Implementacao de Nudges em Plataformas D

DOI: 10.52028/RBDPRO.V31i123.
230603MG
Explorando a racionalidade limitada

do homo sapiens: a implementação
de nudges em plataformas digitais de
resolução de conflitos e a autonomia
privada das partes
Exploring the limited rationality of
homo sapiens: the implementation of
nudges in digital platforms for dispute
resolution and the private autonomy of
the parties
Hugo Malone
Doutorando e Mestre em Direito Processual pela PUC Minas. Especialista em Direito
Público. Professor de Direito Processual na Faculdade Anhanguera. Pesquisador do grupo
de pesquisa Processualismo Constitucional Democrático e Reformas Processuais – PROC.
Assessor Judiciário no Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Orcid: 0000‑0003‑3142‑6357.
E-mail: hugomalone@yahoo.com.br.
Dierle Nunes
Advogado. Doutor em Direito Processual. Professor adjunto na PUC Minas e na UFMG.
Sócio do escritório Camara, Rodrigues, Oliveira & Nunes Advocacia (CRON Advocacia).
Diretor acadêmico do Instituto de Direito e Inteligência Artificial – Ideia. Presidente da
Comissão de Inteligência Artificial no Direito da OAB/MG. Orcid: 0000‑0003‑4724‑5956.
E-mail: dierle@cron.adv.br.
Resumo: O presente artigo analisa teoricamente se a implementação de nudges em plataformas de on-

line dispute resolution apresenta aptidão para violar a autonomia privada das partes, propondo, ao final,
a observância de princípios e diretrizes para o desenvolvimento de iniciativas nesse sentido. A pesquisa
concluiu que a aplicação de nudges em plataformas de resolução on-line de conflitos não viola a autonomia
privada desde que sua utilização ocorra para melhorar a deliberação das partes e a compreensão das
consequências de sua escolha, gerando uma arquitetura de informação democrática. Para tanto, sugere‑
se a adoção de uma declaração de direitos para os nudges, bem como a proteção das partes a partir de
diretrizes para o uso de plataformas de on-line dispute resolution, como a diretriz do empoderamento e,
principalmente, a diretriz da transparência.
Palavras-chave: On-line dispute resolution. Nudges. Arquitetura de escolha. Autonomia privada.
Transparência.
R. bras. Dir. Proc. – RBDPro | Belo Horizonte, ano 31, n. 123, p. 103‑127, jul./set. 2023 103
HUGO MALONE, DIERLE NUNES
Abstract: This article analyzes whether the implementation of nudges on Online Dispute Resolution
platforms has the ability to violate the private autonomy of the parties, proposing, in the end, the
observance of principles and guidelines for the development of initiatives in this field. The research
concluded that the application of nudges in online dispute resolution platforms does not violate private
autonomy as long as their use occurs to improve the deliberation of the parties and the understanding
of the consequences of their choice, generating a democratic information architecture. To this end, it is
suggested the adoption of a bill of rights for nudges, as well as the protection of the parties based on
guidelines for the use of Online Dispute Resolution platforms, such as the empowerment guideline and
the transparency guideline.
Keywords: Online dispute resolution. Choice architecture. Nudges. Autonomy. Transparency.
Sumário: Introdução – 1 A utilização de nudges digitais em plataformas de on-line dispute resolution –
2 A utilização de nudges digitais em plataformas de ODR e a autonomia privada do usuário – 3 Uma
proposta inicial: uma declaração de direitos para os nudges – 4 A proteção do usuário a partir de
diretrizes para o uso de ODR – Considerações finais – Referências
Introdução
O presente artigo analisa teoricamente se a implementação de nudges em
plataformas de on-line dispute resolution possui aptidão para violar a autonomia
privada das partes, propondo, ao final, a observância de princípios e diretrizes para
o desenvolvimento de iniciativas nesse sentido. Embora sejam poucos os estudos
sobre os impactos dos nudges em procedimentos de resolução de conflitos, há
farta literatura demonstrando que ambientes ricos em informações oferecidos pela
internet representam sérios desafios para os consumidores.1 Desde a década de
1970, já se argumenta que a atenção dos consumidores é um recurso escasso na
aquisição de informação e na tomada de decisão,2 de modo que uma riqueza de in‑
formação cria uma pobreza de atenção.3 Por isso, a atenção se tornou uma moeda
valiosa4 e compreender o que a influencia durante a tomada de decisão é uma das
tarefas mais críticas para um pesquisador.5
Para realizar a análise proposta, o Capítulo 1 aborda a possibilidade de se uti‑
lizarem nudges em plataforma de resolução on-line de conflitos. No Capítulo 2, pro‑
blematiza‑se se a utilização de nudges pode violar a autonomia privada das partes,
a partir da análise dos argumentos expostos pelos artífices da teoria dos nudges,
Cass Sunstein e Richard Thaler.
1
DAVENPORT, Thomas H.; BECK, John C. The attention economy: understanding the new currency of business.
Boston: Harvard Business School Press, 2001.
2
SIMON, Herbert A. Rationality as process and as product of thought. Am. Econ. Rev., v. 68, p. 1‑16, 1978.
3
SIMON, Herbert A. Designing organizations for an information‑rich world. In: GREENBERGER, M. (Ed.). Computers,
communication, and the public interest. Baltimore: Johns Hopkins Press, 1971.
4
DAVENPORT, Thomas H.; BECK, John C. The attention economy: understanding the new currency of business.
Boston: Harvard Business School Press, 2001. p. 3.
5
PAYNE, J. W.; VENKATRAMAN, V. Opening the black box: conclusions to a handbook of processing methods
for decision research. In: SCHULTE‑MECKLENBECK, M.; KÜHBERGER, A.; RANYARD, R. (Ed.) A Handbook
of Process Tracing Methods for Decision Research: A Critical Review and User’s Guide. New York: Taylor &
Francis, 2011. p. 223‑249.
104 R. bras. Dir. Proc. – RBDPro | Belo Horizonte, ano 31, n. 123, p. 103‑127, jul./set. 2023
EXPLORANDO A RACIONALIDADE LIMITADA DO HOMO SAPIENS: A IMPLEMENTAÇÃO DE NUDGES EM PLATAFORMAS DIGITAIS...
A partir das constatações obtidas nos dois primeiros capítulos, os capítulos 3

e 4 propõem a adoção de princípios e diretrizes para utilização de nudges, sobretu‑
do em procedimentos de resolução de conflitos realizados em ambientes digitais.
A pesquisa empreendida possibilitou concluir que a aplicação de nudges em
plataformas de resolução on-line de conflitos não viola a autonomia privada desde
que sua utilização ocorra para melhorar a deliberação das partes e a compreensão
das consequências de sua escolha, gerando uma arquitetura de informação de‑
mocrática. Para tanto, é necessário que a utilização de nudges observe princípios
para garantia da legitimidade destas intervenções, sugerindo‑se a adoção de uma
declaração de direitos para os nudges, bem como a proteção das partes a partir de
diretrizes para o uso de plataformas de online dispute resolution, como a diretriz do
empoderamento e, principalmente, a diretriz da transparência.
Espera‑se que os princípios e diretrizes apresentados atuem de modo a cons‑
cientizar as partes envolvidas em procedimentos de resolução de conflitos quanto
aos riscos de manipulação, dotando‑as de maior autonomia na condução de seus
interesses, garantindo‑se o consentimento informado e a liberdade cognitiva.
1 A utilização de nudges digitais em plataformas de on-line

dispute resolution
Proposta no campo da economia comportamental por Richard Thaler e Cass
Sunstein, a teoria dos nudges objetiva levar as pessoas a tomarem decisões me‑
lhores com o uso de arquiteturas de escolhas que sejam capazes de “[...] mudar o
comportamento das pessoas de forma previsível sem vetar qualquer opção e sem
nenhuma mudança significativa em seus incentivos econômicos”.6 Nudge é, portan‑
to, um estímulo – um empurrãozinho, um cutucão – que seja capaz de influenciar
sem coagir.7
Os nudges têm como objetivo alterar os ambientes de forma a aumentar a pro‑
babilidade de certos comportamentos, em razão da percepção quanto à falibilidade
da racionalidade humana e, consequentemente, da possibilidade de influenciar a to‑
mada de decisões a partir das heurísticas e dos vieses cognitivos, como ancoragem,
6
THALER, Richard H.; SUNSTEIN, Cass R. Nudge: como tomar melhores decisões sobre saúde, dinheiro e
felicidade. Tradução de Ângelo Lessa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2019. p. 14.
7
A teoria pressupõe que o padrão idealizado de homos economicus adotado pela economia tradicional –
aquele que teria todas as condições reunidas para fazer escolhas ótimas – não existe. Ou seja, trata‑se de
vertente econômica crítica ao modelo axiomático de indivíduo racional, presente na abordagem econômica
neoclássica. Cf. RAMIRO, Thomas; FERNANDEZ, Ramon Garcia. O nudge na prática: algumas aplicações do
paternalismo libertário às políticas públicas. Revista Textos de Economia, v. 20, n. 1, 2017.
disponibilidade, representatividade, otimismo e excesso de confiança, aversão à

perda, viés de status quo, framing, influência social, autoridade e efeito holofote.8
O conceito de nudge ganha cada vez mais relevância, pois, atualmente, várias
decisões são tomadas em telas. No entanto, o ambiente digital possui peculiarida‑
des que tornam a discussão ainda mais sensível, como o excesso de informações
na internet e a tomada de decisões em telas de forma apressada e automatizada.9
É neste contexto que se apresenta a ideia de digital nudging para se referir
ao uso intencional de elementos de design na interface do usuário para orientar as
escolhas das pessoas ou influenciar as decisões tomadas em ambientes digitais.10
Como exemplo, cite‑se que o simples fato de limitar a quantidade de determinado
produto que pode ser comprado é capaz de influenciar o consumidor a comprar mais
do que pretendia. Neste caso, o número máximo ancora o consumidor (viés de an-
coragem). Este efeito foi demonstrado empiricamente, por meio da introdução de
um limite de quantidade de 12 latas de sopa em um site de vendas, o que ajudou
a dobrar a quantidade média comprada de 3,3 para 7 latas.11
Ao contrário dos ambientes off-line, a implementação de nudges em ambientes
digitais pode ser feita com um custo relativamente baixo. Como os nudges digitais
são pequenas alterações em uma interface de usuário existente, sua implementa‑
ção é relativamente fácil, rápida e barata.12
Chama a atenção o fato de que a internet oferece funcionalidades específi‑
cas, como o rastreamento de usuários, que permite a personalização dos nudges
apresentados, tornando‑os potencialmente mais eficazes.13 Nesse mesmo sentido,
já se afirmou que a possibilidade de criar nudges em plataformas digitais ganha
novos horizontes quando se percebe que sistemas de informação apresentam opor‑
tunidades únicas, como permitir o rastreamento e a análise em tempo real do com‑
portamento do usuário, a personalização da interface do usuário, e a realização de
testes e otimização da eficácia dos nudges digitais. Ainda, os dispositivos móveis
fornecem informações sobre o contexto em que uma escolha é feita, como a loca‑
lização e o movimento.14
8
Para uma análise de como estes efeitos afetam o processo de tomada de decisão, cf. KAHNEMAN, Daniel.
Rápido e devagar: duas formas de pensar. Tradução de Cássio de Arantes Leite. Rio de Janeiro: Objetiva, 2012.
9
BENARTZI, Shlomo; LEHRER, Jonah. The smarter screen: surprising ways to influence and improve online
behavior. New York: Portfolio/Penguin, 2015.
10
WEINMANN, Markus; SCHNEIDER, Christoph; VOM BROCKE, Jan. Digital Nudging. Business & Information
Systems Engineering, v. 58, n. 6, p. 433‑436.
11
WANSINK, Brian; KENT, Robert J.; HOCH, Steve. An anchoring and adjustment model of purchase quantity
decisions. Journal of Marketing Research, v. 35, p. 71‑81, 1º fev. 1998.
12
MIRSCH, Tobias; LEHRER, Christiane; JUNG, Reinhard. Digital nudging: altering user behavior in digital
environments. Proceedings der 13. Internationalen Tagung Wirtschaftsinformatik (WI 2017), St. Gallen. p. 644.
13
14
SCHNEIDER, Christoph; WEINMANN, Markus; VOM BROCKE, Jan. Digital Nudging – Guiding Choices by Using
Interface Design. Communications of the ACM, v. 61, n. 7, p. 67‑73, 2018. p. 70.
Além disso, ambientes digitais permitem um ajuste dinâmico das opções apre‑
sentadas com base em determinados atributos ou características do usuário indi‑
vidual. Como a eficácia dos nudges geralmente depende das características pes‑
soais do tomador de decisão, a análise de big data pode ser usada para analisar
padrões comportamentais observados em tempo real para inferir as personalidades
dos usuários, seus estilos cognitivos e seus estados emocionais, gerando um tipo
mais eficiente de nudge.15
Em uma ampla revisão de literatura realizada em 2017, Mirsch, Lehrer e Jung
identificaram vinte efeitos psicológicos que podem ser explorados a partir de nudges:16
Tabela – Efeitos psicológicos extraídos da literatura

Efeitos psicológicos Frequência
Enquadramento 34
Viés de status quo 30
Normas sociais 15
Aversão à perda 13
Ancoragem e ajuste 7
Desconto hiperbólico 7
Dissociação 6
Preparação 6
Heurística de disponibilidade 5
Compromisso 4
Contabilidade mental 4
Otimismo e excesso de confiança 4
Colapso de atenção 3
Efeito mensageiro 3
Motivação da imagem 2
Escolha intertemporal 2
Representatividade 2
Efeito da doação 1
Efeito spotlight 1
A partir deste levantamento, é possível cogitar algumas formas de explorar

alguns destes efeitos psicológicos de maneiras diferentes em ambientes digitais.
15
SCHNEIDER, Christoph; WEINMANN, Markus; VOM BROCKE, Jan. Digital Nudging – Guiding Choices by Using
Interface Design. Communications of the ACM, v. 61, n. 7, p. 67‑73, 2018. p. 72.
16
MIRSCH, Tobias; LEHRER, Christiane; JUNG, Reinhard. Digital nudging: altering user behavior in digital environments.
Proceedings der 13. Internationalen Tagung Wirtschaftsinformatik (WI 2017), St. Gallen. p. 639.
O enquadramento (framing) – cuja análise é essencial no âmbito dos nudges –

se refere à apresentação controlada de um problema de modo a alterar a percepção
do tomador de decisão, para impactar sua decisão. No ambiente digital, o site da
Amazon destaca os itens relacionados ao produto observado pelo cliente. Ao fazer
isso, a arquitetura de escolha chama a atenção do usuário para os artigos relacio‑
nados, o que pode desencadear uma compra adicional, que originalmente não havia
sido planejada.17
No que diz respeito ao viés de status quo – que se refere à tendência dos in‑
divíduos de permanecerem em suas posições atuais –, o oferecimento de opções‑
padrão para usuários em ambientes digitais é um nudge poderoso para influenciar
a tomada de decisões, pois se sabe que a tendência do indivíduo é manter seu
estado atual.18 Do mesmo modo, as normas sociais são exploradas no comércio
eletrônico por frases como “clientes que compraram este produto também compra‑
ram”, as quais podem influenciar os clientes a fazerem compras que não estavam
inicialmente planejadas.19
A aversão à perda, que pressupõe que o ser humano tem maior aversão a
perder algo do que preferência em ganhar esta mesma coisa, é explorada por es‑
tratégias como informar a um possível cliente que sobram poucas unidades de de‑
terminado produto, ou que muitas pessoas estão olhando o mesmo anúncio.20 Já o
viés de ancoragem e ajuste se refere à tendência que os humanos têm de avaliar
as informações a partir de um ponto de partida individual, de modo que diferentes
pontos de partida geram decisões diferentes. Em ambientes de decisão on-line, ao
informar três versões de um produto com valores diferentes, o vendedor pode estar
influenciando o comprador a adquirir aquele que tem um valor médio, pois os parâ‑
metros seriam apenas o valor mais baixo e o mais alto.
Outrossim, postergar o pagamento é um nudge para incentivar compras on-li-
ne, pois humanos têm a tendência de valorizar o presente de forma mais intensa
que o futuro (viés de dissociação e viés do desconto hiperbólico), enquanto forne‑
cer imagens de boas experiências em sites podem funcionar para preparar o usuá‑
rio para fazer uma escolha, como exemplo, comprar um pacote de viagem (efeito
preparação/priming).21
17
18
19
20
21
Em estudo dedicado à utilização de nudges em plataformas digitais para reso‑

lução de conflitos, Ayelet Sela lista vários exemplos de implementações visuais que
poderiam influenciar a tomada de decisão pelas partes. Recursos como botões de
opção, caixas de seleção, menus suspensos, controles deslizantes e caixas de texto
são os principais recursos utilizados em ambientes digitais para tomada de decisão
pelos usuários. A utilização destes recursos para influenciar a decisão pode se dar
de várias formas, como destacar discretamente uma escolha entre outras em caixas
de seleção; apresentar uma opção desejada como um padrão pré‑selecionado em
menus suspensos (viés de status quo); adicionar uma opção de engodo (efeito en-
godo); posicionar uma opção antes (efeito de primazia), depois (efeito de recência)
ou no meio (viés de opção do meio) da lista.22
Ainda, seria possível explorar o viés de ancoragem, com um controle deslizan‑
te para obter respostas numéricas, usando as posições iniciais e finais do controle
como âncoras implícitas. Da mesma forma, os campos de entrada em caixas de
texto podem ser previamente preenchidos com valores (âncoras) que podem ser
editados.23 A autora ainda destaca outro possível problema relacionado à utilização
de plataformas digitais para resolução dos conflitos consistente no fato de que as
interfaces digitais aumentam a possibilidade de inserir opções para o usuário es‑
colher, o que pode gerar uma sobrecarga de escolha, dificultando a tomada de de‑
cisão pelas partes.24 Ademais, o uso de cores e de esquemas visuais complexos
pode tornar mais difícil compreender e processar informações, não favorecendo a
tomada de decisão informada.25
Os exemplos acima, que naturalmente não esgotam o rico campo de utilização
dos nudges em ambientes digitais, demonstram que o digital nudging pode ser visto
como uma ferramenta eficaz para orientar as decisões, implementando elementos
de design de interface do usuário projetados propositadamente.26
Convém ressaltar que a utilização de nudges em ambientes digitais levanta
questões ainda mais sensíveis, como a possibilidade de realizar um gerrymandering
22
Um exemplo prático das possibilidades de utilização da arquitetura de escolha digital é a tendência para
escolher a opção do meio, demonstrada num experimento em que pessoas foram obrigadas a escolher um
lanche na tela de um computador. Realizado o teste sob pressão de tempo, descobriu‑se que os participantes
eram mais propensos a escolher a opção apresentada no meio da tela, mesmo que não fosse sua preferência
declarada. Cf. REUTSKAJA, Elena; NAGEL, Rosemarie; CAMERER, Colin F.; RANGEL, Antonio. Search dynamics
in consumer choice under time pressure: an eye‑tracking study. American Economic Review, v. 101, n. 2,
p. 900‑926.
23
SELA, Ayelet. e‑Nudging Justice: The Role of Digital Choice Architecture in Online Courts. Journal of Dispute
Resolution, 2019. p. 145.
24
25
26
digital, referindo‑se ao polêmico método que decide o vencedor das eleições nos
EUA. Um experimento do Facebook descreveu como a plataforma de mídia social
pode usar ativamente a análise de big data para manipular indivíduos durante as
campanhas eleitorais.27
Ademais, como já exposto, as técnicas de orientação de decisão baseadas em
big data possibilitam um nudge ainda mais poderoso, chamado de hypernudge.28
Isso porque a análise algorítmica de padrões de dados molda dinamicamente o con‑
texto de um indivíduo de maneira altamente personalizada, direcionando escolhas
que afetam o comportamento e a percepção do usuário individual, e aprimorando a
compreensão dos usuários sobre o mundo ao seu redor.
Essas técnicas podem atuar como uma forma suave de controle baseada em
design. No entanto, ao contrário dos nudges estáticos popularizados por Thaler e
Sunstein, nudges implementados com o uso de big data analytics (hypernudges)
são extremamente poderosos devido à sua contínua atualização, dinamicidade e
poder de penetração,29 demonstrando que a conexão entre nudges e resolução de
conflitos em ambientes digitais de escolha precisa ser problematizada para que não
violem a autonomia das partes envolvidas.
Há que se ter em mente que, apesar da intenção virtuosa por trás da teoria dos
nudges, a existência de ferramentas de persuasão de fácil implementação em am‑
bientes digitais levanta sérias questões éticas, pois podem ser utilizadas como dark
patterns, ou seja, “escolhas de design de interface que beneficiam um serviço on-line
ao coagir, direcionar ou enganar os usuários a tomar decisões que, se totalmente
informados e capazes de selecionar alternativas, eles podem não tomar”. Os dark
patterns atuariam, portanto, como uma espécie de padrão de design deliberadamen‑
te projetado para induzir os usuários a ações indesejadas,30 evidenciando, portanto,
a necessidade de se problematizar eventuais violações à autonomia dos usuários.
2 A utilização de nudges digitais em plataformas de ODR e a

autonomia privada do usuário
A constatação de que ambientes digitais podem ser utilizados como podero‑
sos nudges influenciando a tomada de decisão humana ganha especial relevância
27
YEUNG, Karen. Hypernudge: big data as a mode of regulation by design. Information, Communication &
Society, 2016.
28
Society, 2016.
29
Society, 2016.
30
BRIGNULL, Harry. Dark patterns: deception vs. honesty in UI Design. A List Apart, 1º nov. 2011; WALDMAN,
Ari Ezra. Cognitive biases, dark patterns, and the ‘privacy paradox’. 18 de setembro de 2019. Current Issues
in Psychology, v. 31, 2020.
no campo do direito processual, quando se percebe que a utilização de plataformas

digitais de resolução de conflitos vem se estabelecendo como uma tendência mun‑
dial.31 Por isso, o presente tópico se dedica a teorizar se o uso de nudges digitais
pode violar a autonomia das partes, propondo‑se, em seguida, formas de proteger
o usuário ao tomar decisões em ambientes de escolha digital.
Inevitavelmente, a discussão exige que se compreendam as objeções formula‑
das contra o paternalismo libertário – pressuposto para se falar em nudges –, uma
vez que é preciso analisar se a teoria proposta por Cass Sunstein e Richard Thaler
viola, por si só, a autonomia dos cidadãos.
Nesse cenário, as principais críticas feitas aos nudges podem ser assim sin‑
tetizadas: I) nudges são um insulto ao livre arbítrio; II) nudges dependem de uma
excessiva confiança no governo, o que é um problema, pois servidores públicos tam‑
bém podem fazer escolhas ruins; III) nudges são secretos, ao contrário das normas
jurídicas que veiculam proibições ou mandamentos explícitos; IV) nudges são ma‑
nipulativos; e V) as pessoas têm o “direito de errar”, o que não pode ser impedido
pela criação de nudges, por mais bem intencionados que sejam.
Apesar da seriedade das objeções acima, acredita‑se que elas não são capa‑
zes de condenar a utilização de nudges como uma possibilidade para guiar pessoas
a tomarem decisões melhores, incluindo aquelas tomadas em plataformas digitais
de resolução de conflitos.
Em primeiro lugar, é essencial apontar que os nudges não são um insulto ao
livre arbítrio. Isso porque só é considerado um nudge o mecanismo da arquitetura
de escolha que preserva a autonomia do usuário. Como o usuário é capaz de tomar
a decisão que melhor lhe convir, ainda que não seja aquela que poderia lhe trazer
mais benefícios, não há violação ao livre arbítrio. Ademais, muitos dos nudges exis‑
tentes são meramente educativos, pois buscam oferecer informações importantes
para a tomada de decisão.32 Ou seja, não se despreza a utilização antiética e mani‑
pulativa do design persuasivo, mas sua existência, por si só, não justifica proscrever
a utilização de um design ético.
Por sua vez, é verdade que aceitar um nudge depende de uma excessiva con‑
fiança no governo (nos casos em que entes públicos implementarem nudges), o
que é um problema, pois servidores públicos também podem fazer escolhas ruins.
Embora isso possa ser verdade, arquiteturas de escolha – boas ou ruins – são ine‑
vitáveis. Então, intencionalmente ou não, as ações governamentais sempre estarão
31
Para uma análise profunda sobre o fenômeno, cf. MALONE, Hugo; NUNES, Dierle. Manual da justiça digital:
compreendendo a online dispute resolution e os tribunais online. 1. ed. São Paulo: JusPodivm, 2022.
32
SUNSTEIN, Cass R.; REISCH, Lucia A. Trusting nudges: toward a bill of rights for nudging. London/New York:
Routledge, 2019. p. 119.
fornecendo nudges.33 Outrossim, em algumas situações parece ser óbvio o que é

uma decisão melhor. Como exemplo, cite‑se o fato de que ninguém pode dizer que
um nudge para ajudar as pessoas a se exercitarem seria uma opção ruim do Estado.
Não fosse o bastante, a teoria dos nudges se preocupa em evitar a implemen‑
tação de mecanismos que possam prejudicar os cidadãos. Conforme Sunstein e
Reisch defendem, é certo que os nudges devem ser limitados por requisitos demo‑
cráticos, incluindo transparência, debate público e monitoramento independente,
incluindo mecanismos para avaliar continuamente como eles funcionam na prática.34
Há, ainda, a objeção de que nudges seriam menos legítimos do que normas
jurídicas, uma vez que eles atuam em segredo, enquanto mandamentos e proibições
legais são publicamente divulgados. Não obstante a objeção, o objetivo do nudge
pode ser revelado, o que afasta eventual argumento sobre sua falta de transparência.
No que diz respeito à objeção de que nudges são manipulativos, deve ser res‑
saltado que informar não é manipular. Além disso, só serão manipulativos aqueles
nudges que ultrapassarem a capacidade de deliberação racional de uma pessoa.35
Embora alguns nudges trabalhem sobre os vieses cognitivos, não se pode dizer
que eles os exploram. Em nudges meramente informativos, não há nenhuma rela‑
ção com vieses. Em outros casos, os nudges servem justamente para evitar vieses
cognitivos, como fazer as pessoas pensarem mais no futuro (viés de presente) ou
sopesar melhor suas escolhas (otimismo irrealista).36
Também é equivocado dizer que os nudges partem da premissa de que as
pessoas são irracionais. Na verdade, a teoria trabalha com a premissa de que o ser
humano possui uma racionalidade limitada, a partir de diversos estudos de labora‑
tório e de campo já realizados no campo da economia comportamental.
Por fim, sobre o argumento que defende que as pessoas têm o direito de er‑
rar, o paternalismo libertário não impede que alguém erre. Apenas defende que a
escolha de uma pessoa deve ser feita da maneira mais informada possível, trans‑
formando o erro em uma escolha consciente, e não em uma escolha por falta de
informações adequadas.37
Não se pode olvidar, é certo, que há o risco de nudges mal‑intencionados,
criados para gerar vantagens para o responsável pela arquitetura de escolha. No
33
34
35
36
37
felicidade. Tradução de Ângelo Lessa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2019. p. 245‑248.
entanto, conforme Sunstein e Reisch sustentam, este conflito de interesses existe

em qualquer aspecto da vida. Assim, a solução não é eliminar o uso de nudges,
mas tentar alinhar os incentivos de ambas as partes. Quando isso não for possível,
deve se recorrer ao monitoramento e à transparência.38
As linhas acima demonstram que, apesar de os nudges não representarem
uma violação à autonomia do indivíduo, há sérias preocupações sobre seu uso mal‑
intencionado, de modo que se faz necessário teorizar sobre o controle do uso de
tais mecanismos, sobretudo quando aplicados para influenciar decisões tomadas
durante procedimentos de resolução de conflitos.
3 Uma proposta inicial: uma declaração de direitos para os

nudges
Para controlar o uso de nudges, é possível propor uma espécie de declaração
de direitos que garanta seu uso legítimo, o que se faz a partir da Sunstein e Reisch,
para os quais a noção de legitimidade significa que os governos e as políticas preci‑
sam receber um tipo de consentimento daqueles que estão sujeitos a eles. Logo, a
legitimidade dos nudges poderia ser garantida a partir da observância de seis prin‑
cípios de legitimidade que representam a forma como nudges devem ser aplicados
em observância aos direitos e interesses daqueles que serão por eles atingidos.
Em resumo, os seis princípios propostos são:
I) os arquitetos de escolha devem promover fins legítimos;
II) nudges devem: a) respeitar os direitos individuais; b) ser consistentes
com os valores e interesses das pessoas; c) ser transparentes em vez de
ocultos;
III) nudges não devem: a) tirar coisas das pessoas e entregá‑las a outras, sem
o seu consentimento explícito; b) manipular as pessoas.39
A compreensão destes princípios pode ser feita sob a ótica de Ronald Dworkin,
para o qual o direito pode ser visto como um conjunto coerente de princípios que
visam garantir o igual respeito e consideração por todos.40 Adota‑se a concepção
segundo a qual a distinção entre regras e princípios não é morfológica, mas lógico‑
argumentativa, de modo que é no debate que se pode entender se o postulado está
38
39
Routledge, 2019.
40
PEDRON, Flávio Quinaud; OMMATI, José Emílio Medauar. Seria possível a observância da integridade sem
processo? Uma resposta aos críticos. Revista de Processo, v. 326, p. 71‑101, abr. 2022. DTR\2022\8491.
p. 3.
sendo invocado como uma regra ou como um princípio.41 Isso não quer dizer que os
princípios não possuem força normativa. Os princípios são normativos porque acon‑
tecem, interpretativamente, no interior da atividade jurídica interpretativa.42
No entanto, é necessário que se mostre como a aplicação de um princípio
mantém uma coerência com o contexto global dos princípios que constituem uma
comunidade política.43 Assim, defende‑se a aplicação dos princípios a seguir a partir
da compreensão de que são reconhecidos por uma comunidade (historicidade), e
que devem ser interpretados conjuntamente com as peculiaridades do caso concre‑
to (facticidade), de modo a alcançar a resposta correta cabível.
Em primeiro lugar, a implementação de nudges deve promover fins legítimos.
Por mais que seja uma cláusula aberta, este princípio é capaz de evitar nudges que,
por exemplo, favoreçam maiorias em detrimento de minorias, homens em detrimen‑
to de mulheres, ou limitem a liberdade dos usuários. Conforme advertem Sunstein
e Reisch, “a questão se torna mais interessante, claro, quando há uma disputa
sobre o que conta como um fim legítimo”,44 o que só poderá ser definido em cada
sociedade e momento histórico.
Em segundo lugar, os nudges devem respeitar os direitos fundamentais, o que
evita a utilização de técnicas que limitem o exercício pleno de tais direitos. Adotando‑
se este princípio, é impossível, por exemplo, usar nudges em cédulas de votação
para influenciar decisões eleitorais. No campo do direito processual, este princípio
assume especial relevância no Brasil, em razão da adoção expressa de uma visão
constitucionalizada do processo, na qual direitos como o contraditório, a ampla de‑
fesa e o juiz natural possuem status de direitos fundamentais.
Em terceiro lugar, os nudges devem ser consistentes com os valores e interes‑
ses das pessoas. A questão mais tormentosa parece ser como definir estes inte‑
resses. Em quarto lugar, nudges não devem manipular as pessoas, tendo em vista
que há uma ampla defesa da sociedade pela garantia do livre arbítrio.45 No entanto,
a discussão sobre o que é uma manipulação ao livre arbítrio das pessoas é com‑
plexa, pois pode se defender que o livre arbítrio só estaria sendo violado quando a
prática de determinada conduta fosse proibida. Pode ser defendido, por exemplo,
que não há manipulação nos casos em que nudges apenas aumentam a qualidade
41
NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre; PEDRON, Flávio. Teoria geral do processo. 2. ed. Salvador: JusPodivm,
2021. p. 381‑382.
42
PEDRON, Flávio Quinaud; OMMATI, José Emílio Medauar. Seria possível a observância da integridade sem
processo? Uma resposta aos críticos. Revista de Processo, v. 326, p. 71‑101, abr. 2022. DTR\2022\8491.
p. 3.
43
ABBOUD, Georges; CARNIO, Henrique Garbellini; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Introdução à teoria e à filosofia
do direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 303.
44
45
da deliberação do usuário. Ademais, deve se perquirir que há autonomia efetiva

quando uma pessoa toma uma decisão sem possuir todas as informações que se‑
riam importantes, de modo que os nudges poderiam atuar não como violação, mas
como reforço e incremento do livre arbítrio.
Em quinto lugar, os nudges não devem tirar coisas das pessoas e entregá‑las
a outras pessoas sem o seu consentimento explícito. Segundo este princípio, não
seria possível utilizar nudges para, por exemplo, fazer as pessoas doarem para ins‑
tituições de caridade de forma automática.
Em sexto e último lugar, nudges devem ser transparentes em vez de ocultos.
Conforme pesquisa de Sunstein e Reisch, há uma oposição generalizada das pes‑
soas à publicidade subliminar,46 compreensão esta que pode justificar a exigência de
um princípio de transparência. A ideia por trás deste princípio é tratar o cidadão com
respeito. Apesar de ser um princípio capaz de trazer legitimidade para os nudges,
é preciso pensar como se dará sua aplicação, definindo qual nível de transparência
exigido e como garanti‑la. Também, é preciso definir se a transparência é exigível
apenas do Estado ou de qualquer participante de uma relação jurídica, como empre‑
sas desenvolvedoras de plataformas digitais de resolução de conflitos. Por fim, é
preciso lembrar que a transparência não pode ser aplicada em testes e pesquisas
do tipo A/B sobre nudges, sob pena de viciar seus resultados.
A proposição desses princípios para conferir legitimidade aos nudges pode ser
um importante passo para preservar a autonomia das partes em um sentido importan‑
te: as pessoas podem fazer o que quiserem, pois não serão proibidas ou coagidas.47
Por outro lado, haverá violação à autonomia quando um nudge violar direito da parte,
atentar contra seu interesse ou fazê‑la tomar uma decisão pior do que se esperava.
Essa proposta representa uma contribuição importante na medida em que re‑
conhece que liberdade de escolha pode ser diferente de autonomia. Ou seja, não
basta garantir a liberdade de escolha da parte, pois a autonomia significa um valor
mais profundo, no sentido de que só será autônomo aquele indivíduo que possuir
todas as informações necessárias para tomar uma decisão.
Para demonstrar o argumento de que liberdade de escolha não se confunde
com autonomia, é possível ilustrar a seguinte situação no campo das plataformas
de resolução on-line de conflitos: uma parte pode ser livre para escolher participar
de uma mediação estruturada por determinado fornecedor de serviços. Ou seja, a
liberdade foi garantida ao possibilitar que o usuário escolhesse participar de uma
46
47
mediação. Esta liberdade é suficiente para afirmar que o usuário possui autonomia
na decisão que vier a ser tomada?
Ao que parece, a resposta é negativa. Para que se garanta a efetiva autonomia
deste mesmo usuário, a arquitetura de escolha da plataforma não pode ser utiliza‑
da para influenciá‑lo a tomar decisões não desejadas. Pelo contrário, a plataforma
deve ser capaz de aumentar a capacidade de deliberação da parte. Será necessário
informar, por exemplo, que os valores de indenização pagos por este fornecedor em
sua plataforma são menores do que os valores que seriam pagos em uma mediação
estruturada pelo Judiciário.
Em casos como estes, deve ser indagado se a liberdade de escolha proporcio‑
nada gerou a autonomia da parte, o que releva a necessidade de se observar certas
diretrizes éticas para o uso de plataformas de on-line dispute resolution, conforme
será proposto no tópico a seguir.
4 A proteção do usuário a partir de diretrizes para o uso de

ODR
Já se defendeu em outra sede que uma aplicação democrática das técnicas de
virtualização dos métodos de resolução de conflitos é possível a partir da aplicação
do modelo constitucional de processo às plataformas de on-line dispute resolution
e aos tribunais on-line.48 Essa concepção viabiliza que o emprego da tecnologia te‑
nha sempre o fim máximo de garantir direitos fundamentais, e não apenas buscar
eficiências quantitativas, como redução de acervos processuais ou a máxima agili‑
dade na conclusão dos procedimentos.
No entanto, apesar de a aplicação do modelo constitucional do processo nas
plataformas de ODR se mostrar importante forma de proteção do cidadão contra o
uso irrefletido de tecnologias na resolução de conflitos, a criação de legislação es‑
pecífica é imperativa para que se possa tratar das especificidades destas platafor‑
mas, como os tipos de litígios elegíveis, limites de valores envolvidos, natureza e
características das entidades responsáveis pela resolução, obrigatoriedade de utili‑
zação das plataformas e, no ponto que interessa ao presente artigo, sobre questões
técnicas envolvendo arquitetura de escolha49 dos ambientes digitais.
Na União Europeia, há regulamentação específica sobre as entidades que ofe‑
recem serviços de resolução de conflitos desde 2013. Exige‑se, por exemplo, que as
48
MALONE, Hugo; NUNES, Dierle. Manual da justiça digital: compreendendo a online dispute resolution e os
tribunais online. 1. ed. São Paulo: JusPodivm, 2022.
49
Resolution, 2019. No mesmo sentido, cf. NUNES, Dierle; PAOLINELLI, Camilla Mattos. Novos Designs
Tecnológicos no Sistema de Resolução de Conflitos: ODR, e‑acesso à justiça e seus paradoxos no Brasil.
Revista de Processo. Vol. 314. Abr. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021.
entidades de resolução de conflitos estabelecidas no seu território que procuram ser

consideradas entidades de ADR transmitam à autoridade competente informações
como o seu nome, as suas coordenadas e o endereço do seu site eletrônico; dados
sobre a sua estrutura e o seu financiamento, informações sobre as pessoas singu‑
lares responsáveis pela resolução de litígios, a sua remuneração, o seu mandato e
o seu empregador; regras procedimentais; taxas cobradas; duração média da trami‑
tação dos procedimentos de resolução de litígios; idiomas em que as reclamações
podem ser apresentadas e em que os procedimentos podem ser conduzidos; quais
tipos de conflitos são abrangidos pelos procedimentos de resolução; e os motivos
pelos quais um conflito pode ser recusado.50
Por seu turno, o papel das autoridades competentes é tratado no art. 20 da
Diretiva nº 2013/11 da União Europeia, que exige que estas autoridades avaliem
se as entidades de resolução de conflitos que lhes foram notificadas podem ser
consideradas entidades de ADR e se satisfazem os requisitos de qualidade exigidos
no âmbito da União Europeia e do Estado no qual se encontram.51
No Brasil, a regulamentação específica quanto à on-line dispute resolution se
resume às resoluções expedidas pelo Conselho Nacional de Justiça. Nesse cenário,
enquanto não são promulgadas leis específicas sobre o tema, com a participação
da sociedade por meio do devido processo legislativo,52 ganham relevo diretrizes
éticas que sejam capazes de fornecer uma referência para as discussões, o desen‑
volvimento, o uso e a integração de plataformas de solução on-line dos conflitos em
consonância com o processo constitucional democrático e seus corolários, ou seja,
em atenção ao devido processo constitucional.53
Em 2001, Alan Wiener publicou um artigo compilando as diretrizes atinentes
à ODR até então estudadas.54 Sua cartilha, destinada a formuladores de políticas
e partes interessadas, foi a primeira síntese de todos os esforços de definição de
50
Art. 19 da Diretiva nº 2013/11/EU.
51
Com base na avaliação referida, as autoridades competentes devem elaborar uma lista de todas as entidades
de RAL que lhes tenham sido notificadas e que satisfaçam as condições previstas no nº 1. Se uma entidade
de resolução de litígios inserida na lista como uma entidade de RAL nos termos da presente diretiva deixar
de cumprir os requisitos referidos no nº 1, a autoridade competente em causa deve contatar essa entidade
de resolução de litígios, indicando quais os requisitos que deixaram de ser cumpridos pela entidade de
resolução de litígios e solicitando‑lhe que assegure imediatamente o seu cumprimento. Se, decorrido um
prazo de três meses, a entidade de resolução de litígios continuar a não cumprir os requisitos referidos no nº
1, a autoridade competente retira‑a da lista a que se refere o primeiro parágrafo do presente número. Essa
lista deve ser atualizada sem demora injustificada, e devem ser comunicadas à Comissão as informações
pertinentes.
52
Para uma visão democrática do processo legislativo, cf. DEL NEGRI, André. Processo constitucional e decisão
interna corporis. Belo Horizonte: Fórum, 2011.
53
NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre; PEDRON, Flávio. Teoria geral do processo. 2. ed. Salvador: JusPodivm,
2021.
54
WIENER, Alan. Regulations and standards for online dispute resolution: a primer for policymakers and
stakeholders. Disponível em: http://odr.info/ethics‑and‑odr/#_ftn1. Acesso em: 17 jan. 2021.
padrões mundiais em um único documento. Atualmente, são várias as diretrizes

propostas pela doutrina.
O National Center for Technology & Dispute Resolution, fundado em 1998 pe‑
los professores de Direito da Universidade de Massachusetts Ethan Katsh e Janet
Rifkin, sistematizou as diretrizes éticas que deveriam ser observadas para garantir
maior qualidade, efetividade e objetivo dos procedimentos de solução de conflitos
com a utilização de ferramentas tecnológicas, listando as seguintes diretrizes: aces‑
sibilidade, prestação de contas, competência técnica, confidencialidade, empodera‑
mento, igualdade, equidade, honestidade, imparcialidade, participação informada,
inovação, integração, obrigação legal, neutralidade, proteção contra danos, segu‑
rança e transparência.55
Por sua vez, Colin Rule abordou as diretrizes da transparência, acessibilidade,
adequação dos custos para consumidores, celeridade, independência, neutralida‑
de/imparcialidade, voluntariedade e representação técnica,56 enquanto Dorcas Quek
Anderson, ao tratar da implementação de ODR em tribunais, propôs a observância
das diretrizes da acessibilidade, segurança, imparcialidade/neutralidade, participa‑
ção informada, empoderamento, confiança e igualdade.57
No mesmo sentido, Leah Wing pontuou a necessidade de respeito às diretri‑
zes da participação informada, acessibilidade, responsabilidade, competência, con‑
fidencialidade, empoderamento, igualdade, justiça, honestidade, imparcialidade,
transparência, inovação, integração, obrigação legal, neutralidade, proteção contra
danos e segurança.58
No âmbito das organizações internacionais, a Uncitral formulou nota técnica lis‑
tando as seguintes diretrizes a serem observados pelas plataformas de ODR: justiça,
transparência, devido processo e prestação de contas.59 Por fim, a União Europeia,
ao regulamentar a resolução alternativa de litígios do consumo, determinou a ob‑
servância de diretrizes como competência técnica, independência, imparcialidade,
transparência, eficácia, equidade, liberdade, legalidade.60
Considerando todas as diretrizes já listadas pela doutrina, destacam‑se as
diretrizes do empoderamento e da transparência para o presente artigo, que pro‑
põe uma análise crítica do trade-off envolvendo nudges e autonomia das partes.
55
56
RULE, Colin. Online Dispute Resolution for Business: B2B, E‑commerce, Consumer, Employment, Insurance,
and Other Commercial Conflicts. San Francisco: Jossey‑Bass, 2002.
57
ANDERSON, Dorcas Quek. Ethical concerns in court‑connected online dispute resolution. International Journal
of Online Dispute Resolution, v. 5, n. 1‑2, p. 20‑38, 2019.
58
WING, Leah. Ethical principles for online dispute resolution. International Journal on Online Dispute Resolution,
2016. p. 24‑26.
59
NAÇÕES UNIDAS. UNCITRAL. Commission on International Trade Law. Technical Notes on Online Dispute
Resolution. New York, 2017.
60
União Europeia, Diretiva 2013/11/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21.5.2013.
Reconhece‑se, no entanto, que outras diretrizes podem ter aplicabilidade de modo

reflexo, o que pode ser pesquisado no futuro.
4.1 Do empoderamento das partes

No que diz respeito à primeira diretriz relacionada à autonomia das partes, o
empoderamento representa o dever que as plataformas de ODR têm de ser projetadas
e implementadas para permitir o crescimento e a mudança positiva para indivíduos,
relacionamentos, sistemas e sociedade, aumentando assim o acesso à justiça e as
oportunidades para que as partes façam escolhas e tomem decisões.61 Para garantir
o empoderamento e a autodeterminação das partes em plataformas privadas, deve
ser garantido o pleno direito de voz, isto é, as partes devem ter direito efetivo de
escolher participar e, quando escolherem, devem poder se manifestar livremente,
com a confiança de que suas pretensões serão levadas a sério.
Para Dorcas Quek Anderson, o empoderamento está ligado às ideias de eman‑
cipação, autodeterminação e autonomia das partes, razão pela qual não se pode
obrigar uma parte a participar de uma mediação on-line, pois a compulsoriedade
violaria seu direito de escolha. Como o procedimento deve ser consensual, a com‑
pulsoriedade esvazia por completo sua natureza.62
No mesmo sentido, Colin Rule sustenta que “a natureza voluntária da resolução
de disputas é essencial para envolver as partes no processo e obter sua adesão a
qualquer resolução alcançada”.63 Embora exista divergência entre as plataformas e
estudiosos sobre este princípio, Rule sustenta que se os mecanismos de ODR fo‑
rem coercitivos de qualquer forma, mesmo com boas intenções, existirá o risco de
as partes reagirem negativamente.64
A regulamentação da União Europeia sobre o tema é explícita ao determinar
que os Estados‑Membros devem assegurar que os acordos entre consumidores e
comerciantes no sentido de apresentar queixa a uma entidade de ADR não sejam
vinculativos para os consumidores se tiverem sido celebrados antes da ocorrência
do litígio e se tiverem por efeito privar os consumidores do seu direito de intentar
uma ação em um tribunal.65
61
62
of Online Dispute Resolution, v. 5, n. 1‑2, p. 20‑38, 2019. p. 9.
63
and Other Commercial Conflicts. San Francisco: Jossey‑Bass, 2002. p. 280.
64
65
Art. 10 da Diretiva 2013/11/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21.5.2013.
Ao analisar plataformas de ODR projetadas por tribunais, Ethan Katsh e Orna

Rabinovich‑Einy já defenderam que a adoção de métodos adequados de resolução de
conflitos como uma etapa procedimental obrigatória levou à erosão da distinção entre
sistema formal e sistema informal de solução de conflitos e muito do que acontece
nos tribunais virou um sistema “semiformal” de solução, mais baseado na eficiência
do que na solução consensual das disputas.66 Embora a digitalização dos métodos de
resolução de conflitos nos tribunais e em organizações privadas seja uma tendência
inevitável, a crítica dos autores destaca a preocupação que deve haver com a utiliza‑
ção de sistemas ODR voltados à aplicação deontológica do direito, e não baseados
apenas na eficiência.
4.2 Da diretriz da transparência

Os riscos relacionados à utilização de nudges realçam a importância de se
garantir a total transparência e a participação informada dos usuários. A diretriz da
transparência e a consequente necessidade de participação informada têm grande
importância nas plataformas de ODR, uma vez que a utilização de ferramentas tec‑
nológicas pode encobrir interesses das partes mediante omissão de sua real identi‑
dade, pode dificultar a atuação daqueles que têm mais dificuldade de compreender
o funcionamento dos mecanismos tecnológicos e pode criar um risco de vazamento
e utilização indevida de dados.67
A transparência reflete a preocupação com o poder que a ODR terá. Se os
consumidores forem obrigados a usar ODR, e perderem a capacidade de reivindicar
direitos perante o sistema público de justiça, haverá uma vulnerabilidade significati‑
va. O controle das plataformas de ODR e as possibilidades de fraude também preo‑
cupam. Por isso, o procedimento precisa ser completamente transparente para os
usuários e para observadores externos, que poderão avaliar quais tipos de conflitos
estão sendo tratados, quais os mecanismos utilizados, quem são os terceiros neu‑
tros em atividade, quais as resoluções estão sendo alcançadas68 e eventuais riscos
decorrentes das arquiteturas de escolha empregadas.
Diante destes perigos, devem ser envidados todos os esforços possíveis para
tornar transparentes os verdadeiros propósitos e riscos existentes, incluindo: a for‑
ma dos procedimentos de resolução de conflitos; as identidades, afiliações, obri‑
gações e conflitos de interesse das partes, entidades e sistemas; e as políticas e
66
RABINOVICH‑EINY, Orna; KATSH, Ethan. The New New Courts. Amer. UL Rev., p. 165‑215, 2017. p. 184.
Disponível em: https://ssrn.com/abstract=3508460. Acesso em: 20 jan. 2020.
67
of Online Dispute Resolution, v. 5, n. 1‑2, p. 20‑38, 2019.
68
and Other Commercial Conflicts. San Francisco: Jossey‑Bass, 2002. p. 273‑274.
sistemas de segurança de dados, confidencialidade e privacidade envolvidos69 e os

mecanismos que podem impactar na arquitetura de escolhas. No mesmo sentido,
defende‑se que deve haver total divulgação de qualquer relacionamento entre os ad‑
ministradores de sistemas de ODR e fornecedores, para que os usuários do serviço
sejam informados sobre possíveis conflitos de interesse.70
No entanto, deve ser percebido que, mais do que evitar os riscos, a participação
dos usuários deve ser precedida de informações plenas, cabendo às plataformas
garantir que as partes saibam como o procedimento on-line funcionará antes de co‑
meçar, quem gerencia o processo, quem terá acesso aos dados71 e, sendo o caso,
disponibilizar para análise os algoritmos que impactam as decisões.72
Portanto, para que as plataformas privadas de ODR sejam efetivamente trans‑
parentes, devem se preocupar em garantir a divulgação explícita aos participantes
de todas as informações sobre riscos e benefícios do procedimento, providencian‑
do, sempre que possível, a aceitação voluntária pelos usuários dos riscos advindos
de sua participação.
A preocupação com a transparência é notada no âmbito da União Europeia, pois
o art. 7º, item 1, Diretiva nº 2013/11/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de
21.5.2013 determina que as entidades de resolução de conflitos devem divulgar em
seus sites quem são as pessoas responsáveis pela ADR, o método pelo qual são
nomeadas e a duração do seu mandato; a competência, a imparcialidade e a inde‑
pendência das pessoas responsáveis, no caso de serem empregadas ou remunera‑
das exclusivamente pelo comerciante; as regras procedimentais e os motivos pelos
quais a entidade de ADR pode recusar o tratamento de um conflito; e os tipos de re‑
gras que a entidade de ADR pode tomar como base para a resolução dos conflitos.73
Ademais, os Estados‑Membros da União Europeia devem assegurar que as
entidades de ADR divulguem nos seus sites relatórios anuais de atividade, nos
quais contenham informações como o número de litígios recebidos e os tipos de
queixas a que se referem; problemas sistemáticos ou importantes que ocorram fre‑
quentemente e que conduzam a litígios entre consumidores e comerciantes; a taxa
69
JOINT TECHNOLOGY COMMITTEE. ODR for Courts. Version 2.0. Updated and Adopted 29 nov. 2017.
70
NAÇÕES UNIDAS. UNCITRAL. Commission on International Trade Law. Technical Notes on Online Dispute
Resolution. New York, 2017. p. 2. Tradução livre do original: “It is desirable to disclose any relationship
between the ODR administrator and a particular vendor, so that users of the service are informed of potential
conflicts of interest”.
71
72
Alguns sistemas judiciais de ODR fornecem consultas públicas sobre as decisões tomadas anteriormente.
Cf. http://www.housing.gov.bc.ca/rtb/search.html. Sobre o dever de os modelos de inteligência artificial
garantirem a explicabilidade de suas decisões, cf. NUNES, Dierle; MORATO, Otávio. A explicabilidade da
inteligência artificial e o devido processo tecnológico. Conjur, 7 jul. 2021. Disponível em: https://www.conjur.
com.br/2021‑jul‑07/opiniao‑explicabilidade‑ia‑devido‑processo‑tecnologico. Acesso em: 13 jul. 2021.
73
União Europeia, Diretiva 2013/11/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21.5.2013, sobre a resolução
alternativa de litígios de consumo, que altera o Regulamento (CE) n.º 2006/2004 e a Diretiva 2009/22/CE.
de litígios recusados e os motivos invocados para essa recusa; a taxa de soluções

propostas ou impostas a favor do consumidor e a favor do comerciante, e a taxa de
litígios resolvidos amigavelmente; o tempo necessário, em média, para a resolução
dos conflitos; e a taxa de cumprimento dos resultados dos procedimentos de ADR,
se conhecida.74
Todas essas preocupações demonstram que deve haver um entrelaçamento
entre confidencialidade, transparência e participação informada, pois, apesar dos
riscos advindos da resolução dos conflitos em ambientes on-line, é necessária a di‑
vulgação explícita de todos os riscos e benefícios advindos do uso da ODR, exigindo‑
se uma espécie de termo de consentimento livre e esclarecido.75
O grande problema a ser enfrentado pelos projetistas de sistemas de resolução
de conflitos consistirá na forma como estas informações serão efetivamente aces‑
sadas pelo usuário. Bastará um texto, como os contratos eletrônicos que as partes
mal leem? Uma solução seria apostar em ferramentas interativas que realizassem
um diálogo entre o sistema e o usuário, buscando prestar uma informação de quali‑
dade e efetiva. Também, a assistência por advogado eliminaria este problema, pois
a responsabilidade de informar seria passada da plataforma ODR para o advogado,
que responde na esfera própria de seu órgão de classe. Ainda que os procedimen‑
tos de resolução de conflitos nas plataformas de ODR não se baseiem em direitos,
é importante garantir que as partes estejam devidamente informadas sobre suas
escolhas. Isso pode ser garantido com a presença de um advogado, que deve ser
permitida pelos provedores.76
Embora já exista preocupação com a transparência no âmbito da legislação
europeia,77 não há disposições acerca da utilização de mecanismo de arquitetura
de escolha, de modo que há espaço para aprimoramento da regulamentação, tendo
como norte que o objetivo principal, tanto no setor público quanto no setor priva‑
do, deverá ser o aumento da transparência.78 Nesse contexto, é possível trabalhar
com o princípio da publicidade segundo John Rawls, o qual “[...] proíbe o governo
de escolher uma política que não consiga nem queira defender publicamente diante
74
Art. 7º, item 2, Diretiva 2013/11/UE.
75
of Online Dispute Resolution, v. 5, n. 1‑2, p. 20‑38, 2019. p. 11.
76
77
Também está em tramitação no Congresso americano o Deceptive Experiences To Online Users Reduction –
DETOUR Act (Lei de Redução de Experiências Enganosas para Usuários On-line), que visa proibir “[...]
grandes operadoras online de manipular seus produtos para induzir os consumidores a fornecer informações
pessoais ou dar consentimento. O projeto de lei também proíbe essas operadoras de estudar os padrões
comportamentais de subconjuntos de usuários sem primeiro obter consentimento informado e proíbe o design
de produtos online que levem ao uso compulsivo por crianças” (Disponível em: https://www.congress.gov/
bill/117th‑congress/senate‑bill/3330).
78
felicidade. Tradução de Ângelo Lessa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2019. p. 245‑246.
de seus cidadãos”.79 O governo deve tratar a população com respeito, o que não
acontece quando a manipula, razão pela qual devem ser vedadas mentiras e a uti‑
lização de pessoas como um meio, não como um fim. Estes argumentos baseados
no princípio da publicidade de Rawls são um bom filtro para se definir quando se
pode utilizar um nudge.
Todas as considerações acima colocam em pauta a necessidade de se dimen‑
sionar novos direitos fundamentais que protejam a liberdade cognitiva e os direitos
à privacidade mental, integridade mental e continuidade psicológica,80 como já re‑
conhecido pela Constituição chilena.81
Considerações finais
Verificou‑se na presente pesquisa a relação existente entre a tendência con‑
temporânea de resolução de conflitos em ambientes digitais e a possibilidade de
utilização de nudges, a partir da teoria proposta no campo da economia comporta‑
mental por Richard Thaler e Cass Sunstein. A pesquisa realizada demonstrou que
a implementação de nudges digitais é mais fácil e rápida. Além disso, a internet
oferece funcionalidades específicas, como o rastreamento de usuários, de suas pre‑
ferências, localização, horários de acesso, personalidades, seus estilos cognitivos
e seus estados emocionais, o que permite a personalização dos nudges apresenta‑
dos, tornando‑os potencialmente mais eficazes.
Ao contrário dos nudges estáticos popularizados por Thaler e Sunstein, nudges
implementados com o uso de big data analytics (hypernudges) são extremamente
poderosos devido a sua contínua atualização, dinamicidade e poder de penetração,
demonstrando que a conexão entre nudges e resolução de conflitos em ambientes
digitais de escolha precisa ser problematizada para que não haja violações à auto‑
nomia das partes envolvidas.
Não obstante os riscos envolvidos, os estudos realizados evidenciam que é
possível utilizar nudges para que o design das plataformas possibilite uma melhor
deliberação das partes e aumente a compreensão das consequências de sua esco‑
lha (arquitetura da informação democrática). Isso porque o paternalismo libertário
79
80
YUSTE, Rafael et al. Four ethical priorities for neurotechnologies and AI. Nature, v. 551, p. 159‑163, 2017.
DOI: https://doi.org/10.1038/551159a; IENCA, Marcelo. Common human rights challenges raised by
different applications of neurotechnologies in the biomedical field. Council of Europe, 2021.
81
“Artículo 19. ‑ La Constitución asegura a todas las personas: 1º‑ El derecho a la vida y a la integridad física
y psíquica de la persona. [...] Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo. El desarrollo científico y
tecnológico estará al servicio de las personas y se llevará a cabo con respeto a la vida y a la integridad física
y psíquica. La ley regulará los requisitos, condiciones y restricciones para su utilización en las personas,
debiendo resguardar especialmente laactividad cerebral, así como la información proveniente de ella”
(Disponível em: https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1166983).
defende que a escolha de uma pessoa deve ser feita da maneira mais informada
possível, transformando o erro em uma escolha consciente, e não em uma escolha
por falta de informações adequadas.
Lado outro, nudges não devem ser utilizados em procedimentos de resolução
de conflitos para influenciar uma parte em detrimento da outra. A uma, porque vio‑
lam a transparência. A duas, porque se utilizados por tribunais podem representar
quebra da imparcialidade. Preocupa a possibilidade de que as pessoas escolham
uma opção diferente de sua preferência em razão da localização da informação ou
visualização de opções na tela. Embora ainda não existam dados empíricos sobre
a influência que diferentes elementos de user experience (UX) e user interface (UI)
exercem sobre a tomada de decisão no âmbito da ODR, a arquitetura de escolha
baseada em evidências é necessária para garantir a neutralidade dos tribunais, evi‑
tar preconceitos e promover a autodeterminação dos litigantes.
Para impedir o uso mal‑intencionado dos nudges, propõe‑se momentaneamente
a adoção de uma espécie de declaração de direitos que garanta seu uso legítimo,
o que se faz a partir dos estudos de Cass Sunstein e Lucia Reisch, para os quais a
noção de legitimidade significa que os governos e as políticas precisam receber um
tipo de consentimento daqueles que estão sujeitos a eles. Logo, a legitimidade dos
nudges poderia ser garantida a partir da observância de seis princípios de legitimi‑
dade que representam a forma como nudges devem ser aplicados em observância
aos direitos e interesses daqueles que serão por eles atingidos.
Em resumo, os seis princípios propostos são: I) nudges devem promover fins
legítimos; II) nudges devem respeitar os direitos individuais; III) nudges devem ser
consistentes com os valores e interesses das pessoas; IV) nudges não devem tirar
coisas das pessoas e entregá‑las a outras sem o seu consentimento explícito; V)
nudges não devem manipular as pessoas; e VI) nudges devem ser transparentes
em vez de ocultos.
Além destes princípios, a proteção da autonomia das partes pode ser alcança‑
da a partir da adoção de diretrizes éticas que visem à garantia do devido processo
em plataformas de ODR, destacando‑se no presente estudo as diretrizes do empo‑
deramento e da transparência, as quais exigem uma participação livre e informada
de todas as partes. Reconhece‑se, no entanto, que outras diretrizes podem ter apli‑
cabilidade de modo reflexo, o que pode ser pesquisado no futuro.
Para garantir o empoderamento e a autodeterminação das partes em platafor‑
mas privadas, deve ser garantido o pleno direito de voz, isto é, as partes devem ter
direito efetivo de escolher participar e, quando escolherem, devem poder se mani‑
festar livremente, com a confiança de que suas pretensões serão levadas a sério.
Ademais, devem ser envidados todos os esforços possíveis para tornar trans‑
parentes os verdadeiros propósitos e riscos existentes, incluindo: a forma dos
procedimentos de resolução de conflitos; as identidades, afiliações, obrigações e

conflitos de interesse das partes, entidades e sistemas; e as políticas e sistemas
de segurança de dados, confidencialidade e privacidade envolvidos, e os mecanis‑
mos de arquitetura de escolha empregados.
Portanto, para que as plataformas privadas de ODR sejam efetivamente trans‑
parentes, devem se preocupar em garantir a divulgação explícita aos participantes
de todas as informações sobre riscos e benefícios do procedimento, providencian‑
do, sempre que possível, a aceitação voluntária pelos usuários dos riscos advindos
de sua participação. Espera‑se, assim, que os princípios e diretrizes apresentados
atuem de modo a conscientizar as partes envolvidas em procedimentos de resolu‑
ção de conflitos quanto aos riscos de manipulação, dotando‑as de maior autonomia
na condução de seus interesses, garantindo‑se o consentimento informado e a li‑
berdade cognitiva.
Em conclusão, defende‑se que, além de se garantir a liberdade da parte em
utilizar uma plataforma digital de resolução de conflitos, deve se garantir sua efeti‑
va autonomia, o que só será possível se nudges forem utilizados para aumentar a
capacidade de deliberação, e não para influenciar decisões não desejadas.
Referências
ABBOUD, Georges; CARNIO, Henrique Garbellini; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Introdução à teoria e
à filosofia do direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.
ANDERSON, Dorcas Quek. Ethical concerns in court‑connected online dispute resolution. International
Journal of Online Dispute Resolution, v. 5, n. 1‑2, p. 20‑38, 2019.
BENARTZI, Shlomo; LEHRER, Jonah. The smarter screen: surprising ways to influence and improve
online behavior. New York: Portfolio/Penguin, 2015.
BRIGNULL, Harry. Dark patterns: deception vs. honesty in UI Design. A List Apart, 1º nov. 2011.
DAVENPORT, Thomas H.; BECK, John C. The attention economy: understanding the new currency
of business. Boston: Harvard Business School Press, 2001.
DEL NEGRI, André. Processo constitucional e decisão interna corporis. Belo Horizonte: Fórum, 2011.
IENCA, Marcelo. Common human rights challenges raised by different applications of
neurotechnologies in the biomedical field. Council of Europe, 2021.
KAHNEMAN, Daniel. Rápido e devagar: duas formas de pensar. Tradução de Cássio de Arantes
Leite. Rio de Janeiro: Objetiva, 2012.
MALONE, Hugo; NUNES, Dierle. Manual da justiça digital: compreendendo a online dispute resolution
e os tribunais online. 1. ed. São Paulo: JusPodivm, 2022.
MIRSCH, Tobias; LEHRER, Christiane; JUNG, Reinhard. Digital nudging: altering user behavior in
digital environments. Proceedings der 13. Internationalen Tagung Wirtschaftsinformatik (WI 2017),
St. Gallen.
NAÇÕES UNIDAS. UNCITRAL. Commission on International Trade Law. Technical Notes on Online
Dispute Resolution. New York, 2017.
NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre; PEDRON, Flávio. Teoria geral do processo. 2. ed. Salvador:
JusPodivm, 2021.
NUNES, Dierle; MORATO, Otávio. A explicabilidade da inteligência artificial e o devido processo
tecnológico. Conjur, 7 jul. 2021. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021‑jul‑07/opiniao‑
explicabilidade‑ia‑devido‑processo‑tecnologico. Acesso em: 13 jul. 2021.
NUNES, Dierle; PAOLINELLI, Camilla Mattos. Novos designs tecnológicos no sistema de resolução
de conflitos: ODR, e‑acesso à justiça e seus paradoxos no Brasil. Revista de Processo, São Paulo,
v. 314, abr. 2021.
PAYNE, J. W.; VENKATRAMAN, V. Opening the black box: conclusions to a handbook of processing
methods for decision research. In: SCHULTE‑MECKLENBECK, M.; KÜHBERGER, A.; RANYARD, R.
(Ed.) A Handbook of Process Tracing Methods for Decision Research: A Critical Review and User’s
Guide. New York: Taylor & Francis, 2011.
PEDRON, Flávio Quinaud; OMMATI, José Emílio Medauar. Seria possível a observância da integridade
sem processo? Uma resposta aos críticos. Revista de Processo, v. 326, p. 71‑101, abr. 2022.
DTR\2022\8491.
RABINOVICH‑EINY, Orna; KATSH, Ethan. The New New Courts. Amer. UL Rev., p. 165‑215, 2017.
Disponível em: https://ssrn.com/abstract=3508460. Acesso em: 20 jan. 2020.
RAMIRO, Thomas; FERNANDEZ, Ramon Garcia. O nudge na prática: algumas aplicações do
paternalismo libertário às políticas públicas. Revista Textos de Economia, v. 20, n. 1, 2017.
REUTSKAJA, Elena; NAGEL, Rosemarie; CAMERER, Colin F.; RANGEL, Antonio. Search dynamics in
consumer choice under time pressure: an eye‑tracking study. American Economic Review, v. 101,
n. 2, p. 900‑926.
RULE, Colin. Online Dispute Resolution for Business: B2B, E‑commerce, Consumer, Employment,
Insurance, and Other Commercial Conflicts. San Francisco: Jossey‑Bass, 2002.
SCHNEIDER, Christoph; WEINMANN, Markus; VOM BROCKE, Jan. Digital Nudging – Guiding Choices
by Using Interface Design. Communications of the ACM, v. 61, n. 7, p. 67‑73, 2018.
SELA, Ayelet. e‑Nudging Justice: The Role of Digital Choice Architecture in Online Courts. Journal
of Dispute Resolution, 2019.
SIMON, Herbert A. Designing organizations for an information‑rich world. In: GREENBERGER, M.
(Ed.). Computers, communication, and the public interest. Baltimore: Johns Hopkins Press, 1971.
SIMON, Herbert A. Rationality as process and as product of thought. Am. Econ. Rev., v. 68, p.
1‑16, 1978.
SUNSTEIN, Cass R.; REISCH, Lucia A. Trusting nudges: toward a bill of rights for nudging. London/
New York: Routledge, 2019.
THALER, Richard H.; SUNSTEIN, Cass R. Nudge: como tomar melhores decisões sobre saúde,
dinheiro e felicidade. Tradução de Ângelo Lessa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2019.
WALDMAN, Ari Ezra. Cognitive biases, dark patterns, and the ‘privacy paradox’. 18 de setembro de
2019. Current Issues in Psychology, v. 31, 2020.
WANSINK, Brian; KENT, Robert J.; HOCH, Steve. An anchoring and adjustment model of purchase
quantity decisions. Journal of Marketing Research, v. 35, p. 71‑81, 1º fev. 1998.
WEINMANN, Markus; SCHNEIDER, Christoph; VOM BROCKE, Jan. Digital Nudging. Business &
Information Systems Engineering, v. 58, n. 6, p. 433‑436.
WIENER, Alan. Regulations and standards for online dispute resolution: a primer for policymakers
and stakeholders. Disponível em: http://odr.info/ethics‑and‑odr/#_ftn1. Acesso em: 17 jan. 2021.
WING, Leah. Ethical principles for online dispute resolution. International Journal on Online Dispute
Resolution, 2016.
YEUNG, Karen. Hypernudge: big data as a mode of regulation by design. Information, Communication
& Society, 2016.
YUSTE, Rafael et al. Four ethical priorities for neurotechnologies and AI. Nature, v. 551, p. 159‑163,
2017. DOI: https://doi.org/10.1038/551159a.
Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2018 da Associação

Brasileira de Normas Técnicas (ABNT):
MALONE, Hugo; NUNES, Dierle. Explorando a racionalidade limitada do homo

sapiens: a implementação de nudges em plataformas digitais de resolução
de conflitos e a autonomia privada das partes. Revista Brasileira de Direito
Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 31, n. 123, p. 103‑127, jul./set.
2023. DOI: 10.52028/RBDPRO.V31i123.230603MG.
Recebido em: 19.10.2023

Aprovado em: 13.04.2023

Implementacao de Nudges em Plataformas D

Enviado por

Dados do documento

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Implementacao de Nudges em Plataformas D

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

DOI: 10.52028/RBDPRO.V31i123.

Explorando a racionalidade limitada

Resumo: O presente artigo analisa teoricamente se a implementação de nudges em plataformas de on-

A partir das constatações obtidas nos dois primeiros capítulos, os capítulos 3

1 A utilização de nudges digitais em plataformas de on-line

disponibilidade, representatividade, otimismo e excesso de confiança, aversão à

Tabela – Efeitos psicológicos extraídos da literatura

A partir deste levantamento, é possível cogitar algumas formas de explorar

O enquadramento (framing) – cuja análise é essencial no âmbito dos nudges –

Em estudo dedicado à utilização de nudges em plataformas digitais para reso‑

2 A utilização de nudges digitais em plataformas de ODR e a

no campo do direito processual, quando se percebe que a utilização de plataformas

fornecendo nudges.33 Outrossim, em algumas situações parece ser óbvio o que é

entanto, conforme Sunstein e Reisch sustentam, este conflito de interesses existe

3 Uma proposta inicial: uma declaração de direitos para os

da deliberação do usuário. Ademais, deve se perquirir que há autonomia efetiva

4 A proteção do usuário a partir de diretrizes para o uso de

entidades de resolução de conflitos estabelecidas no seu território que procuram ser

padrões mundiais em um único documento. Atualmente, são várias as diretrizes

Reconhece‑se, no entanto, que outras diretrizes podem ter aplicabilidade de modo

4.1 Do empoderamento das partes

Ao analisar plataformas de ODR projetadas por tribunais, Ethan Katsh e Orna

4.2 Da diretriz da transparência

sistemas de segurança de dados, confidencialidade e privacidade envolvidos69 e os

de litígios recusados e os motivos invocados para essa recusa; a taxa de soluções

procedimentos de resolução de conflitos; as identidades, afiliações, obrigações e

Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2018 da Associação

MALONE, Hugo; NUNES, Dierle. Explorando a racionalidade limitada do homo

Recebido em: 19.10.2023

Você também pode gostar