presídios femininos uma gama de mulheres gestantes. Para se ter mais noção,
todas mulheres ao entrar no sistema são submetidas a testes de gravidez
imediatamente, afim de separá-las das demais encarceradas e também prestar mais
assistência.

Uma vez que essas presas têm confirmada a gravidez, imediatamente vão para um
local separado e bem diferente do comum da cadeia, tendo diferenças como: ar
condicionado, maior espaço, camas separadas, ambiente mais limpo, ambiente
externo com sol disponível por longo período do dia.

Engana-se quem pensa que a situação é controlada e que por ser gestante há
regalias, pois, o ambiente proporciona traumas psicológicos, vários conflitos entre
outras internas que também são gestantes e principalmente a influência hormonal e
psicológica podem trazer estresse e consequências para o futuro da mãe e do filho.
23

Há a atenuação desses eventos com o espaço e tratamento diferenciados para as


gestantes, porém nem sempre são suficientes para cobrir as demandas de uma mãe
e filho.

Dessa forma, as detentas passam nesse local todo período da gestação, período pós-
parto e ainda permanecem com a criança por longo período até decisão judicial sobre
o futuro da detenta e guarda de seu filho. Vemos que a preocupação com a segurança
é estabelecida, tal fato é que mesmo a mulher grávida ainda permanece encarcerada
perante a justiça brasileira. Porém, há várias balanças de riscos e benefícios para
essa situação em específico, pois é notório que não é o melhor ambiente para se ter
e criar um filho, mas também o risco é maior de gerar uma criança sem uma mãe, que
apesar de presa, é um ser humano como todos outros.

A insalubridade para as grávidas e menor pois tem esse espaço separado das
demais, mas ainda não é o suficiente por elas terem muitas limitações de higiene, o
sabão e de péssima qualidade, não tem banho adequado ( tem quantidade de tempo
limitado, uma vez ao dia), não tem produtos de higiene pessoal, o shampoo é pouco,
tem assistência médica, mas não é 24 horas e não tem medicações lá o tempo todo,
o maior impacto seria o psicológico, de estar passando por aquela fase complicada e
estar presa, confinada.

As crianças que ali nasceram permanecem dentro do presídio o tempo todo com a
genitora, tem crianças ali de 4, 5 anos que nunca saíram de dentro da prisão,
aguardando que o juiz decida se autoriza a prisão domiciliar para a mãe ou entrega a
guarda para os avós, tios ou para quem ficar definido. Eles conseguem interagir com
outras crianças que também nasceram lá, porém não tem escola. Lá tem equipe com
técnico de enfermagem e enfermeiro todos os dias, 24 horas, o médico vai 2 vezes na
semana, para atender às demandas total do presídio e fazer os atendimentos
ambulatoriais, acompanhamentos pediátricos e acompanhamento das gestantes.

5. CONCLUSÃO

O estudo tem como objetivo mostrar que a maternidade dentro do sistema é de


extrema precariedade. Pouco são os estabelecimentos prisionais que fornecem locais
24

específico e atendimento diferenciado às mães no cárcere. Por mais que hajam leis
que garantam esse direito. O Estado dita regra, mas não dá o suporte financeiro e
necessário para a execução da mesma.

Diante dessa exposição, observamos que as prisões são ambientes insalubres e


cheios de doenças. Percebemos também que não há condições humanas de uma
gestante permanecer no cárcere e menos ainda quando essa criança nasce. Ambos
precisam de atenção e cuidados especiais durante a gestação, considerando maiores
necessidades após o nascimento da criança.

A manutenção da prisão de uma gestante fere diretamente a impessoalidade da pena


imposta a ela (art. 5º, XLV, CF/88), pois este princípio garante que somente quem
cometeu o crime será responsabilizado, mantendo essa mulher sob custódia do
Estado, estendendo assim a pena a uma pessoa que não tem relação com o crime
cometido, submetendo a criança à precariedade do sistema, que não tem estrutura
devida para receber com a mínima dignidade essas crianças em que o único mal foi
nascerem de mães encarceradas, tendo desde já, sua liberdade privada.

Há de se falar, que nossa jurisprudência e legislação, nos últimos anos, vem no


sentido de beneficiar a gestante, lactante, mães com filhos menores de 12 anos e com
deficiência, tendo como exemplo as alterações que a LEP sofreu, o artigo 318 do CPP
e as jurisprudências que trouxemos em nosso trabalho, em especial o HC n°
143.641/SP que o STF proferiu.

Nesse sentido, vemos que nossa jurisprudência, vem seguindo o entendimento que a
prisão, sujeita as mulheres às situações degradantes, sendo essas privadas de
cuidados médicos para realização de pré-natal, pós-parto, berçários e creches para
as crianças, mesmo a lei prevendo tais direitos para elas. Sob essa perspectiva, nota-
se que a jurisprudência segue no sentido de excluir os casos previstos, a conversão
prevista no artigo 318 do CPP deve ser concedida, contribuindo assim para o
desenvolvimento saudável da criança.

Destacamos que nosso trabalho, não concorda com a ideia de impunidade das
mulheres presas, alvo deste estudo, já que a prisão domiciliar pode ser conciliada com
25

uma ou mais medidas cautelares diversas da prisão, como por exemplo


monitoramento por tornozeleira e um proibição de se ausentar da comarca.
Observando assim, a função da pena é alcançada, realizando justiça, fazendo valer a
ameaça da pena e evitando a reincidência das presas.

Diante o exposto em nosso trabalho concluímos, conforme interpretação do HC


143.641/SP do STF, que os artigos 318-A e 318-B não apresentam caráter subjetivo,
sendo estes de ordem objetiva, visto que preveem como regra a domiciliar à mulher
que esteja gestante e responsável por criança ou pessoa com necessidades
especiais, excluído as hipóteses defesas em Lei. Caso tal solicitação não seja
acolhida, nosso entendimento é de que seja impetrado Habeas Corpus, afim de
promover a conversão da pena privativa de liberdade pela prisão domiciliar.

A substituição da pena em regime fechado para a pena em regime domiciliar, traz à


gestante e ao seu filho dignidade, assistência médica e social, visto que os presídios
ainda não estão adequados para receber e cuidar dessas detentas.

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