PARECER JURDICO

RELATRIO

Gabriela Oliveira Cordeiro, 18 anos, residente em Terespolis, Rio de Janeiro, obteve permisso do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro em 18 de novembro de 2003, para realizar um aborto, aps seus mdicos confirmarem que o feto sofria de anencefalia, quer dizer no possua crebro, portanto, no sobreviveria fora do tero. O Tribunal entendeu que deveria ser feita uma interpretao extensiva do art. 128 do Cdigo Penal, que apenas permite o aborto em caso de gravidez que resulta de estupro, com consentimento da gestante e se no h outra medida para salvar a vida da gestante. Entretanto, quando tudo estava encaminhado para realizao do aborto, um padre catlico ingressou perante ao Supremo Tribunal Justia com um habeas corpus em favor do nascituro. Assim, em 26 de novembro, cassada a deciso do TJ-RJ, pela Ministra Laurita Vaz, que proibiu a prtica do aborto, considerando que no h previso expressa no Cdigo Penal para tais casos. Em 17 de fevereiro de 2004, a Quinta Turma do STJ confirmou a deciso da Ministra. Em 26 de fevereiro, um grupo de defesa do direito de escolha das mulheres ingressou perante o STF com um novo habeas corpus HC 84025 em favor da gestante, alegando que a deciso do STJ feria a dignidade da pessoa da mulher grvida e sua autonomia da vontade. Todavia, Gabriela desistiu do aborto, ficando prejudicado o julgamento do habeas corpus em razo da informao que foi noticiada durante a sesso de julgamento, de modo que ficou perdido o objeto do habeas corpus. Gabriela deu luz em 28 de fevereiro de 2004 a uma criana que batizou de Maria Vida. O corao da criana parou de bater sete minutos depois do parto. Faz-se ressaltar que o caso acendeu polmica, e apesar de no ter mais objeto do habeas corpus, tanto o Ministro Joaquim Barbosa, relator, quanto o Ministro Celso de Mello adiantaram suas opinies sobre o assunto, mostrando-se favorveis no-punio do aborto nos casos em que o feto sofre a encefalia. Logo depois, a Confederao Nacional dos Profissionais de Sade (CNPS), representada por Lus Roberto Barroso, ingressou com Argio de Descumprimento a Preceito Fundamento (ADPF 54/2004), com a inteno de obter pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto.

A autora argumentou que, impor a mulher o dever de carregar por nove meses um feto que sabe, com plenitude de certeza, no sobreviver, causando-lhe dor, angustia e frustrao, importa a violao de sua dignidade humana. Em 1 de julho de 2004, o Ministro Marco Aurlio, do STF, concedeu monocraticamente a medida liminar requerida, reconhecendo o direito constitucional de a gestante submeter-se operao teraputica de partos anencfalos, a partir de laudo mdico atestando a anomalia que atingiu o feto. Porm, no plenrio a medida liminar foi cassada, com maioria dos Ministros do STF entendendo que aquela relevante matria no podia ser decidida atravs de medida liminar. Depois de superada a discusso, o STF passou a apreciar o cabimento processual da Argio de Descumprimento a Preceito Fundamental.

FUNDAMENTAO

Nas palavras de Poliana Guimares Rezende (2006), anencefalia uma patologia congnita que afeta a configurao enceflica e dos ossos do crnio que rodeiam a cabea. A conseqncia deste problema um desenvolvimento mnimo do encfalo, o qual com freqncia apresenta uma ausncia parcial ou total do crebro (regio do encfalo responsvel pelo pensamento, a vista, o ouvido, o tato e os movimento). A parte posterior do crnio aparece sem fechar e possvel, ademais, que faltem ossos nas regies laterais e anterior da cabea No atual estgio da medicina planamente possvel que a existncia desta anomalia seja diagnosticada quando o novo ser ainda repousa no ventre materno. O diagnostico de anencefalia pode ser realizado a partir de doze semanas, por meio de ultra-sonografia, haja vista que nesse perodo j possvel a visualizao por intermdio desse exame do segmento ceflico do feto. Em todos os casos a anencefalia leva o produto da concepo morte, sendo que na maioria das vezes o feto morre ainda no ventre materno, enquanto os que consegue nascer ainda com vida acabam morrendo na primeira semana aps o nascimento. Adriana Tenrio Antunes Reis (2007) deixa explicito quais seriam as complicaes que podem ocorrer, durante e aps o parto, que seriam comuns s gestantes de fetos com anomalia: Entre as complicaes que podem ocorrer durante e aps a gestao do feto anenceflico, esto relacionadas as seguintes: prolongamento da gestao alm do perodo normal de 40 semanas; aumento do lquido amnitico, o que pode ocasionar dificuldades de respirao, de funcionamento do corao da gestante e at lev-la morte; aumento da presso arterial, comprometendo o bem-estar fsico da

gestante; puerprio (dores do parto) com maior incidncia de hemorragias maternas por falta de contratibilidade uterina; maior incidncia de infeces ps-cirrgicas devido s manobras obsttricas do parto de termo; alteraes comportamentais e psicolgicas de grande monta para gestante. Com respeito ao tema enfocado, dois direitos fundamentais constitucionais devem ser levados em considerao: o da proteo vida (art. 5, CF) e o da dignidade a pessoa humana (art. 1, III, CF). Ambos sero respeitados com a interrupo da gravidez? Se em conflito, qual deles deve prevalecer? A propsito a abalizada opinio de Luiz Roberto Barroso: Adiar o parto, que no ser uma celebrao da vida, mas um ritual de morte, viola a integridade fsica e psicolgica da gestante, em situao anloga da tortura. (Correio Brasiliense. Braslia, segunda-feira, 2 de agosto de 2004). Tambm sobre o tema vale o pensamento de Luiz Vicente Cernicchiario: No nos parece razovel aguardar-se o final da gestao para ser consentida, a na hiptese mencionada, a interrupo da gravidez. O ser humano tambm se caracteriza por sua constituio fsica. A gestao somente se justifica para reproduzir o homem. A ausncia de crebro (anencefalia), para hiptese no se confunde com anomalias fsicas outro grande debate afeta profundamente as caractersticas fsicas do prprio homem, ou explica a cincia, a sobrevivncia de curto espao de tempo, no ultrapassando em regra, cinco dias.(Revista Consulex, ano VII, n 174) Tambm necessrio que definamos se o feto anenceflico um ser vivo luz da legislao em vigor (Lei n 9434/97). Genericamente, a Constituio Federal, no caput do Art. 5, consagra o direito vida como fundamental: Art. 5. Todos so iguais perante a Lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes. J o direito fundamental da dignidade da pessoa humana encontra respaldo no art. 1, III, da Constituio Federal, que ensina que tal direito fundamento da Repblica. Importante ressaltar o termo inicial da vida. Segundo o Art. 3 da Lei 9434/97, ocorre a morte com cessao dos movimentos cerebrais. Ora, se com a morte cerebral que a vida cessa, pode-se inferir que com a existncia de crebro, em sua composio integral, que a vida se inicia. Mas, ainda que exista o crebro, h necessidade de existncia de seus movimentos, para que exista vida juridicamente. Ora, se o feto desprovido de crebro, no pode ser considerado um ser com vida, luz do que dispe o Art. 3 da Lei n 9434/97.

De acordo com Dbora Diniz, pesquisadora do Ncleo de Estudos e Pesquisas em Biotica da Universidade de Braslia, A ausncia dos hemisfrios cerebrais, ou no linguajar comum a ausncia de crebro, torna o feto anencfalo, a representao do subumano por excelncia. Os subumanos so aqueles que, segundo o sentido dicionarizado do termo, se encontram aqum do nvel humano. Ou, como prefere Jacquard, aqueles no aptos a compartilharem da humanitude, a cultura dos seres humanos. (Aborto seletivo no Brasil e os alvars judiciais). No se pode esquecer que a mulher, como titular de direito, tem direito sade, conforme consagrado no artigo 196 da Constituio Federal. Como pode-se interpretar das palavras da doutrinadora Adriana Tenrio Antunes Reis, o parto de um ser anenceflico pe em risco a vida e a sade da parturiente. Por tais direitos, o fundamental vida e o sade devem ser por ela defendidos, porquanto encontra respaldo na Constituio Federal. Segundo CNTS em 65% dos casos a morte do feto registrada ainda no tero. Com a interrupo da gravidez, no h que se falar em ofensa ao direito fundamental vida do feto, porquanto este, por ser anenceflico, no pode ser considerado um ser humano, mas conforme ensina Dbora Diniz, trata-se de uma representao do subumano. No caso de se impedir juridicamente a interrupo da gravidez de feto anenceflico, afrontam-se tambm, dois princpios fundamentais, dizem respeito legalidade e dignidade da pessoa humana (artigos 1, III, e 5, da Lei Mxima). No se restringe redao das normas, tambm inegvel que no caso em comento, normas de contedo tico, religioso e culturais, estaro sempre sendo questionadas, contudo o mais importante saber adequar estes padres pr-estabelecidos com principio da dignidade da pessoa humana (Art. 1, III, da Constituio Federal) O principio da legalidade, positivado no inciso II do art. 5 da Constituio Federal, diz que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei, desde que ela seja formal e materialmente constitucional. Para o Poder Pblico somente facultado agir por imposio ou autorizao legal. Em relao aos particulares, esta uma clusula constitucional genrica da liberdade no direito brasileiro. Se a lei no probe ou impe determinado comportamento, as pessoas tm autodeterminao de adot-lo ou no. Reverencia-se, a autonomia da vontade individual, cuja atuao somente dever ceder diante dos limites impostos pela legalidade. A antecipao teraputica do parto em hipteses de feto anenceflico no est vedada no ordenamento jurdico. A restrio liberdade de escolha e autonomia da vontade da gestante, nesse caso no se justifica, que sob o aspecto do direito positivo, que sob o prisma da ponderao de valores. No h bem jurdico em conflito em conflito com os direitos descritos.

A ordem jurdica brasileiro no impe a qualquer gestante o dever de manter em seu ventre um feto anenceflico, porque esse fato no tem potencialidade de vida, porque, rigorosamente, lhe falta encfalo. Tambm, haver desrespeito ao principio de dignidade da pessoa humana a imposio gestante de ter, em seu tero, um feto, durante o tempo normal exigido para um parto normal. Por fim, convm destacar que a conduta que implique na interrupo da gravidez no caracteriza aborto, visto que se trata de uma conduta atpica. Explica-se: no h interrupo da vida intra-uterina, mas mera interrupo de gravidez de feto anenceflico, ou seja, sem vida. O psiquiatra Talvane de Moraes defende que a gestante tenha o direito de escolha amparado em diagnstico 100% preciso. possvel comprovar a anencefalia. Obrigar a mulher a ter filho sabendo que o resultado ser a morte um processo psquico s comparado tortura, disse.

DISPOSITIVO

No se trata, aqui, de se fazer um profundo estudo sobre o crime de aborto. Para os limites deste trabalho, entretanto, faz-se necessrio que sejam feitas algumas consideraes sobre o tema, principalmente sobre o sujeito passivo e a objetividade jurdica do delito. Aborto a interrupo do processo da gravidez, com a morte do feto. Existe grande controvrsia acerca de qual seria a objetividade jurdica e quem seria o sujeito passivo do crime de aborto. Para Damsio de Jesus, a objetividade jurdica do aborto a vida da pessoa humana e o sujeito passivo o feto. Entretanto, salienta o autor que, no caso do aborto provocado sem consentimento da gestante, haveria dupla objetividade jurdica, protegendo o Direito Penal tambm a incolumidade fsica e psquica da gestante. Consequentemente, haveriam dois sujeitos passivos: o feto e a gestante (JESUS, 2001, pg. 414) Discordando dessa opinio, Mirabete afirma que o sujeito passivo o Estado, interessado no nascimento, e no o feto, ou seja, o produto da concepo, que no titular de bens jurdicos, embora a lei civil resguarde os direitos do nascituro (MIRABETE, 1999, pg. 685). Em razo do exposto e em resposta s indagaes da consulente, conclumos: a) luz dos direitos fundamentais consagrados na Constituio Federal, a sua gravidez poder ser interrompida?

Sim, a gravidez poder ser interrompida, em respeito aos direitos fundamentais vida e a dignidade da pessoa humana, dos quais titular a consulente. Alm disso, a consulente tambm detentora ao direito constitucional sade, liberdade e autonomia da vontade, que tambm lhe do suporte a essa interrupo. O Cdigo Penal s permite o aborto quando no h outro meio de salvar a vida da gestante ou se a gravidez for resultado de estupro. No primeiro caso, o medico no precisa de autorizao judicial. Quando a gravidez resultante de estupro, o aborto s pode ser feito com consentimento da mulher e autorizao de um juiz. b) Considerando que o feto est acometido de anencefalia, a interrupo da gravidez configurar aborto?

No. Aborto a interrupo da gravidez de feto com vida. O feto anenceflico (sem crebro) juridicamente sem vida. Logo, no se tira vida de quem no a possui. Portanto, trata-se de uma conduta atpica, diversa do crime de aborto. O STF julgou em 2010 uma ao movida penal CNTS (Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade) para permitir a interrupo da gravidez em caso de anencefalia. O Ministro Marco Aurlio Cunha, relator da ao, manteve sua posio ao concluir o voto em 2011, confirmando que, em caso de anencefalia fetal, a interrupo da gravidez no pode ser considerada aborto. Aborto quando o feto tem possibilidade de vida. No caso da anencefalia, no h crebro. E, se no h crebro, no h vida, disse o Ministro. Elaine Christine Dantas Moiss, na sua obra Aspectos ticos e legais do aborto no Brasil, aduz: O principio da autonomia requer que os indivduos, capacitados de deliberarem sobre suas escolhas pessoais, devam ser tratados com respeito pela sua capacidade de deciso. As pessoas tm o direito de decidir sobre as questes relacionadas ao seu corpo e a sua vida. Quaisquer atos mdicos devem ser autorizados pelo paciente. Explicando que a doao de rgos autorizada a partir da morte cerebral. Os mdicos devero observar a vulnerabilidade feminina, solicitando expressamente sua escolha e respeitando suas opinies. A escolha, em se tratando de aborto em sentido amplo, ser sempre da competncia exclusiva da mulher, pois a dona do seu corpo e da inalienvel liberdade de agir, no obstante sofrer interferncia abusiva dos dogmas jurdicos

e religiosos, os quais constituem em verdadeiro abuso de direito tal invaso em sua intimidade e estrita privacidade, por outro lado, o sistema jurdico e os seus operadores ainda no conseguiram superar dogmas e contradies, cujas decises judiciais so ainda muito prejudiciais sade da mulher e em especial a da mulher pobre. O meu parecer de que o Estado no pode ter o poder de decidir sobre uma questo to conflitante e triste para uma mulher que ao saber que est gerando com todo amor e carinho, e claro, uma expectativa positiva, um feto com anencefalia e sem chances alguma de sobrevivncia, nada poder fazer.

S.M.J., o parecer So Lus, 25 de outubro de 2011

Rmulo Giusti de Arajo Abreu