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Acta Md Port 2004; 17: 451-464

SEGREDO MDICO E VIH/SIDA Perspectiva tico-Jurdica


MARIA DO CU RUEFF*
Universidade Lusada. Lisboa. Centre of Medical Law and Ethics. Kings College London RESUMO

O objecto deste artigo o fogo cruzado dos crimes, respectivamente, de violao de segredo profissional e de transmisso de doena contagiosa, por omisso, no quadro legal portugus, em caso de VIH/Sida. O conflito de interesses e de deveres da resultante, para o mdico, e a dificuldade em o solucionar. O mdico deve falar ou manter-se em silncio quando o doente com VIH/Sida no quer dizer a verdade ao parceiro sexual, existindo risco de transmisso de doena contagiosa? O ponto de vista dos direitos humanos. A posio da Organizao Mundial de Sade e da Unio Europeia na luta contra a discriminao dos doentes portadores de VIH/ Sida. As disposies da Conveno Europeia dos Direitos do Homem (CEDH) relativas ao direito privacidade e no discriminao, tambm em funo da doena. Possibilidade de confronto destas posies com as posies defendidas em: a) Parecer do Conselho Nacional de tica para as Cincias da Vida, de 23 de Outubro de 2000, requerido pela Ordem dos Mdicos; b) Doutrina portuguesa; c) Lei Penal e Processual Penal portuguesa. d) Casos de jurisprudncia dos Tribunais superiores do Reino Unido. A tica da responsabilidade, o entrecruzar dos tradicionais princpios da Medicina, Biotica e Direito, bem como o reforo da deontologia mdica e a criao de uma efectiva deontologia do doente como possveis caminhos a trilhar no sentido de respostas para os problemas.
Palavras-Chave: Segredo Mdico,VIH/Sida,Direitos Humanos,tica,Biotica,Medicina e Direito.

SUMMARY

MEDICAL CONFIDENTIALITY AND HIV/AIDS ETHICAL-LEGAL PERSPECTIVE This paper deals with the cross-fire between the crimes, respectively, of violation of the professional confidentiality and of transmission of infection disease, by omission, under the Portuguese legal framework, in the case of HIV/AIDS. The conflict of interests and duties for the practitioner, and the difficulty of solving it. Shall the practitioner speak, or shall he/she keep silence when the HIV/AIDS patient refuses to say the truth to his/her sexual partner, with the consequent risk of transmission of infection disease? The point of view of the Human rights. The position of the World Health Organisation (WHO) and of the European Union (EU) in the fight against the discrimination of people afected by HIV/AIDS. The statements of the European Convention on Human Rights (ECHR) concerning the right to privacy and to non-discrimination (even for illness). Possibility of confrontation with the positions represented by: a) the opinion
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TICA MDICA

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of the National Council of Ethics for the Sciences of Life (CNECV), of 23th October 2000, required by the Order of the Practitioners; b) the opinion of the Portuguese legal experts; c) the Criminal Law and the Procedural Criminal Law; d) the cases of the English jurisprudence (High Courts). The ethics of responsibility, the crossing of the traditional principles of medicine, bioethics and law, as well as the reinforcing of the medical deontology and the implementing of a deontology of the patient as possible ways to be considered in order to find answers for the problems.
Keywords:Medical Confidentiality,HIV/AIDS,Human Rights,Ethics,Bioethics,Medicine and Law.

Do ponto de vista superior da peste, toda a gente, desde o director ao ltimo dos detidos, estava condenada, e, talvez, pela primeira vez, reinava na priso uma justia absoluta Albert Camus, A Peste, pgs 187 e 188 At onde deve ir o segredo mdico? Era esta a pergunta feita pelo jornal Pblico, de 4 de Outubro de 2000, sobre um caso concreto que levou a Ordem dos Mdicos (OM) a questionar-se acerca do sigilo mdico e a ouvir outras pessoas e entidades sobre o seguinte problema: que deve fazer um mdico perante um seropositivo que se recusa a informar a parceira da sua situao e se prope manter com ela todo o tipo de relaes, sem proteco? O jornal Dirio de Notcias (DN) do mesmo dia polemizava a questo como Segredo Profissional e esclarecia, no ttulo da notcia, que a Ordem quer sigilo puro e duro, enquanto o Conselho Nacional de tica para as Cincias da Vida (CNECV) defende soluo de excepo para casos concretos, que ponham em perigo a vida de terceiros. O parecer requisitado pelo Presidente do Conselho Nacional Executivo da Ordem dos Mdicos ao CNECV, sobre a apreciao tica da situao concreta da vida de um doente seropositivo, assistido num Centro de Atendimento a Toxicodependentes, que no informa a sua mulher dessa seropositividade, apesar de ter sido instado a tal e que mantm com ela relaes sexuais sem proteco, foi redigido em 23 de Outubro de 2000. A se opinava que a mdica assistente se encontrava perante um conflito de deveres - o da defesa da privacidade do doente, atravs do sigilo mdico e o da proteco da sade e vida da mulher do paciente e eventuais filhos do casal. Teciam-se, de seguida, vrios considerandos que fundamentam, por assim dizer, o parecer, pelo que importa referenci-los. 452

Entendia-se que o sigilo mdico um importantssimo direito do doente e uma obrigao deontolgica e tica do mdico, mas que uma comunicao directa e confidencial a algum para acautelar a sua vida no podia ser considerada acto de publicitar um facto, nem as aces para salvaguarda da vida se podiam ter como violadoras de qualquer obrigao menor, pelo que se julgava no haver, neste caso, ofensa tica, ou sequer, de uma perspectiva tica, violao de um dever de sigilo. Afirmava-se, depois, a prioridade da vida como valor e que a sua salvaguarda constitua um dever tico primordial, a que todos os outros deviam subordinar-se. Esclarecia-se, finalmente, que o CNECV deixava para as entidades competentes os problemas deontolgicos, pronunciando-se apenas acerca das questes ticas. E o parecer, em jeito de concluses, era claro ao afirmar que a mdica assistente: devia envidar todos os esforos para celeremente persuadir o doente da obrigao que sobre ele impende de comunicao esposa da sua seropositividade e, bem assim, dos riscos da sua transmisso; se necessrio, devia mesmo esclarecer que, dada a situao especfica de perigo para a sade e vida de terceiros, as normas ticas de respeito pela legitimidade e pela vida desses terceiros justificavam tal comunicao; no conseguindo, deste modo, convencer o doente, devia inform-lo de que cumpriria a sua obrigao de comunicar mulher a seropositividade daquele e os respectivos riscos de transmisso, o que no pressuporia, no caso, quebra de segredo mdico. O parecer dizia, por ltimo, que esta comunicao era indispensvel para que a mulher do doente pudesse fazer os testes de diagnstico e iniciar tratamento, caso tivesse sido j infectada. Pergunto: H um direito verdade quando do seu exerccio de-

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penda a vida, a integridade, a segurana, a conservao da espcie? Esse direito verdade um direito (difuso) da comunidade ou deve ser encabeado casuisticamente pelo terceiro que possa estar em perigo na situao concreta? As pessoas, como o cnjuge ou os parceiros sexuais, em relao de proximidade e em perigo de contaminao tm, por esse facto, direito verdade do doente? A revelao da verdade quando dela depende a vida no implica a quebra de sigilo? Ou s no implica a quebra de sigilo se se tratar de revelao de factos ao cnjuge e filhos? E se em vez de cnjuge estiver em causa o(a) parceiro(a) de uma unio de facto ou de relao afectiva que no revista sequer esses contornos? Os filhos que no vivam com o doente tm ainda direito verdade? No caso de doente que mantenha, concomitantemente, relaes sexuais conjugais e extra conjugais, respectivamente, com duas pessoas, ambas tm direito verdade ou s uma delas e qual? difcil adivinhar o leque de pessoas que teria, em tese geral, legitimidade para saber a verdade. Como difcil saber, se, comunicando a seropositividade ao cnjuge ou parceiro(a) sexual que acompanha o(a) seropositivo(a), caso este o no queira fazer, se acautelam os riscos de transmisso a outras pessoas, mas sendo sempre certo que, ento, aquele fica na posse duma verdade cuja revelao no consentida. Esta problemtica pode porm assumir outros contornos se e quando h intuito claro de transmisso de doena contagiosa. o caso referido na Revista Viso (2 a 8 de Novembro 2000) de Maria e Manuel, nomes fictcios, que levou, na situao concreta, o arguido a ser condenado, pelo Tribunal Judicial da Comarca de Portimo1, em pena de priso2, de acordo com o art. 283, n 1, alnea a) do Cdigo Penal, relativo ao crime de propagao de doena contagiosa. impressionante a descrio dos factos feita pela jornalista: No era verdade, descobriu Maria (nome fictcio) ao fim de uns meses, no calor de uma noite de gritaria e agresses fsicas. Ele com uma faca de cozinha na mo, ela a morder-lhe o lbio, ele a sangrar e espalhando-lhe, com uma mo, o sangue pelo corpo. Ele a confessar-se finalmente. Afinal, h dois anos que Manuel (nome fictcio) sabia ser portador do VIH (Vrus da Imunodeficincia Humana). Pior: estava com sida, ou seja, infectado e com sintomas da doena. Mas tambm impressionante e esclarecedor o que levou o protagonista a no falar: De incio, ele decidira ocultar a doena por recear 453

que Maria pusesse a correr a notcia, e por ter pensado apenas dar umas voltas, deixando-a, de seguida. A certa altura, pensou:bom seria que Maria j tivesse sido contaminada; assim, estariam iguais e ficariam juntos para sempre. que comeara a gostar dela, tanto que sentia-se inseguro ante a possibilidade de ser abandonado quando a namorada descobrisse a mentira. A soluo, decidiu, passava por continuar a manter relaes sexuais no protegidas, para que Maria contrasse a doena e no o largasse nunca. A deciso da 1 Instncia, relativa ao crime de propagao de doena contagiosa nesta situao, veio a ser confirmada pelo Tribunal da Relao de vora3, tendo ocorrido apenas uma alterao no tocante dosimetria da pena4. A propagao de doena contagiosa, por aco, na forma dolosa, tem o sabor e, - espera-se - , por certo a periodicidade das situaes-limite. Problemtica ainda, a questo do crime de propagao de doena contagiosa, por omisso, do mdico, nos termos da conjugao dos arts 283 e 10 do C. Penal, e o entrecruzar da sua problemtica com a possibilidade de violao de segredo profissional e perpetrao do respectivo crime, previsto no art.195 daquele diploma, por parte de tal mdico. matria que ser analisada mais frente. Aqui no posso deixar de referir, por outro lado, o papel que a Organizao Mundial de Sade (OMS) tem desempenhado na luta contra a discriminao dos portadores do HIV, pelo menos desde a Cimeira Mundial de ministros da Sade, por si promovida, bem como pelo Governo Britnico e realizada em Londres em 1988. A se sublinhou a necessidade de proteco dos direitos humanos e da no discriminao destes doentes5, o que determinou que o Conselho das Comunidades Europeias e os Representantes dos Governos dos Estados-Membros, reunidos em 31 de Maio de 1988 e aderindo aos princpios da OMS, chegassem s seguintes concluses6: sendo a Sida um problema de sade pblica, a luta contra a doena deve basear-se em consideraes dessa natureza; na luta contra a Sida atribuda prioridade absoluta preveno pela informao e educao para a sade; ineficaz do ponto de vista da preveno, o recurso a qualquer poltica de rastreio sistemtico e obrigatrio; qualquer discriminao e estigmatizao das pessoas afectadas pela Sida devem ser evitadas. Em Maio de 2000, a OMS, em conjuno com outras instituies, como a Unesco e a Unicef, publicou um protocolo para identificao da discriminao contra os portadores do HIV, considerando que a identificao e a eli-

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minao das discriminaes arbitrrias um imperativo no controlo desta epidemia7. Posteriormente, a Deciso n 647/96/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Maro de 1996, estabeleceu um programa de aco comunitria relativo preveno da sida e de outras doenas transmissveis no mbito da sade pblica (1996 - 2000). Volta-se a dar nfase informao, educao e formao, apoio s pessoas contaminadas pelo VIH/SIDA e combate discriminao. Estas tm sido as polticas ditadas pela OMS e pela Unio Europeia, mas h tambm que as enquadrar nos instrumentos nacionais, maxime nos preceitos constitucionais dos Estados-Membros. o que veremos j de seguida. A Constituio portuguesa no refere o segredo mdico8. No Ttulo II da Parte I, relativo aos Direitos, Liberdades e Garantias, a Constituio comea por consagrar, no art. 24, o direito vida, seguindo-se, no art. 25, o direito integridade pessoal, que abrange (n 1) a integridade moral e fsica das pessoas. A enunciao destes direitos9 e a ordem por que vm expostos suficiente ao legislador e ao intrprete para concluir que o direito vida constitui um prius relativamente aos direitos pessoais seguintes. Mas a vida tambm garantida enquanto integridade moral e fsica das pessoas e a sua violao pode levar, em certas situaes, falta de condies de vivncia humana ou sobrevivncia, as quais se encontram, deste modo, igualmente acauteladas. A proteco do segredo e, em particular, do segredo mdico, pode ancorar-se aqui, entendendo-se, como entendemos, que indispensvel vivncia humana a reserva da verdade de cada um ou o reduto material e espiritual da pessoa humana. No entanto, a Constituio da Repblica Portuguesa (CRP) elenca outros direitos pessoais no art. 26, entre os quais se conta (n 1) com o direito reserva da intimidade da vida privada e familiar, devendo fundar-se tambm aqui a proteco do segredo mdico. Evidentemente que a vida privada e familiar no abarca tudo o que consideramos poder fazer parte da verdade total ou reduto absoluto da pessoa, a merecer resguardo atravs do sigilo10, pelo que a previso normativa do artigo 25 no minimamente esvaziada pela do artigo 2611, que se destina precisamente a estender a tutela jurdico-constitucional reserva da intimidade da vida privada e familiar da pessoa12. No n 2 do art. 26, a Constituio remete para a lei o estabelecimento de garantias efectivas contra a utilizao abusiva, ou contrria dignidade humana, de informaes relativas s pessoas e famlias. cabea de tais garantias pode dizer-se que est a proteco penal do segredo profissional, atravs da previso dos crimes de 454

violao de segredo e de violao de segredo por funcionrio pblico, respectivamente, nos arts. 195 e 383 do Cdigo Penal (C. Penal). Por outro lado, a dignidade da pessoa humana constitui, na economia do n 2 do art. 26, o valor de referncia constitucional em sede de informaes relativas s pessoas e famlias, ligando-se indubitavelmente a tudo o que possa integrar a esfera ntima da pessoa e colocando-se afinal bem prxima e no equidistante dos valores vida, integridade pessoal e reserva da intimidade da vida privada e familiar. A dignidade da pessoa humana , pois, algo que assiste ao ser humano pelo simples facto de o ser e que independe de qualquer situao ou condio humana. Nasce-se, vive-se e morre-se com dignidade e nem a declarao de estado de stio ou de emergncia pode afectar os direitos vida e integridade pessoal, como refere o n 6 do art. 19 da CRP13. Mas pergunta como se mantm a dignidade no sofrimento e na doena, em momentos terminais e na morte j mais difcil responder. Talvez o segredo mdico tenha a um papel a desempenhar14, e um papel seguro na chamada medicina paliativa, ou, como lhe chama Joo Lobo Antunes (2000, p. 3), ... a medicina do crepsculo, ou seja, a que cuida daqueles em quem a luz da vida, a pouco e pouco, se vai apagando., e que esclarece ademais: que, esta medicina responsvel pela vigilncia da imagem de quem morre; , por isso, guardi das memrias, aprendi eu quando ainda no pensava ser mdico.(2000, pp. 6 e 7). A lepra, a peste, a sflis, a clera, a raiva, a tuberculose, as doenas mentais, o cancro e, mais recentemente, a seropositividade so exemplos de doenas que levaram, ao longo dos sculos, a tratamentos discriminatrios e ao isolamento dos seres humanos. como se a humanidade fugisse de certas doenas e de todos aqueles que so seus portadores. Mas as doenas existem, no cabendo humanidade decidir quando se instalam, que doenas vo ser e quais os respectivos portadores; caber-lhe- discriminar em funo da doena? O relato de Susan Sontag (1998), inspirado em tais doenas, esclarecedor acerca da forma como a sociedade tem encarado a doena e a morte e de como se tem feito da doena uma metfora. Expressivamente, diz: Qualquer doena importante cujas causas sejam obscuras, e se mostre rebelde a qualquer tratamento, tende a tornar-se objecto de um significado que a envolve. A princpio os aspectos que inspiram maior terror (corrupo, podrido, poluio, anomia, fraqueza) so iden-

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tificados com a doena. A prpria doena converte-se em metfora. Depois, em nome da doena (ou seja, usando-a como metfora) esse horror transmite-se a outras coisas. A doena passa a adjectivo. Passa a ser utilizada para designar o que repugnante ou feio. Em francs, uma fachada degradada ainda hoje qualificada de lpreuse. (...) Os sentimentos em relao ao mal projectam-se na doena. E a doena (enriquecida com tal significado) projecta-se no mundo. ( 1998, pp. 66 e 67). Na linguagem cinematogrfica patente a discriminao feita a um doente seropositivo no filme Philadelphia15, o qual intenta uma aco contra a sociedade de advogados que o despede, alegadamente, por diminuio das qualidades de trabalho, demonstrada em situao falsamente criada pela prpria sociedade, mas a final, pela sua seropositividade, isto , por ser portador de uma doena. Curiosamente, o protagonista da histria Andrew Beckett uma pessoa homossexual e o seu advogado uma pessoa negra, vindo a discutir-se tambm em Tribunal a discriminao em funo da opo sexual16. Tanto Susan Sontag (1998, p.127) como a personagem principal do filme Philadelphia evidenciam o carcter estigmatizante da doena no caso a sida , e referem ambos que ela acarreta para muitas pessoas uma morte social que precede a morte fsica. Ora, tambm sobre essa morte social que recaem as minhas preocupaes17 e sobretudo sobre uma eventual responsabilidade da lei neste estado das coisas, como diz Teresa Pizarro Beleza (1997, p. 183) a propsito da desigualdade e diferena em relao s mulheres, que me interessa reflectir. E perceber at que ponto o segredo mdico pode ajudar a reparar o dano que tambm se instala em cada um, quando acontece uma doena incurvel e (ou) que comporta a repulsa, a averso, a relutncia, a fuga dos outros seres humanos. justa a imposio de uma morte social antes da morte fsica? Quando se discute o prolongamento artificial da vida e a criao da vida para se salvar da morte? A sociedade no deve, justamente, ajudar a viver e acarinhar aqueles para quem a esperana limitada de vida limita a prpria vontade de viver? Dando a palavra ao mdico e, por todos, a Joo Lobo Antunes (2000, p. 13): O sentimento do fim anunciado inspira necessariamente uma reserva absoluta, silenciosamente partilhada por mdico e doente. Martin du Gard observa que a inteligncia humana to essencialmente alimentada do porvir, que quando qualquer possibilidade de futuro se esgota, quando cada impulso do esprito vem, obstinadamente, embater na morte, o 455

pensamento no mais possvel. O n 1 do art. 26 da CRP elenca outros direitos pessoais, como o direito ao desenvolvimento da personalidade, ao bom nome e reputao, imagem e reconhece proteco legal contra quaisquer formas de discriminao. A concretizao deste enunciado encontra-se seguramente no mbito da tutela da personalidade, cara ao Direito Civil18 , cabendo-nos, aqui, em todo o caso, sublinhar que a doena tem sido ao longo dos sculos factor claro de discriminao entre os seres humanos e que a seropositividade hoje, porventura, um dos principais. Com a agravante de se lhe ter associado tambm o estigma dos chamados grupos de risco, considerados normalmente formados por toxicodependentes e homossexuais. Como referem Ian Kennedy e Andrew Grubb, pais, por assim dizer, do Direito Mdico no Reino Unido, os homossexuais j no constituem per se um grupo de alto risco. A um nvel mais elevado, a conduta que cria riscos e no o facto de se ser membro de qualquer grupo particular. Eis a questo na perspectiva dos direitos humanos (Kennedy e Grubb, 1992: 13 e 14) 19. Relativamente questo do rastreio do HIV, pode fundamentar-se na parte final do n 1 do art. 26 da CRP um direito ao anonimato de todos os que a ele se julguem dever submeter. Convm recordar, a este respeito, que recolher sangue no mbito de um exame mdico para detectar HIV constitui ofensa integridade fsica da pessoa em causa e se for efectuada por um mdico sem o consentimento do paciente facto que consubstancia o crime de intervenes e tratamentos mdico-cirrgicos arbitrrios, previsto e punido no art 156 do C. Penal. Assim e tal como referiu o Procurador Geral Adjunto Antnio Bernardo Colao, em interveno no ciclo de conferncias organizado pela Comisso Nascional de Luta Contra a Sida em Janeiro de este ano (v. Revista do SMMP, 1 Trimestre, 2003, pp. 101 e seg) A licitude dos testes de despistagem s ocorre com o consentimento informado (informed consent) do candidato ao trabalho ou trabalhador, s assim havendo compatibilidade com o artigo 8 da Conveno Europeia dos Direitos do Homem. Relacionado ainda com esta problemtica est o Parecer n 26/95, da Procuradoria Geral da Repblica (in: DR n 96, II Srie, de 24 de Abril) que defende que a lei portuguesa actual no exclui a possibilidade de emisso relativamente a portadores de HIV do atestado de robustez fsica e de perfil psquico, previsto na alnea f) do artigo 22 do Decreto-Lei n 498/88, de 30 de Dezembro. A Conveno Europeia dos Direitos do Homem consa-

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gra o direito ao respeito pela vida privada no seu artigo 8, fundado-se tambm a o direito ao silncio no que toca ao estado de sade de uma pessoa20. A CRP assegura uma justia distributiva alicerada no princpio da igualdade, consagrado no art. 13, pelo qual, nos termos do seu n 1 Todos os cidados tm a mesma dignidade social e so iguais perante a Lei. No entanto, no n 2 do referido preceito, enfatizam-se factores de discriminao entre as pessoas mas no se encontra, entre eles, o factor doena ou deficincia. Ora entendemos, como igualmente se defende no livro branco do deficiente (2002) que a doena e a deficincia deviam constar de tal elenco, apesar de ser pacfico na doutrina portuguesa que ele tem um carcter meramente exemplificativo ( por todos, Gomes Canotilho e Vital Moreira21 ). O mesmo acontece com o art. 14 da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, que no inclui a doena nem a deficincia entre os motivos de interdio de diferenciao entre as pessoas, apesar de a Recomendao n 1116 da Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa se haver proposto, em 1989, acrescentar ao catlogo a palavra sade, j ento devido necessidade de acautelar o anonimato dos seropositivos, o que, porm, nunca chegou a ser feito. Quando a doena pode levar, pela sua prpria natureza, desigualdade entre as pessoas e mesmo justificar um tratamento desigual entre elas. esse precisamente o motivo que justifica o tratamento constitucional do internamento de portador de anomalia psquica em estabelecimento teraputico adequado e a prorrogao sucessiva de medidas de segurana privativas ou restritivas da liberdade, em caso de perigosidade baseada em grave anomalia psquica, respectivamente, na alnea h) do n 3 do art. 27 e n 2 do art. 30 da CRP. A Constituio, de resto, no utilizou, nestes preceitos, a palavra doente, como escolheu as palavras Cidados portadores de deficincia para epigrafar a norma - que consubstancia o artigo 71 - onde se esclarece (no n 1) que estes cidados (tambm) gozam plenamente dos direitos e esto sujeitos aos deveres consignados na Constituio. Esta redaco pode parecer pleonstica mas se conjugada com o n 2 do preceito em pauta, em que o Estado se obriga, nomeadamente, reabilitao e integrao dos cidados portadores de deficincia e ao apoio s suas famlias, bem como a desenvolver uma pedagogia que sensibilize a sociedade quanto aos deveres de respeito e solidariedade para com eles e a assumir o encargo da efectiva realizao dos seus direitos, pode considerar-se que o preceito mais no fez do que legitimar um tratamento de discriminao positiva relativamente a estes cidados, que tambm no so tratados como doentes. 456

O portador do vrus do HIV uma pessoa portadora de deficincia irreversvel no sistema de imunodeficincia humana a carecer de reabilitao e integrao e de apoio sua famlia. O Estado deve desenvolver uma pedagogia que sensibilize a sociedade quanto aos deveres de respeito e solidariedade para com tais cidados. pacfico tanto no Reino Unido como nos EUA a aplicao aos portadores de HIV/Sida do regime institudo, respectivamente, pelos Disability Discrimination Act (DDA) de 1995 (UK) e Americans with Disabilities Act (ADA) de 1990 (EUA)22. H um clebre caso da Jurisprudncia americana (caso Bragdon v. Abbott 1998) em que o Supremo Tribunal defendeu que a seropositividade constitui uma deficincia nos termos do ADA, porque limita de forma substancial uma actividade central da vida que a reproduo (Arajo, 2001: 35) . O legislador constitucional sensvel questo da doena: estatui que todos tm direito segurana social e institui um sistema de segurana social que protege os cidados na doena (ns 1 e 3 do art. 63); prev, igualmente, que todos tm direito proteco da sade (n 1 do art. 64). Mas sublinha, ainda, que todos tm o dever de a defender e promover (n 1 do art. 64). A realizao do direito proteco da sade feita, pelo Estado, atravs de um servio nacional de sade universal e geral tendencialmente gratuito (alnea a) do n 2 do art. 64), incumbindo-lhe, entre outras, a tarefa de fiscalizar e disciplinar as formas empresariais e privadas da medicina de molde a assegurar, nas instituies pblicas e privadas, padres de eficincia e qualidade (alnea d) do n 3 do art. 64. Cabe aqui noticiar a existncia de alguns diplomas ordinrios com incidncia sobre a questo do HIV/Sida. O Decreto-Lei n 54/92, de 11 de Abril, que estabelece o regime das taxas moderadoras, isenta do seu pagamento os doentes com Sida e os seropositivos; O Decreto-Lei n 216/98, de 16 de Julho, estabelece condies mais favorveis de acesso a penses por invalidez por parte de pessoas infectadas pelo HIV; o Despacho 280/96 da Ministra da Sade, de 12 de Outubro de 1996 (in: DR n 237, II Srie) estabelece regras sobre os medicamentos anti-retrovricos destinados ao tratamento da infeco pelo HIV, no que toca a respectiva prescrio, utilizao e carcter gratuito. A Constituio portuguesa consagra, por outro lado, uma deontologia da sade (art 64, n 1), que vincular todos os que se cruzem nela. Walter Osswald, em escrito intitulado Direitos do doente (1996, pp. 93 a 98) analisa aspectos favorveis e desfavorveis a uma eventual codificao dos direitos do doente e debrua-se sobre alguns destes direitos e res-

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pectivos deveres. O seu testemunho torna clara a premncia de uma deontologia do doente e a necessidade do reforo da deontologia mdica. Do elenco tratado ressaltam o dever do doente de revelar toda a verdade a quem o interrogue, depositando confiana em quem prove merec-la e fornecendo toda a informao relevante e o ltimo e porventura mais importante direito do doente Morrer em paz e em dignidade. (...) Morrer assim morrer a sua prpria e insubstituvel morte, ltima oportunidade para o exerccio da sua liberdade. (1996, p. 97)23. Perguntar-se-, por certo, a propsito do HIV/Sida, acerca do carcter absoluto ou relativo do segredo, do rastreio voluntrio ou obrigatrio da doena e dir-se- ainda que h doenas contagiosas e doenas que podem levar os seus portadores a terem comportamentos que coloquem em risco valores essenciais como a vida, a integridade, a liberdade, a segurana, a sade das pessoas24. Confesso a minha perplexidade e inquietao constante perante tais questes que me levaram, de resto, a escolher o segredo mdico como tema de doutoramento. justificado aqui, no entanto, que me refira a alguns casos em que o dever de segredo, que vincula o mdico, concorre e conflitua com outros deveres que lhe so igualmente impostos. Com efeito, o mdico encontra-se sujeito a segredo profissional e se o revelar pode ser punido no mbito da moldura legal prevista no artigo 195 do C. Penal. Mas, o prprio exerccio da profisso mdica pode levar a situaes de conflito de deveres. Suponhamos a seguinte situao: A e B, casados, doentes do mesmo mdico, decidem, em consultas separadas, fazer anlises para rastreio do HIV; obtidos os resultados, verifica-se que A portadora do vrus e B no, factos comunicados separadamente a ambos. Aps tentativa do mdico no sentido de convencer A a transmitir os resultados ao cnjuge, esta declara que no s no o far como continuar a ter relaes sexuais desprotegidas com B, por receio de abandono devido a esse facto. Nesta situao, face a A, o mdico encontra-se vinculado pelo dever de sigilo e caso o viole susceptvel de aplicao o art 195 do C. Penal, relativo ao crime de violao de segredo25. Mas o mdico encontra-se igualmente vinculado por relao contratual mdica com B e entre o feixe de deveres que dela resulta est o de zelar pela sade, integridade e vida deste. Ou seja, a partir da relao contratual estabelecida entre mdico e doente e devido assuno fctica de uma posio de confiana criada entre os dois, o mdico tem um dever de proteco de certos bens jurdicos tutelados (como a vida, a integridade) e garante da no produo de certos resultados. Assim, face a B, pode dizer-se que o mdico tem o dever de comunicar a seropositividade de A, na 457

medida em que tal comunicao obsta propagao de uma doena, que cria perigo para a vida ou perigo grave para a integridade fisca de B. Com efeito, se o no fizer, defensvel a perpetao, pelo mdico, do crime de propagao de doena contagiosa, por omisso, nos termos do art. 283, n 1, alnea a), conjugado com o n 2 do art 10, todos do C. Penal. Convm sublinhar que s configurvel a punio por omisso , neste caso, porque o mdico tem uma relao mdica com B, isto , porque, e ao p da letra do art 10, n 2 do C. Penal, sobre ele recai um dever jurdico que pessoalmente o obriga a evitar esse resultado26. Desta situao decorre que o mdico tem, face a A, o dever de omitir e, face a B, o dever de agir, o que equivale a dizer que, omitindo ou agindo, se encontra face a duas molduras penais abstractamente aplicveis. O mdico encontra-se, assim, perante um conflito de deveres e a lei penal prev, ento, a excluso da ilicitude do facto que for efectuado no cumprimento do dever de valor igual ou superior ao do dever que sacrificar, como dispe o art 36 do C. Penal, relativo ao conflito de deveres. No claro se este preceito se aplica s coliso de deveres de actuar ou se tambm coliso entre um dever de actuar e um dever de omitir. Alguma doutrina27 tem entendido que nesta ltima situao - dever de actuar v. dever de omitir - se deve sediar a problemtica no mbito do Direito de necessidade, previsto no artigo 34 do C. Penal. Neste caso, haveria que averiguar se o interesse a salvaguardar era sensivelmente superior ao interesse sacrificado (al. b)), de tal modo que fosse razovel impor a um dos doentes o sacrifcio do seu interesse - reserva da integridade e intimidade - em ateno ao valor do interesse ameaado - a vida e a integridade fsica (al. c)). Ou seja, exige-se a ponderao dos interesses concretos em presena, de modo a considerar casuisticamente a superioridade do interesse a salvaguardar. No difcil encontrar no Direito e na pauta valorativa constitucional a relao de valores subjacente aos interesses em presena neste caso, nem difcil concluir que se privilegia a vida - art. 24 da Constituio - , pois que, sem ela, no haver sequer o titular fsico e espiritual, ou a pessoa, em quem se cumprem a dignidade, integridade, intimidade. No obstante ficarem, para uma das partes, postergados a integridade moral, reserva da intimidade e o valor tempo de vida, que julgo dever ser autonomizado, porque relevantssimo em portadores de doena incurvel, irreversvel e clere at ao termo final. Se o mdico comunicar a seropositividade de A a B considerar-se- justificado esse comportamento e excluda a ilicitude da violao de segredo mdico, neste caso.

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Situao semelhante que acabmos de tratar a que pode envolver duas pessoas que tenham com o mesmo mdico diferentes relaes, isto , uma delas, uma relao familiar, outra, uma relao mdico e doente. Admita-se a hiptese de o mdico ser pai de uma filha menor e mdico do namorado desta, fazerem ambos testes para rastreio do HIV, resultando o teste do namorado positivo e o da filha do mdico negativo. Face quele, o mdico tem o dever de segredo, projectado num contrato e alicerado numa relao de confiana facticamente assumida. Face filha, tem o dever de proteco alicerado numa vinculo biolgica, natural e estreita que o torna garante da no leso de certos bens, como a vida e integridade, igualmente com projeco jurdica (v. arts 1885, 1887, 1901 do C. Civil e 138 do C. Penal). Aplicar-se-iam os raciocnios feitos a propsito da situao anterior e teramos mais um caso de excluso da ilicitude, caso o mdico quebrasse o sigilo. A diferena residiria na circunstncia de no estarmos perante duas relaes mdico e doente, tituladas pelo mesmo mdico, mas perante duas relaes diferentes, uma mdico e doente e outra pai e filha, encabeadas pelo mesmo mdico. Dissemelhantes destes casos so aqueles em que se encontram os mdicos quando conhecem a seropositividade dos doentes e no mantm com as pessoas prximas destes que so susceptveis de contgio qualquer relao mdica ou estreita de outro teor que permita justificar uma eventual quebra de sigilo. Aqui o mdico encontra-se apenas vinculado pelo dever de segredo, no contando, face ao ordenamento jurdico, com um dever pessoal de actuar que permita tornar lcita a quebra da jura do silncio. H quem entenda, no entanto - o caso de Manuel da Costa Andrade - , que se deve aplicar ainda a o art 34 do C. Penal, relativo ao Direito de necessidade(1999,Tomo I, pp. 797 e 798). Sempre haver que aduzir, no obstante, os argumentos avanados por Teresa Pizarro Beleza, em Janeiro de 1988, em interveno efectuada em Coimbra, a convite precisamente da Fundao Portuguesa A Comunidade contra a Sida(1988, p. 3). Cito: H certamente um conflito de difcil resoluo entre o dever de segredo e o dever de salvar a vida, do ponto de vista mdico. Mas nem um nem outro so ilimitados: haver que tentar uma concordncia prtica entre deveres inevitavelmente conflituantes, recorrendo, em ltima anlise, Constituio da Repblica e, obviamente, conscincia tica e profissional do mdico. No estar s em causa, em todo o caso, apenas o dever de segredo. Tambm o risco de efeitos perversos de uma tomada de posio com intuitos preventivos tem de ser ponderado. 458

Se os doentes receiam a sua identificao pblica ou ainda que restrita por parte dos mdicos, a probabilidade que evitem os contactos formais com o sistema de sade - com as consequncias trgicas que da certamente adviro, no s para eles prprios, mas tambm para qualquer poltica oficial de (tentativa de) controlo da sida. De resto, a violao sistemtica do dever de sigilo acarreta o risco de discriminao, pode determinar o abandono do sistema de sade, sacrifica o interesse geral no sistema mdico, inexistente sem o princpio da confiana e do segredo, o que leva a ter de tomar em considerao, na ponderao de interesses, as razes de sade pblica que originaram as medidas tomadas pela OMS nesta matria e referidas atrs. Concordo inteiramente com a posio tambm defendida por Sara Spencer (1990), quando sublinha que proteger os direitos humanos e a dignidade dos afectados com o vrus de HIV/SIDA essencial, no s para garantir qualidade de vida a pessoas que j tm de suportar um to grande fardo, mas tambm para assegurar efectividade aos prprios programas de sade destinados a limitar o nmero dos afectados. Com efeito, nas suas palavras: The effectiveness of those education programmes are, in turn, essential, if we are to avoid a parallel epidemic of prejudice and fear, rooted in ignorance.The preventive programmes will only be effective if individuals are convinced that a positive HIV test will not lead to breach in confidentiality or discrimination (Sarah Spencer, 1990: 115). A questo de alguma delicadeza. A situao ideal ser sempre a de colocar nas mos do detentor da realidade e da verdade a faculdade de a dizer, ou seja, de criar todas as condies ao doente para que este se sinta apoiado, informado e livre o suficiente para dizer a verdade. Sabendo-se, como se sabe, que, as mais das vezes, a verdadeira cadeia constituda pelo estigma, possibilidade de abandono, medo do isolamento, vergonha, incompreenso. A o sistema mdico pode e deve desempenhar um importante papel pedaggico, a humanizao da relao mdico-doente pode constituir um suporte afectivo precioso para o melhoramento das condies de revelao da verdade e o dever de segredo ser uma garantia de melhor integrao na doena, na diferena, na luta pela vida, tanto no hospital como na sociedade. No Reino Unido tem havido um longo debate sobre esta questo e h vrias decises de Tribunais superiores

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que permitem ter por construda j uma certa corrente de opinio. No caso A-G v. Guardian Newspapers (1988)28. Lord Goff estabeleceu muito claramente o seguinte: embora na base da lei da proteco da confiana esteja o interesse pblico de que a confiana deve ser preservada e protegida pelo ordenamento, no entanto, este interesse pblico pode ter mais valor em outro compensador interesse pblico que favorea a revelao. este princpio limite que pode requerer ao Tribunal que leve a cabo uma operao de balano, pesando o interesse pblico na manuteno da confiana contra o compensador interesse pblico em favor da revelao29. Ou seja, o Tribunal reconheceu que a obrigao de confidencialidade dos mdicos justificada por um interesse pblico e que o dever dos mdicos de preservar a confiana dos doentes reflecte uma questo pblica de sade e no uma questo individual de privacidade. Foi assim que no famoso caso X v. Y (1988)30 em que se pretendia revelar num Jornal nacional o nome de dois mdicos de um hospital, portadores de HIV, que a continuavam a trabalhar, o interesse pblico na confidencialidade como meio de preservar a sade pblica prevaleceu sobre o interesse igualmente pblico da liberdade de imprensa em revelar toda a verdade populao31. Foi ainda sublinhado que, de outro modo, os mdicos ficariam desacreditados e de futuro os doentes no os procurariam caso eles revelassem a verdade. Rolf Winau (1997:23) prope uma tica da responsabilidade na medicina e entende como prioritria a formao da boa conscincia, para a deciso numa situao concreta. Na sua ptica, as normas e as leis serviro como quadros de orientao mas, tal como a tica casustica, no bastaro em certas situaes-limite em que h essencialmente que avaliar os bens em concorrncia, no sentido da boa conscincia. O filsofo Fernando Gil, em texto indito intitulado Mors certa, hora incerta, reflecte sobre tica da liberdade, orientada para a valorizao do possvel, tica da obedincia, orientada para a fraqueza e para a morte - s quais nos sobretudo lcito submeter - e tica da responsabilidade, mais vocacionada para a co-implicao e aco, a qual tem em conta a relao com o outro e a relao com o transcendente. Fernando Gil fala de desregulao tica, descr do papel das comisses ticas, pois duvida que a reunio de representantes de ideologias e crenas to dspares produza definies convincentes para todos; convida inveno de valores adequados ao progresso cientfico, bem como criao de categorias por elaborar, para j no falar no convite a um grande debate pblico sobre a morte, cujo desafio aqui deixo, em todo caso, feito. 459

Mas, sobretudo, aposta tambm na tica da responsabilidade e refere que esta se basear na partilha equitativa dos direitos e deveres, tendo em conta as implicaes e os efeitos da aco, que podero estender-se at muito longe, por exemplo, a actos de outrm e, se bem percebi, at da sociedade. H palavras que so introduzidas e que eu gostaria aqui de sublinhar: solidariedade, comprometimento, compaixo, pacincia, no sentido etimolgico de padecimento e que, segundo esclarecimento seu, comporta ainda a noo de aceitao. Em entrevista ao Canal 2 da Televiso portuguesa, em 200132, Joo Lobo Antunes referiu-se aos mundos morais locais, ao bom senso e sensibilidade, humanidade, dignidade supletiva, empatia para com os seus doentes, cultura da esperana e importncia de um nome - por acaso tambm Esperana - numa situao concreta, ao curriculum escondido, ao que se vive na sala de operaes, ao que est nas paredes das instituies, no imposio de valores, boa prtica, a que no se apliquem receitas, ..... todo esse patrimnio que faz de ns pessoas responsveis pela deciso certa, em boa conscincia e talvez o imperativo categrico nesta matria seja, que me perdoe Kant, o da prudncia. O Direito tambm sensvel a estas inquietaes e permite que os mdicos, no mbito do dever de testemunhar e de colaborar com a Justia, guardem segredo profissional, escusando-se a depor sobre factos abrangidos por segredo. Esta faculdade encontra-se prevista no artigo 135 do C. processo penal - n 1. No entanto, o n 2 deste preceito prev a possibilidade de o Tribunal averiguar a legitimidade de escusa de depoimento e de ordenar o depoimento, em caso de concluso pela ilegitimidade da escusa. O n 3 do preceito prev mesmo que, no obstante a procedncia de arguio de segredo, a prestao de testemunho, com quebra de segredo, seja ordenada por Tribunal superior quele em que o incidente se suscitou, ou pelo plenrio das seces criminais, se o incidente se tiver suscitado perante o Supremo Tribunal de Justia. Em ambos os casos, sempre que tal se mostre justificado face s circunstncias e princpios aplicveis da lei penal, nomeadamente, face ao princpio da prevalncia do interesse preponderante. Ou seja, o mdico pode negar-se a depor sobre factos abrangidos por segredo, mas pode ser forado a falar, quebrando-o. A conscincia da deciso cabe ao Tribunal, que, de resto, ouve o organismo representativo da profisso no caso a Ordem dos Mdicos na pessoa do seu Bastonrio e que tem de ter em conta as circunstncias e interesses concretos, para aferir acerca do interesse prevalecente. No dizer de Cunha Rodrigues (1991: 486) um

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regime - cito - : imbudo da prudncia exigida pelo melindre dos interesses em jogo e pelo referencial tico que deve inspirar a deciso, e que - acrescento eu - , no fundo, exige que o Tribunal se paute pelos mesmos critrios a que haver de submeter-se o mdico, caso quebre voluntariamente o segredo. De resto, o depoimento do mdico far-se- na qualidade de testemunha, que no denunciou facultativamente um crime e a conscincia da deciso cabe ao Tribunal e porventura ao organismo representativo da profisso. O dever de sigilo pode concorrer ainda com outros deveres impostos legalmente aos mdicos, no mbito de um sistema de sade pblica e de cooperao com a justia e os servios sanitrios. o que acontece com o dever de declarao de doenas contagiosas de que o mdico tenha conhecimento ou suspeita, nos termos da Base IX da Lei n 2 036, de 9 de Agosto de 1949, actualizada pela Portaria n 1071/98, de 31 de Dezembro. Esta Portaria no inclui, alis, na tabela das doenas de declarao obrigatria a seropositividade, que, a verificar-se, deve ser notificada obrigatoriamente Comisso Nacional de Luta contra a Sida (Despacho do Ministro da Sade n 14/91, de 19 de Julho de 1991). O drama da sida trouxe humanidade, com uma acutilncia brutal, o problema da verdade. Os vnculos jurdicos deixaram de chegar, a tipicidade penal no estava preparada, os sistemas contm em si mesmos valores que se jogaram em contradio, como quando se quer proteger a vida e a intimidade. Os mdicos, assistindo a uma agonia lenta mas fatal, depois de esgotados todos os meios, ficaram perante a ltima arma, que ouvir, escutar, mesmo quando j no h respostas, a caminhada para a porta da sada e as palavras, os desejos, os gestos so os derradeiros. Arma que, porm, talvez das que mais bem cumpre aquilo a que podemos chamar respeito pela dignidade do outro. Os valores do silncio, do segredo, da autenticidade ressurgiram de novo. Tendendo a Sida para a cronicidade, como me tm dito vrios mdicos e apesar de ser incurvel, a notcia de que se portador do vrus , antes de mais, a notcia da mortalidade, ou se preferirmos, de que no se imortal. Este choque, nunca rigorosamente inteligvel pelo ser humano, como diz Fernando Gil (Mors certa, Hora incerta), pode implicar desorientaes a todos os nveis, ou organizar o caos, como tambm diz Joo Lobo Antunes33. H que ser, ento, sobretudo humano, solidrio. Um mdico e um doente so antes de mais e primeiro pessoas, que se cruzam em momentos nobres, como o do nascimento e da morte. Mas esse choque no torna o doente irresponsvel nem o transforma em algum no autnomo. Ele tem um dever de 460

verdade para com os outros seres humanos de cuja verdade depende a no propagao de uma doena. Proponho, a par do reforo da deontologia mdica a criao de uma deontologia do doente e sei, alis, que no inovo. H Hospitais, dentro e fora do pas, onde ela j existe. Mas h que lhe dar melhores condies de efectividade. Proponho, ainda, que se entrecruzem alguns dos tradicionais princpios jurdicos com os que tambm j vo sendo tidos como tradicionais princpios da Biotica34 e da Medicina. Por exemplo: que se conjuguem os princpios da autonomia com o da responsabilidade e do segredo; ou, que se conjuguem os princpios da justia e do segredo de molde a ver naquele, no s a vertente utilitarista de distribuio de recursos na sade, mas tambm a concretizao do princpio da igualdade, com assento no artigo 13 da Constituio, que impede a discriminao das pessoas, no caso concreto, em funo da doena. Da primeira conjugao resulta um dever de proteco de terceiros e de verdade, por parte do doente, em relao comunidade e ao mdico; mas tambm os direitos confidencialidade e anonimato do doente, em relao classe mdica e comunidade. Como diz Manuel Silvrio Marques (1999, p.104, nota): Urge reforar a autonomia dos doentes, j fragilizados pela doena....O que significa, afinal e apenas, mais in/formao e mais responsabilizao. Ou seja, uma tica da responsabilidade. Sei que o desafio grande. O olhar de Walter Osswald (1996) f-lo escrever no seu artigo Direitos dos Doentes que Para alguns, no passaro de utopias mas, como tambm lembra, citando Sola, a utopia forma parte da realidade... No encontro no ordenamento jurdico nenhuma norma que fale de direito verdade, apesar de algumas permitirem s vezes levantar o vu. Pelo contrrio, encontro o crime de violao de segredo profissional, a proteger os bens intimidade, integridade e, como era ensinamento de Eduardo Correia35, a necessidade social de confiana em certos profissionais. Isto no quer dizer, como julgo ter demonstrado, que a verdade no venha luz. Seja por imposio legal, seja porque baseada numa clusula de justificao, ou porque ordenada pelo Juz. Sempre, em boa conscincia, porque baseada numa tica da responsabilidade que, como tambm espero ter mostrado, se aplica rigorosamente a todos. Essa tica deve ser particularmente suscitada e encorajada no que toca a parte mais fragilizada, isto , o doente, no sentido de o ajudar a tornar-se cada vez mais livre de poder dizer da - e a - sua verdade. Para isso, bom que pensemos na importncia extrema do segredo e noutro dos legados hipocrticos -

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que eu diria tragicamente pleno de actualidade - : Todas as doenas so divinas e todas so humanas36. Pergunto, por fim, que pode a humanidade se no viver do modo mais digno todas elas? AGRADECIMENTOS Expresso a minha gratido a Joo Lobo Antunes e Fernando Gil pela bondade que tm tido em me ouvir e encorajar. Agradeo ao Bastonrio da Ordem dos Mdicos, Germano de Sousa, actual Director da Revista Acta Mdica Portuguesa, o convite para a publicao deste texto nesse local. NOTA DA AUTORA * Este texto corresponde, no essencial, interveno por mim efectuada no Seminrio As Faces da Sida: Diferentes Olhares um Objectivo, ocorrido no Funchal entre 28 e 29 de Novembro de 2003 e promovido pela Delegao Madeira da Fundao Portuguesa A Comunuidade contra a Sida. O texto baseou-se ainda na interveno que fiz, em 1 de Junho de 2001, na Sociedade de Cincias Mdicas de Lisboa, Forum sobre Segredo Mdico, a convite do seu Presidente, data, Joo Lobo Antunes. BIBLIOGRAFIA SELECCIONADA A. Autores e Obras
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NOTAS
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1 Juzo Criminal, Processo Comum Colectivo n 340/98. Em 1 Instncia o arguido acabou por ser condenado na pena

nica de seis anos e seis meses de priso, que inclua as seguintes penas parcelares: pela prtica de um crime de propagao de doena p.p.p. art 283, n 1, al.a) do C. Penal, pena de quatro anos e seis meses de priso; pela prtica de dois crimes de ofensa integridade fsica simples, p.p.p. art. 143, do C. Penal, penas de sete meses por cada um deles; pela prtica de um crime de violao de domiclio, p. p. p. art.190, ns 1 e 3, do C. Penal, pena de sete meses de priso; e pela prtica de dois crimes de dano, p. p. p. art. 212, do C. Penal, penas de sete e nove meses de priso.
3

C. Outras fontes:
Actas das Sesses da Comisso Revisora do Projecto da Parte Especial do Cdigo Penal, in Boletim do Ministrio da Justia, 287, 16. Concluses do Conselho e dos Representantes dos Governos dos Estados Membros das Comunidades Europeias, 31 de Maio de 1988, in:Jornal Oficial , n. C/197, de 27 de Julho de 1988, p.0008. Deciso n. 647/96/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, 29 de Maro de 1996, in:Jornal Oficial , n. L/095, de 16 de Abril de 1996, p.0016-0022. Deciso do Tribunal Judicial da Comarca de Portimo, 1 Juzo Criminal, Processo Comum Colectivo n 340/98. Deciso-Acrdo do Tribunal da Relao de vora, na seco de jurisdio criminal de 2000-10-03, processo n 989/00. Declarao de Londres de 28 de Janeiro de 1998, Cimeira Mundial de Ministros da Sade, promovida pela OMS e pelo Governo Britnico. Despacho n. 14/91, do Ministro da Sade, publicado no Dirio da Repblica n. 164, II Srie, de 19 de Julho de 1991

Na seco de Jurisdio Criminal, processo n 989/00, Acrdo Relativamente ao crime de propagao de doena contagiosa

de 2000-10-03.
4

entendeu o Tribunal da Relao de vora ser mais justa e adequada, para sancionar a conduta do arguido, a pena de trs anos e seis meses de priso. O mesmo Tribunal manteve a pena de sete meses, pela prtica do crime de violao de domiclio, de que o arguido tambm vinha acusado, mas reduziu as penas de sete meses de priso, por cada um dos crimes de ofensa integridade fsica simples de que era ainda acusado, para quatro e cinco meses de priso, e mesmo as de sete e nove meses de priso, por dois crimes de dano, para quatro e cinco meses, respectivamente. Tendo-se procedido ao cmulo jurdico

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SEGREDO MDICO E VIH/SIDA - PERSPECTIVA TICO-JURDICA

das penas parcelares o arguido acabou por ser condenado na pena global nica de quatro anos e quatro meses.
5

16

Na apresentao do filme em Portugal, na Cinemateca, em

24 de Fevereiro de 1999, Teresa Pizarro Beleza (1999, p. 4) explica que a filosofia do filme vai para alm da argumentao em torno do despedimento por doena para colocar o epicentro do problema na homossexualidade e nos preconceitos e resistncias que origina.
17

Na respectiva Declarao de Londres, de 28 de Janeiro de

1988, pode ler-se o seguinte: We emphasize the need in AIDS prevention programmes to protect human rights and human dignity. Discrimination against, and stigmatization of, HIV-infected people with AIDS undermine public health and must be avoided.
6 7

No filme Philadelphia a expresso atribuda a uma

deciso do Supremo Tribunal, em que se busca a regra precedente do caso a julgar.


18

In Jornal Oficial n C 197 de 27/7/1988, pg 0008 A Joint United Nations Programme on HIV/AIDS (UNAIDS)

Sobre a tutela geral da personalidade cfr. Capelo de Sousa

publicou ento o Protocol for the identification of discrimination against people living with HIV , justificando-o por duas ordens de razes: 1. The identification of different forms of arbitrary discrimination, with a view to eliminating them, helps to respect, fulfil and protect human rights. This is an important goal in its own right, as recognized by the ongoing attention and deep commitment to human rights across national and international communities. 2. Identification and elimination of arbitrary discrimination is an imperative in the control of HIV/AIDS. In this field, public health and human rights do not conflict with each other:instead, public health interests provide an additional and compelling justification for identifying and eliminating arbitrary discrimination on the grounds of HIV/AIDS status.
8

(1995) e no Direito Civil Pedro Pais de Vasconcelos (1999, pp.38 a 54).


19

A questo dos grupos de risco , em todo o caso,

problemtica. Discorre assim Alexandre Quintanilha em entrevista concedida ao Jornal Notcias (30/11/03), na vspera do Dia Mundial da Sida: Notcias: Hoje interessa-se pelas questes ligadas ao risco, pela forma como as pessoas o percepcionam e comunicam. A sida comeou por afectar a comunidade homossexual e dez anos depois j era uma doena maioritariamente heterossexual. Sente que foi resultado de uma campanha eficaz de perveno e alerta para o risco? AQ: Foi um trabalho de consciencializo admirvel o que os norte-americanos fizeram em So Francisco junto da comunidade homossexual. Um trabalho de quem conhecia o terreno e por isso mesmo conseguiu uma grande proximidade com as pessoas em risco. Mudaram-se comportamentos, que a coisa mais difcil de atingir. Porque transmitir a iminncia do perigo fcil, difcil conseguir tirar consequncias dessa informao. uma viso determinista, quase primria, achar que se mudam facilmente os comportamentos s por divulgar informao massificada sabemos que o tabaco mata, mas quantos que, sabendo-o, deixam de fumar? Jornal: Em Portugal, os nmeros da sida no param de aumentar. Ser que as campanhas no esto a ser eficazes, no se fez o suficiente? Em vspera de Dia Mundial... AQ: No sou especialista nessa rea, mas no me espantaria que a sida tenha aumentado nas populaes de toxicodependentes e heterossexuais, os primeiros por irresponsabilidade, os segundos por julgarem que no correm riscos.
20

Conquanto se refira a outros sigilos como, por exemplo, o da

correspondncia (art. 34, n 1) e o da imprensa e meios de comunicao social ( art. 38, n2, al. b)).
9 10

E ainda o que vai disposto nos respectivos ns. 2. Pense-se, por exemplo, em cicatrizes, deformaes ou sinais

particulares eventualmente existentes no corpo, que se entenda dever ocultar dos outros.
11

A epgrafe do artigo 26 (Outros direitos pessoais) e a do Fazem parte da reserva da intimidade da vida privada questes

artigo 25 (Direito integridade pessoal).


12

relativas opo sexual, relaes afectivas, hbitos de vida, entre outras. Ver, para maiores desenvolvimentos, Paulo Mota Pinto (1993).
13

O n 6 do art. 19 refere ainda o direito identidade pessoal,

capacidade civil e cidadania, a no retroactividade da lei criminal, o direito de defesa dos arguidos e a liberdade de conscincia e de religio.
14

Cfr. Ireneu Cabral Barreto (1999). Cfr. ainda Cruz (2002:

116 e 117). McColgan (2000) trata largamente a questo da discriminao tendo em conta o direito comunitrio, The Human Rights Act 1998 e outro direito vigente em United Kingdom, nomeadamente, The Disability Discrimination Act 1995.
21

Discorre deste modo Joo Lobo Antunes (2000, p. 6): O

sofrimento existencial mais subtil e prende-se noo prpria de dignidade e perda de autonomia e , em parte, um valor condicionado socialmente. Como escreveu algum, para o compreender bem necessrio elevarmo-nos at ao plano em que as superioridades respectivas de mdico e doente se encontram. A apreenso correcta do conceito da dignidade de outrm arte que o mdico aprende toda a vida, em grande parte moldada pelas suas prprias escolhas.
15

Vital Moreira e Gomes Canotilho (1993, Vol. I, pp.127 e

128) referem deste modo: A Constituio indica ela mesma um conjunto de factores discriminao ilegtimos (n 2) [do art. 13] A se contam os mais frequentes e historicamente os mais significativos dos elementos fundadores de diferenas de tratamento jurdico. Mas esse elenco no tem obviamente carcter exaustivo, sendo puramente enunciativo. No mesmo sentido Martim de Albuquerque (1993, pp. 73 e 335 ).

Realizado por Jonathan Demme, USA, 1993.

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MARIA DO CU RUEFF

22 23

McColgan (2000: 447 ss). Paula Lobato Faria reflectiu sobre uma Carta Universal

27 28

Figueiredo Dias (1983, p. 63), Fernanda Palma (1985). Este caso referido normalmente na literatura anglo-

dos Direitos e Deveres das Pessoas Infectadas com o VIH, no mbito de uma Comunicao apresentada no 1 Congresso Virtual HIV/SIDA, realizado entre Outubro e Dezembro de 2000, em www.aidscongress.net. , e continua a reflexo no n de Dezembro de 2000, da revista Contra Sida , da Comisso Nacional de Luta Contra a SIDA. Acreditamos, tal como ela, no papel ideolgico das declaraes de direitos, receamos, como aconteceu com tantas, que o mesmo nunca venha a ser suficiente.
24

-saxnica do seguinte modo: Attorney-General v Guardian Newspapers Ltd and others (1988) 3 All ER 545 (ou seja, volume 3 of the All England Reports of 1988, pg 545) . Encontra-se tambm longamente referido in Kennedy and Grubb (2002), pp. 1060 e ss.
29

Expressis verbis Lord Goff:The third limiting principle is

of far greater importance. It is that, although the basis of the laws protection of confidence is that there is a public interest that confidences should be preserved and protected by the law, nevertheless that public interest may be outweighed by some other countervailing public interest which favours disclosure. this limitation may apply, as the judge pointed out, to all types of confidential information. It is this limitating principle which may require a court to carry out a balancing operation, weighing the public interest in maintaining confidence against a countervailing public interest favouring disclosure. in: Kennedy and Grubb (2002), 1091.
30

Muitas destas interrogaes so igualmente colocadas na

obra HIV and AIDS - Testing, Screening, and Confidentiality, Edted by Rebecca Bennett and Charles A. Erin (1999) .
25

O preceito diz exactamente: Quem, sem consentimento,

revelar segredo alheio de que tenha tomado conhecimento em razo do seu estado, ofcio, emprego, profisso ou arte, aplicando-se aos mdicos, ainda que no exclusivamente. A previso normativa do art. 195 do C. Penal deve ser conjugada com a do art. 135 do Cdigo de Processo Penal (C.P.Penal), epigrafada de Segredo profissional, que alude aos ministros de religio ou confisso religiosa, os advogados, os mdicos, os jornalistas, os membros de instituies de crdito e demais pessoas a quem a lei permitir ou impuser que guardem segredo profissional.
26

Citado na literatura anglo-saxnica normalmente como: X

v Y and others (1988) 2 All ER 648. Encontra-se referenciado tambm em Kennedy and Grubb (2002) : 1091 e ss.
31

Transcrevendo algumas palavras do caso: ...Is publication

of this confidential information justified in the public interest?... On the one hand there are the public interest in having a free press and an informed public debate; on the other, it is in the public interest that actual or potential AIDS sufferers should be able to resort to hospitals without fear of this being revealed, that those owing duties of confidence in their employment should be loyal and should not disclose confidential matters and that, prima facie, no one should be allowed to use information extracted in breach of confidence from hospital records even if disclosure of the particular information may not give rise to immediately apparent harm. In Kennedy and Grubb (2002: 1092).
32

Na verdade, a comisso de um resultado por omisso s

punvel, nos termos exactos do n 2 do art. 10 do C. Penal, quando sobre o omitente recair um dever jurdico que pessoalmente o obrigue a evitar esse resultado. Seguindo o critrio material de determinao do dever que obriga a evitar o resultado, o mdico tem um dever de garantia projectado, certo, num contrato isto , tem um dever jurdico mas fundado essencialmente no assumir fctico de uma relao de confiana estabelecida entre ele e o doente, que o coloca em estreita relao com certos bens jurdicos ameaados (a vida, a integridade do doente), ou seja, que pessoalmente o obrigue a evitar esse resultado. Acontece isso, justamente, na situao em apreo, pois o mdico encontra-se pessoalmente obrigado a utilizar os meios adequados a evitar que seja posta em perigo a vida e integridade do seu doente, por possibilidade de propagao de doena contagiosa de que tem conhecimento e est em condies de impedir, caso no omita o comportamento, pertencendo-lhe ademais quase em exclusivo tal conhecimento e a possibilidade de informao acerca da doena. Nestes casos, o mdico ainda garante e tem a responsabilidade por quem veio a tornar-se uma fonte de perigo e que, no caso concreto, uma pessoa humana. Caso no actue o mdico omite uma aco adequada a evitar a propagao da doena, criando desse modo, um perigo para a vida ou perigo grave para a integridade fsica do Sr B que so assim postas em causa.

Programa: *Por Outro lado - Canal 2 - entrevista conduzida Entrevista de 30 Nov. 2001, Canal 2 RTP.Refere-se ainda a

por Ana Sousa Dias , 30 de Nov de 2001.


33

esta problemtica em Memria de Nova Iorque e Outros Ensaios, texto intitulado Dignidade (cf. Lobo Antunes 2002).
34

So normalmente apontados os seguintes princpios:

autonomia, no maleficncia, beneficncia e justia. A obra de referncia nesta matria a de Beauchamp e Childress (2001), denominada Principles of Biomedical Ethics , em que os autores defendem o que cada vez mais se tem chamado de principalismo, como eles prprios dizem que so referidos (cfr, p.23).
35

in: Actas das Sesses da Comisso Revisora do Projecto da

Parte Especial do Cdigo Penal, Boletim do Ministrio da Justia, 287, 16 (citado tambm por Rodrigo Santiago 1992, p. 106).
36

Sacred Disease, in Hippocratic Writings (1983: 251).

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