Você está na página 1de 120

INTRODUO

Os principais estudos e debates sobre a pena encaminham-se, de forma direta ou indireta, para a anlise das teorias que procuram justificar suas finalidades e suas funes. Cada uma dessas teorias apoia-se em fortes correntes filosficas e nos postulados das diversas linhas de poltica criminal; no entanto, nenhuma delas tem apresentado solues satisfatrias do ponto de vista prtico, principalmente no que se refere funo preventiva e socializadora da pena privativa de liberdade. As teorias absolutas ou retributivas encontram na pena sua prpria justificao, independentemente de qualquer finalidade externa. Ela nada mais do que a conseqncia jurdico-penal da transgresso. J as teorias preventivas, como o prprio nome indica, fundamentam a sano penal no seu carter preventivo e necessrio para a preservao da ordem social, seja por medidas destinadas exclusivamente ao delinqente (preveno especial), seja pelo efeito intimidatrio ou orientador da pena sobre a coletividade (preveno geral). Alm delas, existem as correntes mistas ou unificadoras, que buscam aditar os princpios das demais teorias, ou concili-las com restries mtuas. Entretanto, as finalidades e funes atribudas pena no se confundem com sua realidade ntica, na qual ressurge a idia primitiva da vingana e o sentimento de castigo, inerentes estrutura arquetpica, como realidade do inconsciente

coletivo, presente na herana da humanidade. De tempos em tempos, os homens esto fadados a reelaborar suas concepes, sentimentos e comportamentos dissociados, incompatveis com a realidade da fundamentao filosfica da poca e cultura em que vivem. Tanto a presena de uma realidade arquetpica, quanto a possibilidade da reelaborao da psique coletiva exercem influncia nas prticas penais. Em razo dessa estrutura arquetpica, a idia primitiva de castigo, oriunda de pocas remotas, permanece intocvel, mesmo diante das recentes teorias progressistas e humanitrias, que advogam uma interveno estatal punitiva, com limites traados pelos direitos e garantias individuais. Isso explica o motivo pelo qual a pena privativa de liberdade de hoje, do ponto de vista prtico, no compatvel com o crivo da racionalidade do pensamento contemporneo, ou com a moderna concepo de humanidade, de carter universalizante, inserida nas Declaraes de Direitos Individuais. De fato, do ponto de vista terico, as concepes recentes da pena amparam-se nos estudos mais progressistas no mbito do Direito Penal, que no condizem com sua realidade prtica. Desde h muito nos ordenamentos jurdicos, a pena de priso afigura-se ainda necessria, na sua misso de garantir a segurana e a manuteno da ordem social, principalmente diante de crimes graves, nos quais os substitutivos penais afiguram-se desprovidos de eficcia preventiva ou socializadora. Por isso, no pode ser aceita a tese abolicionista, na parte em que postula a substituio das penas privativas de liberdade por outras medidas estranhas ao mbito penal. Neste trabalho, o que se pretende demonstrar a necessidade de afastar das penalidades suas estruturas de fundo emocional, como a vingana e o castigo. Afastadas essas estruturas, a pena privativa de liberdade poder atingir seu objetivo de revitalizar o tecido social violado pelo crime, seja

por meio da reparao do dano, seja pela sua funo socializadora. E assim, sem dvida, poder deixar de ser conceituada como um mal infligido ao transgressor, sem deixar de cumprir sua indispensvel funo preventiva, arrimada na necessidade de manuteno da ordem normativa, em prol do bem comum. Para levar a cabo a explanao da hiptese norteadora deste estudo, a partir de uma viso diacrnica, com exame das vrias correntes de poltica criminal, investiga-se o fenmeno punitivo e suas respectivas causas psicolgicas, sociais e culturais, que influenciam diretamente os ordenamentos jurdicos. Alm disso, com base no exame das teorias das penas e suas influncias nos sistemas criminais, mostram-se alguns mecanismos aptos a propiciar pena privativa de liberdade o atingimento de seus objetivos preventivos e socializadores. Alm das pesquisas no campo jurdico, em obras nacionais e estrangeiras, foram necessrias incurses em outras reas do conhecimento, como a histria, a antropologia, a filosofia e a psicologia, com as inevitveis limitaes de quem no milita nessas reas. Tais incurses afiguraram-se necessrias, pois o fenmeno punitivo constitui matria que envolve mltiplas disciplinas do conhecimento humano, exigindo, para sua melhor compreenso, um estudo que englobe todas as suas dimenses. O texto, dividido em captulos, parte da anlise da origem e sentido da punio nos povos primitivos, para demonstrar de que forma ela foi se transferindo para um poder central, encarregado da administrao da justia. Na seqncia, so enfocados os aspectos penais de fundo religioso das civilizaes antigas, com destaque para as civilizaes egpcia, hindu, hebraica, grega e romana. O trabalho prossegue com o exame dos sistemas punitivos medievais, focalizando as influncias do direito germnico e o papel desempenhado pela Igreja, amparada na filosofia crist de Santo Agostinho a Santo Toms de Aquino. O cap-

tulo relativo Idade Moderna divide-se em duas partes. A primeira, intitulada "Utopias do Renascimento", refere-se s doutrinas penais dos principais autores renascentistas, incompatveis com a Justia de cunho ainda medieval, cujas bases iriam arrimar o absolutismo, como se ver na segunda parte desse mesmo captulo. O estudo da era contempornea, que aqui ocupa longo espao, divide-se em partes, nas quais sero analisadas as vrias correntes de poltica criminal, a partir do incio do perodo humanitrio do sculo XVIII, at os novos movimentos de defesa social, finalizando com o exame das recentes teorias da preveno geral positiva da pena. Por ltimo, no captulo relativo s consideraes finais, so retomadas as principais concluses de cada parte do trabalho, que serviram de base para a questo nuclear deste trabalho, qual seja, a da permanncia da idia primitiva de castigo nas prticas penais contemporneas. O trabalho apresenta ainda, amparado no exame das teorias mais recentes em torno da pena, sugestes de aprimoramento da interveno estatal no mbito punitivo, com o intuito de contribuir para que as sanes possam desempenhar sua importante funo preventiva e orientadora, sem olvidar da sua finalidade reeducativa e socializadora. Em suma, sabe-se bem que a questo relativa funo e essncia da pena uma das mais complexas no mbito do Direito Penal. A conscincia dessa complexidade impede possam ser apresentadas concluses ou respostas definitivas, mas no impede sejam oferecidos novos enfoques, capazes de provocar discusses, crticas e contraargumentaes por parte de todos os que postulam o aprimoramento do sistema penal.

CAPTULO I A PENA NA CULTURA DOS POVOS PRIMITIVOS

Para o estudo do fenmeno punitivo, dentro de uma viso diacrnica, torna-se imprescindvel, em primeiro lugar, examinar suas origens, para que se possa perceber como o sentimento de punio ou castigo se expressa nos primeiros grupos de indivduos e de que forma a represlia, ento utilizada, foi-se transferindo gradativamente para um poder central, encarregado de administrar a Justia.

Para esse estudo, alm dos antigos documentos, o exame comparativo do homem arcaico com o selvagem de hoje, guardadas as necessrias reservas, poderia dar uma idia de como viviam os homens primitivos, no que se refere tutela jurdico-penal. Se nos documentos antigos podem-se encontrar apenas fragmentos de uma poca, nos selvagens de hoje pode-se

observar todo um sistema de regras, que deve guardar semelhana com o do homem primitivo, quanto forma de controle social. Dentro desse raciocnio, pode-se perceber, por exemplo, a semelhana do fundo religioso existente nas prticas penais das comunidades indgenas, com aquelas das primitivas civilizaes. Tal verificao constatada a partir das grandes diferenas observadas entre os indgenas e o homem civilizado. Segundo Joo Bernardino Gonzaga, "enquanto o homem civilizado dispe de grande massa de informaes (ou pelo menos tem meios de suspeitar a sua existncia), que lhe do ntida e tranqilizadora compreenso do trama causal que governa os fenmenos naturais, - o primitivo vive perdido entre mistrios e perigos efetivos ou imaginrios, para os quais no dispe de explicaes racionais. Falta-lhe outrossim segurana, porque no tem conscincia das prprias foras". 2 Por isso, o homem primitivo encontrava-se muito ligado sua comunidade, pois fora dela sentia-se desprotegido dos perigos imaginrios.3 Essa ligao refletia-se na organizao jurdica primitiva, baseada no chamado vnculo de sangue, representado pela recproca tutela daqueles que possuam uma descendncia comum. Dele se originava a chamada vingana. de sangue, definida por Erich Fromm como "um dever sagra-

Joo Bernardino Gonzaga. O Direito Penal Indgena. So Paulo: Max Limonad, (s/d), pp. 71 e 72. Como comenta o mesmo autor, "no caso de um raio que mata certa pessoa, o homem de hoje sabe que o fato se deve ao acaso, e se satisfaz com a apreenso do curto vnculo de causa e efeito que se exaure entre os dois fenmenos. Para o selvagem, tal explicao no basta, porque levado a procurar outras, escondidas por detrs do acontecido, nas nvoas do sobrenatural". (Idem, Ibidem, p. 73). Segundo Anbal Bruno, "nessas formas primrias de comunidade, a que falta um rgo que exera a autoridade coletiva, a vigncia das normas resulta do hbito e a sua obrigatoriedade assenta no temor religioso ou mgico, sobretudo em relao com o culto dos antepassados, cumpridores das normas, e com certas instituies de fundo mgico ou religioso, como o tabu" (Direito Penal. Parte Geral, cit., p. 54).

do que recai num membro de determinada famlia, de um cl ou de uma tribo, que tem de matar um membro de uma unidade correspondente, se um de seus companheiros tiver sido morto.4 Todavia, se uma pessoa de determinado grupo era atingida por um grupo estrangeiro, a vingana era coletiva e incidia sobre todo o grupo agressor. Passava a existir, assim, uma reunio de vrias famlias, que formavam o grupo de reao, pelo interesse comum da vingana coletiva. Mas, como noticia Giorgio Dei Vecchio, "no caso de a ofensa ser praticada por membro do mesmo grupo, o mesmo princpio exige a expulso do ofensor. Este, uma vez expulso do grupo, que a nica tutela jurdica nesta fase, fica destitudo de qualquer direito e equiparado a uma fera, ou seja: exposto s ofensas de todos. O desterro primitivo, imposto por meio de frmulas sacras - sacer esto, interdictio aquae et ignis, etc. -, apresenta-se assim com gravidade! extrema e no deve confundir-se com o exlio de pocas posteriores, em que o indivduo, mesmo banido do grupo, continua a dispor de outros meios de tutela jurdica."5 Tal vingana, de forma simblica, tinha o poder de desfazer a ao do malfeitor, por meio de sua prpria destruio ou banimento do grupo. De fato, retratava o sentimento coletivo de repulsa ou represlia que se expressava no grupo contra o agressor, gerado pela frustrao ocasionada pela ofensa, sem que a retribuio passasse por um crivo de racionalidade, como passou a ocorrer nas sociedades no primitivas. A vingana de sangue, contudo, porquanto desvinculada de um poder central e sem qualquer controle externo de sua ----------------------4 Erich Fromm. Anatomia de Destrutividade Humana. Traduo de Marco Aurlio de Moura Matos. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1975, p. 366 mesma obra o autor noticia a existncia dessa espcie de vingana, como instituio politicamente organizada, em vrias tribos do Nordeste da ndia, na Polinsia, na Crsega e entre os aborgenes norte-americanos. Giorgio Dei Vecchio. Lies de Filosofia do Direito. Traduo de Antnio Jos Brando. 4a ed-, Coimbra: Armnio Amado, 1972, v. 2, pp. 300/301.

extenso, gerava guerras infindveis entre as famlias, em prejuzo da prpria comunidade, que restava enfraquecida, principalmente diante de guerras externas. Algumas vezes, a vingana atingia no s os combatentes, mas tambm as crianas e as pessoas doentes. Outras, recaa at sobre coisas e animais. Por essa razo, passou posteriormente a ser regulamentada e administrada por um poder central.6 Pouco a pouco, o particular foi impedido de exercer a vingana e passou a constituir crime o fazer justia por mos prprias. O que antes era a regra passou a caracterizar infrao penal. A vingana, no seu aspecto primitivo e privado, perdurou at ser substituda vagarosamente pelas penas pblicas, oriundas do fortalecimento do poder social, o que s iria ocorrer na Antiguidade como se ver. Com o progresso poltico dos povos, passou a haver uma limitao cada vez maior da autonomia dos grupos e famlias, e, por via de conseqncia, o afastamento gradativo da vingana privada, como forma de reao punitiva. Entretanto, como j comentado, a transferncia da punio para um poder central no teve por fundamento o abrandamento da vingana em si, mas sim o de manuteno de certa ordem social e o de evitar guerras infindveis entre grupos, que enfraqueciam a prpria comunidade. Mesmo assim, em algumas sociedades j com certa organizao poltica, vingana privada perdurava, conquanto administrada por um poder central. No Pentateuco, por exemplo, como ser visto no prximo captulo, a pena imposta ao homicida constitua uma vingana regulamentada.7
--------------------------------------------

Consoante Paul Frischauer, j entre os sumerianos, os reis-sacerdotes proclamavam o direito vigente em nome da divindade e regulavam a vida de seus sditos por leis, cuja transgresso ocasionaria o castigo imposto pela divindade (Est Escrito. Traduo de Else Graf Kaimus. So Paulo: Melhoramentos, 1972, p. 15). Como noticia Paul Faulconnet, "c 'est Ia famille de Ia victime qui em poursuit l 'execution, mais avec l piem assentiment et sons l controle de

Como conseqncia da transferncia da vingana do particular para o poder central, ela passou a ser aceita no contexto social e inserida nos sistemas punitivos. Por isso, geralmente no interpretada como forma de agresso destrutiva. Entretanto, o fundo do sentimento vingativo persiste, embora abrandado nas suas conseqncias. Um exemplo desse abrandamento o talio nas leis mais antigas, como o Cdigo de Hamurabi,8 no sculo XXIII a.C., e no Pentateuco. Com base nessas legislaes, ficou instituda uma espcie de sistema judicirio, apta a abrandar a vingana, sem contudo afast-la. Nessa linha de raciocnio, explica Ren Girard que o sistema judicirio "no a suprime, mas limita-se efetivamente a uma represlia nica, cujo exerccio confiado a uma autoridade soberana e especializada em seu domnio. As decises da autoridade judiciria afirmam-se sempre como a ltima palavra da vingana".9 O mesmo autor agrupa nas seguintes categorias os meios utilizados plos homens para proteger-se da vingana interminvel: "l) os meios preventivos, que podem todos ser definidos como desvios sacrificiais do esprito de vingana. 2) As regulaes e os entraves vingana, tais como as composi---------------Ia societ politique et religieuse, soulUe par l meurtre et intresse son expiation" (La Responsabilit. Paris: Librarie Fiix Alcan, 1920, p.106). O mesmo autor faz meno ao crime de homicdio, previsto na legislao de Dracon, em Atenas. Embora o processo para sua apurao fosse de alada pblica, a pena era aplicada pela vingana privada (Idem, Ibidem, p. 109).

Cdigo institudo por Hamurabi, rei da Babilnia, cujo princpio era a desforra: "olho por olho, dente por dente". "Quem quebrasse os membros de outrem deveria sofrer o mesmo em seu prprio corpo. Quando um homem castigava a filha de outro e ela morria disso, sua prpria filha seria castigada tanto, at que tambm sucumbisse. O construtor que erigisse uma casa de modo tal que seu desabamento ocasionasse a morte do comprador, deveria pagar com a vida" (Paul Frischauer. Est Escrito, cit., p 22). Ren Girard. A Violncia e o Sagrado. Traduo de Martha Conceio Gambini. So Paulo: Unesp, 1995, p. 29.

es, os duelos judicirios, etc., cuja ao curativa ainda precria. 3) O sistema judicirio, dotado de uma incomparvel eficcia curativa."10 Tais meios afastavam a punio ou a limitavam ao autor da transgresso, podendo ser considerados atualmente dotados das mesmas utilidades, guardadas as devidas propores. Pela anlise feita at o presente, pode-se perceber no ter sido a racionalidade jurdica ou a busca do equilbrio entre a ofensa e o castigo a razo dos limites impostos vingana, pois esta sempre esteve inserida no sentimento humano e em nenhum momento deixou de integrar as prticas penais, quer no passado, quer no presente." A razo primordial dos limites impostos vingana foi a prpria sobrevivncia e preservao da comunidade, posta em perigo pela vingana particular, impregnada de emoo e de ausncia de proporo com a ofensa. O fundo de vingana se confirma toda a vez que o controle social no se faz presente ou se mostra ineficaz na soluo de crises geradas pelos mais diversos conflitos. 12 Nesse sentido, por exemplo, as vinganas entre famlias rivais, que se prolongam por vrias geraes, assim como as guerras entre ________________________
10 Idem, Ibidem, pp. 34 e 35. Ren Girard, citando Lowie (Primitive Society) d o seguinte exemplo de desvio sacrificial, com finalidade de afastar a vingana interminvel: "Os Chukchi geralmente fazem as pazes aps um nico ato de represlias. Enquanto os Ifugao tendem a apoiar seus parentes praticamente em qualquer circunstncia, os Chukchi freqentemente procuram evitar o confronto, imolando um membro da famlia" (Idem,Ibidem, p. 39). Atualmente, procura-se excluir da reao legal punitiva qualquer objetivo de vingana, to-somente porque a punio encontra respaldo na legislao e, por isso, desempenha um papel referendado pelo contexto social. No outra a concluso de Erich Fromm, para quem "o homem parece fazer justia pelas prprias mos, quando Deus ou as autoridades seculares no a promovem. como se, em sua paixo por vingana, o homem se elevasse ao papel de Deus e ao dos anjos da vingana. O ato de vingana pode constituir sua hora principal, exatamente por causa dessa auto-elevao" (Anatomia da Destrutividade Humana, cit., pp. 367 e 368).

11

12

organizaes criminosas, que criam um ordenamento paralelo frente s instituies, comprometendo o tecido social. Os linchamentos pblicos constituem outro exemplo de vingana descontrolada, gerada pela repulsa imediata infrao cometida. Coma destruio do autor, busca-se em vo apagar ou compensar o dano por ele causado, gerador da frustrao. Alm desses aspectos relativos vingana de sangue, no se pode deixar de mencionar os totens e tabus que regiam as comunidades primitivas, com reflexos no sistema punitivo. A ausncia de compreenso dos fenmenos naturais conduzia os homens primitivos crena em foras sobrenaturais, que os levava a ser dominados por totens e tabus. Segundo Freud, os primitivos "povoam o mundo com inumerveis seres espirituais, benevolentes e malignos; e consideram esses espritos e demnios como as causas dos fenmenos naturais acreditando que no apenas os animais e vegetais, mas todos os objetos inanimados do mundo so animados por eles".13 Mclennan, citado por Freud, foi quem, pela primeira vez, em 1869, chamou a ateno a respeito da suspeita de que um nmero elevado de costumes e de prticas comuns, tanto nas sociedades antigas, quanto nas modernas, seriam remanescentes de uma poca totmica.14 Consoante Freud, totem "via de regra um animal comvel e inofensivo, ou perigoso e temido) e mais raramente um vegetal ou um fenmeno natural (como a chuva e a gua), que mantm relao peculiar com todo o cl. Em primeiro lugar, o totem o passado comum do cl; ao mesmo tempo, o seu esprito guardio e auxiliar, que lhe envia orculos, e embora perigoso para os outros, reconhece e poupa seus prprios filhos. Em compensao, os integrantes esto na obrigao sagrada ____________________
13 14 Sigmund Freud. Totem e Tabu. In: Obras Completas de Sigmund Freud Traduo de rizon Carneiro Muniz. 2a ed., Rio de Janeiro: Imago, 1995, v. XIII, p. 87. Idem, Ibidem, p. 109.

(sujeita a sanes automticas) de no matar nem destruir seu totem e evitar comer sua carne (ou tirar proveito dele de outras maneiras)".15 O carter totmico era inerente a todos os indivduos do cl, e no somente a alguma entidade individual ou a algum animal considerado sagrado. Havia, ainda, comemoraes peridicas destinadas a homenagear os totens, com cerimnias revestidas de determinado ritual. O totemismo estava assim inserido no contexto primitivo, seja no seu aspecto religioso, seja no social. Neste caracterizava as relaes mantidas entre os homens e mulheres do mesmo totem com indivduos de outros grupos totmicos. J no aspecto religioso compreendia as relaes entre o homem primitivo e o seu totem. A violao aos princpios totmicos implicavam punio para os transgressores, como ocorria no seguinte exemplo mencionado por Prazer: "Na Austrlia, a penalidade comum para as relaes sexuais com uma pessoa do cl proibido a morte. No importa se a mulher do mesmo grupo local ou foi capturada de outra tribo, durante a guerra; o homem do cl imprprio que a usar como esposa perseguido e morto por seus irmos do cl, assim como a mulher; embora, em alguns casos, se os transgressores conseguem evitar a captura por um certo tempo, a ofensa possa ser perdoada."16 O tabu, por sua vez, constitua uma proibio convencional, decorrente de uma tradio, com carter sagrado, sem uma explicao ou origem precisa, que passava a integrar os princpios da comunidade e era transmitido de gerao para gerao. As proibies dos tabus, como explica Freud, "no tm fundamento e so de origem desconhecida. Embora sejam inteligveis para ns, para aqueles que por elas so dominados so aceitas como coisa natural."17
-----------------------------------------------------

15 16 17

Idem, Ibidem, p. 22. Idem. Ibidem, p. 24. Idem. Ibidem, p. 37.

O sentimento de vingana, como manifestao totmica, ou decorrente dos tabus, foi, sem dvida, a primeira expresso da fase mais remota de reao punitiva entre os povos primitivos. A violao aos princpios inexplicveis dos totens e tabus conduzia o homem primitivo ao sentimento de averso do mal provocado pelo autor da violao. Esse sentimento, ento, se expressava por meio da vingana exercida pela prpria comunidade, sem qualquer finalidade voltada para a preveno de novas transgresses. A vingana tinha por finalidade a destruio simblica do crime, como forma de purificar a comunidade contaminada pela transgresso. Anbal Bruno observa que "desconhecido o verdadeiro agente, vai, muitas vezes, o ato punitivo incidir sobre qualquer outro, a quem seja atribudo o fato de natureza mgica. a responsabilidade flutuante, em busca de um responsvel para a pena, que libertar o cl da impureza com que o crime o contaminou.18 Essa responsabilidade flutuante permite concluir, com Edgar de Assis Carvalho, que, "de certa forma, no o culpa do que mais interessa, mas as vtimas no vingadas. delas que vem o perigo mais imediato e a elas que preciso oferecer uma satisfao rpida, para que uma reconciliao social, ainda que fortuita, seja conseguida".'9 Tal concluso refora a tese de que a vingana cumpre seu papel punitivo, de funcionar como um golpe de mgica capaz de desfazer a conduta criminosa, com o castigo imposto ao ofensor. importante ressaltar, contudo, para concluir, que tanto a vingana para compensar a perda de membros de uma determinada famlia, quanto a para purificar a comunidade das violaes totmicas ou decorrentes de tabus, tinham um ponto em comum: ambas refletiam uma agressividade destrutiva, incapaz de realizar a reparao mgica da qual estavam incumbidas ou de resgatar as perdas ocasionadas pelas infraes. _________________
18 19 Anibal Bruno. Direito Penal. Parte Geral, cit., p. 55. Prefcio do livro A Violncia e o Sagrado, de Ren Girard, cit., p. 9.

Examinados esses aspectos da vingana no perodo primitivo, pretende-se demonstrar, no decorrer deste trabalho, a permanncia inalterada do sentimento vingativo no contexto punitivo. Tal sentimento, integrante da prpria natureza humana, oriundo de uma poca primitiva, no afasta a explicao racional das diversas finalidades atribudas s penalidades ao longo da histria, ou mesmo das solues penais modernas, calcadas no desenvolvimento cientfico. Ao contrrio, numa concepo contempornea da pena procura-se afastar qualquer justificativa baseada na desforra ou represlia, como se estas fossem incompatveis com o atual estgio de desenvolvimento da humanidade. |

CAPITULO II A CONCEPO DA PENA NA ANTIGUIDADE

As antigas civilizaes orientais eram regidas pelo chamado "estado teolgico". Por isso, a pena, via de regra, encontrava sua justificativa em fundamentos religiosos e tinha por finalidade satisfazer a divindade ofendida pelo crime. Com a influncia da religio no desenvolvimento da civilizao, a vingana, outrora privada, transformou-se gradativamente em divina e passou a ser regulada plos sacerdotes. Em decorrncia da necessidade de apaziguar determinada divindade ofendida pelo delito, diversos povos antigos passaram a utilizar uma espcie de catarse sacrificial, com o objetivo de impedir a propagao desordenada da vingana.20 sacrifcio era uma maneira de apaziguar a clera dos deuses, em razo da violao de um mandamento ou preceito divino. ___________________
20 Sobre o assunto, vide Ren Girard, em sua obra Violncia e o Sagrado,cit., p. 45. Segundo Paul Falconnet, na literatura grega, Solon d o seguinte exemplo de vingana divina: "Si ls coupables chappent eux-mmes Ia punition, (....) si Ia vengance divine lance leur porsuite ne ls atteint ps, elle viendra en teinps et lieu. Ls innocents paieront pour ls coupables, peut-tre ls enfants, peut-tre seulement Ia poste rit" (La Responsabilit, cit., p. 89).

Segundo Goldkorn, "o sacrifcio aparecia como uma forma aparentemente inteligente de transferir a energia vingativa do pecado para o objeto mgico, o qual era investido de mgica e simbolicamente do poder de purgar os pecados da tribo. A figura do bode expiatrio nos fornece um bom exemplo. Esse costume perdurou por muito tempo entre os judeus, que colocavam pedaos de pergaminho (onde escreviam os seus prprios peca dos) amarrados num bode, e depois o soltavam no deserto para vagar e por fim morrer, expiando assim os seus (deles) pecados. fcil perceber o valor psicolgico dessa transposio, mas a coisa no to simples, e naturalmente no se esgota nas anlises psicolgicas ou antropolgicas."21 Mesmo assim, embora o homem da antiguidade tivesse por objetivo aplacar a clera de uma determinada divindade, ofendida pelo crime, a vingana exercida contra o autor satisfazia seus prprios sentimentos, gerados pela frustrao decorrente da violao das normas sociais. Tamanha era a crena nas divindades entre os antigos, que a autoridade simbolizava a vontade dos deuses, dos quais emanava o direito de punir. Como noticia Gettell, "os monarcas eram venerados como deuses (tal o caso do Egito) ou considerados agentes divinos, como ocorreu na Prsia e na Assria. ________________________
21 Roberto B. O. Goldkorn. O Poder da Vingana. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1995, pp. 23 e 24. O bode expiatrio, em sua origem, era um ser humano ou um animal. Seu sacrifcio tinha por objetivo afastar a ira dos deuses e purificar a comunidade. Como noticia Sylvia Brinton Perera, "o sacrifcio hebreu do bode expiatrio, descrito na Bblia (Levtico, 16), constitua parte central no ritual Yom Kippur, o Dia do Perdo. Cerimnias de reconciliao e expiao do mal, em outras culturas, foram descritas por James George Frazer e por diversos antroplogos. Todas elas representam um veculo de renovao do contato com o esprito que rege o povo. Representam, tambm, uma tentativa de expulsar os males que afligem a humanidade, sejam estes a morte, a enfermidade, a violncia, o sofrimento fsico e psquico ou o sentimento de culpa e pecado que acompanha a conscincia de transgresso ao cdigo moral". (O Complexo de Bode Expiatrio. Traduo de Jlio Fichei". So Paulo: Cultrix. 1986, p. 15.)

Rodeavam-se de um corpo de funcionrios administrativos e eram apoiados pelas castas sacerdotais, que exerciam decisiva influncia no esprito das gentes e, de fato, detinham algumas vezes o governo do Estado."22 Essa espcie de delegao divina iria se repetir no perodo absolutista da poca Moderna, que antecedeu a fase humanitria do Direito Penal. No direito egpcio 23, em face do seu carter religioso, ai Justia era administrada plos sacerdotes, escolhidos pelas: principais cidades das trs regies em que se dividia. Caso a deciso no mbito penal fosse condenatria, os considerados culpados eram mantidos na priso at que o Fara decidisse qual a punio a ser imposta. Consoante Aristide Thodorids, "pode ser acrescentado que alguns casos eram julgados por meios extraordinrios. Assim, depois de conluio urdido contra sua pessoa, Ramss III (Vigsima Dinastia, por volta de 1190-1158 a.C.) designou uma comisso especial, instruindo seus; membros a julgar com severidade, mas com justia, e sem passar o assunto a ele. Dessa forma, o tribunal especial que o rei estabeleceu foi dotado de um poder discricionrio de vida e morte. Torna-se isso claro pelo prprio texto (o 'Papiro Judiciai de Turim'), que indica que foram os magistrados que iniciaram o processo contra os culpados que, depois, lhes infligiram a punio".24 No Egito antigo, a prtica de vrios crimes era punida com a morte. Entretanto, conforme noticia Csar Cantu, "correu voz na antiguidade que o fara Sabacon (Shabak) abolira a pena capital e fundara uma espcie de colnia penitenciria _________________________

22
23 24

Raymondo G. Gettell. Histria das Idias Polticas. Traduo de EduardoSalgueiro. Rio de Janeiro: Alba, 1941, p. 35. O imprio egpcio perdurou cerca de trinta sculos, a partir do sculo Aristide Thodorids. O Conceito de Direito no Antigo Egilo. In: O Legado do Egito. Organizado por J. R. Harris. Traduo de Henrique de Arajo Mesquita. Rio de Janeiro: Imago. 1993, p. 323.^^H

denominada cidade dos malfeitores. No verossmil tal inovao em tempos de tanto atraso e tanta desordem social como os da XXV dinastia: mas o fato de a atriburem os gregos a Shabak, prova que j na Grcia, se no no Egito, alguns espritos generosos compreendiam que a justia podia renunciar ao direito de matar, sem por em perigo a prpria autoridade e a ordem pblica".25 Todavia, era Osiris, o deus do Nilo, a divindade popular encarregada de julgar os mortais, de acordo com suas condutas terrenas. Diziam os antigos que, quando morria alguma prncipe ou alto funcionrio, tanto um quanto o outro eram submetidos a um processo, presidido por Osiris, para aferir seus atos e verificar se teriam direito ou no s honras fnebres. Entretanto, essa lenda contestada por Csar Cantu, para quem, embora a realeza egpcia fosse subordinada religio, no poderia consentir que seus representantes pudessem ser, depois de mortos, oficialmente amaldioados pelo sacerdcio e cobertos de insultos pelo povo. Segundo o historiador, "ou o julgamento dos mortos no existia ou era uma v formalidade, que s dava lugar a que no finado se adulassem os seus sucessores, e no merece, portanto, que por causa dele encaream os comentadores os sentimentos democrticos dos egpcios".26 Os egpcios acreditavam na vida eterna. O Ka, essncia do indivduo, sobrevivia a sua morte. A conduta dos homens, para atingir a bem-aventurana supraterrenal, estava descrita nos hierglifos dos papiros do Livro da Morte.27 Aquele que _______________________
25 26 27 Csar Cantu. Histria Universal. Rio de Janeiro: Litteraria Fluminense, 1879, v. l, p. 484. Idem, Ibidem, p. 474. Consoante Paul Frischauer, "o texto mais impotante do 'Livro dos Mortos' era constitudo pelas palavras do exame perante o supremo e ltimo tribunal dos 42 juizes ante os quais o Ka deveria responsabilizar-se pelas aes de sua vida passada, antes de poder 'tornar-se um' como Osiris, com um 'en-eer', que 'vivia sempre' (Est Escrito, cit., p. 32). Os livros dos mortos, escritos para as grandes massas, transmitem no somente o

pretendesse compartilhar da vida eterna deveria fazer o possvel, ainda em vida, para auferir a benevolncia das divindades.28 Inicialmente, essa imortalidade era privilgio dos faras, mas depois passou a ser reconhecida aos menos favorecidos. A crena na Justia divina, contudo, no era atributo exclusivo do homem antigo. No perodo medieval a concepo da penalidade divina permaneceu, como se ser no prximo captulo. Entre os hindus, a partir do sculo X a.C. vigorava o direito da religio bramnica, escrito em livros sagrados e revelado pelas divindades. Embora dominado por uma doutrina religiosa, o direito hindu tinha como principal fonte o costume, que completava os preceitos contidos nos livros sagrados. A mais importante das leis penais da ndia estava contida no livro de Manu,29 segundo o qual. Brama criou o gnio da penalidade, atribuindo-lhe a proteo de todos os seres e os ensinamentos: da justia. Manu era um personagem mtico, que aprendera a conhecer a verdadeira natureza e o fim da ordem do universo. A pena, para os hindus, tinha por objetivo garantir o cumprimento dos deveres recprocos entre as quatro castas em que se dividia a comunidade. A primeira era formada por mdicos, astrlogos e sacerdotes; a segunda, por nobres; a terceira, pelos encarregados da cultura da terra; a ltima, por sua vez, era composta plos artistas e por aqueles que exerciam outros ofcios. No __________________________
conhecimento das concepes dos egpcios ligadas crena da vida aps a morte, mas, tambm, de seus usos e de muitas leis morais que conservaram sua validez at hoje". (Idem, Ibidem, p. 32). Idem, Ibidem, p. 28. O livro de Manu foi redigido "numa data imprecisa, entre 200 antes de Cristo e 200 depois de Cristo. Compreende cerca de 5400 versculos, em 12 livros, dos quais os primeiros expem o modo de vida do Brama; o livro 7 o rjadhrma ou conjunto de deveres que incumbem aos rajs (reis); os livros 8 e 9 contm os modos de resolver os litgios pela justia real, espcie de exposio sistemtica das aces da justia classificadas em 18 caminhos " (John Gilissen. Introduo Histrica ao Direito. Traduo de A. M. Hespanha e L. M. Macasta Malheiros. 2a ed., Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1995, pp. 103 e 104).

28 29

direito hindu, o castigo era representado pela imagem de um juiz inflexvel', que inspirava terror e protegia os desgraados. Seu aspecto sombrio e olhar sinistro aterravam os criminosos.30 O direito hindu prescrevia trs espcies de sanes: purificao, expiao e a pena propriamente dita. Nesta ltima categoria incluam-se, na sua maioria, as penas corporais, embora as pecunirias fossem tambm aplicadas. O carter religioso nas sanes penais era bem marcante na pena de morte, infligida aos autores de crimes mais graves. Ela refletia uma espcie de penitncia espontnea, aceita pelo culpado, como forma de purficao.31 Essa purificao, atravs da pena capital, tambm se fez sentir no perodo medieval, principalmente nos crimes religiosos, cujos processos eram submetidos aos tribunais de inquisio. Entre os hebreus, o direito igualmente confundia-se com a religio. As fontes desse direito esto inseridas nos cinco livros da Bblia, que contm a LEI revelada por Deus aos israelitas.32 Segundo a Bblia, Deus dita a Moiss as leis a serem expostas ao povo, demonstrando, assim, a origem divina das mesmas (xodo, n. 21). O crime constitua um pecado, e a comunidade era responsvel perante Deus e no diante de um poder terreno. As tbuas da lei, guardadas na arca da Aliana, demonstravam de forma visvel o pacto entre Deus e o seu povo. Segun___________________________
30 Csar Cantu. Histria Universal, cit., v. 2, p. 115. O mesmo autor informa que no era admitida a prova judiciria, porquanto substituda pelo chamado juzo de Deus, "manifestado nas provas de fogo, da gua ou do duelo, em tudo semelhantes s que usaram na idade mdia os pases europeus" (Idem, Ibidem, p. 115). Cf. Paul Falconet. La responsabilit, pp. 150 e 151. 32 Como noticia John Gilissen "o texto data de diferentes perodos; certas partes (nomeadamente as que dizem respeito aos Patriarcas) remontariam ao incio do segundo milnio; a maior parte das outras teriam sido redigidas em perodos diferentes entre os sculos XII e V; a forma definitiva no dataria seno de cerca de 450 antes de Cristo. Este problema da durao continua no entanto muito controvertido" (Introduo Histrica ao Direito,

31 32

do Raymond G. Gettell, "o povo aceitou, dum modo formal e voluntrio, os preceitos de Jehov: nascia um pacto de obedincia em troca da proteo divina; e, quando o povo desobedecia; a lei, incorria em penalidade tanto por contrariar a vontade de Deus como por romper um pacto solene.33 O fundo religioso de suas punies encontra-se de maneira visvel no seguinte relato da pena de morte para o pecador que violou o sbado: "32 Ora aconteceu que, estando os israelitas no deserto, encontraram um homem ajuntando lenha num dia de sbado. 33 Os que o acharam apanhando lenha, levaram-no a Moiss e a Arao diante de toda a assemblia. 34 Eles meteram-no em priso, no sabendo o que deviam fazer dele. 35 O Senhor disse a Moiss: 'Que esse homem seja punido de morte, e a assemblia o apedreje fora do acampamento'. 36 Levaram-no fora do acampamento e toda a assemblia o apedrejou, e ele morreu, como o Senhor tinha ordenado a Moiss" (Nmeros, XV, 32-36). No obstante esse fundo religioso, na prpria Bblia observa-se uma evoluo das prticas penais, desde a primitiva vingana, at formas mais apuradas, que serviram de base para as legislaes futuras. A lei de talio, por exemplo, mencionada em algumas passagens, encontra-se citada no Pentateuco, nos seguintes termos: "17. Todo aquele que ferir mortalmente um homem ser morto. 18. Quem tiver ferido de morte um animal domstico, dar outro em seu lugar: vida por vida. 19. Se um homem ferir o seu prximo, assim como fez, assim se lhe far a ele: 20. fratura por fratura, olho por olho e dente por dente: ser-lhe- feito o mesmo que ele fez ao seu prximo. 21. Quem matar um animal, restituir outro, mas o que matar um homem ser punido de morte" (Levitico, n. 24). A vingana de sangue (pelo parente mais prximo da vtima), por sua vez, j aparece regulamentada e controlada pela sociedade hebraica. Assim, de acordo com o Pentateuco, _____________________

33

Raymond G. Gcttcll. Histria das Idias Polticas, cit., p. 41.

o ru de homicdio ser punido de morte, imposta pelo "vingador do sangue" (Nmeros, XXXV, 16-21), sendo incabvel a composio ou o resgate (Nmeros, XXXV, 31). Todavia, em se tratando de morte acidental ou resultante de uma conduta culposa, assim prescreve a Bblia: "25 A assemblia livrar o homicida da mo do vingador do sangue e o reconduzir cidade de refgio onde se tinha abrigado. Permanecer ali at a morte do sumo sacerdote que foi sagrado com o santo leo. 26 Mas se o homicida for encontrado fora dos limites da cidade do refgio onde se tiver retirado, 27 e se for morto pelo vingador do sangue, este no ser culpado de homicdio, 28 porque o criminoso devia permanecer na cidade de refgio at a morte do sumo sacerdote. Somente depois que este morrer, poder o homicida voltar para a terra onde ele tem a sua propriedade" (Nmeros, XXXV, 25-28). Verifica-se, assim, um avano na legislao hebraica, distinguindo o homicdio doloso do culposo, quanto ao tratamento penal. Embora fosse muito arcaica essa legislao, j possua uma preocupao com o aspecto subjetivo do crime, numa poca em que praticamente predominava a responsabilidade de cunho objetivo. O fundo religioso na aplicao das sanes penais tambm se verificou no direito da Grcia Antiga. Seus primeiros habitantes tinham por ptria o cl patriarcal, conhecido por gnos, que possua certa organizao e tinha por chefe o sacerdote, com autoridade ilimitada sobre os membros do grupo, fazendo cumprir a vontade divina, contida no cdigo misterioso e sagrado da justia familiar, conhecido por thmistes. Aquele que violava as normas impostas ficava exposto ordlia ou juzo de Deus.34 Durante muito tempo, contudo, as famlias que constituam os guemos mantiveram-se em guerras, que desencadeavam as _________________________
34 Cf. Gustave Glotz. A Cidade Grega. Traduo de Henrique de Arajo Mesquita e Roberto Cortes de Lacerda. So Paulo: Ditei, 1980, p. 6.

chamadas vinganas de sangue. Consoante Gustave Glotz, "a reconciliao podia ser obtida pela aplicao da aids aos adversrios, por adesis (piedade, compaixo). Por meio de uma adoo ou de um casamento, o prprio assassino ocupava s vezes o lugar do morto no grupo que fora por ele diminudo. Na maioria das vezes, o culpado resgatava-se pagando o preo do sangue, a poin. Seguia-se um tratado de 'amizade', uma philts: em cerimnias solenes, as famlias, na vspera ainda inimigas, ofereciam um sacrifcio aos seus deuses associados, sentavam-se mesma mesa e misturavam o sangue dos seus integrantes na taa da aliana. Dessa maneira, por sobre o direito familiar, o costume foi pouco a pouco criando o direito interfamiliar, de onde, tambm aos poucos, deveria sair o direito pblico." 35 Embora quem violasse os costumes ficasse exposto vingana divina, o temor dos deuses, na verdade, constitua o receio de uma fora social que a cada dia alcanava mais poder. Com o passar dos tempos, a prpria vingana privada foi sendo substituda por um poder central, obrigando os contendores a ingressar na Justia. J na Grcia Herica, a concepo grega de Justia encontra sua principal fonte nos textos de Hesodo e nos poemas picos de Homero 36, que relatam um Estado teocrtico, no qual no se distinguia religio e direito. A vontade dos deuses, representada pelo rei, era a fonte suprema de autoridade. O crime era uma fatalidade, como o parricdio praticado por dipo, e o matricdio cometido por Orestes, este julgado por um tribunal divino, presidido pela deusa Athen, que o absolveu com um voto de desempate, conhecido, na linguagem popular, como voto de Minerva. Como se verifica nas Ernias, tambm chamadas Eumnides, consideradas divindades da vingana, a pena, na mitolo___________________________
35 36 Idem, Ibidem, p. 7. Redigidos no final do sculo VII e comeo do VI a.C.

gia grega, possua um carter de expiao sagrada. Elas protegiam a ordem social e castigavam o autor dos crimes, porquanto perturbavam a ordem familiar e social.37 Segundo Gustave Glotz, "o crime de homicdio, por causa da impureza de que revestia o culpado e que ameaava de contgio a cidade toda, guardou sempre o cunho de um atentado contra os homens e contra os deuses". 38 Face ao carter religioso da pena, os heris, quando praticavam crimes, necessitavam ser purificados em rituais presididos plos reis. Porm, se a vtima perdoasse o autor antes de ela morrer, no se podia puni-lo. Posteriormente, entre os sculos VIII e VI a.C., com o desenvolvimento do pensamento poltico, houve uma debilitao da idia teocrtica do Estado, o que ocasionou a necessidade de leis escritas, cuja principal fonte foi o Cdigo de Dracon, de 621 a.C. Em Atenas, tais leis trouxeram um equilbrio entre o poder do Estado e a liberdade individual. Os sofistas, por seu turno, passaram a sustentar a razo como fonte do conhecimento, abrindo o caminho para as doutrinas de Scrates, Plato e Aristteles. Na lio de Raymond G. Gettel, "reconhecia Scrates a impossibilidade de restaurar as antigas crenas e ideais da Grcia e o seu pensamento coincidia com o dos sofistas ao afirmar que as concepes jurdicas tm que sofrer a crtica da razo individual, sem submeter-se religio ou aos costumes tradicionais".39 Essa filosofia, pouco a pouco, iria contribuir para modificar a finalidade atribuda pena. Esta, outrora destinada a satisfazer uma determinada divindade, passaria a satisfazer a prpria comunidade. ________________________
37 38 Ruth Guimares. Dicionrio da Mitologia Grega. So Paulo: Cultrix, 1995, p. 139. Gustave Glotz. A Cidade Grega, cit., p. 192. importante lembrar que os ritos de purificao dos que cometiam ofensas aos divinos eram compostos de libaes c de cumprimento de tarefas sociais em prol do bem comum. A esse respeito, tem-se o exemplo dos trabalhos de Hracles. Raymond G. Gcttell. Histria das Idias Polticas, cil., p. 57.

39

J para Plato (427-347 a.C.), a lei possua uma origem divina e a justia seria a fora da harmonia entre as diversas virtudes da alma. Para ele, que acreditava na imortalidade da alma, a Justia terrena tinha como nico fim o respeito lei. Propunha que se imunizasse definitivamente a sociedade contra delinqentes no passveis de correes externas. Por isso, os incorrigveis deveriam ser afastados da sociedade ou submetidos pena de morte.40 Quanto aos corrigveis, a pena seria uma espcie de 'medicina da alma'. Assim, segundo Dei Vecchio, "Plato considera os delinqentes como enfermos (posto que, segundo o ensinamento socrtico, nenhum homem voluntariamente injusto): a lei o meio para cur-los, a pena o remdio para os mesmos. No entanto, no se escusa a tirar as ltimas conseqncias da sua atitude. Pelo delito, nem s o delinqente revela estar enfermo, pois tambm o Estado se ressente da sua enfermidade. Quando a sade do Estado o exige, - isto : quando esta se acha permanentemente ameaada por um delinqente incorrigvel -, impe-se a supresso do delinqente para salvaguarda do bem comum".41 Para o filsofo, a pena, quando merecida por quem a recebe, tem por objetivo torn-lo melhor ou servir de exemplo para outros, "a fim de que estes, vendo-os sofrer o que sofrem, se atemorizem e se tornem melhores. Os que aproveitam com o seu prprio castigo, seja ele imposto plos deuses, seja plos homens, so os que cometem faltas remediveis. Todavia, esse proveito s alcanado por meio de dores e sofrimento, tanto aqui na terra como no Hades (deus dos mortos); no h outro modo de limpar-se da injustia. Os culpados dos piores crimes, que, por isso mesmo, so incurveis, so os que ficam para exemplo, sem que eles prprios tirem a menor vantagem disso, _______________________
40 41 No outro o pensamento desenvolvido no positivismo de Garofalo, como se ser no decorrer deste trabalho. Giorgio Dei Vecchio. Lies de Filosofia do Direito. Traduo de Antnio Jos Brando. 5" ed., Coimbra: Armnio Amado Editor. 1979, p. 42.:

visto no serem passveis de cura. Para os outros, porm, proveitoso v-los expiar eternamente os prprios erros por meio dos maiores, mais dolorosos e mais terrveis suplcios, expostos para exemplo na priso de Hades, espetculo e advertncia, a um tempo, para quantos criminosos ali chegarem " (Grgias, 525 bLXXXI).42 Como se v, Plato defendia o carter expiatrio da pena e sua funo intimidativa, de preveno geral, como forma de proteo da Cidade. Para ele, a retribuio, alm de salvar a alma do criminoso, restaurava a ordem lesada, restabelecendo o equilbrio social.43 Aristteles (384-322 a.C.), por sua vez, embora discpulo de Plato, tinha outra concepo da pena. Para ele, ela seria um meio apto a atingir o fim moral pretendido pela convivncia social. Por acreditar no poder intimidativo das sanes, sustentava que o delinqente que foge da dor deve ser castigado, j que as pessoas, em sua maioria, s se abstm da prtica de ms aes por temerem a punio, e no por causa da baixeza de tais aes.44 Nesse sentido, afirmava: "uma pessoa m, ansiosa apenas pelo prazer, s corrigida pelo sofrimento, como uma besta de carga. E tambm por isto que se diz que os sofrimen________________
42 Plato. Dilogos. Vols. III e IV. Traduo de Carlos Alberto Nunes. Par: Universidade Federal do Par, p. 214. Na lio de Janine Chanteur, para Plato, "a retribuio a reparao necessria do rompimento da ordem ontolgica, cuja expresso sensvel social, mas cuja realidade, transcendendo a sociedade, fornece precisamente a essa sociedade seu grau de realidade na ordem universal e, por conseqncia, a torna necessria". E conclui: "A retribuio portanto reparao, ela no jamais vingana. Ela no satisfaz pulses, paixes ou sentimentos. Ela no a expresso, que poderia entretanto parecer bem compreensvel, de afetividade das vtimas ou de seus parentes. Ela a condio necessria e suficiente do restabelecimento da ordem destruda"(Rtribution et Justice Chez Platon. In.- Rtribution et Justice Pnale. Paris: Presses Universitaires de France, 1983, pp. 28 e 30) (traduo do autor). Aristteles. tica a Nicmacos. Livro X. Traduo de Mrio da Gama Kury. 3a ed., Braslia: Universidade de Braslia, 1992, p. 206.

43

44

tos infligidos devem ser os mais contrrios aos prazeres pelos quais estas pessoas anseiam".45 Para Aristteles, ademais, a pena tinha por objetivo restabelecer a igualdade entre os indivduos, violada pelo ato delituoso, dentro de uma proporo aritmtica, entre justo e o injusto. Consoante sustenta em sua obra tica a Nicmacos, o justo a proporo e injusto o que viola a proporcionalidade. Assim, se uma pessoa infligiu as normas penais e a outra sofreu um dano, h uma injustia pela desigualdade na proporo. Ento, por meio da penalidade, o juiz tenta igualizar as coisas, "subtraindo do ofensor o excesso do ganho (o termo 'ganho' se aplica geralmente a tais casos, ainda que ele no seja termo apropriado em certos casos - por exemplo, no caso da pessoa que fere - e 'perda' se aplica vtima; de qualquer forma, uma vez estimado o dano, um resultado chamado 'perda' e o outro chamado 'ganho')".46 Dessa forma, a justia penal se consubstancia no meio termo entre o ganho auferido pelo agente e a perda suportada pela vtima. Como conseqncia do critrio de proporcionalidade preconizado pelo filsofo, a perda suportada pelo ofendido deve ser correspondente reparao por parte do culpado, como forma de reconduzir as coisas ao seu estado primitivo. O equilbrio da Justia, rompido pela prtica do crime, deve ser restabelecido pela punio proporcional ao dano causado pelo agente. Segundo Jacques Henriot, "procedendo assim, ele traa a perspectiva de uma sorte de um sistema lgico onde se poder igualizar, restaurar no somente a ordem da cidade, dos atos e das coisas, propriamente ditas, mas antes de tudo a ordem mesma do justo, em si mesmo. No se trata de punir o culpado, de apaziguar a clera dos deuses (a moral de Aristteles no faz nenhuma referncia ao divino) - mas de fazer que o justo per____________________
45 Idem, Ibidem, p. 208. 46 Idem, Ibidem, p. 97.

manea entre os homens ".47 Dessa forma, a justia penal afigura-se predominantemente retributiva. | No se pode, contudo, deixar de mencionar o sentimento de humanidade na justia ateniense. Permitia-se, por exemplo, que o condenado morte escapasse do carrasco mediante o suicdio com cicuta. Preferia-se, tambm, absolver o culpado, quando seu sacrifcio pudesse prejudicar os inocentes que dele dependiam para sobreviver. J em Roma, no perodo de sua fundao (753 a.C.), a pena tinha carter sagrado. A escrita ainda era pouco conhecida na poca da realeza e nos primrdios da Repblica, motivo pelo qual no havia legislao escrita. A legislao inicial mais importante, surgida no perodo republicano, foi a Lei das XII Tbuas (451 -449 a.C.), que continha normas de natureza penal. Mas ainda na poca da realeza (at 509 a.C.), o Direito Romano fazia a distino entre os crimes pblicos e os privados. Os primeiros constituam a traio ou a conspirao contra o Estado (perdueilio) e o assassinato (parricidium). Os demais eram considerados crimes privados (delicia), por caracterizarem ofensa ao particular. Como noticia Bitencourt, "o julgamento dos crimes pblicos, que eram de atribuio do Estado, atravs do magistrado, era realizado por tribunais especiais, cuja sano aplicada era a pena de morte. J o julgamento dos crimes privados era confiado ao prprio particular ofendido, interferindo o Estado somente para regular o seu exerccio".48 Dessa maneira, permaneciam os resqucios da vingana privada, conquanto administrada pelo poder central. Somente duas ou trs dcadas antes de Cristo que a vingana privada foi efetivamente substituda pela administrao estatal, que passou a exercer ojus puniendi.49
__________________________________

47 Jacques Henriot. La Commensurabilil de Ia Peine Cliez Aristote. In: Rtribution et Justice Pnale, cit. p. 48 Cezar Roberto Bitencourt. Manual de Direito Penal. 4a ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 49 Idem, Ibidem, pp. 49 e 50.

A mesma evoluo ocorrida na Grcia se verificou na Roma Antiga. O legislador deixou de se manifestar em nome dos deuses e passou a exercer seus poderes em nome do prprio povo. Nesse sentido, como obra humana, a lei das Doze Tbuas prescrevia: "O que os sufrgios do povo ordenaram em ltimo lugar, essa a lei". A lei, assim, deixava de ser tradio sagrada. Todavia, como observa Mrio Curtis Giordani, a lei das XII Tbuas conservava alguns dispositivos de carter religioso-sagrado, em que se vislumbrava a lembrana da autodefesa privada. Segundo esse autor, "embora a vingana privada, sano primitiva dos delitos, esteja presente em determinadas normas, visvel o esforo do legislador em favorecer e acelerar o triunfo de um novo e mais humano costume pelo qual a vingana seja proporcionada ofensa e seja facilitada a composio voluntria em dinheiro, quando esta composio no imposta legalmente".50 Entretanto, tanto a limitao da repulsa, pela sua proporcionalidade com a ofensa, quanto a composio, no encontravam explicao na evoluo do Direito, mas sim nos limites impostos vingana desordenada e interminvel, que comprometia a estabilidade social. No Direito Romano, diversas foram as finalidades atribudas pena: castigo, emenda, satisfao vtima e preveno geral, pela intimidao. Sneca, entretanto, embora lembrasse que a pena servia para emendar, sublinhava a necessidade da punio, para a segurana social.51 J os jurisconsultos clssicos, como Marcianus, Ulpianus e Saturninus, viam na pena o exemplum, demonstrando sua finalidade de preveno geral.52 Esta finalidade atribuda pena, como defesa da ordem social, predominou na legislao imperial. Nesse sentido, Justiniano _____________________
50 Mrio Curtis Giordani. Direito Penal Romano. 3a ed-, Rio de Janeiro: Luinen Jris, 1997, p. 6. 51 Idem, Ibidem, pp. 20 e 21. 52 Idem, Ibidem, p. 21.

procurava, com a intimidao da pena (metu poenae), afastar os que estivessem inclinados s prticas de infraes (qui ad peccandum proclives sunt, a peccando arceamus (C Just. l.3.5-7).53 Como se pde perceber pela leitura deste captulo, na antiguidade, a administrao da pena foi transferida pouco a pouco do particular para o poder central. Embora inicialmente representasse uma espcie de satisfao a determinada divindade ofendida pelo crime, passou a ser considerada como satisfao prpria comunidade. Isso ocorreu principalmente com a criao das cidades, como se verificou na Grcia. De qualquer forma, durante esse perodo, a punio no perdeu seu carter de vingana, quer no seu aspecto divino, quer no seu aspecto pblico, no obstante o surgimento de conceitos relativos retribuio proporcionada (Aristteles) e finalidade da pena como emenda do condenado (Sneca). Tais conceitos, sem dvida, constituram grande contribuio da Antiguidade ao desenvolvimento das idias penais. _________________________
53 Idem, Ibidem, p. 22.

A CONCEPO MEDIEVAL DA PENA

No incio da Idade Mdia, com a queda do Imprio Romano (em 476), o ocidente sofreu, no campo do Direito Penal, as influncias das "ordlias ou juzos de Deus", trazidos pelos povos Germanos. Tais prticas eram marcadas pelas supersties e pela crueldade, sem chances de defesa para os acusados, que deveriam caminhar sobre o fogo ou mergulhar em gua fervente para provarem a inocncia. Por isso, raramente escapavam das punies. No obstante a tentativa de humanizao das penas por parte da doutrina crist, tais prticas supersticiosas perduraram por vrios sculos, como se verifica nas Canes de gesto e nos romances corteses da Idade Mdia. Durante o reinado de Felipe I (1060-1108), poca da 1a Cruzada, que culminou com a tomada de Jerusalm (1095-1099), foi escrito um dos principais poemas da literatura medieval francesa, intitulada "Chanson de Roland", na qual a justia estabelecida por meio do duelo judicirio.54
_________________________________

54 Essa obra s foi conhecida a partir de 1837, com a publicao do manuscrito de Oxford, escrito cm torno de 1170. O poema mostra a epopia de Carlos Magno e seu combate durante sete anos na Espanha, onde conquista todo o pas. Durante a guerra, Ganelon, encarregado por Carlos Magno de fazer a paz com o rei pago Marsile, torna-se traidor e como tal submetido a um Conselho de Sentena, que determina a realizao do

Em Tristo e Isolda, expresso do romance corts, escrito no final do sculo XII, a protagonista foi submetida prova de fogo das "ordlias". No se pode, contudo, deixar de mencionar a prtica da composio pecuniria (Vehgeld), trazida plos Germanos, que substitua, com melhores resultados, a vingana privada, evitando a mortandade entre os grupos ou as famlias em conflito. O Verhgeld, sem dvida, pode ser considerado como a origem do instituto da reparao do dano.55 Com o trnsito do mundo greco-romano para o medieval, a f religiosa marcou a unidade e estabilidade entre os povos. Nesse sentido, a Igreja teve relevante papel.56 Na Europa ocidental, Clvis, de origem franca, se converteu ao catolicismo e os primeiros carolngios vincularam-se ao papado. A influncia da religio no poder secular ficou bem marcada no ano de 800, quando Carlos Magno, sagrado imperador pelo Papa Leo III, passou a exercer uma espcie de poder teocrtico. Como noticia John Gilissen, Carlos Magno "intervm na eleio dos bispos e promulga decises de conclios como leis do Imprio (capitularia eclesistica). Mas os seus sucessores, sobretu___________________
duelo judicirio". Realizado o duelo, o representante do traidor vencido e o vencedor considerado ganhador da causa, por vontade de Deus. Como conseqncia, Ganelon e todos os seus parentes foram condenados morte. 55 Entretanto, como esclarece Anbal Bruno, "a prtica da vingana recrudesceu com a queda da monarquia franca, quando a influncia do Direito romano cedeu novamente o passo aos velhos costumes germnicos, sendo preciso para combat-la as instituies das trguas de Deus, do asilo religioso, das pazes territoriais" (Direito Penal. Parte Geral, t. l, cit., p. 70). 56 Consoante Anbal Bruno, "estabelecida a influncia do Direito da Igreja, acharam-se cm presena trs construes jurdicas diversas - O Direito romano, o germnico e o cannico, - que, apesar de representarem graus de evoluo diferentes c os mais diferentes princpios fundamentais, concorreram juntos para a formao do que se chamou o Direito Penal comum, o Direito Penal que regeu a prtica da justia punitiva em diversos pases da Europa, durante sculos, na Idade-Mdia e pocas posteriores"(Direito Penal. Parte Gemi. t. l, cit., p. 73).

do depois de Lotrio I, ficam cada vez mais submetidos s altas autoridades eclesisticas".57 A reconstruo dos valores humanos pregada pelo cristianismo influenciou diretamente as prticas penais. O homem passou a ser visto como imagem e semelhana de um Deus nico. O politesmo chegava ao seu final. Para o homem medieval, no s o poder, mas todas as coisas eram derivadas de Deus. O direito de punir, como conseqncia, no fugiu regra geral dessa espcie de delegao divina. Por esse motivo, a pena, eterna ou temporal, consistia na vingana pblica, exercida como uma espcie de represlia pela violao divina. Tinha como objetivo a expiao como forma de salvao da alma para a vida eterna. Essa expiao explica, inclusive, o surgimento da privao de liberdade utilizada pela Igreja, como oportunidade oferecida ao condenado para meditar sobre sua culpa e arrepender-se. 58 Assim, se nos primrdios da poca antiga, a pena tinha por objetivo a satisfao de diversas divindades, isoladas ou no, na Idade Mdia passou a constituir satisfao a um Deus nico, perante o qual o delinqente devia prestar contas. Havia, por esse motivo, uma grande confuso entre crime e pecado. O criminoso, por via de conseqncia, era visto tambm como pecador e, por meio do castigo, salvar-se-ia para a vida eterna. A Igreja, mandatria de Deus, uniu-se ao poder secular e passou a ter influncia decisiva nas questes de Estado. Entre os sculos VIII e XV, o cristianismo se estabeleceu em toda a ___________
57 John Glissen. Introduo Histrica ao Direito, cit., p. 137. 58 Cf. Fausto Costa. El Delito y Ia Pena en Ia Historia de Ia Filosofia. Traduo para o espanhol por Mariano Ruiz Funes. Mxico: Uthea, 1953, pp. 40 e 41. Segundo o mesmo autor, "en Ia evolucin dei concepto de Ia penalidade, el cristianismo representa, en suma, Ia valorizacin mxima de Ia interioridade dei esprito. Y esta conquista no podr jams ser abandonada. La antigedad solo conoca una falsa interioridad: para ella el espritu era naturaleza fsica o intelectual, pero siempre 'naturaleza'. Slo el cristianismo descubre Ia verdadera espiritualidad del sujeto y hace de ella una potencia que, en el interior del hombre, lucha, sufre y ama" (Idem, Ibidem, p. 42).

Europa ocidental e o direito cannico foi praticamente o nico escrito durante quase todo o perodo medieval. Apoiados no catolicismo, os bispos, defensores de suas dioceses, procuraram humanizar as prticas penais, criando, inclusive, o direito de asilo em suas Igrejas, onde os culpados escapavam das torturas e das mortes. A Igreja tambm contribuiu para o declnio das ordlias e outras prticas supersticiosas trazidas pelos povos germanos. Ela mantinha a competncia exclusiva para julgar as infraes religiosas, como heresia, sacrilgio, etc. A divina providncia estava reservada somente aos cristos e a Igreja encontrava no paganismo o inimigo comum da unidade entre os povos. Dentro dessa tica, a heresia era considerada como um dos crimes mais graves, passvel de penas mais severas, e a f religiosa constitua interesse do prprio Estado, que passou a utilizar a inquisio, surgida no sculo XIII, para fins polticos, como ocorreu na condenao de Joana D'Arc, em 1431.59 Assim, a religio e o poder secular estavam intimamente ligados e qualquer ato de heresia constitua infrao ao prprio Estado. Segundo Joo Bernardino Gonzaga, "atravs da Inquisio, unem-se mais fortemente os dois Poderes e reafirma-se a doutrina poltica baseada na idia das 'duas espadas': a da Igreja e a do rei, delegadas ambas por Deus para o exerccio da autoridade nas duas esferas, espiritual e temporal, com supremacia da primeira. Tanto a Justia comum como a cannica devem trabalhar conjugadamente, somando esforos no sentido de manter a f, a ordem e a moralidade pblicas".60 A Igreja, contudo, contribuiu para o abrandamento da vingana privada e para o fortalecimento do poder central, reagindo contra o individualismo do Direito Germano. Segundo John ________________
59 importante frisar, contudo "que a imutabilidade do dogma catlico nada tem a ver com a disciplina eclesistica, que pode perfeitamente variar, conforme as circunstncias de cada momento histrico", como observa Joo Bernardino Gonzaga (A Inquisio em seu Mundo. 3a ed.. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 20). 60 Idem, Ibidem, p. 98.

Gilissen, "a Igreja deixou subsistir o poder dos soberanos laicos, o que no impediu que ela tenha querido servir-se dos rgos do Estado para o seu prprio desenvolvimento. Os Estados cristos, sobretudo os de tendncia imperialista, pretenderam servir-se da Igreja como de um servio pblico. Assim, os conflitos entre os dois poderes - o temporal e o espiritual - foram numerosos, tendo chegado a solues muito variadas, que vo desde a teocracia separao da Igreja e do Estado".61 Um exemplo da teocracia foi o Imprio Bizantino, no qual Justiniano interferia nas questes religiosas, alm de exercer o poder temporal. No campo criminal, a Igreja, de certa forma, humanizou as prticas penais, com a instituio do asilo religioso e das Trguas de Deus, no obstante as perseguies oriundas da Inquisio.62 O papel desempenhado pela Igreja e pelo poder secular, principalmente no que se refere aos reflexos no mbito punitivo, sofreu grande influncia da filosofia crist, cuja primeira fase foi marcada pelo pensamento de Santo Agostinho (354-430). Em sua obra A Cidade de Deus, pregava a retribuio divina, segundo a qual a Justia feita na Terra no significa nada mais do que uma parcela mnima da Justia absoluta. Em seu livro, menciona o retomo de Cristo no dia do juzo final, quando "aparecer, ento, a autntica felicidade dos bons e a irrevogvel e merecida infelicidade dos maus".63
_____________________

61 John Glissen. Introduo Histrica ao Direito, cit., p. 136. 62 "No domnio penal, o processo permaneceu durante muito tempo dependente de queixa (isto , acusatrio) que se desenrolava mais ou menos como o processo cvel. Nos finais do sculo XII apareceu o processo oficioso, por inquirio (inquisitio) ordenada pelo juiz desde que tivesse conhecimento de uma infraco ( procedimento inquisitorial). Este processo foi largamente aplicado pelo Santo Ofcio na luta contra as heresias; levou permisso de ordenar a tortura (quaestio), instituio recebida do direito romano e aplicada contra os herticos por uma bula de Inocncio IV de 1252" (John Glissen. Introduo Histrica ao Direito, cit. p. 141). 63 Santo Agostinho. A Cidade de Deus Contra os Pagos. Traduo de Oscar Paes Leme. 2a ed., Petrpolis: Vozes, 1990. Parte II, Livro Vigsimo, Cap. I, p. 426.

O pensamento de Santo Agostinho reflete o sentimento do homem medieval com a Justia divina, e a punio terrena significava para ele uma espcie de penitncia, para conduzir o pecador ao arrependimento, antes de submeter-se ao juzo final. Segundo seu entendimento, existem trs tipos de penalidades: a condenao, a purgao e a correo. A primeira seria a condenao de todo gnero humano, a partir do pecado original, "porque o primeiro culpado foi castigado com toda a sua posteridade, que nele estava latente".64 A segunda seria temporria, nesta vida ou na outra, aps a morte. A ltima, a pena corretiva, teria como objetivo a emenda do transgressor. A retribuio penal, para ele, deveria ser proporcional ao mal praticado pelo infrator. Essa proporo estaria baseada no no tempo de durao do crime, mas no de sua intensidade. Nesse sentido, sublinha: "a medida de que a se fala no implica de nenhum modo a igualdade de durao entre o crime e o suplcio, mas o legtimo rigor das represlias, em outros termos, preciso que o mal da ao seja expiado pelo mal da pena".65 Nessa linha de pensamento, repete-se a idia de proporcionalidade entre o crime e o castigo, preconizada pelos filsofos da antigidade, como mencionado no captulo anterior. A pena tem, ademais, um carter medicinal. No busca um fim em si mesma, mas a salvao futura do criminoso, revelando um ato de compaixo e caridade. Segundo Joo Bernardino Gonzaga, "o pensamento agostiniano se torna desse modo grande esteio para a futura Inquisio. Nele, aparece um conceito ampliativo de caridade. Primeiro, caridade medicinal para com o prprio pecador, que, embora sua revelia, conduzido ao bom caminho. Ao mesmo tempo, caridade profiltica para com o rebanho de fiis, porque a punio imposta ao culpado repercute no ambiente social, intimidando os propensos ao erro e fortalecendo-lhes a f. Por fim, a punio do culpado evita que ele continue a disseminar o mal".66 Verifica-se, assim, o sentido _______________
64 Idcm, Ibidem, Livro Vigsimo Primeiro, Cap. Xll, p. 502. 65 Idcm. Ibidem. Livro Vigsimo Primeiro, Cap. XI, p. 502.

de preveno geral e especial do sistema penal preconizado por Santo Agostinho, cuja filosofia serviu de base para a Inquisio. A segunda fase da filosofia crist da Idade Mdia foi marcada pela obra de Santo Toms de Aquino. Ele considerava que Deus investiu a Autoridade Civil do direito de castigar, e o exerccio de tal direito devia ajustar-se o mximo possvel justia divina. Da a chamada teoria da delegao divina, utilizada posteriormente no absolutismo. A pena, para ele, nada mais era do que ajusta retribuio, segundo o exemplo divino, para a promoo do fim moral. Seu pensamento se identifica com a viso medieval, segundo a qual perante Deus que o soberano responsvel pela realizao de Justia. Santo Toms propunha uma justia penal retributiva e comutativa, conceito bem difundido na Idade Mdia. Dentro desse princpio, deveria haver uma proporo entre a falta e a pena imposta. Todavia, como observa Fausto Costa, no se deve esquecer que foi ele quem atribuiu pena o seu carter intimidativo. A lei, para ser obedecida, deve incutir temor, pela ameaa de um mal, fazendo com que os homens permaneam distantes das infraes e se tornem melhores. 67 De acordo com Santo Toms, "pelo fato de algum comear a acostumar-se a evitar o mal e praticar o bem por medo da pena, por vezes levado a faz-lo com deleite e por vontade prpria. Eis como a lei, mesmo punindo, conduz os homens a serem bons."68 Ele pregava uma disciplina a ser seguida plos homens para a vida em sociedade, voltada para o bem, a qual se impunha pelo temor do castigo, fora do poder coercitivo imposto pelo Estado.69
________________________

66 67 68

Joo Bernardino Gonzaga. A Inquisio em seu Mundo, cit., p. 118. Fausto Costa. El Delito y Ia Pena en Ia Historia de Ia Filosofia, cit. p. 51. Santo Toms de Aquino. Suma Teolgica. Questo 92, Artigo II. In: Escritos Polticos. Traduo de Francisco Bcnjamin de Souza Neto. Petrpolis: Vozes, 1997, p. 59. Cf. Jean-Jacques Chevailier. Histria do Pensamento Poltico. Traduo de Roberto Cortes de Lacerda. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1982, t. l, p. 217.

69

Na Suma Teolgica chega a defender a pena de morte para aquele que se tornasse perigoso para a comunidade, assinalando ser "louvvel e salutar a amputao de um membro gangrenado, causa da corrupo de outros membros. Ora, cada indivduo est para toda a comunidade como a parte, para o todo. Portanto, louvvel e salutar, para a conservao do bem comum, pr morte aquele que se tornar perigoso para a comunidade e causa de perdio para ela".70 Todavia, na mesma obra, enfatizava que "a justia humana se conforma com a justia divina" e cita a Escritura: "Eu no quero a morte do mpio, mas que se converta e viva". H, pois, certa contradio a respeito do pensamento de Santo Toms de Aquino acerca da pena capital, j que esta seria incompatvel com a idia de converso ou recuperao do transgressor. Como se pode observar, h comunho de idias entre a doutrina pregada por Santo Agostinho e a preconizada por Santo Toms de Aquino. Ambas refletiam a preocupao maior da justia post mortem. Em ambas a autoridade civil constitua mera representao da vontade divina, e as sanes impostas aos transgressores, vistos como verdadeiros pecadores, no tinham por objetivo final a retribuio no sentido jurdico, mas sim no seu aspecto de converso, por meio da expiao. Entretanto, no obstante essa finalidade atribuda pena, o que prevalecia, no ntimo, era a necessidade do castigo, gerada pelo sentimento de revolta contra todo aquele que se insurgisse contra os preceitos religiosos. Como o homem medieval era guiado quase exclusivamente pela f crist, seu maior inimigo era o herege, contra o qual recaa a vingana, embora coordenada pelo poder central. Mas, do ponto de vista subjetivo, o castigo, representado pela vontade de infligir um mal como retribuio, permanecia tal como em pocas passadas, no obstante justificado por outras razes. ____________________

70

Santo Toms de Aquino. Questo LXIV, art. II. In: Suma Teolgica. 2a Parte da 2a Parte - Questes 179. Traduo por Alexandre Corra. Livraria Sulina Editora, 1980, p. 2540.

CAPITULO IV A CONCEPO DA PENA NA POCA MODERNA

1. UTOPIAS DO RENASCIMENTO71
Nesta parte do trabalho, em ordem cronolgica, sero analisadas as doutrinas dos principais autores do renascimento acerca da punio. Embora suas obras no se referissem expressamente matria penal, no deixaram de buscar uma justificativa ou uma finalidade para as sanes impostas, alm de apresentarem sugestes futuras. O ttulo "Utopias do Renascimento" se justifica, pelo descompasso entre as idias avanadas de alguns autores renascentistas e a realidade prtica do Direito Penal vigente, de cunho medieval, numa poca ainda anterior ao absolutismo, contra o qual iriam se insurgir os filsofos do sculo XVIII. A utopia fica ainda mais acentuada, quando, luz do Direito Penal contemporneo, so estudadas as sugestes apresentadas plos autores __________________
71 Movimento cultural que se inicia no incio do sculo XV, caracterizado pelo retorno Antiguidade clssica, estudada plos humanistas nas fontes originais e no mais atravs da transmisso crist. Com o renascimento, comearam a surgir os grandes Estados monrquicos unificados.

daquela fase histrica, principalmente no tocante aos substitutivos penais sugeridos por More e Campanella. Entre os autores renascentistas, destaca-se, inicialmente, Maquiavel (1469 a 1527). Em sua obra intitulada "O Prncipe", pretendeu investigar a essncia dos principados e a forma de conserv-los. Em seu captulo XVII, ao tratar "da Crueldade e da Piedade", v-se claramente sua concepo do Direito, base do absolutismo que iria se instalar futuramente na Europa ocidental, ao assinalar que no deve "importar ao prncipe a qualificao de cruel para manter os seus sditos unidos e com f, porque, com raras excees, ele mais piedoso do que aqueles que por muita clemncia deixam acontecer desordens, das quais podem nascer assassinos ou rapinagem. E que estas conseqncias prejudicam todo um povo, e as execues que provm do prncipe ofendem apenas um indivduo".72 Assim, Maquiavel justificava os castigos como forma de intimidao, para a segurana da sociedade e garantia do poder do soberano, concepo prpria do absolutismo, que no visava outra finalidade da pena, a no ser a de incutir temor em nome da salvaguarda da monarquia absoluta. Atribui-lhe essa finalidade, principalmente porque, no seu entender, "os homens hesitam menos em ofender aos que se fazem amar do que aos que se fazem temer, porque o amor mantido por um vnculo de obrigao, o qual, devido a serem os homens prfidos, rompido sempre que lhes aprouver, ao passo que o temor que se infunde alimentado pelo receio de castigo, que um sentimento que no se abandona nunca. Deve, portanto, o prncipe fazer-se temer de maneira que, se no o fizer amado, pelo menos evite o dio".73 A obra de Maquiavel, nesse ponto, reveste-se de atualidade, pois exaltava o poder de intimidao do castigo, tese hoje ______________________
72 73 Nicolau Maquiavel. O Prncipe. In: Os Pensadores. Traduo de Lvio Xavier. 3a ed., So Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 70. Idem, Ibidem. p. 70.

defendida por aqueles que acreditam na severidade da retribuico como forma de intimidao para a preveno da criminalidade, dentro da teoria relativa da sano penal. Como ser visto mais adiante, no outra a tese preconizada pelos movimentos atuais de lei e ordem, com reflexos no ordenamento jurdico-penal. Thomas Hobbes (1588-1679), por seu turno, em sua obra "Leviat, ou Matria, Forma e Poder de um Estado Eclesistico e Civil", sustenta a origem contratual do direito de impor sanes penais. Com uma viso pessimista, entende que a natureza humana conduz necessariamente ao egosmo, pela busca incessante de poder que s termina com a morte. Pela lei natural, os homens so conduzidos a uma violncia generalizada na busca desse poder, que precisa ser contida. Hobbes justifica o pacto social com base no instinto de conservao. Os homens procuram conviver em sociedade somente quando sua vida se encontra ameaada. Isto porque, em princpio, como j mencionado, o homem egosta por instinto. Com a vida em sociedade, contudo, os homens so conduzidos a estabelecer contratos mtuos em prol da paz social. Entretanto, o contrato social no seria suficiente para preservar sua convivncia, pois sempre haveria pretendentes conquista exclusiva do poder. Por essa razo, a vontade de cada um deveria estar submetida vontade de um nico homem escolhido, que exerceria o poder de forma absoluta. Como se v, para Hobbes, o absolutismo no tem origem num direito divino, mas no prprio pacto social. 74 Da a originalidade de seu sistema. Ao contrrio de Bossuet, absolutista. ______________________
74 Thomas Hobbes. Leviat, ou Matria, Forma e Poder de um Estado Eclesistico e Civil. Traduo de Joo Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. In: Hobbes - Vida e Ohra - Os Pensadores. 3a ed.. So Paulo: Abril Cultural, 1983. Todavia, o princpio da sociabilidade da pena s foi defendido por Hugo Grocio (1625), para quem existia uma relao de contrato entre o delito e a pena: esta seria justa porque o delinqente, com sua conduta criminosa, contraa uma espcie de obrigao voluntria, cujo objeto seria a prpria pena.

sem ser telogo. J Bossuet fundamenta a existncia do poder absoluto na delegao da autoridade divina e no no contrato social. Entretanto, tanto sua obra, quanto a de Bossuet serviram de arrimo ao absolutismo na Europa Ocidental, como ser visto no estudo especfico das razes do absolutismo. Contrrio vingana, Hobbes sustenta que o castigo tinha por fundamento a correo ou o exemplo para os outros. Para ele, a vingana no visava ao exemplo ou ao proveito futuro, constituindo apenas numa crueldade. Entretanto, assim como Maquiavel, acredita no poder intimidativo das sanes, ao dizer que quando o castigo "no suficientemente grande para dissuadir da ao, ele constitui um convite a esta ao".75 Segundo Hobbes, "de todas as paixes, a que menos faz os homens tender a violar as leis o medo".76 Nessa tica, sustenta ser da natureza das penas a finalidade de predispor os homens a obedecer s leis. O benefcio atingido pela transgresso no deveria compensar o castigo a ela imposto. Mesmo antes do surgimento do perodo humanitrio do Direito Penal, Hobbes defendia o princpio da legalidade. A punio deveria ser uma conseqncia lgica da violao de leis estabelecidas previamente no Estado. Sem a lei anterior, a punio seria arbitrria. Da a necessidade de definio e classificao dos delitos. A partir desse princpio da reserva legal, define a pena como um "dano infligido pela autoridade pblica, a quem fez ou omitiu o que pela mesma autoridade considerado transgresso da lei, a fim de que assim a vontade dos homens fique mais disposta obedincia".77 J as vinganas particulares, por no derivarem da autoridade pblica, no podiam ser consideradas como penas. _______________________________
75 76 77 Idem, Ibidem, p. 177. Idem, Ibidem, p. 179. Idem, Ibidem, p. 186.

A pena, contudo, deveria limitar-se ao quantum de reprovabilidade previsto na legislao, sob pena de equiparar-se vingana. De fato, de acordo com Hobbes, se depois de cometido o crime fosse infligida uma pena mais grave, desproporcional, o excesso no poderia ser considerado pena, mas sim ato de hostilidade. 78 Essa proporcionalidade retributiva, entretanto, no ocorreu no perodo absolutista, porquanto a desproporo dos suplcios, diante dos crimes cometidos, constitua o objetivo do cerimonial da justia penal, com a finalidade de ressaltar e reafirmar o poder do rei. Por ltimo, Hobbes defende o princpio da inocncia, que veio a ser consagrado na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, ao cogitar da pena somente aps o autor da transgresso ser ouvido em Juzo e "declarado culpado". Tal princpio tornou-se universal e serve de base para o Processo Penal contemporneo, com conseqncias em vrios institutos de natureza penal. Outro autor de destaque Thomas More (1478-1535), que se antecipou aos substitutivos penais do positivismo e chegou a propor uma cidade ideal, sem tribunais criminais, em sua obra intitulada "Utopia"(1516).79 A ele atribuda uma das primeiras concepes da pena com finalidade reeducativa do delinqente. Essa concepo da pena, com fins exclusivos de emenda do condenado, viria a ser sustentada, de forma marcante, no correcionalismo espanhol, a partir da segunda metade do sculo XIX, como ser visto no curso deste trabalho. Em sua obra, Thomas More prope evitar a prtica de determinados crimes, combatendo suas causas principais, porquanto a punio no possui a eficcia de afastar o autor da conduta delituosa, quando ele no dispe de outros meios de sobre_____________________
78 79 Idem, Ibidem, p. 187. A palavra utopia passou a existir com a publicao desse livro. Utopia seria, na viso do autor, a sociedade perfeita, a repblica ideal, capaz de englobar somente o necessrio felicidade de seus cidados,

vivncia. Nessa tica, d como exemplo a persistncia do elevado nmero de roubos, no obstante a execuo de tantos autores. Tal persistncia, segundo o autor, ocorre em razo da necessidade, pois, segundo enfatiza, "no h no mundo nenhum castigo que faa as pessoas pararem de roubar quando essa a nica forma de que dispem para conseguir alimento".80 Por isso, conclui que "em vez de infligir esses castigos horrveis, seria muito mais apropriado assegurar a todos algum meio de subsistncia, de tal modo que nenhum homem se visse compelido por terrvel necessidade a roubar e depois pagai por isso com a morte".81 Ainda dentro desse raciocnio, considera ineficaz at mesmo a pena de morte, em sua pretendida funo de preveno geral, pois ela no contribui para a reduo dos crimes de roubo. O pensamento do autor reveste-se de atualidade, pois hoje no faltam os que preconizam a diminuir a criminalidade com solues preventivas, aptas a evitarem suas causas. Antecipando-se aos substitutivos penais da atualidade, Thomas More propunha a prestao de servios comunidade para os ladres, desde que no praticassem o crime mediante violncia. Como os condenados iriam prestar servios Repblica, teriam de ser bem alimentados e todos os anos alguns seriam libertados por bom comportamento, como estmulo recuperao. O autor, assim, pretendia fosse oferecido ao condenado uma esperana de obter a liberdade por meio do bom comportamento, idia que deve nortear a execuo penal em qual quer poca, pois no se vislumbra a possibilidade de reintegrao do preso se lhe forem retirados todos os estmulos de obteno antecipada ou gradativa da liberdade. Por isso, como se ver mais adiante, a pena cumprida em regime integralmente fechado afigura-se incompatvel com a reintegrao do condenado, finalidade principal da execuo penal. _____________________
80 81 82 Thomas More. Utopia. Traduo por Jefferson Luiz Camargo c Marcelo Brando Cipolla. 1a ed.. So Paulo: Martins Fontes. 1993, p. 22. Idem, Ibidem, p. 23.

Na "Utopia", contudo, ressalvados os casos de adultrio, no existiam penas determinadas pela lei. De acordo com a gravidade do crime, o Conselho determinava quais seriam as sanes que lhe parecessem mais justas. Nesse ponto, o projeto do autor afasta o princpio da reserva legal, j sugerido por Hobbes, e que veio a ser efetivamente consagrado a partir do final do sculo XVIII, como alicerce do Direito Penal Humanitrio. Thomas More propunha tambm um direito penal de mbito familiar, no qual os maridos seriam responsveis pela punio das esposas, e os pais, pela dos filhos. Entretanto, em se tratando de delito grave, deveria haver a interveno da autoridade, zelando pelo interesse preponderante da moralidade pblica. Dentro desse raciocnio, s deveria haver a interveno estatal nos crimes mais graves, o que poderia ser considerado uma idia progressista, no fosse sua previso de uma justia de mbito familiar, que caracteriza um retrocesso, comparvel a punio imposta plos grupos primitivos, antes da constituio de uma sociedade politicamente organizada. Na sociedade ideal visualizada pelo autor, a pena normalmente aplicada era a de escravido, vista plos utopistas como um castigo to terrvel quanto a pena capital. Todavia, no seu entender, a escravido era muito mais til sociedade do que a eliminao fsica dos criminosos, pois um trabalhador vivo valeria bem mais do que um cadver. Alm disso, como intimidao, a escravido teria um efeito muito mais prolongado. Porm, caso os condenados se rebelassem e no aceitassem nenhuma forma de disciplina, seriam mortos, porquanto considerados insuscetveis de emenda e comparados, por esse motivo, aos animais selvagens, incapazes de serem domesticados. Entretanto, conclui que "se, depois de domados por tantos anos de sofrimento, derem sinais de um arrependimento sincero em que fique claro que lhes pesa muito mais o crime que cometeram do que a situao em que se encontram, sua condenao pode ser reduzida ou anulada, s vezes por determinao do prncipe, outras vezes por um

plebiscito geral".82 Como se pode observar, acreditava o autor na emenda do criminoso por meio do sofrimento imposto na sano penal, o que seria mais tarde negado pelo positivismo criminolgico. Na obra de Thomas More, merece ainda destaque seu pensamento acerca da culpabilidade. Antecipando-se concepo da responsabilidade de cunho subjetivo, predominante no Direito Penal contemporneo, equiparava, para efeito de punio, o crime tentado ao consumado. Isto porque, se um crime no se consumou "foi porque algum impedimento atrapalhou os planos de quem pretendia pratic-lo, e nenhum motivo justifica que a esse indivduo se d crdito por tal fracasso". Tal idia, sem dvida, era avanada para a poca, na qual predominava a responsabilidade de cunho objetivo. Atualmente, os princpios constitucionais relativos ao Direito Penal, consagrados em diversos pases, no se harmonizam com a responsabilidade penal objetiva. Mesmo assim, a maioria das legislaes contemporneas prev a reduo da pena nos crimes tentados.83 J outras legislaes, como a francesa, por exemplo, impem pena idntica para o crime consumado e para o tentado, dando prioridade ao aspecto subjetivo do injusto penal.84 Por ltimo, entre os autores renascentistas, destaca-se Tommaso Campanella (15681639), com uma viso sociolgica, em sua utpica "Cidade do Sol", regida por um sacerdote. Tanto em sua obra, quanto na de Tomas More, havia uma repblica imaginria, baseada na Repblica de Plato. Ao contrrio da obra dos telogos medievais, Campanella apresenta sua repblica, como ele mesmo assinala, no com o modelo fornecido ______________________
83 84 85 Idem, Ibidem, p. 121. Nesse sentido, o Cdigo Penal Brasileiro, em seu artigo 14, pargrafo nico, estabelece: "Salvo disposio em contrrio, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuda de um a dois teros". De acordo com o artigo 2 do Cdigo Penal Francs, o crime tentado equiparado ao crime consumado.

por Deus, "mas como descoberta filosfica e da razo humana para demonstrar que a verdade do evangelho conforme a natureza".85 Todavia, como se ver neste captulo, a tese do modeIo divino do poder, com influncia no mbito penal, viria a ser novamente retomada no absolutismo. Campanella, a exemplo de Plato, considerava os males da repblica, como o furto e a fraude, oriundos das diferenas entre a riqueza e a pobreza. Dessa forma, na viso do autor, solucionada a questo da distribuio dos bens entre os cidados, deixaria de existir criminalidade, ao menos a voltada para o patrimnio. Visualiza, ainda, a distribuio das honras aos indivduos de acordo com suas aptides naturais e as virtudes morais de cada um, evitando-se, assim, os males causados pela sucesso.86 No que se refere Justia Penal da imaginria "Cidade do Sol", "todo indivduo julgado pelo Mestre Supremo de sua arte. Os primeiros artfices so todos juizes e punem com o exlio, a pancada, a desonra, a privao da mesa comum, a interdio do templo, a proibio das mulheres. E, quando os excessos so muito graves, punem tambm com a morte".87 Todavia, "no possuem crceres, a no ser uma torre destinada aos inimigos, rebeldes, etc."88 Como se pode observar, essa ausncia de prises no afasta a imposio dos castigos mencionados, nem mesmo o mais grave de todos, a pena de morte. Por esse motivo, no pode Campanella ser considerado um abolicionista penal, no obstante buscasse substitutivos s penalidades impostas em sua poca. Alm desses aspectos relativos Justia Penal, na "Cidade do Sol" as leis teriam de ser claras e escritas sobre uma tbua _____________________
86 87 88 Tommaso Campanella. A Cidade do Sol. Traduo de Aristides Lobo. Rio de Janeiro: Ediouro, p. 90. Idem, Ibidem, p. 103. Idem, Ihidem, p. 65.

de bronze pendente nos intervalos das colunas do templo, porquanto o conhecimento pblico da legislao de suma importncia. A violao das leis acarretaria a imposio de uma pena, que, na maioria das vezes, teria carter medicinal. O magistrado deveria voltar-se para o culpado, antes de proferir a condenao, e dizer: "Filho, pecaste contra esta santa definio; contra a beneficncia, a magnanimidade, etc." Aps, o culpado receberia a pena merecida. 89 Assim, os magistrados, alm de apurar as infraes, tinham a misso de purificar as conscincias dos responsveis. Essa mesma concepo medicinal da pena, externada pela caridade profiltica, fora defendida por Santo Agostinho, e servira de suporte para a Inquisio, durante a Idade Mdia, como j comentado no captulo antecedente. Do estudo comparativo desses autores renascentistas, podem-se extrair, de um lado, idias muito progressistas para a poca, por isso mesmo consideradas como utopias do renascimento, diante do Direito ento vigente. De outro lado, contudo, os mesmo autores reforaram princpios do Direito medieval e apresentaram teses que serviriam de arrimo ao absolutismo. Por esses motivos, a contribuio de suas obras, no tocante aos aspectos favorveis, s viriam a ser reconhecidas em fases mais recentes da histria do Direito Penal. Maquiavel e Hobbes reforaram o poder intimidativo das sanes penais, como preveno geral, por meio do castigo, embora Hobbes tambm o justificasse como forma de correo do delinqente. A idia da retribuio proporcionada das penas, por ele defendida, restou absorvida pelo absolutismo que viria a ser instalado na Europa ocidental. O princpio da legalidade e o da presuno de inocncia, por seu turno, expostos no "Leviat", s viriam a ser consagrados a partir da Revoluo de 1789. J nas cidades ideais, imaginadas por More e Campanella, visualizam-se sugestes e alternativas no campo penal, acolhi__________________________
89 Idem, Ibidem. p. 67.

das somente a partir do positivismo criminolgico. Destacam-se, entre elas, os substitutivos penais, a finalidade reeducativa da pena, a reduo dos crceres e a responsabilidade de cunho subjetivo. Todavia, como j mencionado, tais sugestes foram consideradas utopias do renascimento, porquanto no tinham lugar no Direito ento vigente. Durante a renascena, o castigo, defendido pelos mesmos autores como forma de intimidao ou como funo medicinal, no chegou a alterar a concepo penal que serviu de alicerce para a Inquisio e para o prprio Direito medieval. Ao contrrio, sob o ponto de vista prtico, suas obras reforaram a continuidade do sistema punitivo medieval, agravado ainda mais pelo absolutismo que iria se instalar na Europa ocidental. 2. O ABSOLUTISMO Na seqncia, verificou-se, na Idade Moderna, entre os sculos XV e XVIII, uma srie de transformaes na estrutura da sociedade europia ocidental, principalmente pela transio do feudalismo para o capitalismo. No campo poltico, ocorreu a formao dos Estados Nacionais, e os feudos foram substitudos pelas monarquias absolutas de direito divino, cujo apogeu ocorreu sob o reinado de LUS XIV e sob o magistrio espiritual de Bossuet, no exemplo clssico da Frana, a partir da segunda metade do sculo XVII. Jacques Bossuet (1679/1709), considerado o maior terico do absolutismo, em sua obra "Poltica Segundo a Sagrada Escritura", afirmava no existir qualquer poder sem a vontade de Deus. O governo era sempre considerado legtimo, fosse justo ou injusto, pacfico ou violento; o monarca representava uma figura sagrada, porquanto delegado de uma autoridade divina. Por isso, revoltar-se contra o governo estabelecido caracterizava um crime de sacrilgio, pela ofensa indireta autoridade divina. Nesse sentido, como conclui Bossuet, "todos os governos

legtimos, qualquer que seja a sua forma, gozam de proteo divina; aquele que tenta derrub-los ao mesmo tempo inimigo do povo e inimigo de Deus: isso muito claro e independe da questo de superioridade ou de excelncia".90 O monarca, nesse contexto, no devia prestar contas de sua administrao a quem quer que seja. No estava, tambm, submetido a nenhuma outra autoridade. Sua forma de governar era absoluta. A doutrina religiosa do direito divino se impunha diante do aspecto jurdico da soberania, tornando a legitimidade da autoridade incontestvel. As decises do rei no eram sequer passveis de recursos, sob qualquer fundamento. Na Justia penal, no vigorava o princpio do duplo grau de jurisdio. As clebres frase de Lus XIV, "L'Etat c'est moi e Le Juge c 'est moi caracterizavam a Justia da poca. O poder no admitia partilhas. Nas mos dos monarcas absolutos, o suplcio infligido aos criminosos no tinha por finalidade o restabelecimento da Justia, mas a reafirmao do poder do soberano. A pena, sem qualquer proporo com o crime cometido, no possua nenhum contedo jurdico, nem qualquer objetivo de emenda do condenado. Sua aplicao tinha a funo utilitria de intimidao da populao por meio do castigo e do sofrimento infligido ao culpado. A punio, via de regra recheada de sofrimento, constitua um aviso para que as ordens do monarca fossem obedeci___________________________
90 Jean-Jacques Chevailier. Histria do Pensamento Poltico. Traduo de Roberto Cortes de Lacerda. Rio de Janeiro: Editora Guanabara Koogan S.A., 1982, T. l, p 379. Segundo Bossuet, " preciso sem dvida convir em que, por pior que possa ser um prncipe, a revolta dos seus sditos sempre infinitamente criminosa. Aquele que deu reis aos homens quis que eles tossem respeitados como seus lugar-tenentes, reservando para si o direito de examinar-lhes o proceder. Pretende que todo aquele que nasceu sdito obedea sem discusso; e essa lei (.....) no se destina apenas a favorecer os prncipes, mas salutar para os prprios povos a que imposta, e que jamais a podem violar sem expor-se a males muito mais terrveis do que aqueles contra os quais pretendem proteger-se" (citado por Jean-Jacques Chevailier, na mesma obra, pp. 380 e 381),

das. Ao praticarem os crimes, os autores, de forma direta, infringiam as leis institudas, em prejuzo das respectivas vtimas. De forma indireta, ofendiam o soberano ou aqueles que exerciam o poder por ele conferido. O criminoso, dessa forma, tornava-se inimigo do sistema estabelecido, razo pela qual contra ele deveriam recair as mais severas punies. Da a gravidade dos suplcios em nome da vingana pblica, bem retratada, no Brasil, nas sanes previstas no Livro V das Ordenaes Filipinas, que vigoraram at 1830, embora na Constituio Imperial de 1824 j estivessem includos vrios princpios de direitos fundamentais, consagrados na Declarao Francesa de 1789. A gravidade dos suplcios, em nome da vingana pblica, se fez sentir em vrios pases. Como relata Joo Bernardino Gonzaga, na Itlia "chegou-se a criar um forma de execuo que durava o nmero simblico de quarenta dias. Dia aps dia, tudo meticulosamente estudado, cortava-se um pedao do corpo do paciente, de modo a que somente no quadragsimo dia ele afinal expirasse. As execues se faziam em praa pblica, aos olhos do povo. Para l transportava-se o sentenciado em carroa, o que constitua, tradicionalmente, sinal de ignomnia. Era proclamado ao pblico o crime cometido e, a seguir, passava-se longa imposio de tormentos".91 A punio, em termos de proporo, sempre ultrapassava a gravidade do crime cometido. Na Frana, em nome da vingana pblica, tem-se o exemplo do suplcio suportado por Damiens, condenado em 1757. Aps ter de pedir perdo publicamente, foi transportado numa carroa pelas ruas de Paris, antes de ser torturado em esquartejado perante a populao.92 Os suplcios integravam o prprio cerimonial da justia penal daquela poca. Por isso, como relata Michel Foucault, prolongavam-se ainda depois da morte. Os cadveres eram quei _____________________
91 Joo Bernardino Gonzaga. A Inquisio em seu Mundo, cit., p. 43. 92 Cf. Michel Foucault. Vigiar e Punir. 8a ed.. Traduo de Lgia M. PondeVassallo. Petrpolis: Vozes, 1991, p. 11.

mados e as cinzas jogadas ao vento. Os corpos dos condenados eram arrastados e depois expostos beira das estradas. O corpo do condenado, em suma, no deixava de ser perseguido pela Justia, mesmo aps a morte.93 No Brasil, a execuo do Alferes Joaquim Jos da Silva Xavier, o Tiradentes, exemplo dessa perseguio postmortem em nome da vingana pblica. Ele e os demais acusados da conjurao mineira foram condenados morte pelo crime de lesamajestade; no entanto, somente Tiradentes foi executado. As demais condenaes foram comutadas em degredos e prises perptuas. Pelo Acrdo de 19 de abril de 1792, que proferiu a condenao, Tiradentes, aps ser enforcado, teria sua cabea cortada e levada a Vila Rica, onde seria pregada num poste alto, para ser consumida pelo tempo. Seu corpo seria dividido em quatro quartos e pregado em partes pelo caminho de Minas Gerais.94 A exposio pblica de partes do corpo do condenado retratava a fora absoluta do poder, com o objetivo de incutir temor na populao. Alm disso, os suplcios infligidos aos condenados guardavam um certo fundo religioso, oriundo da poca medieval. Como ressalta Michel Foucault, "o suplcio antecipa as penas do alm; mostra o que so elas; ele o teatro do ______________________________
93 Idem, Ibidem, p. 35. 94 O Acrdo encontra-se transcrito no livro de Augusto de Lima Jnior. Histria da Inconfidncia de Minas Gerais. 3a ed.. Belo Horizonte: Itatiaia, 1968, p. 161. Basileu Garcia, citando Cndido de Mendes de Almeida, ao comentar a pena de morte prevista no Livro V das Ordenaes do Reino, observa que "em certo lance o texto advertia: 'morra morte natural na forca para sempre'. O pleonasmo no deixava de ser intencional: nessa hiptese, 'o padecente ia forca da Cidade, onde morria, e ficava pendente at cair podre sobre o solo do patbulo, insepulto, despindo-se seus ossos da carne, que os vestia: ali se conservavam at a tarde de 1 de novembro, e eram conduzidos pela Confraria da Misericrdia em suas tumbas, para a sua igreja, e no dia seguinte os soterravam." (Instituies de Direito Penal. 5a ed., So Paulo: Max Limonad, 1980, vol. I, Tomo I, p. 126).

inferno; os gritos do condenado, sua revolta, suas blasfmias j significam seu destino irremedivel. Mas as dores desse mundo podem valer tambm como penitncia para aliviar os castigos do alm; um martrio desses, se suportado com resignao, Deus no deixar de levar em conta. A crueldade da punio terrestre considerada como deduo da pena futura; nela se esboa a promessa do perdo".95 Como se pode concluir do exposto neste captulo, at o final da poca moderna no se verificou uma evoluo do sistema punitivo. vingana pblica foram adicionadas justificativas da penalidade medieval. A pena continuou impregnada de fundamentos religiosos, caracterizando uma espcie de represlia violao divina. Tal como ocorria no perodo medieval, a expiao tinha tambm o objetivo de salvar a alma do pecador para a vida eterna. Como no perodo do absolutismo, os sofrimentos infligidos aos condenados visavam tambm abrandar suas culpas ou absolv-los perante Deus. O castigo permanecia acrescido de um sentimento de penitncia, na esteira do pensamento de Santo Agostinho. A punio moderna continuou ainda alicerada na intimidao e na teoria da delegao divina, preconizada por Santo Toms de Aquino, que serviu de arrimo para o absolutismo de Bossuet. Os suplcios impostos aos condenados reafirmavam o poder absoluto do soberano, que no admitia qualquer violao as suas leis. A ofensa ao rei ou aos delegados do poder, pela infrao s leis, transformava o transgressor em inimigo do sistema. Contra ele justificavam-se os castigos mais graves, com os requintes da anatomia do sofrimento, que constituiu o aspecto mais significativo da penalidade moderna, contra os quais iria se insurgir a ilustrao do sculo XVIII. ______________________________
95 Michel Foucault. Vigiar e Punir, cit.. p. 44.

CAPITULO V

FUNDAMENTOS DA PENA NA POCA CONTEMPORNEA

1. O PERODO HUMANITRIO E A ESCOLA CLSSICA A reao aos atos de punio crudelssimos e arbitrrios, por meio de suplcios, em nome do absolutismo, surgiu com a prpria evoluo da humanidade, principalmente com a filosofia do sculo XVIII. A ilustrao desse sculo influenciou diretamente a Revoluo Francesa e, com ela, a consagrao dos princpios contidos na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, que tiveram carter universalizante. Tais princpios transformaram-se em dogmas constitucionais de garantias contra o absolutismo e o arbtrio. Com as novas conquistas liberais, ocorreu, no campo penal, o fim gradativo dos suplcios impostos pela vingana pblica. A partir de ento, deveria a sociedade encontrar uma forma humana e justa de punir os criminosos, com proporo entre a transgresso e o castigo, o que ocasionou a mitigao das penas. Com o fim do absolutismo, as sanes, por via de conseqncia, perderam a funo de reafirmar o poder do rei, e passaram a constituir uma represlia em nome da prpria socie-

dade. O delinqente, por sua vez, passou a ser considerado violador do pacto social, tornando-se inimigo da sociedade. A pena, nesse contexto, perdia igualmente seu carter religioso. O predomnio da razo sobre as questes espirituais, por influncia dos enciclopedistas e filsofos iluministas, contribuiu para afastar o carter de penitncia, outrora inserido na anatomia dos suplcios. Nesse ambiente das luzes surgiu o famoso livro de Csar Beccaria, Dos Delitos e das Penas, publicado em 1764, que pode ser considerado como antecipao da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789), e como base para as teorias da Escola Clssica de Direito Penal, fundadas no livre arbtrio. A atualidade dessa obra, como observa Evandro Lins e Silva, " tanto mais consagradora quando se estuda, na cincia penal de nossos dias, o movimento que se avoluma no sentido da abolio das prprias prises, com o encontro de substitutivos ou alternativas para manifestar a reprovao da sociedade contra o crime".96 Reconhecido como o primeiro abolicionista da pena de morte, por consider-la cruel e ineficaz preveno geral, Beccaria insurgiu-se de forma abrangente contra as injustias do absolutismo do sculo XVIII. Em sua obra, sustentou o abrandamento das penas, com o seguinte fundamento: "As penas que vo alm da necessidade de manter o depsito da salvao pblica so injustas por sua natureza; e tanto mais justas sero quo mais sagrada e inviolvel for a segurana e maior a liberdade que o soberano propiciar aos sditos".97 A medida da pena, ento, deveria seguir o critrio da necessidade para a salvaguarda da sociedade atingida pelo crime, dentro do escopo da preveno geral. ___________________________
96 Evandro Lins c Silva. De Beccaria a Filippo Gramtica. In: Sistema Penal paru o Terceiro Milnio. Rio de Janeiro: Revan, 1991, p. 18. 97 Csar Beccaria. Dos Delitos e das Penas. Traduo de Ton-icri Guimares. So Paulo: Hemus. 1983, p. 15.

Na viso do filsofo, no se conceberia uma sano penal que impusesse ao transgressor um sofrimento cruel, desproporcional ao crime cometido, que ultrapassasse o grau de necessidade de preveno geral. O castigo, nessa tica, teria a finalidade de impedir o culpado de tornar-se prejudicial sociedade e de afastar os cidados da prtica criminosa. Por influncia desse pensamento, o artigo 8, da Declarao de 1789, prescreveu que a legislao s deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessrias. Essa retribuio proporcionada passou a constituir um dos alicerces do Direito Penal contemporneo. Como exemplo, o Cdigo Penal Brasileiro atual determina que a pena seja fixada segundo o critrio de necessidade e suficincia para a reprovao e preveno do crime (art. 59). A obra de Beccaria, baseada no contrato social (Russeau), pregava, ainda, o princpio da legalidade e a exclusividade de o legislador estabelecer as penas em matria penal, o que foi igualmente observado na Declarao de Direitos de 1789, em seu artigo 8. Manifestava-se, tambm, contra a crueldade das penas, nos seguintes termos: "ainda que os castigos cruis no se opusessem diretamente ao bem pblico e finalidade que se lhes atribui, a de obstar os crimes, ser suficiente provar que essa crueldade intil, para consider-la ento odiosa, revoltante, em desacordo com a justia e a natureza mesma do contrato social."98 Por ltimo, contrrio tortura utilizada nos processos, Beccaria enfatizou ser esse meio intil, porquanto o inocente, para escapar dos sofrimentos, admitiria sua culpa, enquanto o responsvel permaneceria isento de punio, caso os suportasse. Por isso, concluiu que a tortura seria um meio de condenar inocente dbil e absolver o criminoso forte. Na poca da publicao do seu livro, a tortura, oriunda da Inquisio, era largamente utilizada nos processos criminais. Abolida em finais do sculo XVIII, hoje caracteriza, no ordenamento jurdico-penal _______________________
98 Idem, Ihidem, p. 16.

brasileiro, crime equiparado ao hediondo, previsto em legislao especfica. Outro contemporneo de Beccaria, Manuel de Lardizabal y Uribe (1739-1821), em seu livro Discurso sobre as Penas, antecipando-se ao correcionalismo, sustentou que as sanes tinham carter utilitrio de emenda do delinqente e de preveno geral, por meio da intimidao, pois seria uma crueldade e tirania aplic-las por vingana ou com mero escopo de "atormentar" os homens. Para ele, a vingana s teria sentido se fosse revestida de alguma utilidade.99 De fato, segundo o autor, no possvel desfazer um delito j cometido, nem as dores e tormentos mais atrozes impostos ao condenado seriam capazes de revogar as aes j consumadas. As leis, porquanto livres de paixo, devem castigar sem dio ou clera.100 Nesse ponto, refora o pensamento de Beccaria, no sentido do afastamento dos suplcios. Alm disso, na viso de Lardizabal y Uribe, a sano penal no pode ser to grave, a ponto de ultrapassar a necessidade de correo do delinqente ou de preveno geral pela intimidao. Defendeu, ainda, o princpio da personalidade da pena, segundo o qual ela no pode ultrapassar a pessoa do delinqente, por mais grave que seja o crime cometido. No Brasil, esse princpio s foi incorporado na Constituio de 1824 (art. 179, n. 20), que derrogou as normas das Ordenaes do Reino que puniam descendentes por crimes cometidos por seus ancestrais. Foram tambm importantes suas consideraes acerca da culpabilidade. Consoante seu entendimento, o agente s seria responsvel pela prtica de um crime se tivesse atuado com dolo ou culpa em sentido estrito.101 Demonstrava, assim, preocupao com o elemento subjetivo da infrao penal, numa poca em que predominavam os aspectos objetivos do crime. ___________________________
99 Manuel de Lardizabal y Uribe. Discurso Sobre Ls Penas (publicada pela primeira vez em 1782). Granada: Editorial Cornares, 1997, p. 46. 100 Idem, Ibidem, p. 47. 101 Idem, Ibidem, p. 19.

Na mesma linha de Beccaria, Lardizabal y Uribe manifestou-se favorvel proporcionalidade entre os delitos e as respectivas penas, que deveriam ser o menos rigorosas possveis, diante das circunstncias concretas. Essa proporcionalidade, aliada publicidade das sanes, seria suficiente para preveno por meio da intimidao geral. Sua doutrina, contudo, no se limitou ao carter retributivo e intimidativo da sano penal. Advertiu ter a experincia demonstrado que a maior parte dos condenados saam dos presdios com mais vcios. Da a necessidade de serem criadas casas de correo, para tornar os egressos mais teis e proveitosos sociedade. Os crceres, na sua opinio, no foram feitos para o castigo, mas para custdia dos rus. Via de regra, os condenados saem pervertidos da priso, desprovidos de pudor e vergonha, acreditando terem pouco ou nada a perder, razo pela qual se abandonam facilmente a outros excessos maiores, at que muitos chegam ao estado de incorrigveis. Por esse motivo, propunha a substituio das prises por verdadeiras casas de correo. Naquela poca, embora a priso como pena tivesse pouco tempo de existncia, pois s era anteriormente utilizada como medida cautelar, para imposio dos suplcios ou outros castigos, j apontava vcios semelhantes aos da atualidade. Em relao pena de morte, manifestou-se favorvel sua manuteno, por entender que sua abolio abriria as portas para delitos mais atrozes, que no poderiam ser expiados seno com a morte do agente.102 Na esteira do pensamento de Santo Toms de Aquino, sobre a questo, sustentou que "Ia pena de muerte es como un remdio de Ia sociedad enferma, y hay casos en que es necesario cortar un miembro para conservar el cuerpo".103 ________________________
102 Idem, Ibidem, p. 81. 103 Idem, Ibidem, p. 102.

Por ser partidrio da pena capital, contestou a tese abolicionista de Beccaria, considerando quimrico o contrato social, pela desigualdade de tratamento nele contida. Isto porque no haveria proporo entre a pena e o delito, se algum pudesse privar outrem de seu maior bem que a vida, sem se expor ao mal maior, que a privao dela.104 Na sua concepo, a pena de morte, embora constitua um espetculo momentneo, causa uma impresso permanente, servindo com eficcia a preveno pela intimidao. Jeremias Bentham (1748-1832), por seu turno, considerado grande expoente do princpio utilitrio das penas, concluiu constiturem um mal contra os que praticam atos proibidos pela lei, com a finalidade de prevenirem infraes futuras. 105 Entretanto, a eficcia dessa preveno estaria incompleta sem a investigao das causas da criminalidade. A justificativa das penas, por sua vez, est contida na sua utilidade de tornar incuo o delinqente, considerado inimigo pblico. Nesse sentido, enfatiza: "A pena causa um mal na primeira ordem, e um bem na segunda: faz passar o criminoso por um padecimento, em que tem incorrido por sua vontade; e nos seus efeitos secundrios transforma-se em um bem, amedronta os homens perigosos, o alento das almas inocentes, e vem a ser o nico abrigo que pode manter e conservar qualquer sociedade".106 Ainda no seu entender, o Estado deve lucrar com a imposio dos castigos. E esse lucro se consubstancia na utilidade geral de preveno de novos crimes. Por isso, prope, como justificativa econmica, a proporcionalidade da pena, mantida nos limites de sua necessidade, para no se tornar dispendiosa. Dentro dessa proporcionalidade, devem ser aferidas no s as _____________________________
104 Idem, Ibidem, p. 83. 105 Jeremias Bentham. Teoria das Penas Legais. Traduo clssica revisada. So Paulo: Logos, p. 17. 10.6 Idem, Ibidem, pp. 18 c 19.

circunstncias objetivas de cada infrao, como tambm, as que influem na sensibilidade dos indivduos. Assim, as circunstncias de carter subjetivo pouco a pouco ganhavam terreno, na questo relativa s sanes penais. No tocante pena de morte, Bentham aponta qualidades vantajosas em sua aplicao, destacando-se, em primeiro lugar, o de tirar o poder de fazer mal por parte do criminoso. Em segundo lugar, menciona a analogia em sua aplicao, qualidade exclusiva em relao ao crime de homicdio. Em terceiro lugar, sustenta ser a pena capital popular e exemplar, para efeito de preveno geral. Por ltimo, enfatiza que o padecimento sofrido pelo delinqente menor do que a maior parte das penas aflitivas. Quanto a estas, "alm de sua intensidade e da sua durao, trazem muitas vezes conseqncias que alteram a constituio, e fazem do resto da vida um tecido de sensaes dolorosas. Na pena de morte a dor momentnea e o mal se reduz a uma privao absoluta".107 O autor indica, contudo, faltar pena de morte a impossibilidade de ser convertida em proveito para a parte lesada. Constitui, ainda, uma perda, porquanto diminui o nmero de homens. Alm disso, desprovida de igualdade, o que a torna incerta para a preveno geral. Para alguns homens no constituir nenhuma ameaa, pois, embora a morte represente a ausncia de todos os bens, o fim de todos os males. Por ltimo, a pena de morte no pode ser reparada diante de um erro judicirio.108 Aps discorrer sobre os referidos argumentos favorveis e desfavorveis pena capital, Bentham manifestou-se partidrio da sua abolio. Entretanto, de acordo com a sua concluso, "se quiserem conservar a pena de morte para terror, seja s para castigar os crimes que levam o horror pblico ao seu maior _____________________________
107 Idem, Ibidem, p. 121. 108 Idem, Ibidem, pp. 122 a 125.

auge, para homicdios acompanhados de circunstncias atrozes, e, mais que tudo, para o malvado que tirou a vida a muita gente; e, neste caso ser necessrio dar pena de morte o maior aparato trgico possvel sem recorrer a tormentos complicados".109 Como se pde observar, a obra de Bentham foi de grande contribuio para a poca. Embora defendesse a funo retributiva da pena, na linha do pensamento clssico, sustentou sua medida na necessidade de preveno geral, com critrios tambm voltados para a individualizao. Antecipando-se ao correcionalismo, no afastava a possibilidade de emenda do condenado, almejada no curso da execuo penal. E como forma de preveno da criminalidade, deveria o Estado propiciar meios de subsistncia e educao aos indivduos. Nesse sentido, concluiu: "um bom Governo a imagem de um pai, que no mortifica; nem desterra seus filhos, seno depois de esgotar todos os meios de os poder emendar. Facilitai os meios de cada um poder ganhar a sua vida, desterrai a ociosidade, e os delitos sero menos: educai a mocidade; na boa educao e na paz e felicidade das famlias esto as sementes da felicidade geral". 110 Nesse ponto, seguiu a doutrina traada por Beccaria, segundo a qual prefervel prevenir os crimes do que ter de puni-los. Bentham foi tambm considerado o criador do projeto arquitetnico do Panptico, destinado s casas de correo, que passaria a ser utilizado na construo de vrias prises, a partir da primeira metade do sculo XIX. O prprio autor definiu o Panptico como "um edifcio circular, ou polgono com seus quartos roda de muitos andares, que tenha no centro um quarto para o inspetor poder ver todos os presos, ainda que eles no o vejam, e donde os possa fazer executar as suas ordens sem deixar seu posto".'" Consoante Michel Foucault, "o Pantico _____________________________
109 Idem, Ibidem, p. 130. 110 Idem, Ibidem, p. 11. 111 Idem, Ibidem, p. 106.

funciona como uma espcie de laboratrio de poder. Graas a seus mecanismos de observao, ganha em eficcia e em capacidade de penetrao no comportamento dos homens".112 Posteriormente, a idia da pena como defesa da sociedade viria a ser enfatizada na obra de Giandomenico Romagnosi (1761-1835). Diversamente de outros clssicos, no postulou uma defesa voltada para o passado, pois o fato e o prejuzo j haviam ocorrido. Por isso, na sua concepo, o Direito Penal teria de surgir da relao da sociedade com o futuro. A vingana no poderia consubstanciar o fim das penas, porquanto seriam to injustas quanto o delito praticado. 113 Considerou, ainda, a impunidade como fator ameaador do corpo social, embora fosse uma causa posterior ao crime cometido. Para ele, a pena deve seguir o delito, como meio necessrio utilizado pela sociedade e como seu direito, voltado para sua prpria conservao. Esse o fundamento do Direito Penal.114 Todavia, conforme concluiu, essa necessidade de imposio de pena no teria a funo de desfazer o desequilbrio causado pelo crime, mas sim o de exercer a preveno geral por meio da intimidao. Por esse motivo, a sociedade tem o direito de empregar os meios necessrios para infundir esse temor."115 Para Romagnosi, segundo o magistrio de Anbal Bruno, "a pena vale como contra-estmulo criminoso, e a est a sua natureza e o seu limite - aquela que no absolutamente necessria como contraestmulo injusta. Por isso deve ser proporcional, no gravidade do crime ou importncia do dano, mas ao impulso criminoso, que ela se destina a contrabalanar".116 __________________________
112 Michel Foucault. Vigiar e Punir, cit-, p. 180. 113 Giandomenico Romagnosi. Gnesis dei Dereclio Penal. Traduo de Carmelo Gonziez Cortina e de Jorge Guerrero. Bogot: Temis, 1956, p. 102. 114 Idem, Ibidem, p. 105. 115 Idem, Ibidem, p. 105. 116 Anibal Bruno. Direito Penal. Parle Geral, cit.. p. 87.

Na viso de Romagnosi, se depois da prtica do primeiro delito, se tivesse a certeza moral da no ocorrncia de nenhum outro, a sociedade no teria nenhum direito de impor qualquer castigo. Esse direito da sociedade de impor penas, para a preveno futura, no , contudo, exercido de modo arbitrrio. S prevalece diante da prtica anterior de um crime. A doutrina Romagnosi iria encontrar grande oposio em Emmanuel Kant (1724-1804), que foi o grande expoente das teorias absolutas ou retributivas da pena, representadas pelo quia peccatwn est, nas quais ela encontra justificao na justa retribuio, como imperativo categrico de justia, e no na preveno geral ou especial. Essas teorias iriam acarretar grande impacto no sculo XIX, no qual predominavam as teorias relativas da pena, baseadas na preveno geral ou especial, ou na emenda do condenado. O crime, na viso kantiana, configura uma transgresso ao direito de cidadania, cuja pena, a ele deve corresponder, medida por uma espcie de talio jurdico. Como ensina Beleza dos Santos, "o que caracteriza as doutrinas de retribuio considerarem o crime no s pressuposto, mas, de certa maneira, a medida da pena; quer dizer, o mal que esta faz sofrer ao criminoso dever ser equivalente, adequado ao mal socialmente produzido por aquele; o crime dever ter a pena que merece, esta ser um desvaler para o criminoso, equivalente ao desvalor social do crime".117 A Justia do Direito Penal, na concepo de Kant, estaria justamente na falta de objetivo utilitrio, sem fins polticos na imposio das sanes. Somente a partir de um direito penal no utilitrio, poder-se-ia chegar a uma justificao de um direito penal retributivo que se diferenciasse da vingana, de um poder brutal e de uma retribuio irracional.118 Nessa tica, o

____________________________
117 Cf. Anabela Miranda Rodrigues. A Determinao cia Medida da Pena Privativa de Liberdade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 165. 118 Cf. Wolfgang Nauckc. Lc Dmit Penal Rtrbiitif Selon Kant. In: Rtribution et Justice Pnale. 1a ed.. Paris: Presses Universitarires de Francc, 1983, p. 76.

direito se tornaria justo e puro, apto a garantir a dignidade e a liberdade do homem. A pena, por sua vez, constitui uma exigncia de justia absoluta, com o objetivo de restaurar a ordem social violada pela transgresso.119 No entanto, o homicdio deve ser punido com a morte. Segundo Kant, diante do homicdio no h nenhuma comutao apta a satisfazer a justia, por ausncia de qualquer correspondncia entre uma vida plena de trabalho e a morte. Por isso, s a pena de morte pode ser equiparada a esse crime, para efeito de justia penal. Como conclui, "se a sociedade civil chega a dissolver-se por consentimento de todos os seus membros, como se, por exemplo, um povo que habitasse uma ilha se decidisse a abandon-la e se dispersar, o ltimo assassino preso deveria ser morto antes da dissoluo a fim de que cada um sofresse a pena de seu crime e para que o crime de homicdio no recasse sobre o povo que descuidasse da imposio dessa punio; porque ento poderia ser considerado como cmplice de tal violao pblica da justia".120 Contrrio a Beccaria, acerca da pena de morte, Kant sustenta que ningum punido por querer a prpria pena, como ocorre no contrato social, mas por haver querido a pratica da ao criminosa, passvel de punio. A responsabilidade do delinqente se funda na sua vontade de transgredir a norma. J Beccaria entendia que a pena de morte no poderia estar compreendida no contrato civil primitivo, no qual todos os membros da sociedade participam, inclusive o delinqente. Na teoria kantiana, observa Wolgang Naucke, o Direito Penal uma forma de restrio forada da vontade individual, para assegurar a estabilidade da comunidade, pois o homem tem uma tendncia natural ambio, por meio da dominao. o direito que lhe permite passar do estado natural para o cultural.121 ________________________
119 Emmanuel Kant. Doutrina do Direito. Traduo por Edson Bini. So Paulo: cone, 1993, p. 176. 120 Idem, Ibidem, pp. 178 e 179. 121 Wolfgang Naucke. L Droit Penal Rtrihutif Selou Kant, cit., p. 75.

A teoria absoluta, preconizada por Kant, viria a ser retomada por Hegel (1770/1831), no sentido da justia da pena em sua prpria aplicao. Acrescenta, contudo, o direito e a vontade do prprio acusado imposio da sano, em virtude do crime por ele cometido. Essa vontade encontra-se presente no prprio ato criminoso, como reflexo do livre-arbtrio122, base do classicismo penal. O crime, na viso hegeliana, constitui a violao do direito, acarretando a necessidade de supresso dessa violao por meio da pena. Assim, o crime a negao do Direito, enquanto a pena, como negao do crime, reafirma o Direito. De fato, definir o Direito como algo a ser seguido e respeitado, implica, por via de conseqncia, a possibilidade de ele ser violado. A pena, ento, a negao da negao caracterizada pelo crime, com a misso de reafirmar o Direito e atualizar a Justia. Quando a pena aplicada, o Direto se reconcilia com ele mesmo. No entender de Raymond Polin, para Hegel, o essencial na pena no seu elo de ligao com a pessoa lesada, mas sua relao lgica com a Justia. O crime, como expresso da violao do direito, constitui atentado vontade substancial universal, na qual se inclui a do prprio criminoso. Por isso, a vontade manifestada no crime contraditria com ela mesma. Com a punio, ento, visa-se atentar contra a vontade particular do criminoso e suprimir a existncia emprica do crime, reafirmando, dessa forma, o Direito.123 A pena, nessa tica, justa, por reafirmar o Direito, e no por produzir um mal correspondente ao crime cometido, pois afigura-se irracional objetivar um mal pela via do castigo, diante do mal produzido pelo crime, como ocorre no talio, que caracteriza mera vingana. Qualquer outro fundamento atribudo pena _________________________________
122 Hegel. Princpios da Filosofia do Direito. Traduo de Orlando Vitorino, Lisboa: Guimares Editores, 1959, 100, pp. 110 e 111. 123 Raymond Polin. La Notion de Ia Reine dans Ia Philosophie du Droil de Hegel. In: Rtrihution et Justice Pnale, cit., p. 88.

ofenderia a dignidade humana. Para Hegel, a ameaa contida na pena constitui uma coao contrria liberdade do homem, enquanto ser racional, afastando por isso a idia de Justia.124 Nada impede, contudo, que a pena exera, de forma secundaria, o objetivo de preveno geral, sem que isso influencie sua finalidade primordial de atualizao da Justia e reafirmao do Direito. No pensamento de Hegel, a modalidade da pena a ser imposta no essencial, uma vez que a punio, independentemente de sua forma, cumpre a misso de restabelecer a Justia, como expresso da vontade universal. A pena resultante dessa vontade universal, extrada da experincia psicolgica, segundo a qual o sentimento geral dos povos e dos indivduos o de que o criminoso deve ser punido em razo do delito cometido.125 A questo da qualidade e do quantum da reprimenda posterior problemtica da substncia da pena. Nessa determinao posterior, nada impede possam estar presentes outros princpios de convenincia ou oportunidade, que ultrapassem o princpio geral da pena, que encontra em si mesma sua justificativa. Na determinao da quantidade da pena, alm de critrios legislativos, h grande margem de arbtrio judicial. Por isso, a questo no se limita sua conceituao. A pena, independentemente da sua qualidade ou quantidade, no deixa de ser o que realmente , na sua essncia. _____________________________
124 Nesse sentido, o magistrio de Anabela Miranda Rodrigues, para quem " o nico critrio admissvel para definir a pena encontrado por Hegel na violao da liberdade que o delinqente nega, seja como liberdade atual de outrem, seja como a sua prpria, enquanto ser racional, sendo portanto a pena, por princpio, uma pena de liberdade" (A Determinao da Medida da Pena Privativa de Liberdade, cit., p. 177). A mesma autora critica a teoria absoluta da pena preconizada por Hegel, pois o mesmo respeito pela dignidade humana impe sociedade no responder com um simples retribuir sem finalidade, mas tentar a ressocializao (Idem, Ibidem, p. 180). 125 Hegel. Princpios da Filosofia do Direito, cit. p. 112.

Hegel, assim como Kant, manifestou-se partidrio da pena de morte, contrariando a tese abolicionista de Beccaria, baseada no contrato social. Para ele, o Estado no um contrato e no tem por essncia a proteo e a segurana de indivduos isolados, mas a realidade acima desses indivduos, podendo inclusive reivindicar suas vidas. Por uma vontade de Justia, diante de um crime cometido, pode o Estado, como realidade superior, sacrificar a vida do indivduo, dependendo da natureza do ato criminoso por ele praticado. Na seqncia, na segunda metade do sculo XIX, os princpios da Escola Clssica foram consolidados por Francesco Garrara (1805-1888), em seu Programa, publicado em 1859. Assim como Beccaria, Carrara manifestou-se contrrio s penas capitais e aos martrios infligidos ao delinqente. Para ele, mesmo com a prtica do crime, no perde o infrator os direitos inerentes a sua condio humana. Partidrio do livre-arbtrio, critica o determinismo pregado pelos mdicos de sua poca e pelo positivismo criminolgico. A punio s se justifica quando o ato criminoso for oriundo de uma vontade livre, alicerce da imputabilidade moral. O homem s pode ser responsvel no mbito criminal em virtude de sua imputabilidade moral, que implica liberdade de ao. Na lio de Moniz Arago, o livre-arbtrio, base da doutrina clssica, atributo de todo homem psiquicamente desenvolvido e mentalmente so. Desde que possua essa faculdade, considerado moralmente responsvel por seus atos.126 Com arrimo no livre-arbtrio, Carrara conceitua o delito como ente jurdico, cuja essncia consiste na violao de um direito, decorrente de uma vontade livre e inteligente do criminoso.127 Nessa concepo, define o delito como "infrao da _______________________
126 Moniz Arago. As Trs Escolas Penais. T ed.. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1963, p. 71. 127 Francesco Carrara. Programa do Curso de Direito Criminal. Parte Geral. Traduo de Jos Luiz V. de A. Franceschini e J. R. Prestes Barra. So Paulo: Saraiva, 1957, v. l., p. 11.

lei do Estado, promulgada para proteger a segurana dos cidados, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputvel e politicamente danoso".128 Da violao do direito pelo delito, decorre a legitimidade da represso penal e seus limites. Se o delito tem sua essncia na violao do direito, a legitimidade da represso justifica-se pela conjugao de duas verdades. De acordo com a primeira, alicerada no plano da razo, a cada direito deve corresponder uma faculdade de defesa. A proibio estaria desprovida de sentido se no fosse secundada por uma fora capaz de impor sua observncia. J a segunda, amparada no plano dos fatos, consiste na incapacidade do exerccio constante de defesa apta a impedir a violao do direito. Essas verdades combinadas conduzem necessidade de uma coao moral, representada pela pena, capaz de dissuadir os indivduos da prtica do crime e de proteger o direito. No menciona o autor nenhuma finalidade reeducativa na pena, embora proponha sua proporcionalidade com o delito praticado. Ela no deve exceder as necessidades da tutela jridica, calculada com base na apurao do fato concreto, nem ser inferior a tal necessidade. O excesso na retribuio caracterizaria violao do direito, prepotncia e tirania. J a deficincia configuraria uma traio ao dever imposto autoridade na imposio de sanes. Nessa tica, a quantidade da pena prevista pelo legislador dever ser medida por critrios jurdicos, baseados na proporcionalidade dos danos causados pelo crime, ou no perigo ao bem jurdico tutelado pela norma. A pena, para Carrara, conseqncia do desejo de reao face violao do direito. Ela no se destina emenda do condenado, mas a desempenhar seu papel de tutela jurdica. O autor critica a doutrina do correcionalismo, que se arrisca a sacrificar a segurana dos bons esperada vantagem de corrigir os _________________________
128 Idem, Ibidem, p. 48.

culpados. Para ele, a tutela do indivduo no pode se sobrepor tutela social. Nesse sentido, assinala: "O espetculo de um delinqente emendado edificante, utilssimo moral pblica: nisso convenho. E por isso abomino e me oponho pena de morte; porque acredito firmemente na fora de um delinqente emendado; e no acredito, absolutamente, na fora, que com temerrio cinismo ouvi chamar moralizadora, do espetculo de uma cabea decepada, exibida ao povo. Nessa cena de circo eu vejo, ao invs, todos os embries da depravao do povo. Um criminoso emendado, porm, ao preo da atenuao da pena merecida uma excitao delinqncia; um escndalo poltico".129 Para Carrara, o fim da pena no que se faa justia, nem que seja vingado o ofendido nem que seja reparado o dano sofrido, ou que se amedrontem os cidados. Tudo isso so conseqncias acessrias, porquanto a finalidade primordial da imposio das sanes penais o restabelecimento da ordem externa social. Isto porque o mal causado pela ofensa material do delito deve ser reparado com a imposio de uma pena. Para ele, alm das vtimas determinadas, o delito ofende todos os cidados, por infrao s leis estabelecidas pela sociedade, diminuindo a segurana e criando o perigo do mau exemplo. Por isso, "a pena deve reparar esse dano com o restabelecimento da ordem, perturbada pela desordem do delito".130 Com a pena, o delinqente fica impedido de cometer novas infraes, o que reduz o temor e a insegurana dos cidados. A pena, assim, teria o condo de tranqilizar o esprito dos indivduos, afastando a agitao primitiva causada pelo crime. "Sem o sistema penal, conforme conclui, seriam as cidades um contnuo teatro de lutas e de guerras sem limites. E a est porque na tranqilidade reside, segundo meu modo de entender, o verdadeiro fim da pena".131
________________________________

129 Idem, Ibidem, p. 92. 130 Idem, Ibidem, p. 76. 131 Idem, Ibidem, p. 78.

Todavia, na sua essncia, a pena por ele definida como um "mal que, segundo a lei do Estado, inflige o Magistrado queles que, observadas as formalidades devidas, foram reconhecidos culpados por um delito".132 A pena, ento, nada mais do que um mal necessrio contra o mal do crime, com o escopo de preservar a tranqilidade pblica. Punir, como o prprio autor conclui, significa causar um mal. Pelo estudo da corrente clssica, pode-se observar sua grande contribuio no desenvolvimento do Direito Penal. Inspirada na filosofia das luzes, procurava afastar dos ordenamentos jurdicos os suplcios e os castigos corporais. Como conseqncia de sua doutrina, a pena deixava de constituir vingana em nome do rei e perdia seu carter religioso. Com a nova fase humanitria, a sano tornava-se uma resposta do prprio corpo social prtica do crime, a exemplo do que havia ocorrido na Grcia Antiga. Com o fim dos suplcios e dos tormentos impostos aos condenados, o corpo deixava de ser o objeto imediato do castigo, cedendo lugar pena de priso, que prevalece at os dias de hoje. O perodo humanitrio da Escola Clssica concorreu, ainda, para o surgimento dos primeiros abolicionistas da pena capital, a partir do famoso livro de Beccaria, Dos Delitos e das Penas, na segunda metade do sculo XVIII. O movimento de abolio da pena de morte, iniciado pelo filsofo, contribuiu para o afastamento dessa pena na grande maioria das legislaes contemporneas. Abolida no Brasil, no Cdigo Penal de 1890, no perdura em nenhuma legislao da Europa ocidental. Com a nova corrente filosfica, a pena passou a ser aplicada em proporo ao dano causado pelo crime e necessidade de sua imposio, seja pela reprovabilidade da conduta, seja para a preveno de infraes futuras, ou, ainda, para a segurana e tranqilidade social. E a Justia da pena estaria consubstanciada nessa proporcionalidade. Alm disso, a sano, por ____________________________
132 Idem, Ibidem, p. 40.

mais grave que fosse, no poderia ultrapassar a pessoa do criminoso. O princpio da personalidade da pena tornou-se imperativo constitucional. Antecipando correntes futuras, surgiram ainda nesse perodo idias acerca da pena correcional, com finalidade de emenda do condenado. Sobre o assunto, destacou-se a substituio de prises por casas de correo, preconizada por Lardizabal y Uribe. Tais idias iriam se consolidar somente em finais do sculo XIX; nas obras de Concepcin Arenal e Dorado Montero, entre outros, com se ver no curso deste trabalho. A pena como defesa social, por seu turno, proposta por Romagnosi, tornar-se-ia, no futuro, a base do positivismo criminolgico. Acrescentam-se, ainda, s contribuies da Escola Clssica, as consideraes de alguns de seus autores acerca das circunstncias de carter subjetivo na aferio da culpabilidade dos delinqentes, numa poca em que predominavam os aspectos objetivos da infrao. Entretanto, no obstante a evoluo dessas idias, predominou, na Escola Clssica, a teoria absoluta da pena, atravs da qual a sano encontra fundamento em si mesma, embora possa se destinar a restaurar a ordem social atingida pela infrao (Kant e Carrara), ou a reafirmar o Direito violado pelo crime (Hegel). A justia na retribuio permanecia representada pela teoria do quia peccatum est, segundo a qual a pena nada mais do que um mal necessrio para preservar a tranqilidade pblica ou reafirmar o Direito. A sano continuava, assim, inserida do carter vingativo do castigo aplicado pelo poder pblico, em nome da coletividade, contra os que livremente optaram em transgredir as normas penais. 2. A ESCOLA POSITIVA Ao perodo clssico, seguiu-se o do positivismo criminolgico, no final do sculo XIX, com tendncia a utilizar o

mtodo naturalstico no Direito Penal e dele afastando as indagaes de cunho filosfico. Assim, a nova corrente, de forma diversa da clssica, busca na observao e na experincia cientfica os instrumentos capazes de resolver a problemtica criminal. Por isso, suas doutrinas acerca dos aspectos fundamentais do sistema punitivo, amparadas no cienticismo, afiguram-se de grande importncia nos estudos do Direito Penal da atualidade. O novo movimento teve incio com a publicao do livro O Homem Delinqente (1876), de Cesare Lombroso (1836-1909). Partidrio do determinismo, elaborou a tese de que o delinqente uma espcie do gnero humano que comete necessariamente crimes, em razo de seus caracteres antropolgicos, explicados pelo atavismo. O delito seria um retorno atvico a formas primitivas da humanidade. Na sua concepo, reaparecem no delinqente sentimentos religiosos e associaes criminosas, prprios dos selvagens primitivos, que no passaram pelo processo de civilizao.133 Fadado a cometer crimes, o delinqente no consegue se manter dentro dos parmetros de comportamento prescritos pelo ordenamento jurdico-penal. O delito, por via de conseqncia, surge como fenmeno natural ou "necessrio", fora do alcance da vontade do agente, a exemplo do que ocorre com o nascimento, a morte, a concepo e as doenas mentais. Diante da ausncia de livre-arbtrio por parte do transgressor, o castigo a ele imposto torna-se ineficaz. Isto porque obedece a leis "mudas", provindas da herana primitiva, cuja vigncia perdura ao longo dos sculos, regendo a sociedade com mais autoridade do que as normas codificadas. Por isso, Lombroso no acredita nos sistemas de penalidade que tomam como ponto de partida o arrependimento do culpado. Tal como o homem primitivo, desprovido de qualquer remorso, o delin___________________
133 Cesare Lomhroso. O Homem Criminoso. Traduo do original francs por Maria Caricia Carvalho Gomes. Rio de Janeiro: Editora Rio, (s/d) p. 492.

quente envaidece-se de suas faanhas criminosas e encontra na violncia o sentido de Justia.134 Entretanto, o atavismo, baseado no inconsciente coletivo, poderia explicar apenas uma parcela da criminalidade. Por um lado, existem delitos oriundos da prpria evoluo social e industrial, que no guardam nenhuma relao com as formas primrias da humanidade. A esse respeito, destacam-se as recentes formas de criminalidade, como a econmica e a organizada, que reclamam, atualmente, uma especializao dos meios operacionais da Justia Penal. Por outro lado, h crimes resultantes exclusivamente da influncia direta do meio social ou familiar no delinqente, que tambm no encontram explicaes no atavismo. Alm dos estudos acerca da criminalidade atvica, o fundador do positivismo constata a insensibilidade moral e afetiva, como trao mais saliente do carter dos delinqentes. Desprendidos de qualquer preocupao com suas prprias vidas, eles se matam "com a mesma facilidade deplorvel com que vem ou provocam a morte dos outros, o espetculo sendo mesmo, um verdadeiro prazer, uma necessidade, sob o impulso da vingana ou do dio, ou mesmo somente como conseqncia do hbito. Da a ausncia aparente, ou a incoerncia de motivos, que se observa com freqncia nos crimes mais atrozes".135 Lombroso apontou, tambm, no delinqente, anomalias anatmicas e fisiolgicas, alm de traos particulares fisionmicos, como grandes rbitas e altura excessiva da face. Todavia, posteriormente, o prprio autor reformulou suas idias, afastando suas consideraes acerca de um tipo fsico especial de criminoso. De fato, os traos fsicos, apontados inicialmente por Lombroso, no delinqente, podem ser encontrados em quaisquer indivduos, independentemente de serem ou no criminosos. __________________________________
134 Nesse sentido, cita o exemplo de Ferri, segundo o qual, entre setecentos detentos, somente 3,4 mostraram-se arrependidos (Cesare Lombroso. O Homem Criminoso cit., p. 297). 135 Cesare Lombroso. O Homem Criminoso cit., p. 491.

A reunio dos estudos de Lombroso sobre a antropologia e a psicologia do comportamento criminoso abriria o caminho para a reformulao positivista acerca do sistema punitivo. A tese do determinismo, por ele preconizada, faz com que a idia do castigo perca sua eficcia, cedendo lugar s propostas de medidas de defesa social sugeridas por seus sucessores. Alm disso, sua obra, concentrada no estudo do homem delinqente, motivou o surgimento da criminologia e das cincias a ela relacionadas, como a psicologia, a biologia e a sociologia. O Direito Penal, a partir de ento, passaria a ser estudado em conjunto com outras reas do conhecimento humano. J no campo da sociologia, a figura principal da Escola Positiva foi, sem dvida. Enrico Ferri (1856-1929), destacando-se, entre seus livros, A Sociologia Criminal e Princpios de Direito Criminal. Tambm voltado para o estudo do homem delinqente, Ferri contesta o livre-arbtrio nos criminosos e os classifica em cinco categorias: natos, loucos, habituais, de ocasio e por paixo. De acordo com seu magistrio, para cada uma dessas categorias deve incidir uma espcie de reao (pena), direcionada segundo a forma individual de periculosidade. Prope, ainda, a substituio da responsabilidade moral pela responsabilidade social, decorrente da vida do homem em sociedade, na qual a reao punitiva fundamenta-se nas medidas preventivas de defesa social. Os critrios preventivos superam os da represso, e a pena confunde-se com a medida de segurana. Ambas se aliceram na periculosidade do agente e possuem tempo indeterminado de durao, condicionado regenerao do delinqente. Caso esta no ocorra, a sano pode chegar perpetuidade. Assim, a pena-castigo dos clssicos substituda pela pena-defesa e pela pena-educao.136
_____________________________________

136 Enrico Ferri, Princpios de Direito Criminal. Traduo de Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1996, p. 339.

Para atingir esses objetivos, Ferri prope a seleo antropolgica dos presos, para desenvolver o tratamento penitencirio, alicerado no trabalho, que constitui meio de indenizao ao errio pblico. Alm disso, o trabalho propicia a educao moral e tcnica, por ele considerada como recurso mais seguro de retorno vida livre. Equipara, ainda, para os efeitos de defesa social, o imputvel ao inimputvel. Desde que um homem pratique um crime, no importa que possua inteligncia aparentemente normal ou seja um doente mental. Num ou noutro caso, cabe sempre ao Estado exercer seu direito-dever de defesa social, subordinado apenas individualizao das sanes, consoante a personalidade de cada delinqente e sua possibilidade de readaptao social. Sobre o assunto, conclui: "no negamos que, no estgio atual do sentimento pblico, o julgamento religioso, moral, social (mais que legal) seja diferente para o crime realizado por um homem aparentemente normal e para o levado a efeito por um homem evidentemente anormal ou inconsciente. Mas ns dizemos que o juzo tico e religioso sobre as aes humanas de competncia da filosofia, da teologia e do sentimento comum; mas no pode, no deve paralisar a ao do Estado, que deve prover preservao social".137 Todavia, no obstante as diversas formas de defesa social, individualizadas segundo a personalidade do infrator, Ferri sugere que todos os delinqentes devem ter uma sano, sem distino de sexo, idade, nacionalidade ou sade mental. Isto porque as normas penais, ditadas pelo legislador por necessidade de proteo da sociedade, so dirigidas para todas as pessoas, indistintamente. Assim, para a imposio da sano penal, os critrios relativos proteo da sociedade devem prevalecer sobre a questo da aferio da culpabilidade de cada infrator. _______________________________
137 Idem, Ibidem, pp. 230 e 231.

Ao lado de Lombroso e Ferri, a Escola Positiva encontra grande expoente em Garofalo (1851-1934). Em sua obra intitulada Criminologia, criou o conceito de delito natural, vlido em qualquer poca e em qualquer sociedade. O delito natural aquele caracterizado pela ofensa ao senso moral, formado pelos sentimentos de piedade e de probidade. Para ele, o delinqente tpico totalmente desprovido de altrusmo, ou seja, um ser privado dos instintos de benevolncia e piedade.138 No caminho traado por Lombroso, Garofalo refora a tese de que o delinqente, em razo da sua anormalidade inata, est fadado a praticar crimes e a reincidir. Por isso, no acredita na recuperao dos delinqentes e sustenta que o trabalho educativo desenvolvido nas prises tem efeito nulo ou quase nulo. Entretanto, no obstante defenda a ausncia de livre-arbtrio no delinqente, assinala ser importante, para evitar a reincidncia, no permitir ao egresso de um estabelecimento penal retornar ao seu ambiente antigo.139 Na linha da corrente positivista, tambm defende a pena indeterminada, com fim condicionado regenerao do condenado. Isto porque, se a pena tem por objetivo a correo do culpado, tal correo no pode ter um prazo fixado previamente, consoante a espcie de delito praticado. A pena, nessa concepo, nada mais do que o remdio destinado a propiciar a adaptao do ru sociedade, e o delito, por via de conseqncia, a falta dessa adaptao, em virtude de uma anormalidade moral do criminoso, que pode ser ou no incurvel. Por isso, afigura-se fundamental a distino entre os criminosos suscetveis adaptao social e os no propensos a ela. Aos criminosos habituais, insuscetveis aos efeitos preventivos da sano penal, justifica-se inclusive a imposio da pena de _____________________
138 Raffaele Garofalo. Criminologia: Estudo Sobre o Delido e a Represso Penal. So Paulo: Teixeira c Irmo, 1893, p. 114. 139 Idem, Ibidem, p. 148.

morte.140 J em relao aos adaptveis, a pena se destina a afast-los temporariamente do meio social. Alm desses casos, em algumas situaes de menor gravidade, ou quando pouco acentuada a anomalia do delinqente, a sano pode restringir-se a coagi-lo a reparar os danos morais e materiais. Somente se essa medida no surtir os efeitos desejados, dever ser imposta uma pena mais grave. Na esteira do pensamento de Ferri, Garofalo sustenta que a defesa social deve ser exercida indistintamente, diante de indivduos considerados normais ou diante daqueles movidos por um estado mental patolgico. Para o autor, a responsabilidade moral no pode ser o fundamento da imputabilidade e, portanto, ela no pode ser considerada elemento essencial do crime, sob pena de essa conceituao conduzir impunidade geral. O autor, conquanto partidrio da tese lombrosiana da criminalidade nata, acredita no efeito intimidativo das penas graves, diante dos delinqentes tpicos, portadores do cinismo, da imprevidncia e da insensibilidade moral. A esse respeito, fornece o seguinte exemplo: "se todos estivessem persuadidos de que esbofetear um homem implicaria o corte da mo, de crer que tal agresso deixasse de ser irresistvel e que a palavra < bofetada > desaparecesse da linguagem comum para o vocabulrio arcaico dos eruditos".141 A preveno geral, na sua concepo, tambm surte efeitos diante de indivduos considerados honestos, porquanto a ameaa da pena fortifica o motivo moral de suas condutas. Todavia, a intimidao no teria eficcia se houvesse uma mitigao das penas, pois o sistema penal deve anular as vantagens do crime, motivo pelo qual o homicdio, por exemplo, s pode ser punido com a morte do culpado. Parece, contudo, que Garofalo se distancia da corrente positiva de defesa social, ao visualizar a pena como mal ne____________________________
140 Idem, Ibidem, p. 212. 141 Idem, Ibidem, p. 212.

cessrio reparao do dano causado pelo crime. Consoante o autor, "embora na aparncia o fim da pena seja a vingana social ou o desejo de fazer sofrer ao culpado um mal anlogo ao que ele produziu, na realidade o que se deseja isto: em primeiro lugar excluir do meio coletivo os delinqentes inassimilveis; depois constranger o autor de um mal a repar-lo, tanto quanto possvel".142 Mas essa reparao, na lio do fundador da Criminologia, seria resultante de um mal imposto ao delinqente. De certa forma, o mal a ele causado compensa a perda sofrida pela vtima, no sentimento comum e espontneo, cuja importncia no pode ser desconhecida pelo socilogo. Esse sentimento no outra coisa "seno a exteriorizao do modo por que o senso moral se ofende com os crimes, pois que o castigo desejado mais ou menos grave segundo o delito".143 De acordo com o magistrio de Garofalo, mesmo nos povos mais civilizados, a penalidade continua a expressar a vingana social. A conscincia pblica julga e reclama a imposio de um castigo ao criminoso antes da interveno da Justia. Busca reparar o mal com o mal, embora devesse almejar uma racionalidade nessa retribuio, afastando o sentimento de dio do sistema penal. Pelo estudo desses autores, pode-se concluir que a nova corrente passou a interessar-se pelo estudo da pessoa do criminoso, o que acarretou a apario da criminologia, bem como a aproximao a outras reas do conhecimento a ela vinculadas, como a sociologia, a psicologia e a medicina. O crime, assim, deixava de ser apreciado abstratamente, para ser estudado como fato humano individual, com origem na estrutura biolgica e social do delinqente. A Escola Positiva contesta o sistema retributivo tradicional e no cogita da existncia de culpa por parte do autor da _________________________
142 Idem, Ibidem, p. 258. 143 Idem, Ihidem, p. 259.

infrao, porquanto esse no possui o livre-arbtrio. Como conseqncia, a pena no se fundamenta como castigo ou como meio de restabelecer a ordem social violada pelo crime, mas como medida de proteo social, com durao condicionada ausncia de periculosidade do infrator. Nesse sentido, como comenta Anbal Bruno, a Escola Positiva tem por objetivo "fazer da sano criminal, no um castigo de culpabilidade, segundo a antiga exigncia de retribuio, mas instrumento de defesa social, pela recuperao do criminoso ou pela sua segregao, no caso de desajustes invencveis".144 A necessidade de defesa social, nessa linha de raciocnio, justifica-se do mesmo modo diante de indivduos considerados perigosos existncia e segurana da comunidade, independentemente de terem ou no cometido uma infrao penal. Demonstrado o perigo, nasce o direito de a sociedade proteger-se, utilizando as medidas por ela consideradas mais aptas a evitar as transgresses ordem normativa.145 Todavia, no obstante os estudos da nova corrente e as finalidades de defesa social por ela atribudas pena, esta, na essncia, permanece como uma mal imposto ao delinqente, como expresso de vingana social, exercida pelo poder constitudo, como bem concluiu o prprio Garofalo. 3. O CORRECIONALISMO E A TEORIA SOCIALIZADORA Mesmo antes do surgimento do positivismo criminolgico, o alemo Carlos David Augusto Roeder, em 1839, havia postulado a pena com finalidade de corrigir a injusta e perversa vontade do criminoso. Talvez tivesse sido um dos primeiros a defender a sano penal com durao indeterminada, condicionada emenda do condenado. _______________________________
144 Anbal Bruno. Direito Penal. Parle Geral, cit., p. 108. 145 Cf. Moni/. Arago. As Trs Escolas Penais, cil.. p. 269.

Todavia, suas idias s iriam difundir-se, de forma marcante, no final do sculo XIX, principalmente com as obras de Concepcin Arenal e Pedro Dorado Montero. Diante da crise da pena retributiva, ambos propem a imposio de mtodos corretivos durante a execuo penal, no com o objetivo de castigar, mas sim com o de recuperar o delinqente e torn-lo til sociedade. Na viso desses autores, no h criminosos incorrigveis, mas incorrigidos. Eles no negam a contribuio do perodo humanitrio do Direito Penal, iniciado com a obra de Beccaria, que inspirou as legislaes de vrios pases.146 Todavia, no obstante a humanizao das sanes, o sistema penal clssico no surtiu os efeitos desejados, porquanto no reduziu as infraes e houve aumento do nmero de reincidncia. Da a necessidade de alterar-se o caminho inicialmente traado pelo classicismo e de buscar-se um sistema penal correcional, mais consciente e mais justo que o retributivo. A fim de alcanar a correo dos delinqentes, Concepcin Arenal sublinha a necessidade de os encarregados da execuo penal conhecerem os antecedentes do preso, para compreenderem seus problemas e ajud-lo. Portanto, entre os funcionrios da priso e os criminosos deve haver uma relao de empatia, distinta daquela resultante do sistema puramente retributivo.147 No seu entender, um dos grandes descobrimentos do mundo moral a possibilidade de emenda do criminoso, perseguida pela sociedade como dever absoluto de justia. A pena, nessa tica, converte-se em meio de educao e tratamento do delinqente, contra quem no deve recair nenhuma espcie de vin__________________________
146 Por influncia desse perodo, consagrou-se o princpio de humanizao das sanes e foram abolidas as penas cruis c infamantcs do ancien redime, restando somente a sano capital, em alguns pases. 147 Concepcin Arenal. El Visitado/- dei Pobre. Buenos Aires: Emec Editores. 1941. p. 136.

gana punitiva.148 A sano, funciona, por conseguinte, como uma espcie de tratamento da sade da alma, motivo pelo qual deve ser boa na sua essncia. Quanto execuo penal, deve nela existir um duplo interesse na busca da justia: o do condenado, de corrigir-se, e o da sociedade, de que se corrija. Assim, a pena transforma-se num bem para o condenado e para a prpria comunidade social. De fato, "como o mdico conta com a natureza, a pena deve contar com a Providncia, dando ao homem o sentido moral, a idia do justo, o amor ao bom, a simpatia pelo belo, favorecendo o restabelecimento de toda harmonia alterada".149 Na mesma linha de pensamento, Dorado Montero defende a aplicao das sanes penais como meio de "ganhar almas para cu, principalmente para o cu terrestre", por ele equiparado ordem social.150 A funo penal, nessa tica, constitui verdadeira cura de almas pecadoras, alcanada pelo tratamento dos delinqentes, debilitados tanto no aspecto psquico quanto no moral. Para ele, o delito nada mais do que um sintoma da anormalidade psquica do infrator, uma prova de seu desequilbrio moral, que denota a necessidade de um remdio racional destinado sua emenda, em seu prprio benefcio. Dessa forma, a pedagogia correcional substitui o sistema penal puramente repressivo, alicerado no maium passionis propter maium actionissem nenhuma utilidade para o delinqente ou para a comunidade.151 Por meio do tratamento correcional, de contedo mdico-pedaggico, devem ser investigadas as razes do comporta_________________________
148 Idem. Estdios Penitencirios. In: Obras Completas de Da. Concepcin Arenal. Madrid: Libreria de Victoriano Surez., t. 5, v. Io, 1895, p. 6. 149 Idem, Ibidem, p. 296. 150 Pedro Dorado Montero. El Derecho Protector de tos Criminales. Madri: Libreria General de Victoriano Surez, 1915, p. 164. 151 Idem, Ibidem, p. 276.

mento do delinqente, individualizando as medidas necessrias sua correo, para que possa usufruir uma vida produtiva e til. Nessa tica, "el juez severo, adusto y temible debe desaparecer, para dejar el puesto ai medico carinoso y entendido (y por entendido, precisamente indulgente: tout comprendere, c 'est tout pardonner), ai medico, a Ia vez, dei cuerpo y dei alma, cuya nica preocupacin consistir en levantar ai cado y ayudar ai menesteroso, en apartar de su airededor Ias causas y Ias ocasiones que ls podran hacer dar nuevos tropiezos y en fortalecerles para que puedan y sepan resistir los embates de comentes malsanas".152 Para atingir esses objetivos, a sano no deve caminhar s cegas, sem auxlio das outras cincias; deve antes balizar-se pelas que estudam o comportamento humano, principalmente as que analisam o criminoso, como a antropologia criminal, a psicologia criminal e a sociologia criminal. S assim ser possvel alcanar-se um tratamento individualizado e racionalizado para o delinqente, com durao condicionada sua recuperao. Esses princpios estabelecidos pela teoria correcional deram origem teoria socializadora, que, no sculo XX, ganhou vrios adeptos, dentre os quais Jimnez de Asa, para quem o fim da pena deve ser a ressocializao do condenado, em seu benefcio e no da prpria sociedade.153 Assim, com a teoria socializadora, a pena refora os princpios correcionalistas e afasta de seu contedo o retribucionismo, passando a ser orientada racionalmente com vistas reintegrao social do infrator. Todavia, embora a teoria socializadora esteja intimamente ligada teoria correcional, h diferena entre elas. A socializadora, consoante a lio de Garca-Pablos de Molina e Luiz ____________________________
152 Pedro Dorado Montero. Bases Para un Nuevo Derecho Penal. Nueva Edicin. Buenos Aires: Depalma, 1973, p. 66. 153 LUS Jimnez de Asa. El Criminalista. T ed., Buenos Aires: Victor P. De Zavala, 1960, t. III, p. 212.

Flvio Gomes, v o delito como uma carncia nos processos de socializao. Por isso, o objetivo principal da interveno punitiva deve ser o de integrar o delinqente no meio social. J a correcional "deposita suas crenas mais nas transformaes qualitativas que deve experimentar o infrator por meio da pena, em sua prpria atitude interna, em sua vontade, que na sua posterior reinsero social. O que caracteriza as concepes correcionais frente s da socializao uma profunda pretenso pedaggica e tutelar".154 Para a teoria socializadora, a reintegrao do condenado comunidade pode ser alcanada por meio de um programa mnimo, ou atravs de um programa mximo. O primeiro contenta-se com o prognstico de que o delinqente no tornar praticar crimes, ou seja, de que exercer efetivo respeito s leis vigentes. J o segundo, alm das finalidades visadas no programa mnimo, objetiva uma verdadeira transformao interna do indivduo, por meio de uma terapia emancipadora, que o leve a atingir a socializao. Num ou noutro caso, contudo, a dificuldade maior dessa teoria parece ser o encontro do mtodo educativo mais eficaz para a socializao do condenado. Sobre o assunto, a Lei de Execuo Penal brasileira, por exemplo, refere-se exclusivamente instruo escolar e formao profissional como meios de assistncia educacional do condenado (arts. 17 a 19). Todavia, como ressaltamos em outro estudo, a reeducao proposta nessa legislao afigura-se incompleta sem a realizao de um trabalho psicolgico com o condenado, capaz de conduzi-lo ao processo de individuao.155 No resta dvida de que o ensino escolar e a profissionalizao so indispensveis reinscrio social do egresso, prin___________________________
154 Antnio Graca-Pablos de Molina e Luiz Flvio Gomes. Criminologia, 2 ed.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, pp. 355 e 356. 155 Oswaido Henrique Duek Marques. O Mito da Punio. Dissertao de Mestrado, PUC/SP, 1987 (no publicado).

cipalmente porque so meios aptos a garantir seu sustento e o de sua famlia. Entretanto, em alguns casos, preciso que o condenado seja efetivamente "reeducado", isto , que amadurea e se torne consciente de si prprio e de suas responsabilidades, o que s pode ser atingido pelo processo de individuao. Com efeito, esse processo traduz toda a caminhada do indivduo em busca de tornar-se pessoa, integrada com seu momento histrico, com atitudes e posturas que traduzem o potencial intrnseco do ser humano. Como sublinha Cari Rogers, "quando conseguimos libertar o indivduo da sua atitude de defesa, de modo que ele se abra ao vasto campo das suas prprias necessidades, bem como do campo igualmente vasto das exigncias do meio e da sociedade, podemos confiar que suas relaes sero positivas, progressivas e construtivas. No precisamos perguntar quem o socializar, pois uma das suas necessidades mais profundas a de se associar e de comunicar com os outros".156 Destaca-se, ainda, na teoria socializadora, a necessidade de ser estabelecida uma "relao de ajuda" entre os presos e os funcionrios penitencirios. Estes devem estar preparados para a funo educativa, pois, em grande parte, o sucesso da educao depende das qualidades do educador. No outro o pensamento de Ren Ariel Dotti, para quem deve haver uma estrutura fsica adequada nos estabelecimentos penais, com auxlio dos chamados "sujeitos do tratamento", encarregados do processo de ressocializao do preso.157 Muitas vezes, o que ocorre justamente o contrrio. O condenado convive num ambiente promscuo, no qual impera o medo, regido por uma disciplina que impe castigos e recompensas, o que dificulta ou torna impossvel a tarefa educativa. ________________________
156 Cari R. Rogers. Tornar-se Pessoa. Traduo de Manuel Jos do Carmo Ferreira. So Paulo: Martins Fontes, 1985, p. 174. 157 Ren Ariel Dotti. Bases e Alternativas Para o Sistema de Penas. Curitiba: Ltero Tcnica, 1981, p. 172.

No obstante esses aspectos progressistas da teoria socializadora, que encontra arrimo no positivismo criminolgico e nas pesquisas das cincias ligadas ao comportamento humano, tal teoria tem sido afastada por vrios crticos, o que contribui para o retorno, na atualidade, da tese da concepo retributiva da pena, como espcie de talio contemporneo. Entre eles, Bitencourt enfatiza que "o Estado no tem legitimidade para impor aos cidados determinado tipo de valores morais. Viola a liberdade do indivduo de escolher suas prprias crenas e ideologias, sendo altamente questionvel uma ressocializao no plano moral, isto , no aspecto interno do indivduo".158 Por isso, conclui que a ressocializao moral do delinqente ofende os fundamentos de uma sociedade pluralista e democrtica. No entanto, concede em que, se aceita, deveria limitar-se ao chamado programa mnimo, no qual o nico objetivo consiste em evitar a prtica de novas infraes penais por parte do delinqente. Por tal motivo, como comenta Peter P. Lejins, os partidrios da causa dos direitos humanos insurgiram-se no contra as sanes repressivas, como conseqncia necessria dos atos criminosos, mas contra as normas reeducativas, pois estas tendem a compelir o indivduo a ser aquilo que ele no quer ser.159 Tais argumentos, contudo, no podem ser aceitos. Primeiro, porque no se pode pretender uma neutralidade em qualquer espcie educao, seja aquela desenvolvida nos colgios, seja a empregada nos estabelecimentos penais. O importante que a educao seja benfica ao homem, nos aspectos biolgico, tico e social, segundo os parmetros axiolgicos, traados pela comunidade cientfico-filosfica. Nessa tica, a quebra de _________________________
158 Cezar Roberto Bitencourt. Falncia da Pena de Priso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, pp. 128 e 129. 159 Peter P. Lejins. A Aluai Crise da Poltica Criminal nos Estados Unidos. In Revista de Direito Penal, v. 28, 1979, p. 31.

neutralidade no pode ser considerada como ofensiva ao direito da personalidade. Depois porque a educao e a socializao, quando desenvolvidas em condies favorveis, deixam de ser uma imposio e ocorrem de forma natural e espontnea, propiciando um crescimento interior na busca do aperfeioamento. A socializao do delinqente, por meio de uma "relao de ajuda" com os presos, deixa de ser um meio coativo, para se tornar um processo espontneo de crescimento ou de individuao, no qual o indivduo passa a integrar-se de forma positiva comunidade social.160 Alm disso, no se pode cogitar da ausncia da neutralidade do sistema retributivo e da priso de hoje sobre a personalidade do indivduo. No entender de Heitor Pres, "genericamente, o homem preso sofre um desvaler, sente-se ameaado naquilo que Laing chama a sua segurana ntica. Se esta fraca, os danos psquicos so mais intensos e precoces, expressando, em maior ou menor grau, os vrios avanos da regresso psicolgica. Anotem-se, ainda, o acicate da solido, do isolamento, que a 'solitria' agrava, afrouxando a auto-imagem, comprometendo o sentimento de identidade, prlogo da despersonalizao, o aumento de agressividade e a manifesta ou latente hostilidade, tudo isto coloca o condenado em situao de fragilidade, de desconfiana ou, do reverso, de mais fcil sugestionabilidade".161 Bitencourt manifesta-se no mesmo sentido: "quando se fala dos transtornos psquicos produzidos pela priso, imediatamente se pensa na desumanidade do regime celular. Mas no se imagine que apenas o regime celular foi malfico, pois igualmente o a priso fechada contempornea. A ausncia de ver__________________________
160 Sobre o assunto, cf. Oswaido Henrique Duek Marques. O Mito da Punio (Dissertao de Mestrado), cit. 161 Heitor Pres. Alteraes Psquicas no Con finamente. In: Mdico Moderno, n. 5, 1984.

dadeiras relaes humanas, a insuficincia ou mesmo a ausncia de trabalho, o trato frio e impessoal dos funcionrios penitencirios, todos esses fatores contribuem para que a priso converta-se em um meio de isolamento crnico e odioso".162 Isto sem contar com a superpopulao carcerria e a convivncia promscua nas penitencirias, agravada pelas inmeras doenas contagiosas. Com base ainda no argumento de que a teoria socializadora, levada ao seu extremo lgico, conduziria indeterminao da durao das penas, a doutrina da retribuio passou a constituir uma das mais slidas defesas do Direito Penal liberal. Isto porque a pena indeterminada, inserida na concepo positivista de defesa social, fere o princpio da legalidade das penas, consagrado no Brasil desde a Constituio do Imperial de 1824, inspirada nos princpios liberais da Revoluo Francesa. Entretanto, a tese socializadora no se afigura, em princpio, antagnica determinao legal das penas. Nada impede que a delimitao da pena, com base na culpabilidade do agente e nas circunstncias objetivas da infrao, seja conciliada com a idia de reeducao durante a fase da execuo da pena. De fato, o sentenciado pode estar privado de sua liberdade, num ambiente capaz de propiciar sua ressocializao, sem estar sujeito s graves conseqncias da priso de hoje. Alguns autores entendem ainda que a teoria da socializao antagnica ao pretendido efeito intimidatrio das sanes penais. Comentam Graca-Pablos de Molina e Flvio Gomes que "uma funo penal exclusiva e prioritariamente orientada para a ressocializao do infrator comprometeria, ademais, as exigncias da preveno geral. Com efeito, a eficaz defesa da ordem social obriga a considerar no somente os infratores necessitados de ressocializao (que so em menor quantida____________________________________
162 Cezar Roberto Bitencourt. Falncia da Pena de Priso, cit., p. 181.

de), seno tambm os que no necessitam tal ressocializao (apesar de terem delinqido) e, desde logo, de forma dissuatrio-preventiva, os delinqentes potenciais".163 A esse respeito, Claus Roxin faz meno aos crimes graves cometidos durante a guerra, que no teriam perigo de repetio. D o exemplo dos assassinos dos campos de concentrao, que vivem hoje, na sua maioria, discreta e socialmente integrados, no necessitando, a seu ver, de nenhuma ressocializao. No apresentam, tampouco, perigo de tornarem a reincidir. Assim, afastada a necessidade de ressocializao, faz a seguinte indagao: "Devero eles, ento, permanecer impunes?". E conclui: a teoria preventiva especial socializadora "no capaz de fornecer a necessria fundamentao da necessidade da pena para tais situaes".164 Todavia, como se ver mais adiante, no estudo das teorias mais recentes sobre a sano penal, no se podem afastar outras finalidades importantes da pena, como a de reafirmar os valores ticos-jurdicos da comunidade, contidos nas normas jurdicas, ou a de demonstrar o repdio da sociedade internacional diante de crimes contra a humanidade. Sustenta-se, ainda, no se poder harmonizar a retribuio penal com a reeducao do delinqente, em razo do mal contido na pena, cujo carter estigmatiza em vez de propiciar sua recuperao. Entretanto, no obstante essas crticas, a teoria socializadora pode perfeitamente ser conciliada com as finalidades de preveno geral e de retribuio das sanes penais. De fato, a retribuio est contida na aplicao da pena pelo magistrado, com base na culpabilidade e na gravidade da infrao cometida pelo acusado. A retribuio se encerra com a determinao definitiva do quantum da pena a ser cumprida. J ___________________________
163 Antnio Graca-Pablos de Molina e Luiz Flvio Gomes. Criminologia, cit., pp. 363 e 364. 164 Claus Roxin. Sentido e Eimites da Pena Estatal. In: Problemas Fundamentais de Direito Penal. T cd. Traduo de Ana Paula dos Santos Lus Ntscheradetz. Lisboa: Vcga. 1993, pp. 21 e 22.

durante a fase de execuo, a pena pode desempenhar seu papel reeducador, sem retirar o sentido de reprovabilidade. Assim, ambas as finalidades se conciliam. Existe, por ltimo, uma posio ideolgica contra a teoria socializadora, que parte da tese de que o crime resultante das estruturas sociais. Por isso, em primeiro lugar, terse-ia que "ressocializar a sociedade" em vez do criminoso. Todavia, pretende a teoria socializadora, ao menos em seu programa mnimo, que o condenado no torne a praticar crimes, mantendo-se nos limites traados pela ordem normativa. Em linhas gerais, essas so as principais crticas dirigidas teoria socializadora da pena. No resta dvida de que tais crticas tm contribudo para retirar da execuo penal qualquer finalidade educativa, amparada em princpios humanitrios. Com o pretexto de manter-se nos limites da legalidade do talio jurdico, mantm-se da pena uma concepo exclusivamente retributiva, tanto em sua aplicao, quanto em sua execuo, nos antigos moldes do classicismo. Cumpre lembrar, porm, que o retribucionismo puro afs ta do mbito punitivo as conquistas cientficas relativas aos estudos do comportamento humano, permitindo que o Direito Penal, nessa parte, se divorcie de outras prticas cientificamente fundamentadas. A pena, por via de conseqncia, permanece com seu fundo de castigo, como nas pocas mais remotas da histria. 4. O POSITIVISMO EM VON LISZT Ao final do sculo XIX, o alemo Franz Von Liszt, um dos fundadores da "Unio Internacional de Direito Penal" (1899), sem afastar-se efetivamente da corrente positiva, principalmente no que se refere a sua defesa da pena indeterminada, apresenta uma nova concepo do Direto Penal, procurando conciliar, de forma ecltica, alguns princpios das Escolas Clssica e Positiva.

Sustenta, inicialmente, o poder intimidativo das penas previstas abstratamente, destinadas garantia dos preceitos proibidos pela ordem jurdica. Para ele, "ao cidado de intenes retas, ela (a pena) mostra, sob forma mais expressiva, o valor que o Estado liga aos seus preceitos; aos homens dotados de sentimentos menos apurados ela pe em perspectiva, como conseqncia do ato injurdico, um mal, cuja representao deve servir de contrapeso s tendncias criminosas".165 Essa crena no poder intimidativo das sanes penais tem servido de arrimo aos aumentos de penas at os dias de hoje, influenciando, inclusive, a manuteno da pena capital em diversos Estados. Como comenta Roxin, por detrs dos aumentos de pena "est sempre presente a idia de que com a ajuda do Cdigo Penal se pode motivar a generalidade da populao a comportar-se de acordo com as leis, ou seja, uma considerao de natureza claramente preventivo-geral".166 Dessa linha de raciocnio, surgem os chamados movimentos de "lei e ordem", que postulam o abandono da filosofia correcional e o retorno do sistema penal rigoroso, com sanes de longa durao e com previso, inclusive, da pena de morte para certas infraes. Acreditam os partidrios desses movimentos que o aumento constante da criminalidade tem razes no tratamento benigno, ou em penas brandas impostas aos delinqentes. Embora essas idias no sejam acolhidas plos intelectuais liberais, como observa Joo Marcello, "son tentadoras para el pueblo, que reclama, sin demasiada razn, una solucin immediata para el angustioso problema de Ia seguridad ciudadana. Por otro lado, el reconocimiento dei fracaso de Ia poltica dei tratamiento reeducativo, provoca en todos, sean especialistas o no, una _________________________________
165 Franz Von Liszt. Tratado de Direito Penal Alemo. Traduo de Jos Hygino Duarte Pereira. Rio de Janeiro: F. Briguiet & C. Editores, 1899, t. I, pp. 98 e 99. 166 Claus Roxin. Sentido e Limites da Pena Estatal, cit., p. 23.

sensacin de frustacin, que influye en Ia aceptacin de Ias ideas represivas ".167 Embora no haja uma comprovao cientfica da eficcia do poder intimidativo geral, baseado na gravidade das sanes penais, essa pretendida eficcia tem sido um grande alicerce do Direito Penal na atualidade, como se ver neste estudo. Entretanto, a experincia tem demonstrado que a soluo para o problema criminal no est na edio de normas penais severas, mas sim numa poltica criminal preventiva. Os criminosos, em regra, atuam sob impulsos externos ou internos e so insensveis ameaa das penas. Agem, na maioria das vezes, com total imprevidncia, convencidos de que no sero descobertos ou de que no sero condenados. Alm disso, a pena, normalmente imposta longo tempo aps a prtica da infrao, perde seu eventual poder intimidativo. A certeza da punio, por sua vez, parece exercer muito mais eficcia na preveno geral, do que a espcie de pena prevista. Como sublinha Joo Marcello, "para o indivduo que pretende cometer um crime, tanto faz que a pena cominada seja de um ms ou de dez anos de recluso, ou mesmo a priso perptua, ou, ainda, a pena de morte. Ele ir delinqir, seja qual for a pena, desde que as oportunidades de impunidade lhe paream satisfatrias, desde que suas aquisies culturais lhe faam crer que o Sistema Penal no atuar em seu caso." 168 Por isso, a eficcia do poder intimidativo das sanes penais deve estar relacionada com a certeza da aplicao da pena e no com a gravidade das sanes. Alm de sustentar o poder de intimidao das penas previstas abstratamente, Von Liszt aponta, entre as finalidades ________________________________
167 Joo Marcello de Arajo Jnior. Los Grandes Movimientos Actuales de Poltica Criminal. In: Extracto dei Boletim de Informacin dei Ministrio de Justia, n. 1439. Madri: 1986, p. 80. 168 Joo Marcello de Arajo Jnior. Impunidade & Cia.. O Globo, 13 de maio de 1991.

da execuo da pena, a de proporcionar a "satisfao" do ofendido em ver o delinqente punido. No resta dvida de que a pena, conquanto no repare o dano causado pelo crime, cumpre no entender do jurista alemo, no teriam eficcia afetiva Tais alternativas, seu papel de trazer uma espcie de compensao para a vtima ou dos que demonstrem uma Como examinado no incio deste estudo, diante para a prpria comunidade. tendncia criminosa arraigada. por meio Para sano estatal, o sistema penal atua em defesa da ordem jurdica, da esses, a pena revela sua misso de torn-los incuos, em exercendo seu papel de substituir a vingana privada. nome da segurana da ordem jurdica. Todavia, se a tendncia ao J em relao ao delinqente, a execuo penal proporciona a pode ser crime ainda no se encontra bem acentuada no agente, oportunidade de convert-lo num membro til sociedade, por meio de sua emenda. Alm disso, retiratentada uma espcie de emenda pelo trabalho, nas "casas de lhe perptua ou temporariamente a possibilidade de ordem jurdica, os cometer novas infraes, correo". Para a salvaguarda da referida segregando-o. Nesse caso, o delinqente reduzido ao estado de inocuidade. Essa delinqentes considerados alienados mentais devem ser internados ltima finalidade especial da pena, inserida no contexto puramente retributivo, tem sido em hospcios. uma das prioridades da execuo penal fundamenta-se como j mencionado.de Para o autor, a pena na atualidade, na necessidade Entretanto, cabe ressaltarordema jurdica e, exclusiva de tornar incuo o delinqente manuteno da que finalidade por via de conseqncia, de pelo cumprimento da penaEstado. S relativo, pois no impede o grande nmero de manuteno do tem efeito ser justa se for necessria para a reincidncias por parte dos egressos dos estabelecimentos penais. Por isso, manuteno da ordem jurdica. Entretanto, ao contrrio da corrente importante desenvolver um trabalho educativo com o delinqente, aplicao perodo em positiva, defende o livre-arbtrio como pressuposto da durante o da que estiver privado de sua liberdade, para evitar justamente a reincidncia, grande fator pena, pois esta "pressupe somente que o indivduo sobre quem ela de aumento da criminalidade. recai pode sentir, como todos os outros homens, o mal que lhe Na seqncia, no se poderia deixar de mencionar as crticas de Von Liszt s penas infligido, e, como todos os outros homens, pode assemelhar-se as de priso idias que a cominaopredominam no final dodevem suscitar".169 de curta durao, que e a execuo da pena sculo XIX, pois elas no so aptas a corrigir, no intimidam e no impedem a reincidncia. Ao aplicadas muitas Por ltimo, s concorda com a possibilidade de serem contrrio, vezes conduzem ao defesa social crime o delinqente ocasional. perigosos, motivo, medidas de caminho do contra indivduos considerados Por esse prope sejam institudos substitutivos penais, como a Isto porque a imposio aps terem cometido alguma infrao penal. priso domstica e os trabalhos realizados fora doofende de forma imediata ecomo alternativas pena de priso, a da pena crcere. Postula, ainda, profunda a liberdade individual, condenao condicional ou a sano pecuniria, parade praticar um crime no motivo pelo qual a mera inteno do agente os delinqentes ocasionais, bem como medidas educativas, ao repressiva do Estado.170 pode dar lugar para os adolescentes infratores. ______________________________________________________________ No obstante a evoluo das suas idias, na sua concepo, a ______________________________________________________________ pena, a exemplo da tese preconizada pela corrente clssica, continua a ser um mal infligido ao delinqente pelo Estado, em razo do delito por ele cometido. Ela nada mais do que "um mal que o delinqente sofre, leso de bens, ofensa de interesses juridicamente protegidos pela mesma ordem jurdica que

_________________________
169 Franz Von Lisz. Tratado de Direito Penal Alemo, cit., pp. 122 e 123. 170 Idem, Ibidem, p. 127.

os protege".171 Por esse motivo, a pena no se confunde com a indenizao, pois esta " reparao de leso, deve curar a ferida, ao passo que a pena abre uma nova ferida e deste modo garante a manuteno da ordem jurdica".172 As idias progressistas de Von Liszt, principalmente as relacionadas com os substitutivos penais, inspiraram os pensamentos da Unio Internacional de Direito Penal, na qual se destaca como um dos fundadores, em 1889. Essa associao de juristas passa a buscar novos mecanismos, alm do Direito Penal tradicional, para enfrentar a criminalidade, entendida como fenmeno social. Manifesta-se contrria s penas de priso de curta durao, propondo sua substituio por outras medidas de defesa social. Procura, ainda, adaptar a sano penal personalidade do infrator, consoante as concluses de cunho criminolgico, baseadas nos estudos desenvolvidos pelas cincias ligadas ao comportamento humano. Uma das principais sugestes da Unio Internacional de Direito Penal a de separar a pena da medida de segurana, o que foi acolhido na quase universalidade das legislaes da atualidade, dentre as quais, a brasileira. Porm, a "Unio" propunha a aplicao da medida de segurana no s para os inimputveis, como tambm para os criminosos reincidentes, tese que se encontra hoje ultrapassada. Atualmente h nas legislaes predominncia do sistema vicariante, segundo o qual no se aplica medida de segurana para os indivduos considerados imputveis.173 ________________________________
171 Idem, Ibidem, p. 400. 172 Idem, Ibidem, p. 400. 173 Inspiradas nos princpios da Unio Internacional de Direito Penal, surgiram vrias legislaes na primeira metade do sculo XX, como a lei belgade Defesa Social (1930) e o Cdigo Cubano de Defesa Social (1936). Os trabalhos dessa associao foram, contudo, interrompidos em 1914, como incio da Primeira Grande Guerra, e s foram retomados cm 1924, quando ela passou a denominar-se Associao Internacional de Direito Penal (AIDP). ttulo que permanece at os dias de hoje.

5. NOVOS MOVIMENTOS DE DEFESA SOCIAL Entre as duas guerras mundiais, ocorreu a interrupo dos trabalhos da Unio Internacional de Direito Penal. Durante esse perodo, o Direito Penal distanciou-se da corrente humanitria e tornou-se extremamente repressivo. Predominou o tecnicismo jurdico, segundo o qual o Direito Penal deve desvincular-se de qualquer indagao de poltica criminal ou de cunho filosfico, o que ocasionou um retrocesso face ao positivismo crtico. Isto porque, sem o auxlio axiolgico e sem a contribuio de outras reas do conhecimento humano, o Direito Penal permanece esttico, restrito aos princpios estabelecidos no ordena mento positivo. A influncia do tecnicismo jurdico se fez sentir em vrias legislaes da primeira metade deste sculo, como no Cdigo Italiano de 1930 e na Constituio brasileira de 1937, a qual chegou a prever a aplicao de pena de morte para o 'homicdio cometido por motivo ftil e com extremos de perversidade' (art. 122, n. 13, letra j). Contudo, no Brasil, a pena de morte no chegou a integrar as sanes do Cdigo Penal de 1940, graas ao sentimento humanitrio dos legisladores, que desprezaram o mandamento constitucional.174 Aps a Segunda Guerra Mundial, em reao aos crimes contra a humanidade nela cometidos, ocorreu um movimento de retorno s concepes humanitrias, que contribuiu para a atualizao da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789. Em decorrncia desse movimento, em 1948, foi elaborada a Declarao Universal dos Direitos do Homem, cujos princpios liberais tiveram grande reflexo no Direito Penal, na segunda metade deste sculo, destacando-se a abolio da pena capital, em vrios pases, como na Repblica Federal da Alemanha, na Itlia e, mais recentemente, na Frana. __________________________________
174 Sobre o assunto, vide nosso trabalho intitulado A Pena Capital e o Direito Vida. no prelo.

Os movimentos humanitrios ps-guerra trouxeram para o Direito Penal uma nova doutrina de defesa social, outrora limitada segregao do delinqente por perodo indeterminado. Tal doutrina, que ser comentada mais adiante, encontra grande precursor em Felippo Gramtica, que funda, em Gnova, um Centro de Estudos de Defesa Social (1945). Pouco tempo depois, em 1948, durante o Segundo Congresso Internacional de Defesa Social, constituda a Sociedade Internacional de Defesa Social, sob a presidncia do referido penalista. Como noticia Marc Ancel, entre os membros dessa Sociedade, surgem controvrsias acerca do sentido da defesa social. Alguns juristas, chefiados por Gramtica, adotam uma posio extremada, propondo a substituio do Direito Penal por um "Direito de Defesa Social", no qual a noo de responsabilidade substituda pela de antissociabilidade. A pena, ento, eliminada, cedendo lugar a medidas de ressocializao e de aperfeioamento do delinqente.175 As propostas de Gramtica esto inseridas em seu livro Princpios de Defesa Social (1961), destacando-se, entre elas, a substituio da pena por medidas preventivas de defesa social, baseadas em estudos afetos ao conhecimento da personalidade do infrator. Prope, ainda, em oposio radical justia penal tradicional, uma justia consubstanciada na ressocializao do delinqente, arrimada na legalidade, na responsabilidade e na retribuio.176 Outros membros da Sociedade, encabeados por Marc Ancel, apresentaram uma doutrina mais moderada, denominada Nova Defesa Social, em razo do livro desse autor, com o mesmo ttulo, publicado em 1954. Essa obra contm as principais diretrizes da nova corrente, inseridas no chamado "Pro--------------------------175 Marc Ancel. La Dfense Sociale. T ed.. Paris: Presses Universitaircs de France, 1989, p. 22. 176 Cf. Marc Ancel. A Nova Defesa Social. Traduo do original da 2a ed., por Osvaldo Melo. Rio de Janeiro: Forense, 1979, pp. 124 e 125.

grama Mnimo", aprovado no Terceiro Congresso Internacional de Defesa Social, realizado em 1954. De acordo com tal programa, deve-se buscar meios preventivos de ao, na luta contra a criminalidade, diversos dos previstos no mbito do Direito Penal, que no deve ser visto como o nico remdio contra a delinqncia. As formas de ao de defesa social no devem ser consideradas apenas sob a perspectiva da proteo social contra os criminosos, mas tambm sob o enfoque da defesa daqueles indivduos em estado de perigo, prestes a praticar crimes. Como conseqncia desses objetivos, a Nova Defesa Social encontra sua expresso na frmula "preveno do crime e tratamento do delinqente", adotada pelas Naes Unidas. Pela nova concepo de defesa social, o Direito Penal afasta-se do tecnicismo jurdico, e o delito deixa de ser considerado apenas do ponto de vista abstraio, para ser compreendido e estudado com base em pesquisas criminolgicas, segundo a realidade subjetiva do agente. Somente a partir desse estudo se pode alcanar a pretendida individualizao da pena, com vistas reinsero social do condenado. A pena, ento, deixa de ser exclusivamente retributiva e passa a utilizar medidas racionais de tratamento do delinqente, com o intuito de socializ-lo. A Nova Defesa Social afasta-se do determinismo positivista e postula o livre-arbtrio como fundamento da imputabilidade. Alm disso, no aceita a classificao dos criminosos elaborada pelos positivistas, porquanto o delito expresso de uma personalidade nica. No acolhe, ainda, a idia de imposio de medidas de segurana ante delictum, pois tanto a pena, quanto a medida de segurana no podem ser impostas independentemente da prtica de um crime, ainda que o indivduo demonstre periculosidade. Embora o Estado seja detentor do jus puniendie tenha a tarefa de manter a ordem jurdica, no pode atuar em prejuzo dos direitos individuais protegidos constitucionalmente, entre os quais, o de no poder o cidado sofrer qualquer ao no mbito

punitivo, sem a prtica anterior de uma infrao penal. O Estado, assim, deve atuar nos limites do Direito Penal garantista, apto a resguardar os direitos fundamentais do homem, erigidos a dogmas constitucionais. Ademais, enquanto os positivistas se preocupam somente com os aspectos cientficos da criminalidade, a Nova Defesa Social, por um lado, v no delinqente uma responsabilidade de cunho moral, consubstanciada na noo do dever de respeito coletividade. Por outro lado, essa responsabilidade no pesa unilateralmente sobre o indivduo, pois a prpria sociedade tem o dever de respeitar sua dignidade e sua liberdade, numa poltica criminal voltada para a proteo do indivduo, que, mesmo delinqente, tem direito a ser reintegrado socialmente pelo Estado. Para atingir esse objetivo, a nova corrente postula um processo penal mais amplo, investigando no s a prtica do crime, como tambm a constituio biolgica do delinqente, seu aspecto psicolgico e sua histria pessoal. O fato criminal passa a ser analisado como um fenmeno social e humano, o que conduz ao distanciamento do tecnicismo jurdico por parte da Justia Penal. A equao clssica "o delito igual pena" substituda pela frmula "delito, personalidade e tratamento". Nesse ponto, a Nova Defesa Social aproxima-se da concepo correcional da pena voltada para a emenda do condenado, acrescida, contudo, dos critrios cientficos, arrimados nas diversas reas do conhecimento humano. O novo movimento de defesa social reconhece que a priso, no obstante suas conseqncias negativas, uma realidade inevitvel no mundo contemporneo. Entretanto, o perodo de encarceramento pode ser visto como uma ocasio apta a proporcionar ao delinqente a oportunidade de modificar-se internamente pelo tratamento, deixando de oferecer um perigo sociedade. De fato, estando o condenado afastado da sociedade, no h necessidade de que cumpra a pena em condies nocivas, incompatveis com sua socializao.

As idias fundamentais da Nova Defesa Social, consubstanciadas no "Programa Mnimo", foram acrescidas de um "Adendo", adotado pela Assemblia Geral da Sociedade Internacional de Defesa Social, reunida em Milo, em 1985. Em linhas gerais, so os seguintes os postulados do referido adendo, comentados por Joo Marcello: "Realizar permanente exame crtico das instituies vigentes, buscando atualizar, melhorar e humanizar a atividade punitiva, bem como reformular ou, at mesmo, abolir essas instituies. E, portanto, um movimento preterpenal. Outra posio bsica a vinculao a todos os ramos do conhecimento humano, capazes de contribuir para uma viso total e completa do fenmeno criminal. Adota tal posio, por entender que a simples poltica penal incabvel, porque o Direito Penal no o nico instrumento no combate criminalidade. Alis, reconhece, expressamente, que o Direito Penal, alm de no ser a nica, no , tambm, a melhor arma a ser empregada nessa luta."177 Por ltimo, rejeita o sistema neoclssico, de fundo exclusivamente retributivo, propondo uma poltica criminal que garanta os direitos humanos e promova os valores fundamentais da humanidade. Para atingir esses objetivos, o movimento moderno de defesa social, alm de ser contrrio pena capital, reivindica a reviso das sanes tradicionais existentes, face criminalidade de bagatela, e postula a descriminalizao de certas condutas, seja em razo de novos valores sociais, seja pela nfima ofensa ao bem jurdico protegido. Com isso, evita-se o encarceramento indiscriminado, e a pena privativa de liberdade passa a ser vista como uma medida de carter excepcional. J para as infraes graves ou decorrentes de organizaes criminosas, bem como para as novas espcies de crimes, como os econmicos e -----------------------------------------177 Joo Marcello de Arajo Jnior. Os Grandes Movimentos de Poltica Criminal de nosso Tempo. In: Criminologia. Roberto Lyra e Joo Marcello de Arajo Jnior. 4a ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 155.

os praticados por meio de computadores, o movimento de defesa social prope o caminho da criminalizao.178 H por parte dessa corrente uma preocupao com a questo da impunidade de crimes econmicos, cujos autores ocupam muitas vezes as camadas mais elevadas da sociedade. Em relao a esses autores, considerados "socializados", no se pode desprezar a eficcia das medidas preventivas e das sanes de um modo geral, inclusive a da pena privativa de liberdade, direcionada para uma reeducao cvica, com sentido de harmonizao e coeso sociais. A Nova Defesa Social, embora ressalte a necessidade de reagir-se contra a criminalidade grave, que oferece grande perigo coletividade, no cr que essa reao deva implicar o agravamento das penas. A esse respeito, prope uma poltica criminal voltada, inicialmente, para a investigao das causas dos fenmenos criminais, para desenvolver um trabalho de preveno da delinqncia, inclusive com a colaborao dos meios de comunicao de massa. Prope ainda estudos ligados Vitimologia, principalmente os relativos assistncia vtima e reparao do dano cau--------------------------178 Assim, segundo Joo Marcello, "para os ilcitos de pequena monta, estabelece o caminho da descriminalizao, enquanto que para as novas e graves infraes economia e contra os demais direitos difusos, bem como para a criminalidade estatal (abuso de poder, corrupo, etc.), recomenda a via oposta, isto , a da criminalizao, destacando entretanto que os Estados no devero recorrer a leis de emergncia, que importem naquele terrorismo penal a que se referiu Heleno Fragoso e possam violar as conquistas do Direito Penal liberal, como, por exemplo, o princpio da legalidade" (Idem, Ibidem, pp. 156 e 157). De fato, no se deve esquecer que o Direito Penal deve atuar dentro de uma poltica que garanta a proteo dos direitos fundamentais do homem. No que se refere descriminalizao de certas condutas, o direito penal alemo, recentemente, retirou o carter penal das contravenes, sancionando-as somente com multas de carter administrativo. No mesmo sentido, o Cdigo Penal Portugus de 1982, que eliminou a velha categoria das contravenes (cf. Marc Ancel. La Defense Sociale, cit. pp. 95 c 96).

sado pelo crime, que vem sendo considerada uma das principais reaes ao fenmeno da vitimizao. Esta, muitas vezes, acarreta conseqncias fsicas e emocionais que comprometem o sentimento de segurana e autonomia das vtimas. Por isso, a ajuda externa de entidades destinadas assistncia vtima, como as criadas nos EEUU e no Canad, por exemplo, podem contribuir para minorar ou afastar as conseqncias do crime.179 Nessa tica, as sugestes apresentadas pela Vitimologia encontram-se em perfeita consonncia com os postulados dos movimentos modernos de defesa social. No passado, o sistema criminal s se preocupava com a vtima como elemento de prova, enquanto ela fosse de interesse para o processo penal. Nos ltimos anos, contudo, a Vitimologia impulsionou um processo de reviso cientfica do papel da vtima no fenmeno delitivo. Como relata Antnio Scarance Fernandes, "movimentos cada vez mais crescentes foram despontando em grande nmero de pases, levando criao de associaes internacionais, regionais e nacionais preocupadas em delimitar, definir, discutir e assegurar os direitos da vtima, chegando-se, inclusive, na Assemblia Geral das Naes Unidas de 29 de novembro de 1985, a aprovar uma Declarao dos Direitos Fundamentais da Vtima".180 Tal Declarao foi elaborada no 7 Congresso das Naes Unidas sobre a Preveno do Crime e tratamento do delinqente, realizado em Milo, em 1985, e aprovada no mesmo ano pela Assemblia Geral da ONU. A Declarao, em sntese, recomenda medidas a nvel internacional e regional, para melhorar o acesso Justia, ao tratamento justo, ao ressarcimento, indenizao e assistncia social s vtimas de delitos. Esboa, ain-----------------------179 Sobre o assunto, vide Oswaido Henrique Duek Marques. Vitimologia em Viso Internacional. In: Revista dos Tribunais, n. 677, maro de 1992, pp. 455 e seguintes. 180 Antnio Scarance Fernandes. O Papel da Vtima no Processo Criminal. 1a cd.. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 11.

da, as principais providncias a serem tomadas para prevenir ou minimizar a vitimizao causada pelo abuso de poder.181 Dentro dos estudos ligados Vitimologia, merecem destaque os relativos reparao do dano causado pelo crime, considerada um dos meios mais eficazes de revitalizar o tecido social. Essa reparao vem, inclusive, surtindo efeitos positivos como substitutivo da pena privativa de liberdade, nas infraes de menor gravidade, como se pode observar nas recentes legislaes brasileiras dos Juizados Especiais de Pequenas Causas, de 1995, e das Penas Alternativas, de 1998. Todavia, como j ressaltado em estudo anterior, no basta prever a reparao do dano pelo sujeito ativo do crime, pois muitas vezes a autoria no sequer descoberta, ou ele insolvente, ou a sentena condenatria s proferida muito tempo aps a leso sofrida pelo ofendido. J que h interesse pblico no ressarcimento da vtima, como forma de recompor o tecido social, talvez pudessem ser criados sistemas estatais de fundos pblicos, destinados a essas reparaes, como ocorre, por exemplo, na Nova Zelndia, na Itlia, na Frana e na Inglaterra.182 Paralelamente aos estudos da Vitimologia, h outro movimento moderno de defesa social, intitulado Poltica Criminal Alternativa, com propostas mais radicais. Os partidrios dessa poltica alternativa partem do pressuposto de que o sistema punitivo encontra-se organizado de forma ideolgica, porquanto protege interesse das classes dominantes, em detrimento das mais enfraquecidas. Sustentam, em sntese, que os Cdigos, de maneira geral, deixam livres de penas comportamentos graves e socialmente onerosos, como a criminalidade econmica, porque os ------------------181 Sobre os aspectos criminolgicos e processuais relativos vitimizao decorrente do crime de estupro, leia-se o trabalho Estupro - Enfoque Vitimolgico (Antnio Scarance Fernandes e Oswaido Henrique Duek Marques. In: Revista dos Tribunais, n. 653, maro de 1990, pp. 265 e seguintes). 182 Cf. Antnio Scarance Fernandes e Oswaido Henrique Duek Marques. O Estado na Reparao do Dano Vtima de Crime. In Revista dos Tribunais, n. 678, abril de 1992, pp. 8 e seguintes.

respectivos autores pertencem a classes dominantes. Em contrapartida, alegam que as legislaes punem com rigor condutas prprias de grupos marginalizados.183 Uma das principais propostas dessa poltica alternativa a extino da pena privativa de liberdade, por consider-la ineficaz como instrumento de controle social e pelas conseqncias negativas do estigma por ela causado. Enquanto esse objetivo no for alcanado, prope "a realizao de um largo projeto de descriminalizao, despenalizao e desjudicializao, sendo que neste, que a Poltica Criminal Alternativa chama de processo de socializao alternativo, o objetivo transferir do Estado para a comunidade a funo de controle em relao s condutas desviadas de natureza leve".184 Entretanto, como j mencionado, incabvel o afastamento da pena privativa de liberdade nos dias de hoje, pois continua a ser o remdio mais apropriado para a garantia da ordem jurdica, principalmente diante de crimes graves, cujos autores oferecem perigo para a segurana social. Por isso, os postulados traados pela Nova Defesa Social parecem mais condizentes com a realidade atual e com uma viso progressista do Direito Penal, uma vez que no perdem as conquistas relativas proteo aos Direitos Humanos, alcanadas nas ltimas dcadas. No obstante a influncia da Nova Defesa Social sobre inmeras legislaes na segunda metade deste sculo, principalmente no tocante extenso dos substitutivos penais e abolio da pena de morte, sua concepo da pena privativa de liberdade, com carter correcional, perdeu espao para os sistemas puramente retributivos. A referida pena, do ponto de vista prtico, no se beneficiou das sugestes progressistas da Nova Defesa Social, porquanto continua com seu fundo de castigo, tal como no classicismo penal, quando o Direito Penal ainda --------------------------183 Cf. Joo Marcello de Arajo Jnior. Os Grandes Movimentos de Poltica Criminal de nosso Tempo, cit. p. 164. 184 Idem, Ihidem, p. 166.

no contava com a contribuio das cincias ligadas pedagogia educacional. Se for considerado o que ocorre no Brasil, constata-se, por um lado, que a legislao penal tem se ajustado aos postulados traados pelo moderno movimento de defesa social, no tocante busca de penas alternativas, com realce para a reparao do dano causado pelo crime, como se fez sentir na Reforma Penal de 1984, na Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei n. 9.099), de 1995, e, mais recentemente, na legislao das penas alternativas (Lei n. 9.714), de 1998. Esta chega a prever a possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nas condenaes de at quatro anos de recluso, quando o crime no for cometido com violncia ou grave ameaa pessoa. Igualmente se encontra em consonncia com o movimento de defesa social, ao estabelecer meios eficazes para prevenir e reprimir a criminalidade organizada, dentro do equilbrio entre as exigncias da tutela estatal e a proteo aos direitos fundamentais dos cidados.185 Tal consonncia tambm ocorre em relao recente criminalizao da tortura, cuja previso existia desde a entrada em vigor da Constituio de 1988. Por outro lado, entretanto, a legislao penal no Brasil distancia-se da corrente moderna de defesa social, ao prever o agravamento das sanes para vrias infraes, que passam a ter penas privativas de liberdade de longa durao, sem progresso de regimes prisionais, como ocorre com a Lei n. 8.072/90. Recentemente, contudo, a Lei n. 9.455, de 1997, ao definir hipteses de configurao de crimes de tortura, revogou o 1 do art. 2 da Lei n. 8.072, de 1990, na parte em que esta determinava o cumprimento da pena em regime integral fechado para -------------------------------185 Cf. Oswaido Henrique Duek Marques. Consideraes Sobre a Criminalidade Organizada. In: Justia Penal - Crticas e Sugestes - n. 6. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, pp. 281 e seguintes.

a prtica de tortura, assim prevendo a possibilidade de progresso em relao a ela. Tal inovao pode trazer uma interpretao mais favorvel para os autores de crimes hediondos ou a eles equiparados, pois a prpria Constituio Federal iguala a tortura, para efeito de tratamento penal mais severo, aos crimes hediondos. Por isso, se com a nova legislao a tortura passou a ter tratamento mais brando, no que concerne possibilidade de progressividade nos regimes prisionais, nada impede possa dar-se ao ordenamento jurdico uma interpretao sistemtica, para estabelecer o tratamento mais benfico aos crimes previstos na Lei n. 8.072, de 1990. Com isso, estaria resguardada, de um lado, a coerncia interna no ordenamento jurdico, diante de crimes constitucionalmente equiparados pelo legislador. De outro, tornar-se-ia possvel a progressividade dos regimes em todos os crimes, o que poderia possibilitar o desenvolvimento de um trabalho voltado para a ressocializao do condenado, nos parmetros traados pela Nova Defesa Social.186 6. AS TEORIAS DA PREVENO GERAL POSITIVA Enquanto os defensores das teoria absolutas ou retributivas da pena crem que sua nica finalidade seja a realizao da Justia, pela sua legtima funo de impor um mal para compensar o mal do crime, os partidrios das teorias preventivas, como se ver nesta parte do trabalho, vem na pena uma finalidade preventiva futura. As teorias preventivas dividem-se em especiais e gerais. As primeiras dirigem-se exclusivamente ao delinqente, com o objetivo de que no torne a transgredir, seja pela sua reedu----------------------------------186 Sobre o assunto, leia-se Oswaido Henrique Duek Marques. Breves Consideraes Sobre a Criminalizao da Tortura. In: Boletim n. 56, do IBCCrim, julho de 1997.

cao ou socializao, seja pela sua segregao do meio social. As segundas dirigem-se coletividade de um modo geral, com o intuito de impedir a ocorrncia de crimes futuros, alcanada por meio da intimidao, pela ameaa da pena. Dessas teorias, surge a chamada teoria mista ou unificadora, com o objetivo de conciliar as finalidades retributivas e preventivas da pena, diante da insuficincia de que cada uma possa surtir efeitos isoladamente. Nessa linha de raciocnio, o carter retributivo da pena, por exemplo, no afasta a necessidade de segregao do delinqente, nem sua possvel socializao. Alm disso, permanece na pena sua funo preventiva, pela intimidao dirigida coletividade. Como exemplo da teoria unificadora, pode-se mencionar o Projeto do Cdigo Penal Alemo de 1962, que, em sua exposio de motivos, diz: "O Projeto no v o sentido da pena apenas na compensao da culpa do delinqente. Simultaneamente, possui o sentido geral de fazer prevalecer a ordem jurdica. Serve tambm determinados fins poltico-criminais e, em primeira linha, o fim de prevenir futuros crimes. Tal pode ocorrer intimidando o delinqente e os demais para que no cometam tais fatos. E pode conseguir-se de modo mais duradouro atuando sobre o delinqente para voltar a ganh-lo para a comunidade. Todos estes fins se conseguem em parte por si mesmos mediante a pena. Mas, no caso concreto, pode-se igualmente procurar de modo especial consegui-los atravs do tipo e da medida da pena".187 Para uma corrente mais conservadora da teoria mista ou unificadora, a pena exerce sua funo protetora da sociedade por meio da imposio da retribuio nela contida. Os fins preventivos, nessa tica, tm carter secundrio. J para uma corrente mais progressista dessa teoria, a pena tem por finalidade primordial a defesa da sociedade, enquanto a retribuio deve _______________________
187 Cf. Claus Roxin. Sentido e Limites da Pena Estatal, cit., p. 25.

permanecer nos limites mximos de exigncia da preveno de novos crimes, no podendo ultrapassar, em quantidade e qualidade, o merecido pelo delinqente, segundo sua culpabilidade. Em outras palavras, a posio mais conservadora da teoria unificadora d prioridade ao aspecto retributivo da pena, enquanto a corrente progressista confere maior importncia ao seu efeito preventivo, com limites traados na culpabilidade. Assim como as teorias retributivas e preventivas, a teoria unificadora, na sua linha mais conservadora ou na mais progressista, no foi poupada de crticas. Segundo Roxin, a tentativa de sanar os defeitos de cada uma das teorias, justapondo-as de forma unificadora, pela mera adio, "no somente destri a lgica imanente concepo, como aumenta o mbito de aplicao da pena, a qual se converte assim num meio de reao apto para qualquer realizao".188 Pelo estudo da concepo da pena ao longo da histria, com base nas diversas correntes de poltica criminal, pode-se constatar que tanto as teorias absolutas quanto as preventivas sofrem crticas de renomados autores. Diante dessas crticas, demonstrando a insuficincia de cada teoria para justificar e legitimar a imposio das sanes penais, consolidou-se, nessa ltima dcada, a chamada teoria da preveno geral positiva. Essa nova teoria no v na pena uma ameaa destinada a intimidar possveis delinqentes, nos termos preconizados pelos defensores da chamada "coao psicolgica", ou segundo os tericos do absolutismo, que propem a reafirmao do poder soberano por meio do exemplo do castigo. Pretende a teoria da preveno geral positiva reafirmar a conscincia social da norma ou confirmar sua vigncia, por meio da imposio de sanes penais. Consoante a preveno positiva, mesmo aps a prtica da infrao de uma norma, esta continua a vigorar, caso contra__________________________
188 Idem. Ibidem, p. 26.

rio estaria abalada a confiana nas relaes sociais. Da a necessidade da pena, pelo seu aspecto positivo de reafirmar tal vigncia. Esse objetivo final da pena bem ressaltado por Mir Puig, para quem "ha cambiado el punto de partida: Ia pena no se dirige solo a los eventuales delincuentes, pues no trata de inhibir su posible inclinacin ai delito, sino a todos los ciudadanos, posto que tiene por objeto confirmar su confiana en Ia norma".189 A teoria da preveno geral positiva se subdivide em fundamentadora e limitadora. A fundamentadora encontra grande partidrio em Jakobs, para quem a pena no tem o poder de reparar o dano causado pelo crime, principalmente porque muitas infraes se completam antes que se produza um dano externo. Os delitos ocorrem quando h uma contradio entre a conduta e a norma prevista abstratamente, sem necessidade da produo de um dano externo. Alm disso, em outros casos, a pena no pode evitar a leso a bens jurdicos, pois incide justamente aps a tal leso. Assim, a imposio da pena tem somente o poder de demonstrar que o agente, com seu comportamento, no se organizou corretamente, para manter-se nos moldes traados pelas normas de conduta. Sua misso a de reafirmar o reconhecimento da validade da norma, no qual est implcita a conscincia de que foi infligida e que deve seguir como modelo idneo de orientao. Assim, a funo primordial da pena a de orientao dos cidados para o cumprimento das normas inseridas no contrato social. Tem, portanto, funo educativa, de formar a conscincia tica e valorativa da sociedade. Por isso, a preveno positiva dirige-se a todos os cidados e no somente aos delinqentes potenciais. Tal finalidade, contudo, na lio de Jakobs, no ----------------------------------------------189 Santiago Mir Puig. El Derecho Penal en el Estado Social y Democrtico de Derecho. 1a ed.. Barcelona: Ariel Derecho, 1994, p. 131.

afasta o efeito secundrio da pena diante de terceiros, pelo medo de sua imposio, diante de uma transgresso. Em outras palavras, no afasta os efeitos da chamada preveno geral negativa, que atua pela intimidao. A principal crtica teoria da preveno geral positiva fundamentadora refere-se possibilidade dela ampliar a tendncia da resposta penal diante dos problemas sociais, sendo portanto, contrria ao Direito Penal mnimo postulado pelas correntes mais progressistas, dentre as quais, a Nova Defesa Social j estudada. Alm disso, a teoria fundamentadora, conduzida ao extremo, nega o critrio de proporcionalidade entre a pena e a violao do bem jurdico tutelado pela norma. Diante dessa crtica, surge a teoria da preveno geral positiva limitadora, no sentido de limitar a interveno penal por parte do Estado, sem afastar os efeitos j referidos da preveno fundamentadora. Essa necessidade de limitao defendida, entre outros, por Roxin, Mir Puig e Silva-Snchez, cujas doutrinas encontram-se em consonncia, no obstante as poucas distines quanto aos critrios limitadores da interveno estatal. Para Roxin, o ponto de partida para a medida da pena a culpabilidade do transgressor. O Estado no pode ampliar sua funo preventiva no mbito penal alm dos limites da reprovabilidade da conduta do infrator, sob pena de ofender a dignidade humana. De fato, o indivduo no pode servir de meio para a preveno geral, dirigida a terceiros, respondendo alm de suaculpabilidade. Alm disso, no seu entender, a pena deve almejar fins socialmente construtivos com utilizao de medidas que propiciem o desenvolvimento da personalidade do indivduo. Por isso, na realidade, o direito penal "s pode fortalecer a conscincia jurdica no sentido da preveno geral se ao mesmo tempo preservar a individualidade de quem est sujeito a ela".190
_____________________________________

190 Claus Roxin. Sentido e Limites da Pena Estatal, cit., p. 45.

Assim, a preveno geral positiva encontra seus limites na culpa e na eficcia da preveno especial socializadora. Roxin tambm postula um direito penal mnimo, de natureza subsidiria, no qual somente se podem punir as leses a bens jurdicos, se essa punio for indispensvel para uma vida comum ordenada. No seu entender, se os meios do direito civil ou do direito pblico forem suficientes, no deve haver interveno do Direito Penal. Assim, "as cominaes penais se justificam, apenas e sempre, pela necessidade de proteo preventivo-geral e subsidiria de bens jurdicos e prestaes".191 Em viso semelhante. Silva Snchez sustenta que deve haver uma conciliao entre os princpios preventivos da pena com os de proporcionalidade, humanidade e ressocializao.192 Explica, em sntese, que tais princpios esto arraigados na conscincia popular, motivo pelo qual o legislador no pode deles se abster, sob o pretexto de alcanar a eficcia preventiva e orientadora das sanes.193 Tal proporcionalidade, na lio de Mir Puig, deve ser medida segundo a necessidade de proteo e defesa dos bens _______________________________
191 Idem, Ibidem, p. 32. 192 Jess-Maria Silva Snchez. Aproximacin ai Derecho Penal Contemporneo. Barcelona: Bosch, 1992, p. 37. 193 Idem, Ibidem, p. 232. Nessa linha de raciocnio, Maria Helena Diniz ensina "que a norma elaborada ante uma necessidade social surgida em certa poca, tendo por fim a realizao e a garantia da paz e da ordem social. Ex facto oritur jus, do fato da vida em sociedade, determinado por mltiplos fatores de ordem histrica, religiosa, moral, tecnolgica, econmica, geogrfica etc., que a norma jurdica nasce." (Norma Constitucional e Seus Efeitos. 4a ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 84). Como conclui a autora, "o direito resulta de certos fatores sociais e valores, mas se manifesta, como ordenao vigente e eficaz, mediante certas fontes formais que so o processo legislativo, a atividade jurisdicional, a prtica consuetudinria e o poder negociai; logo, a lei, a sentena, o costume e o contrato constituem formas de expresso jurdica resultantes daquelas atividades" (Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro Interpretada. 4a ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 43). |

jurdicos fundamentais.194 Alm disso, s podem ser admitas penas que respeitem os limites da culpabilidade, de legalidade, humanidade e ressocializao, num Estado social e democrtico de direito. Para Mir Puig, contudo, a idia socializadora no pode oferecer uma resposta global justificao da pena. Num determinado caso concreto, mesmo se a socializao do infrator afigurar-se prescindvel, a interveno penal pode se justificar pela necessidade de proteo de bens jurdicos, alcanada por meio da preveno geral.195 Acredita, ainda, numa verso limitada da ressocializao, dentro do chamado programa mnimo. Isto porque, em primeiro lugar, no se pode pretender ocultar o carter aflitivo e negativo da pena para o condenado. No seu entender, a pena no imposta para o bem do delinqente, mas para a necessidade de proteo social. Nessa tica, a nica coisa que pode justificar a ressocializao a ajuda voluntria do condenado para sua ulterior reinscrio social. Por ltimo, sustenta que a interveno penal s se justifica quando necessria para a proteo dos cidados. Hoje h uma tendncia utilizao do Direito Penal como instrumento meramente sancionador, de apoio s normas no penais, civil, administrativa, mercantil etc. A sano to grave como a pena requer o pressuposto de uma infrao igualmente grave. Somente as proibies e mandamentos fundamentais para a vida social merecem adotar o carter de normas penais.196 Como se pode observar, so importantes as bases da teoria da preveno geral positiva limitadora, amparada no Direito Penal garantista, que limita a interveno penal tanto na ne___________________________________
194 Como exemplo, cita a Constituio francesa de 1791, que, em seu artigo 8, prescreve que a lei s pode estabelecer penas estritamente necessrias. 195 Santiago Mir Puig. El Derecho Penal en el Estado Social y Democrtico de Derecho, cit., p. 148. 196 Idem, Ibidem, p. 156.

cessidade de proteo aos bens jurdicos essncias vida coletiva, quanto nos princpios de humanidade, de socializao e de culpabilidade. Sem afastar a importncia da reafirmao da vigncia da norma orientadora, procura preservar as conquistas das garantias dos direitos individuais, em consonncia com os princpios preconizados pela Nova Defesa Social. Todavia, no obstante a linha progressista dessa teoria, destina-se unicamente a justificar a interveno penal e a estabelecer limites dessa interveno, com influncia mais sentida no mbito legislativo, tanto na escolha dos bens jurdicos a serem protegidos penalmente, quanto na imposio de limites ao arbtrio judicial. A pena, em sua realidade ontolgica, no sofre alterao, mesmo levando-se em conta os limites estabelecidos pelo Direito Penal garantista, propostos pela preveno geral positiva. Ao contrrio, como comenta Silva Snchez, "Ia adopcin de Ia prevencin general como base de Ia constructin poltico-criminal nos devuelve a Ia realidade de Ia pena como <<mal>>, invitndonos a reflexionar sobre los trminos de Ia necesidad de es e mal".197 Sem prejuzo das propostas dessas teorias preventivas progressistas, no pode ser afastada da pena sua funo de veicular e canalizar a demanda primitiva por vingana, demanda essa que traduz uma realidade do inconsciente coletivo. De fato, no se pode excluir da reao punitiva essa funo, to-somente porque a punio encontra arrimo nos textos legislativos ou porque referendada pela ordem social. Com a pena, alm da salvaguarda da ordem jurdica e dos fins preventivos, busca-se o restabelecimento do equilbrio emocional da sociedade. A pena contudo, em sua aplicao prtica, necessita passar pelo crivo da racionalidade contempornea, impedindo que
197 Jess-Maria Silva Snchez. Aproximacin ai Derecho Pena! Contemporneo, cit., p. 39.

o delinqente se torne instrumento de sentimentos ancestrais de represlia e castigo. S assim o Direito Penal poder cumprir sua funo preventiva e socializadora, com resultados mais produtivos para a ordem social e para o prprio transgressor.

CONCLUSO

Os estudos realizados, com base na pesquisa do material utilizado, confirmam a idia norteadora da investigao: de que o sentimento de castigo inserido nas penalidades permanece inalterado, enquanto estrutura arquetpica de origem primitiva, no obstante as correntes mais progressistas da atualidade, no mbito da poltica criminal. A pena traz consigo a idia de castigo, que encontra sua origem nas comunidades primitivas, nas quais refletia uma espcie de represlia s violaes dos tabus e dos princpios totmicos, desprovidos de uma explicao racional. No incio, a violao aos tabus e aos totens geravam uma reao por parte dos grupos, ocasionando, muitas vezes, guerras entre as famlias, o que enfraquecia a prpria comunidade. Por esse motivo, a reao ofensa passou a ser regulamentada por um poder central, encarregado de impor um castigo ao transgressor, limitando a vingana desordenada. Alm dos totens e tabus das primeiras comunidades, foram acrescidos penalidade fundamentos de ordem religiosa, como ocorreu nos Estados teocrticos da Antiguidade, nos quais a pena se destinava a satisfazer uma determinada divindade ofendida pela transgresso s normas estabelecidas. A punio, numa espcie de catarse sacrificial, purificava a sociedade, apaziguando a clera dos deuses, para que a vingana divina no recasse sobre toda a comunidade.

Pouco a pouco, contudo, o crime deixava se ser considerado ofensa divindade e passava a constituir violao aos princpios fundamentais de convivncia da prpria sociedade, como ocorreu aps a formao das primeiras cidades, tanto na Grcia Antiga quanto na Roma Antiga. Entretanto, no obstante essa mudana de fundamento, a pena levava consigo suas razes oriundas das primeiras civilizaes, conquanto passasse a desempenhar outras funes, de ordem repressiva e preventiva, em prol da preservao da ordem social. As finalidades atribudas pena continuaram a alterar-se ao longo da histria. Na Idade Mdia, com a unio da Igreja ao poder secular, o crime confundia-se com o pecado e o herege transformava-se em inimigo da ordem vigente. A pena, ento, na filosofia que serviria de base para a Inquisio, tinha carter medicinal e significava somente uma parcela da justia divina, antes do transgressor ser submetido ao juzo final. Com a punio, buscava-se a salvao da alma do culpado e sua converso para a vida eterna. Essa concepo medieval da pena prevaleceu diante das idias progressistas do renascimento, nas cidades ideais, imaginadas por More e Campanella, que propunham penas alternativas e a aferio da culpa do infrator baseada em critrios subjetivos. Suas idias, contudo, s viriam a ser acolhidas sculos depois, a partir do surgimento do positivismo criminolgico. Por esse motivo, as obras desses autores so consideradas utopias do renascimento. No absolutismo, a gravidade das penas encontrou seu apogeu. Os suplcios impostos ao condenado j no mais se destinavam a salv-lo para a vida eterna, mas a reafirmar o poder do absoluto do soberano, amparado na teoria da delegao do direito divino. O monarca, nesse contexto absolutista, representava uma autoridade divina, cuja ofensa, pelo desrespeito s normas vigentes, acarretava a imposio de castigos cruis, destinados a incutir temor populao. Nessa fase, o Direito Penal

conheceu o que se pode denominar de anatomia do sofrimento em nome da vingana pblica. A reao aos atos crudelssimos em nome do absolutismo ocorreu com a filosofia das luzes do sculo XVIII, que contribuiu para a humanizao das penas e para o afastamento dos suplcios. Conquanto mantida a pena capital para muitos crimes, o corpo deixava de ser o objeto imediato do castigo, cedendo lugar pena privativa de liberdade. Com o fim das monarquias absolutas, a pena, proporcional ao crime, passou a fundamentar-se na reprovabil idade da conduta do transgressor e tinha por objetivo restaurar a ordem social e reafirmar o Direito. Todavia, no obstante as conquistas da corrente humanitria, erigidas a dogmas constitucionais, a pena no perdeu seu carter de castigo, arrimado na teoria absoluta ou retributiva, numa Justia representada pelo quia peccatum est, segundo a qual a pena nada mais do que um mal necessrio para preservar a tranqilidade pblica ou reafirmar o Direito. Na seqncia, com o positivismo iniciado na segunda metade do sculo XIX, o Direito Penal passou a sofrer as influncias dos estudos da estrutura biolgica e psicolgica do delinqente por parte da criminologia e das cincias a ela ligadas. Como conseqncia desses estudos, contestou-se o livre arbtrio por parte do infrator e a pena passou a justificar-se como medida de defesa social, com durao condicionada ausncia de periculosidade. Porm, na essncia, a pena no foi alterada. Permanecia com o sentido de castigo, como expresso de vingana social, conforme concluiu o prprio Garofalo, um dos expoentes do positivismo. A corrente positiva deu grande contribuio ao desenvolvimento dos estudos ligados ao fenmeno criminal e propiciou a aproximao das vrias reas ligadas criminologia, que redundaram no aparecimento da corrente correcional, no final do sculo XIX, que propunham a pena com finalidade reeducativa,

sem o escopo de castigo ou vingana. Para a tese correcional, no havia criminosos incorrigveis, mas incorrigidos. A doutrina do correcionalismo pode ser considerada alicerce da teoria socializadora da pena, orientada para a reintegrao social do infrator, seja por meio de um "programa mnimo", destinado to-somente a evitar a reincidncia, seja atravs de "programa mximo", incumbido de proporcionar uma verdadeira transformao interna do delinqente, por meio de um processo de individuao, amparado em estudos da psicologia profunda. Infelizmente, tal teoria tem sofrido crticas dos que a consideram ilegtima, por permitir ao Estado impor aos condenados modelos de conduta, em prejuzo da preservao do direito da personalidade, que confere a cada cidado o poder de escolher suas prprias crenas. Os crticos sustentam tambm que ela conduziria pena indeterminada, incompatvel com o princpio da legalidade. Argumentam, por ltimo, que o mal contido na pena incompatvel com o processo de ressocializao. Todavia, tais crticas no merecem acolhida. Em primeiro lugar, porque impossvel cogitar uma neutralidade por parte do educador na socializao do delinqente ou em qualquer outra espcie de educao. O importante que a quebra dessa neutralidade seja benfica ao indivduo, em todos os seus aspectos, segundo os parmetros axiolgicos. Alm disso, no se pode falar de ausncia de neutralidade do sistema puramente retributivo sobre a personalidade do condenado, como se comprova pelas alteraes fsicas e psquicas provocadas pela priso. Isto sem contar com o agravamento da situao do condenado quando h superpopulao carcerria, que torna o ambiente prisional promscuo, incompatvel com qualquer proposta socializadora. Em segundo lugar, nada impede que a delimitao da reprimenda, arrimada na culpabilidade do infrator e nas circunstncias objetivas do crime, seja conciliada com a proposta de socializao durante o cumprimento da pena, num ambiente apto

a atingir esse objetivo. De fato, durante a fase de execuo da pena, nada impede que sejam empregados meios inteligentes e racionais destinados reeducao cvica, voltada para o sentido de harmonizao com o contexto social e para o respeito ao coletivo. A teoria socializadora s viria a consolidar-se aps a Segunda Guerra Mundial, com a corrente humanitria da Nova Defesa Social, que se insurge contra o carter retributivo do tecnicismo jurdico, consolidado na primeira metade deste sculo. A nova corrente traz para o Direito Penal uma concepo distinta de defesa social, outrora limitada proteo da sociedade, por meio da segregao do delinqente por tempo indeterminado. Postula a individualizao da pena, com vistas reinscrio social do delinqente, e advoga uma interveno mnima do Direito Penal, limitado necessidade de proteo dos bens jurdicos fundamentais. Entretanto, suas propostas encontram resistncia nos movimentos contemporneos de "Lei e Ordem", que atribuem o aumento da criminalidade ao tratamento benigno imposto aos infratores. Por isso, os defensores desses movimentos postulam no s penas privativas de liberdade de longa durao, cumpridas com rigor carcerrio, como tambm, o retorno da pena de morte, na crena da eficcia preventiva do poder intimidativo das sanes penais. A preveno dos crimes, contudo, s pode ser alcanada a partir de uma poltica criminal racional, capaz de enfrentar as verdadeiras causas da criminalidade. Alm disso, a certeza da punio parece exercer muito mais efeito na preveno geral do que a gravidade da pena prevista abstratamente. Algumas correntes procuram conciliar as finalidades preventivas e retributivas da pena, formando as chamadas teorias mistas ou unificadoras. Porm, tal conciliao sofreu vrias crticas, como a de Roxin, para quem a adio dos princpios das teorias preventivas e retributivas aumenta o mbito de aplicao da pena, que se converte em meio de reao apto para qual-

quer realizao. Alm disso, os crticos sustentam que os princpios de cada teoria so incompatveis entre si, pois no se pode conciliar a idia retributiva com a socializadora. Em razo dessas crticas, surgiu, nesses ltimos, a teoria da preveno geral positiva, segundo a qual a pena no deve exercer a preveno geral pela coao psicolgica, mas pela sua funo primordial de reafirmar a conscincia dos valores sociais contidas nas normas. A pena, nessa tica, refora a vigncia da norma, necessria para preservar a confiana das relaes sociais, no seu papel educativo de orientao dos princpios estabelecidos no contrato social. A preveno geral positiva, conduzida ao extremo, poderia ampliar a tendncia de uma interveno penal excessiva por parte do Estado no controle das relaes sociais, em contraposio aos princpios do Direito Penal mnimo, advogado pelas correntes mais progressistas dos movimentos atuais de poltica criminal. Essa razo explica o surgimento da teoria geral positiva limitadora, que estabelece medidas da pena na culpabilidade do infrator e na necessidade de proteo de bens jurdicos fundamentais, arraigados na conscincia coletiva. Isto sem deixar de lado os meios preventivos destinados socializao do delinqente, cuja eficcia insere-se nos postulados da preveno geral positiva. Entretanto, como se demonstrou neste estudo, a preveno geral positiva limitadora destina-se exclusivamente a justificar a interveno do Estado no mbito penal, segundo os limites traados por princpios arrimados nos direitos e garantias individuais. Por isso, seus reflexos s so sentidos na escolha dos bens jurdicos a serem protegidos pelas normas penais, na fase pr-legislativa, e no arbtrio judicial, no momento da fixao da pena. Esta, todavia, em sua realidade ontolgica, no se altera. Permanece tal como em pocas remotas. Mesmo os autores mais progressistas, que postulam um Direito Penal garantista, continuam a conceitu-la como um "mal", convidando os

estudiosos a reflexionar acerca da necessidade desse "mal", como o faz Silva Snchez. A conscincia dessa realidade ontolgica afigura-se necessria, para que o Direito Penal passe pelo crivo da racionalidade contempornea e atinja o grau de desenvolvimento das outras prticas cientificamente fundamentadas. A pena, ento, libertarse- dos sentimentos arcaicos de castigo e deixar de ser um "mal", podendo certamente cumprir sua almejada tarefa preventiva e socializadora.