Contestação PMSP

PREFEITURA DO MUNICPIO DE SO PAULO
SECRETARIA DOS NEGCIOS JURDICOS

PROCURADORIA GERAL DO MUNICPIO
DEPARTAMENTO JUDICIAL JUD 22
TRT 2a. Reg - SP 05/10/11 18:26 3174742 INTERNET
EXCELENTSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(ZA) DE DIREITO DA 43. VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE SO PAULO - CAPITAL
URGENTE
Reclamao trabalhista Autos n. 00017435120115020043
O MUNICPIO DE SO PAULO, nos autos da reclamao trabalhista que lhe move ADRIANA PITOMBEIRA RIBEIRO, vem, por seu procurador que a esta subscreve, respeitosa e tempestivamente presena deste douto juzo apresentar
CONTESTAO
sob a forma de memorial, com fundamento no artigo 847 da Consolidao das Leis do Trabalho, ante as razes de fato e de direito que passa a expor:
Avenida Liberdade, 103, 3 andar - Liberdade SO PAULO/SP CEP 01503-000
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SISDOC - Provimento GP/CR n 14/2006 Assinatura Eletrnica Documento eletrnico enviado pela OAB 183483/SP - RODRIGO VENTIN SANCHES -

DA DISPENSA DO COMPARECIMENTO DO MUNICPIO DE SO PAULO S AUDINCIAS. RECEBIMENTO DA DEFESA. APLICAO DA RECOMENDAO CR 47/2008 DO TRT-2 REGIO. EXCLUSO EM CASO DE ACORDO.
De incio, considerando que a incluso do Municpio de So Paulo no plo passivo da presente ao se baseia unicamente no pedido de sua responsabilidade subsidiria/solidria, questo unicamente de direito, e que os fatos que versam a inicial devero ser trazidos a juzo apenas pelos litigantes principais, requer-se seja acatada a Recomendao CR 47/2008 do E. TRT - 2 Regio, deferindo-se o recebimento da presente defesa, mediante protocolo, assim como a dispensa do comparecimento do Municpio de So Paulo s audincias designadas no presente feito, por fora do art. 351 do CPC, no vale como confisso a admisso, em juzo, de fatos relativos a direitos indisponveis. Em decorrncia da dispensa de comparecimento, o Municpio desde logo manifesta que tomar cincia dos atos praticados em audincia, inclusive quanto a decises exaradas e eventuais redesignaes, independentemente de intimao. Ensina a melhor doutrina que indisponveis so aqueles direitos no renunciveis ou a respeito dos quais a vontade do titular s pode se manifestar, de forma eficaz, se satisfeitos determinados requisitos. Tais caracteres, sem dvida, encontram-se presentes e guiam a atividade de qualquer administrador nas sociedades contemporneas. A administrao da coisa pblica, conforme brilhantes lies do mestre Celso Antonio Bandeira de Mello, est atrelada indisponibilidade do interesse pblico pelo agenteadministrador. Mais precisamente, diz o mestre que "todo o sistema de direito administrativo, a nosso ver, se constri sobre os mencionados princpios da supremacia do interesse pblico sobre o particular e indisponibilidade do interesse pblico pela administrao" (In Curso de Direito Administrativo. 9. ed., So Paulo, Malheiros, p. 28). Percebe-se, assim, que os bens e interesses no se colocam livre disposio da vontade do administrador, razo pela qual o agente pblico no est autorizado a dispor do patrimnio pblico gerido, sendo imprescindvel a autorizao legal para que possa transigir, acordar, desistir ou confessar em juzo. Nesse sentido, alis, o cnon especfico da estrita reserva legal contido no caput do art. 37 da CF. Logo, no sendo admitida a confisso da Fazenda Pblica, por gozar de direitos indisponveis, afigura-se desnecessria a oitiva de Procurador do Municpio em audincia trabalhista que cuida de pedido de responsabilidade subsidiria/solidria da Municipalidade. Em razo da espcie e natureza da pretenso veiculada e da matria ftica tratada nestes autos, manifesta o Municpio no ter interesse em produzir ou participar da produo de eventuais provas que as demais partes pretendam realizar em audincia. Por tais motivos, requer-se o recebimento da presente defesa, por meio de
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protocolo, assim como a dispensa do comparecimento do Municpio de So Paulo s audincias designadas no presente processo. Assinale-se, por oportuno, que o Municpio de So Paulo no se ope a qualquer acordo firmado entre as partes, desde que com a sua excluso do plo passivo da presente demanda, pelo que protesta, desde j, caso assim no seja procedido. Por outro lado, em caso de no comparecimento do reclamante audincia inaugural, requer a desconsiderao da contestao ora ofertada, pelo que pleiteia o arquivamento da presente ao.
DOS FATOS
Trata-se de reclamao trabalhista proposta contra este Municpio, em litisconsrcio passivo com empresa privada, pela qual pretende a parte reclamante seja a primeira reclamada condenada por encargos trabalhistas supostamente devidos e no pagos, atribuindo-se ao Municpio a responsabilidade subsidiria pelo pagamento de tais verbas, por conta de ter contratado dita empresa.
DO DIREITO
A ao proposta no merece prosperar, j que a pretenso deduzida em juzo no encontra guarida no ordenamento jurdico brasileiro. Confira-se:
PRELIMINARMENTE
1) Da incompetncia da Justia do Trabalho A parte reclamante pretende perceber valores por conta de um alegado contrato de trabalho no qual este Municpio no foi parte. Assim sendo, a responsabilizao pretendida somente se admite com fulcro na responsabilidade civil extracontratual dos entes pblicos, tal como disciplinada no artigo 37, 6., da Constituio da Repblica. Ora, considerando que o Municpio no manteve qualquer relao de trabalho com a parte autora e que sua demanda contra este reclamado tem por fundamento o reconhecimento de sua responsabilidade civil por violao a direito absoluto, no derivado de um contrato, refoge competncia da Justia do Trabalho, tal como constitucionalmente estabelecida no caput do artigo 114, apreciar a demanda proposta contra este Municpio.
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2) Da inpcia da inicial (falta de indicao de conduta culposa do Municpio de So Paulo) A petio inicial por meio da qual foi proposta a presente reclamao inepta, pois no descreve adequadamente os fatos em que se funda. Como se percebe da leitura da petio inicial, a parte reclamante no expe qualquer conduta culposa do Municpio de So Paulo para justificar sua manuteno no plo passivo da presente ao, invocando sua responsabilidade to somente pelo fato de que, segundo alega, esta municipalidade teria contratado sua empregadora e tomado os seus servios. Ocorre que a nova redao da Smula n 331 do TST bem clara no sentido de que a responsabilidade da Administrao Pblica somente emerge caso evidenciada sua conduta culposa, seno veja-se o que dispe o inciso V do referido sumulado: V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Assim, se a responsabilidade da Administrao Pblica no decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, conforme entendimento consolidado do TST, afigura-se manifestamente inepta, por ausncia de causa de pedir vlida, a petio inicial que justifica a incluso do Municpio de So Paulo no plo passivo da ao pelo simples fato de ter havido inadimplemento das obrigaes trabalhistas pela primeira reclamada, impondo-se, desta forma, o indeferimento da petio inicial com relao a este contestante, na forma do art. 295, I e pargrafo nico, do CPC, in verbis: Art. 295. A petio inicial ser indeferida: I - quando for inepta; (...) Pargrafo nico. Considera-se inepta a petio inicial quando: I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;

Desta feita, no preenchidos os requisitos do artigo 840, 1 da Consolidao das Leis do Trabalho, c/c art. 295, pargrafo nico, I, do CPC, por ausncia de causa de pedir que justifique a manuteno do Municpio de So Paulo no plo passivo da presente ao, requer se digne Vossa Excelncia indeferir a petio inicial, extinguindo-se o presente feito, sem resoluo de mrito, com relao ao Municpio de So Paulo, consoante o disposto no art. 267, I, do CPC.
3) Da ilegitimidade passiva ad causam: impossibilidade de responsabilizao do Municpio pelos encargos trabalhistas decorrentes da relao jurdica deduzida em juzo de se reconhecer que os encargos correspondentes ao alegado contrato de trabalho jamais poderiam ser estendidos ao Municpio pois a parte reclamante nunca foi empregada do Municpio, nem poderia s-lo, visto no ter sido aprovada em concurso pblico para tanto, conforme impe o artigo 37, II, da Constituio da Repblica. Ressalte-se, ainda, que no h qualquer alegao de que este ente pblico tenha agido de maneira a obstar que a parte reclamante recebesse os valores que agora entende devidos, o que corrobora a impossibilidade da pretendida responsabilizao. No sendo o Municpio parte na relao jurdicomaterial controvertida, no se afigura, em relao a este ru, a pertinncia subjetiva da lide, a determinar o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva ad causam, por falta de uma das condies da ao proposta, prevista no Cdigo de Processo Civil em seus artigos 3. c/c 267, VI, excluindo-se, por conseguinte, o Municpio de So Paulo do plo passivo da demanda.
QUANTO AO MRITO
Caso superada a matria preliminar acima aduzida, tampouco quanto ao mrito a reclamao proposta merece melhor sorte:
1) Impugnao alegada prestao de servios em benefcio deste reclamado O MUNICPIO DE SO PAULO impugna expressa e especificamente a prestao de servios em seu benefcio pela parte reclamante no perodo objeto da presente ao.
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2) Da ausncia de verbas trabalhistas devidas imperioso rechaar todas as alegaes formuladas pela parte reclamante, e as verbas decorrentes delas, exigindo-se o atendimento ao nus probatrio que lhe incumbe, uma vez que o patrimnio municipal bem pblico indisponvel, a obstar a eficcia de qualquer forma de confisso. Assim sendo, este reclamado acolhe como suas todas as alegaes que a empresa cor venha a fazer em sua defesa, desde que compatveis com a defesa do errio municipal.
3) Da incidncia do disposto no artigo 71, 1. da Lei Nacional 8.666/93 julgado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal Importa ressaltar que toda a contratao celebrada pelo Municpio regida pela Lei Nacional 8.666/93, cujas normas decorrem da exigncia constitucional contida no artigo 37, inciso XXI, da Constituio da Repblica combinado com artigo 22, inciso XXVII, tambm da Lei Maior. Confira-se o que dispe o artigo 71 de referida lei ordinria, mas que norma complementar Magna Carta: Art. 71. O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato. 1o A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o Registro de Imveis. J diziam os romanos: in claris non fit interpretatio (a clareza do texto torna desnecessria a interpretao traduo livre). Os entes da Administrao Pblica, como este reclamado, no podem ser responsabilizados pelos encargos trabalhistas das empresas com quem contratam. Qualquer outra concluso implica total afronta norma legal e Constituio da Repblica. Atente-se, ainda, para o fato de tal
dispositivo legal ter sido declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal com efeito vinculante erga omnes, eis que a deciso foi proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade no

julgamento da Ao Declaratria de Constitucionalidade autuada sob o nmero 16.

Ademais, o Municpio, enquanto ente pblico, no promove terceirizaes, j que no ostenta fins lucrativos. Ao contrrio, MUNICPIO DE SO PAULO atua em prol do interesse pblico, de modo a garantir aos seus muncipes melhores condies de vida.
4) Da inexistncia de conduta culposa da Administrao capaz de ensejar sua responsabilizao, nos termos do artigo 37, 6., da Constituio da Repblica aplicao do item V da Smula 331 do TST De todo inadequado tambm, falar-se em responsabilidade civil do Municpio na presente demanda, vez que, de incio, tratar-se-ia de matria que refoge competncia da Justia do Trabalho, tal como constitucionalmente estabelecida. Alm disso, no se vislumbra, no caso em tela os elementos caracterizadores de um ilcito indenizvel pelo Estado. No h qualquer prova da ocorrncia de evento danoso a parte reclamante, nem mesmo alegao de ter havido conduta de agente municipal que determinasse a ocorrncia do alegado dano. Ademais, a responsabilizao de ente pblico em casos que tais exige a caracterizao de culpa da Administrao, inocorrente no caso em tela. Portanto, no incide, no caso em tela, o disposto no artigo 37, 6., da Constituio da Repblica, norma de regncia. Se certo que a Administrao Pblica tem de fiscalizar as empresas com quem contrata, igualmente correto ditames desta fiscalizao esto delineados exaustivamente na 8.666/1993, mais especificamente, quanto s obrigaes do contratado a execuo do contrato, em seu art. 55, inciso XIII, que assim enuncia: o dever que os Lei n durante
Art. 55. So clusulas necessrias em todo contrato as que estabeleam: (...) XIII - a obrigao do contratado de manter, durante toda a execuo do contrato, em compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas as condies de habilitao e qualificao exigidas na licitao. Denota-se, pois, ser obrigao da Administrao exigir que o contratado, durante toda a execuo do contrato, continue a cumprir integralmente as condies de habilitao e qualificao que lhe foram exigidas por ocasio da realizao da licitao, todas elencadas nos arts. 27 a 31 da mencionada Lei n 8.666/1993.
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Da anlise atenta dos dispositivos legais acima relacionados, percebe-se que o art. 29, inciso IV, da referida lei, prev, de forma clara e exaustiva, as exigncias que a Administrao Pblica deve fazer das empresas contratadas, quanto s obrigaes assumidas pelas mesmas para com os seus empregados, durante a execuo do contrato, seno veja-se: Art. 29. A documentao relativa regularidade fiscal, conforme o caso, consistir em: (...) IV - prova de regularidade relativa Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS), demonstrando situao regular no cumprimento dos encargos sociais institudos por lei. Significa dizer que Administrao Pblica cabe to somente exigir do contratado a prova de regularidade relativa Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS), demonstrando situao regular no cumprimento dos encargos sociais institudos por lei, no podendo o exerccio fiscalizatrio do Poder Pblico contratante extrapolar os limites fixados na lei, sob pena de crassa ofensa ao princpio da legalidade, consagrado no art. 5, II, da CF/88. E no se venha dizer que, tal qual o particular, a Administrao deve fiscalizar o pagamento pela empresa contratada de todas as obrigaes trabalhistas que esta possui com o empregado que prestou servios ao ente pblico, uma vez que, diferentemente daquele, que pode fazer tudo aquilo que no vedado pelo ordenamento jurdico, a atuao do Poder Pblico somente admitida nos exatos termos delimitados pela lei, ou seja, ele somente pode agir em conformidade com os ditames legais. Assim, se a Lei de Licitaes impe Administrao o dever de exigir do contratante, quanto s obrigaes trabalhistas, o pagamento de FGTS e INSS dos empregados prestadores de servios, no pode o administrador, por sua prpria vontade, fazer exigncias diversas, sem o devido respaldo legal, pois, ao assim agir, estaria a instituir obrigao no prevista em lei, em flagrante desacordo com o princpio da legalidade, enfatize-se. Tanto assim que, no decurso da execuo do contrato, o Poder Pblico contratante sequer pode reter o pagamento dos servios prestados, nem mesmo se a empresa deixou de atender aos requisitos de habilitao e qualificao legalmente previstos, somente lhe cabendo proceder resciso do contrato ou aplicao de penalidade, conforme jurisprudncia sedimentada, ipsis litteris: AGRAVO DE INSTRUMENTO ADMINISTRATIVO ANTECIPAO DE TUTELA CONTRATO DE LICITAO COM O PODER PBLICO EXIGNCIA DE REGULARIDADE FISCAL/SOCIAL PREVISO EM DIVERSOS DISPOSITIVOS DA

LEGISLAO PTRIA E DA PRPRIA CONSTITUIO FEDERAL EXIGNCIA ACOLIMANDA NOS ARTIGOS 27, IV, 29, III E 55, XIII DA LEI 8.666/93 E NO ART. 47 DA LEI 8.212/91 INTELIGNCIA DA APLICAO DO 3 DO ART. 195 DA CARTA MAGNA IMPOSSIBILIDADE DE RETENO DE VALORES APS A PRESTAO DOS SERVIOS AUSNCIA DE EXPRESSA PREVISO LEGAL INTELIGNCIA DO ART. 87 DA LEI 8.666/93 PREVISO CONTRATUAL QUE SOMENTE AUTORIZA A RESCISO OU IMPOSIO DE PENALIDADE, NO A RETENO DO PAGAMENTO No se acoima de legitimidade, a reteno do pagamento de servio prestados, pelo fato de a empresa contratada no comprovar sua regularidade fiscal/social/trabalhista. Demonstra como locupletamento ilcito a atitude de a Administrao Pblica receber a prestao dos servios e, sob o argumento da no-comprovao ausncia de regularidade referida no contrato, reter os valores devidos por servios j prestados, o que configura violao ao princpio da moralidade administrativa. A atitude de que poderia se valer o Poder Pblico seria a poder a de dar por rescindido o contrato de prestao de servios, em razo de descumprimento de uma de clusulas que prev a regularidade e/ou ainda imputar penalidade ao descumprimento de tal conveno. Recurso Provido. (TJDFT AI 20090020150334 (396496) Rel. Des. Alfeu Machado DJe 14.12.2009 p. 61) Ora, se a Administrao no pode reter o pagamento de servios prestados pelas empresas contratadas, nem mesmo se as mesmas descumprem obrigaes previstas na prpria Lei de Licitao, que dir poder faz-lo se fizer exigncias no previstas em lei, tais como a apresentao dos comprovantes de pagamento de todas as obrigaes trabalhistas devidas pela empresa contratada aos seus empregados. Portanto, se ao particular cabe a fiscalizao do pagamento de todos os direitos trabalhistas das empresas que contrata para terceirizao de servios, podendo, inclusive, reter o pagamento devido, se a empresa no demonstrar o cumprimento de tais obrigaes, Administrao Pblica, por outro lado, deve ser conferido tratamento em consonncia com as suas peculiaridades, somente sendo lcito lhe exigir que a fiscalizao seja realizada nos exatos termos previstos em lei. Percebe-se, assim, inexistir nexo de causalidade entre a conduta exigida da Administrao Pblica (fiscalizao do pagamento de INSS e FGTS dos empregados terceirizados) e os danos relatados pela parte autora na exordial (descumprimento de diversos direitos trabalhistas), pois no dispunha o Municpio de So Paulo de meios legais para evitar a ocorrncia dos danos relatados, uma vez no poderia adotar prticas que, embora viveis nas terceirizaes feitas por particulares, tais como a reteno do pagamento em

caso de descumprimento de obrigao pela empresa contratada, so inadmissveis nas contrataes realizadas pelo Poder Pblico, que no dispe de autorizao legal para tal. Desta feita, inexistindo nexo de causalidade entre a conduta possvel da Administrao contratante e os danos causados ao() autor(a), empregado(a) da empresa contratada, impossvel a configurao de qualquer responsabilidade desta, sob pena de malferimento ao art. 37, 6, da CF/88.
6) Da incompatibilidade da Smula 331 do TST, em especial de seu item V, com a deciso do Supremo Tribunal Federal na ADC n. 16 O exame do item V da Smula 331 colide frontalmente com a deciso de mrito da ADC 16, fundamentada no voto da Exma. Ministra Carmen Lcia, seguido pela maioria dos Ministros da Corte. Em primeiro lugar, porque, como bem observado no voto da Exma. Ministra Carmen Lcia, a questo da culpa da Administrao no nova nem posterior ao julgamento da ADC 16, mas era j fundamento utilizado como razo preponderante para a edio do antigo item IV da Smula 331: Para o reconhecimento dessa responsabilidade e, consequentemente, o afastamento do que disposto no 1 do art. 71 da Lei de Licitaes, o Tribunal Superior do Trabalho partiu da premissa de que esse dispositivo est assentado em que deve a atuao do ente administrativo adequar-se aos limites e padres da normatividade disciplinadora da relao contratual. Assim, [e]videnciado (...) que o descumprimento das obrigaes, por parte do contratado, decorreu igualmente de (...) comportamento omisso ou irregular [da Administrao Pblica] em no fiscaliz-lo, em tpica culpa in vigilando, inaceitvel que no possa pelo menos responder subsidiariamente pelas conseqncias do contrato administrativo que atinge a esfera jurdica de terceiro, no caso, o empregado (Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia n. TST-IUJ-RR.297.751/96 fls. 375) Pela orientao assentada pelo Tribunal Superior do Trabalho, o 1 do art. 71 da Lei 8.666/93 somente teria aplicao nos casos em que a Administrao Pblica comprovasse a sua atuao regular na fiscalizao do cumprimento dos encargos trabalhistas pelo contratado. Do contrrio, ter-se-ia o

afastamento daquela norma e a responsabilizao subsidiria da entidade da Administrao Pblica pelo dano causado ao empregado da empresa por ela contratada. Conclui-se, portanto, que o atual item V da Smula 331 no implica em alterao do entendimento contido na antiga redao do item IV, mas apenas explicita um entendimento que nele j estava contido, e que tambm foi expressamente analisado no julgamento da ADC 16 e tido como forma de indevida declarao de inconstitucionalidade do art. 71, 1, da Lei 8.666/93. Mudou, pois, o TST, apenas a roupagem, mantendose a substncia do entendimento de que a mera existncia de contrato administrativo implica no dever de pagamento, em carter subsidirio, de verbas trabalhistas inadimplidas pelas empresas contratadas. O carter superficial da fundamentao em suposta culpa da Administrao denota-se, s claras, de incongruncias contidas na deciso recorrida. A primeira se d por se utilizar por base uma culpa fundada em responsabilidade civil extracontratual, matria que sequer parte da controvrsia trazida pelo reclamante, que em momento algum alegou a prtica de uma determinada conduta irregular pela Administrao, nem suscitou culpa ou dolo, muito menos apontou nexo causal entre a suposta conduta e o dano. A partir desse ponto a incongruncia mantm-se e vai ainda adiante, passando forma de caracterizao da responsabilidade civil: a constatao de culpa in vigilando da Administrao seria extrada, por presuno, to somente da verificao do inadimplemento das obrigaes trabalhistas pela empresa contratada. Diante de tal entendimento, teramos, pois, a configurao das seguintes premissas: a) o inadimplemento pela empresa prova a culpa da Administrao e b) uma vez provada a culpa da Adminstrao esta responde subsidiariamente pelas verbas inadimplidas. A conjugao das duas premissas permite inferir que a culpa no tm qualquer relevncia e no interfere no raciocnio, chegando-se ento seguinte concluso: c) caso haja inadimplemento por parte da empresa a Administrao responde subsidiariamente pelas verbas inadimplidas. Trata-se exatamente do entendimento contido na antiga redao da Smula 331, questionada e afastada pelo Supremo Tribunal Federal. Por fim, o item VI da Smula vem a confirmar que a fundamentao da condenao na culpa meramente aparente, j que ao se declarar que a responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas as verbas decorrentes da condenao referentes ao perodo da prestao laboral, tem-se por irrelevante a anlise da culpa da Administrao, na medida

em que tolhida a possibilidade de aferio da culpa especificamente em relao a cada verba inadimplida. A abrangncia total da responsabilidade subsidiria apenas confirma que continua ela a ser automtica conseqncia do inadimplemento pela empresa contratada. De todo modo, tem-se claro que o entendimento contido no item V da Smula 331 expressamente analisado e rechaado na deciso da ADC 16, como se v do seguinte trecho do brilhante voto proferido pela Exma. Ministra Carmen Lucia: Contudo, eventual descumprimento pela Administrao Pblica do seu dever legal de fiscalizar o adimplemento de obrigaes trabalhistas por seu contratado, se for o caso, no impe a automtica responsabilidade subsidiria da entidade da Administrao Pblica por esse pagamento, pois no capaz de gerar vnculo de natureza trabalhista entre a pessoa estatal e o empregado da empresa particular. (...) A aplicao do art. 71, 1, da Lei n. 8.666/93 no exime a entidade da Administrao Pblica do dever de observar os princpios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. Isso no importa afirmar que a pessoa da Administrao Pblica possa ser diretamente chamada em juzo para responder por obrigaes trabalhistas devidas por empresas por ela contratadas. Entendimento diverso resultaria em duplo prejuzo ao ente da Administrao Pblica, que, apesar de ter cumprido regularmente as obrigaes previstas no contrato administrativo firmado, veria ameaada sua execuo e ainda teria que arcar com consequncia do inadimplemento de obrigaes trabalhistas da empresa contratada. Tambm nesse sentido o argumento trazido pela Procuradoria do Municpio de So Paulo, de que a empresa, tendo sido devidamente remunerada pela Administrao Pblica, no pode alegar no ter patrimnio para saldar suas dvidas em razo de prejuzos derivados do risco de sua atividade econmica (...) Se a empresa alegar no ter bens

suficientes para satisfazer a execuo, haver fundamentos suficientes para que seja realizada a desconsiderao da personalidade jurdica. Logo, no se tem qualquer vcio a contaminar e infirmar a validade constitucional do art. 71, 1. da Lei 8.666/93 por contrariedade ao art. 37, 6, da Constituio da Repblica. (grifo nosso) Necessrio ressaltar, tambm com base no voto da Exma. Ministra Carmen Lcia, que no se pode pretender imputar uma responsabilidade contratual com base em fundamentos de responsabilidade civil extracontratual, ou seja, no art. 37, 6, da Constituio Federal e artigo 186 do Cdigo Civil. A responsabilidade subsidiria e declarada nos mesmos autos, pela totalidade da dvida, somente pode ter natureza contratual, no podendo ser transfigurada em extracontratual simplesmente por fora de caneta, como pretende o Tribunal Superior do Trabalho. At mesmo porque, caso caracterizado o carter extracontratual da responsabilidade, a pretenso indubitavelmente fugiria competncia da Justia do Trabalho, j que o art. 114 da Constituio Federal lhe confere apenas competncia para julgar demandas relativas a contratos de trabalho, fundamento, alis, que vem sendo utilizado pela Justia Especializada para se declarar competente para julgar o pleito de responsabilizao de entes pblicos.
7) Ad argumentandum tantum: limitaes eventual responsabilizao do Municpio Mesmo que se admita a responsabilizao do Municpio por eventuais verbas devidas e no pagas pela empresa contratada parte reclamante, tal responsabilizao h de se restringir ao perodo em que comprovadamente prestou servios em benefcio deste reclamado, caso consiga a parte reclamante comprovar t-lo feito. Tal responsabilidade tambm h de se limitar ao disposto na Smula 363 do TST, pois, no tendo a parte reclamante qualquer vnculo com este ente pblico, no pode auferir vantagem maior do cofre pblico do que se permitiria a um empregado do Municpio contratado irregularmente. Do contrrio, estar-se-ia instando o administrador pblico a preferir contratar pessoas de forma irregular ao invs de contratar empresas prestadoras de servio, j que da primeira forma a responsabilidade do errio menor do que na segunda. Ademais, no pode o MUNICPIO ser punido por violaes lei perpetradas pela empresa co-r, nas quais no teve qualquer

participao. Portanto, de rigor afastar-se da sua responsabilidade os crditos referentes penalidades por infraes cometidas pela empresa co-r, como multas e indenizaes de toda a sorte, ante o seu carter personalssimo, consoante princpio geral de direito que deflui do artigo 5., XLV, da Constituio da Repblica e considerando que tais valores no se subsumem ao conceito de obrigao trabalhista contido no Smula 331 do TST. Por fim, quanto s contribuies previdencirias e ao imposto de renda das pessoas fsicas, importa ressaltar que o tomador do servio no responsvel tributrio pelo inadimplemento de suas prestadoras de servio, sendo tal obrigao exclusiva da empresa co-r. Ademais, de rigor a efetivao dos descontos no eventual crdito da parte reclamante a ttulo de reteno desses tributos, nos termos da Orientao Jurisprudencial nmero 32 da SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, sob pena de enriquecimento ilcito e sem causa da parte reclamante.
DO PEDIDO
Ex positis, requer-se: 1 O reconhecimento da incompetncia da Justia do Trabalho para apreciar demanda envolvendo reponsabilidade civil extracontratual do Municpio; 2 O reconhecimento da inpcia da petio inicial, a exigir o seu indeferimento de plano, sob pena de violar-se o princpio constitucional da ampla defesa, no se admitindo qualquer emenda incial vez que j apresentada contestao. Caso seja admitida essa possibilidade, a deciso que a determinar fica desde logo impugnada pelos protestos deste ente pblico; 3 A excluso do MUNICPIO DE SO PAULO do plo passivo da demanda, dada sua evidente ilegitimidade passiva ad causam; 4 Caso superadas as questes preliminares antes aventadas, de rigor julgar-se improcedente a ao em face deste ente pblico, eis que:
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4.1 Incide, in casu, o disposto no artigo 71, 1. da Lei Nacional m. 8.666/93, que afasta a responsabilizao do ente pblico pelos dbitos trabalhistas das empresas com quem contrata; 4.2 Este ente pblico fiscaliza regularmente a execuo de seus contratos, no havendo nos autos um s indcio de que no o tivesse feito, prova essa exclusiva da parte reclamante, ante a presuno de legitimidade dos atos administrativos. No havendo qualquer conduta exigvel deste ente pblico que pudesse redundado em dano ao reclamante, inaplicvel o disposto no artigo 37, 6. e no item V da Smula 331 do TST ao caso em tela; 4.3 Alm de no ter incidido no caso em tela, item V da Smula 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho constitui uma afronta deciso do Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ao Declaratria de Constitucionalidade n. 16; 5 Na remota hiptese de condenao deste reclamado, requer-se: 5.1 Seja restrita s verbas elencadas na Smula 363 do E. TST devidas no perodo em que a parte reclamante tenha comprovadamente prestado servios em benefcio deste reclamado; 5.2 Sejam afastados da responsabilidade deste ente pblico os valores que constituam penalidade empresa por infraes, especificadamente multas e indenizaes, dado o seu carter intuitu personae; 5.3 MUNICPIO DE SO PAULO por contribuies previdencirias e IRPF, eis que dbitos exclusivos da empresa co-r. Por fim, impe-se a efetivao dos competentes descontos de natureza tributria do eventual crdito da parte reclamante em sua integralidade. Exclua-se qualquer responsabilidade do
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Alega-se, em todos os casos, expressamente, a prescrio do crdito exigido, na forma do artigo 7., inciso XXIX, da Constituio da Repblica. Por fim, requer que as intimaes deste ente pblico sejam efetuadas na forma do artigo 283 da Consolidao de Normas da Corregedoria do Egrgio Tribunal Regional do Trabalho da 2. Regio. Assim ser feito cumprir o Direito! So Paulo, 5 de outubro de 2011.
RODRIGO VENTIN SANCHES Procurador do Municpio JUD.22 R.F. 735.749.4.00 OAB/SP 183.483
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julgamento da Ao Declaratria de Constitucionalidade autuada sob o nmero 16.

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