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Aspectos da aplicao das medidas protetivas e scio-educativas do Estatuto da Criana e do Adolescente: teoria e prtica
Marcelo Colombelli Mezzomo*

Sumrio: 1- Premissa Fundamental; 2- As medidas protetivas, espcies e fundamento; 3- Aplicao das medidas protetivas; 4- Medidas scio-educativas: natureza, espcies e fundamento; 5-Dinmica da aplicao das medidas scio-educativas; 6- A Fase Judicial; 7- Garantias processuais; 8-Aplicao da medida: Parmetros; 9- Recursos; 10- Reduo da maioridade penal: uma questo polmica; 11-Concluso. 1- Premissa Fundamental A Constituio Federal sob muitos aspectos inovou e progrediu. Um deles foi a questo da infncia e da juventude, prevendo expressamente uma gama de direitos e respectivos deveres em relao s crianas e adolescentes. Sem dvida que a previso constitucional expressa nesta rea espelha uma nova viso em relao a uma srie de temas que antes no recebiam um tratamento to apurado. Esta raiz constitucional da legislao de proteo infncia e juventude no pode ser nunca olvidada quando tratamos de qualquer aspecto desta legislao, a qual, inequvoco, segue uma principiologia de proteo integral criana e ao adolescente, atentando condio especial em que se encontram enquanto pessoas em fase de desenvolvimento. Lastimavelmente a legislao menorista no costuma receber no meio acadmico a devida ateno. Normalmente, no passa de uma mera atividade opcional ou tem alguns de seus aspectos tratados como pontos em outras disciplinas. A presente abordagem tem por escopo tecer alguns apontamentos acerca da aplicao de medias protetivas e scio-educativas previstas na legislao menorista, e volta-se especialmente, aos estudantes de direito, a fim de oferecer-lhes alguma contribuio na compreenso do tema. 2- As medidas protetivas, espcies e fundamento A matriz constitucional do direto menorista fundamental na medida em que verificamos que o artigo 227 do texto da Carta Constitucional assegura uma srie de

direitos criana e ao adolescente, estabelecendo como obrigados a sociedade, os pais e o Estado. A partir desta premissa, o artigo 98 do ECA estabelece que as medidas de proteo sero aplicadas sempre que houver violao dos direitos estabelecidos no prprio ECA por "ao ou omisso da sociedade ou do Estado", ou "por falta, omisso ou abuso dos pais ou responsvel". Quais so estes direitos? Todos os previstos na legislao protetiva, como vida, sade, educao, lazer, convvio familiar etc. Mas no somente omisses deste jaez podem dar ensanchas aplicao de medias de proteo. O inciso III do artigo 98 tambm elenca o prprio comportamento da criana ou adolescente como causa de aplicao de medidas protetivas. Neste caso no se verificam necessariamente omisses ou abusos de terceiros. Tais hipteses correspondem principalmente, mas no exclusivamente, aos casos de cometimento de atos infracionais, adiante vistos. A nomeclatura de "medidas de proteo" emblemtica na determinao da natureza destas medidas. A legislao menorista est embasada na doutrina da proteo integral, que reconhece na criana e no adolescente indivduos portadores de necessidades peculiares, no se olvidando a sua condio de pessoas que se encontram em fase de desenvolvimento psquico e fsico, condio que os coloca em posio de merecedores de especial ateno por parte do Estado, da sociedade e dos pais ou responsveis. E quais so estas medidas? Sua previso consta do artigo 101 do ECA: "I- encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante termo de responsabilidade; II - orientao, apoio e acompanhamento temporrios; III - matrcula e freqncia obrigatrias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV - incluso em programa comunitrio ou oficial de auxlio famlia, criana e ao adolescente; V - requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI - incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos; VII - abrigo em entidade; VIII - colocao em famlia substituta."

O encaminhamento aos pais ou responsvel uma medida adequada quelas hipteses nas quais no ocorre maior gravidade. Um bom exemplo seria o caso de uma fuga da criana ou do adolescente, ou em casos de omisso de terceiros em relao a deveres inerentes guarda. A orientao apoio e acompanhamento temporrios, que podero ser realizada pelo Conselho Tutelar ou por servio de assistncia social, ou, ainda, por servios especializados do prprio Poder Judicirio, onde existam tem aplicao em casos onde no h uma causa que possa ser includa dentre as hipteses de tratamento mdicopsicolgico, e onde no exista omisso imputvel aos pais ou responsvel a justificar a aplicao das medidas dos incisos VII ou VIII, por exemplo. A matrcula e freqncia obrigatrias esto diretamente ligada evaso e infreqncia escolar, que, no Estado do Rio Grande do Sul, conta com o programa FICAI. A evaso caracteriza-se pela completa marginalizao da criana ou adolescente do sistema de ensino. Normalmente est relacionada ao trabalho infantil e omisso dos pais. A infreqncia escolar diz respeito s faltas injustificadas e reiteradas escola. Comumente a evaso escolar constatada por servios de assistncia social estatais ou pelo Conselho Tutelar, neste ltimo caso por atuao prpria ou por denncia. Estes rgos, dentro de suas competncia e capacidades constituem a linha de frente na resoluo do problema, buscando conscientizar os pais ou responsvel ou mesmo o prprio adolescente ou criana da importncia da educao. Boa parte dos casos assim resolvida. J nos casos de infreqncia, alm da atuao dos rgos acima referidos, tambm h atuao dos prprios agentes de ensino, que costumeiramente tambm buscam a resoluo simplificada e imediata do problema atravs do dilogo e conscientizao. Quando isto impossvel, surge a FICAI (ficha de comunicao de aluno infreqente), que inicialmente remetida ao Conselho Tutelar, e posteriormente, na impossibilidade de resoluo do problema por este rgo, a questo lanada, atravs do referido instrumento, ao conhecimento do Ministrio Pblico. Esta fase ser adiante melhor analisada, quando tratarmos da processualizao das medidas de proteo. A incluso em programas sociais e de auxlio que melhor se coaduna quelas situaes, muito comuns, em que violaes dos direitos das crianas e adolescentes resultam de situao econmico-financeiras de dificuldade. Trata-se de medida de suma importncia, especialmente naqueles casos relacionados desnutrio, notadamente quando atingem crianas de tenra idade e que se contam aos milhares em nossa sociedade. Os incisos V e VI do artigo 101 tratam de hipteses nas quais esto envolvidas direta ou indiretamente questes de sade, ou de dependncia qumica ou psquica drogas e lcool, que no deixam de ser problemas de sade. A grande dificuldade surge do fato de que o aparelho estatal ainda no conta com suficientes recursos para prover tratamentos em quantidades condizentes com a demanda.

Neste passo, bom referir que so comuns nos pretrios gachos demandas nas quais Ministrio Pblico ou a Defensoria Pblica ingressam em juzo a fim de garantir tratamento mdico ou fornecimento de medicamentos, tendo por ru o Estado, em suas trs esferas. Mais adiante ser tratado o aspecto da legitimidade para estas demandas especficas. A colocao em abrigo ou entidade medida que se pauta pelo vetor da excepcionalidade, visto que priva a criana ou adolescente de um dos seus direitos bsicos, qual seja o de convvio famliar. Destarte, uma medida cujas conseqncias podem ser graves e que, portanto, deve ser aplicada com estrema cautela, ficando reservada para situaes estremas, quando a permanncia da criana em um determinado ambiente familiar lhe seja visivelmente mais prejudicial. Por fim, resta a colocao em famlia substituta, que, da mesma forma, medida extrema, condicionada constatao de situaes de especial gravidade, e segundo o artigo 28 do ECA, "far-se- mediante guarda, tutela ou adoo". Como se observa, situaes nas quais existe prvia destituio da guarda ou mesmo do ptrio poder, o que confere especial gravidade medida de colocao em famlia substituta. por isso que na escala das medidas protetivas, esta se encontra como ltima alternativa. 3- Aplicao das medidas protetivas A aplicao das medidas protetivas no necessariamente judicial. As medidas dos incisos I a VII do artigo 101 do ECA podem ser aplicadas tambm pelo Conselho Tutelar, ex vi do artigo 136, inc. I, do Estatuto da Criana e do Adolescente. Excetuase, portanto, somente a colocao em famlia substituta. Da mesma forma, o artigo 93 prev a possibilidade de que as entidades que mantenham programas de abrigo possam, "em carter excepcional e de urgncia, abrigar crianas e adolescentes sem prvia determinao da autoridade competente, fazendo comunicao do fato at o 2 dia til imediato". Nas demais hipteses, a aplicao da medida judicial. A ao movida pelo Ministrio Pblico, cuja legitimidade verte do artigo 201, inc. VIII, do ECA Para a propositura da ao de medida de proteo, poder o rgo valer-se de infraes e elementos de convico encaminhados pelo Conselho Tutelar ou outros rgos, como, ainda, "expedir notificaes para colher depoimentos ou esclarecimentos e, em caso de no-comparecimento injustificado, requisitar conduo coercitiva, inclusive pela polcia civil ou militar" (artigo 201, inc. VI, alnea "a", do ECA) ou "requisitar informaes, exames, percias e documentos de autoridades municipais, estaduais e federais, da administrao direta ou indireta, bem como promover inspees e diligncias investigatria" (alnea "b"), e tambm "requisitar informaes e documentos a particulares e instituies privadas" ( alnea "c"). Neste ltimo caso, na ausncia de prazo expresso na lei, devemos considerar o prazo do artigo 8 da LACP,

ou seja, prazo mnimo de 10 dias, o qual, porm, poder ser reduzido em caso de urgncia. A competncia vem determinada pelo artigo 147, em trs incisos, o ltimo dos quais pertinente apurao de atos infracionais. Consoante o inciso primeiro, competente o juzo da infncia e juventude do local do domiclio dos pais ou responsvel. Na falta destes, ser o do local onde se encontrar a criana ou adolescente (inciso II). Os locais devem ser levados em conta no momento da propositura da demanda, aplicando-se, a partir de ento, o princpio da "perpetuatio jurisdicionis", de modo que fica fixada a competncia no juzo da propositura do processo, sendo irrelevantes alteraes posteriores, exceto as expressamente declinadas em lei. No devemos olvidar que a possibilidade de atuao do Ministrio Pblico no anula e legitimidade concorrente da criana ou adolescente e de seus pais ou responsveis. Neste caso, a interveno do rgo ministerial ser obrigatria, sob pena de nulidade, nos termos do artigo 204 do ECA. Para aferio de qual a medida mais adequada dentre as aplicveis, pode o julgador valer-se de estudo social, cuja realizao pode ser determinada de ofcio ou por requerimento das partes. 4- Medidas scio-educativas: natureza, espcies e fundamento As medidas scio-educativas no deixam de ser uma espcie de medida de proteo, embora voltadas a situaes nas quais se verifica um comportamento do adolescente (no criana, ou seja, somente so aplicveis para atos cometidos a partir dos doze anos de idade) subsumvel em uma tipologia de crime ou contraveno, nos termos do artigo 103 do ECA. Este o fundamento da aplicao desta espcie de medida. Quais crimes ou contravenes? Na ausncia de especificao da lei, por certo que esto abarcadas todas as figuras tpicas delituosas. de se grafar que a medida scio-educativa no tem natureza de pena, ou seja, no punio. No est, portanto, embasada sua aplicao na noo de culpabilidade, prpria do crime. Quais as implicaes deste fato? Inicialmente, de se apontar que no estando em pauta o interesse da parte lesada, mas sim a proteo do infrator, no se h falar no mbito dos atos infracionais de aplicao do instituto da representao criminal. Uma vez que a autoridade tome cincia de pratica de ato infracional, dever agir de ofcio,independentemente de outra condio. Da mesma forma, se o lesado efetuar comunicao de ocorrncia, no obstante na lei penal esteja prevista a necessidade de representao (ao penal pblica condicionada a representao) ser irrelevante posterior retratao, pois no h representao no registro da ocorrncia. Se no h ao privada ou representao nos casos de atos infracionais, no se h de cogitar de decadncia do direito de ao, figura prevista no artigo 103 do CP.

Tambm no h prescrio conforme os prazos aventados no artigo 109 do CP, e nos termos do artigo 107, inc. IV, do mesmo Estatuto Repressivo. No se pode invocar prescrio da pretenso punitiva se no est em voga punio (1). Como no estamos tratando de culpabilidade penal, cuja estrutura, de acordo com a Teoria Finalista compreende a imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e inexigibilidade de conduta diversa, tambm no podemos levar em conta aspectos como insanidade mental para afastar a possibilidade de aplicao da medida scioeducativa. Se um adolescente portador de enfermidade psquica comete ato tipificado como crime ou contraveno manifesta comportamento que pode caracterizar risco para si, sendo passvel de necessidade de proteo que se realiza pela aplicao de medica scioeducativa. Como no estamos efetuando um juzo de censura para aplicao de sano, no importa a imputabilidade (que inexiste), ou a potencial conscincia da ilicitude do ato (presumida ausente em carter iure et de iure). O mesmo raciocnio vale para institutos como o perdo judicial e as escusas absolutrias. E no caso de atos praticados ao abrigo de excludente da ilicitude? Para anlise da questo preciso lembrar que a lei especial no menciona a prtica de ato ilcito, mas apenas afirma que ato infracional aquele descrito (leia-se: tipificado) como crime ou contraveno. A descrio, significa dizer, a tipificao, ato anterior ao juzo de ilicitude da conduta, e por conseguinte, quando da anlise da prtica do ato infracional, consideraes acerca da ilicitude da conduta no entram em pauta. Por outro lado, a Constituio Federal, artigo 228, e o ECA, artigo 104, afirmam ininputveis os menores de dezoito anos, presumindo, em carter absoluto que no so capazes de compreender o carter ilcito do ato e de portar-se de acordo com ele. Mutatis mutandis, se no so capazes de aferir corretamente a ilicitude de um ato, tambm no podem ser considerados aptos a apreender a ilicitude de uma conduta praticada ao abrigo de um tipo penal permissivo. De fato, cedio que para caracterizao da legtima defesa necessrio o conhecimento do agente que atua ao abrigo da excludente. preciso que esteja presente o tipo subjetivo. Se o adolescente no considerado apto a ter esta compreenso, pode, na verdade ter atuado, subjetivamente, por um motivo que recomenda a aplicao de medida scio-educativa. Ademais, um ato de defesa pode ter conseqncias que geram trauma no adolescente, e pode ser necessrio, em vista disso, aplicar-lhe uma das medidas do artigo 101, a ttulo de medida scio-educativa.

As medidas scio educativas esto elencadas no artigo 112 do ECA. A advertncia tpica medida a ser aplicada em remisso (adiante vista), e deve ser relegada aos casos de menor gravidade, cometidos sem violncia contra a pessoa ou grave ameaa, e envolvendo adolescente sem antecedentes. Violncia contra a pessoa e grave ameaa aqui no devem abranger casos de pouca gravidade como vias de fato, leso leve ou ameaas simples, que se crime fosse seriam tratadas pelo JECrim. H que se tomar em linha de conta, neste passo, um vetor de proporcionalidade e razoabilidade, imanente aplicao do Direito. A advertncia uma admoestao que faz o adolescente ver o equvoco do seu ato e as conseqncias negativas que podero advir da reiterao de prticas semelhantes. Para infratores renitentes ou violentos, uma medida normalmente incua. A obrigao de reparar o dano por bvio que pressupe infrao compatvel com a espcie, visto que nem toda de infrao deixa um dano a reparar. A hiptese de reparao como medida scio-educativa deve ser aplicada, preferencialmente, quando possa o infrator, por seu trabalho, efetua-la, sob pena de recair, na prtica, sobre os responsveis pelo adolescente. A prestao de servios comunidade sem dvida uma das medidas mais eficazes. O perodo e a quantidade de horas semanais deve levar em conta a condio do infrator e a gravidade da infrao, estabelecendo-se uma proporcionalidade. O perodo mximo de seis meses, em regime de oito horas semanais. O cumprimento da medida no pode causar prejuzo a outros direitos do infrator, como a educao. A liberdade assistida medida apropriada para os casos residuais, onde uma medida mais branda possa resultar ineficaz, mas nos quais o infrator no se revela perigoso, de modo que fosse recomendada uma internao ou regime de semiliberdade. Trata-se de uma medida que pode ter excelentes resultados nestes casos intermedirios. A execuo de medida faz-se atravs de um orientador, que deve ser escolhido preferencialmente entre profissionais ou agentes de servios estatais de assistncia social ou conselheiros tutelares. Dentre as atribuies legais do orientador, que deve prestar compromisso, esto, segundo o artigo 119 do ECA: "I - promover socialmente o adolescente e sua famlia, fornecendo-lhes orientao e inserindo-os, se necessrio, em programa oficial ou comunitrio de auxlio e assistncia social; II - supervisionar a freqncia e o aproveitamento escolar do adolescente, promovendo, inclusive, sua matrcula; III - diligenciar no sentido da profissionalizao do adolescente e de sua insero no mercado de trabalho;

IV - apresentar relatrio do caso." Tais atribuies no empecem outras iniciativas consideradas benficas para o assistido. O perodo mnimo de aplicao da liberdade assistida de seis meses. A semiliberdade pode ser aplicada como regime de transio posteriormente a uma internao ou como medida autnoma. So obrigatrias a escolarizao e profisisonalizao do infrator. Na verdade, a aplicao desta medida difcil. No h locais adequados para sua execuo que acaba sendo procedida em estabelecimentos destinados internao. O reduzido nmero destes, de seu turno, torna prioritrias a execuo das medidas de internao. A internao uma medida cuja aplicao se orienta pela excepcionalidade e brevidade, conforme preconiza o artigo 227, inc. V, da CF/88, o que repetido pelo artigo 121 do ECA. A medida de internao comporta hipteses legais de aplicao, quais sejam as previstas no artigo 112: "Art. 122- A medida de internao s poder ser aplicada quando: I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaa ou violncia a pessoa; II - por reiterao no cometimento de outras infraes graves; III - por descumprimento reiterado e injustificvel da medida anteriormente imposta." Como se observa, a medida reservada para os casos ais graves. H que se considerar que, como j referido, a ameaa simples e a violncia leve contra a pessoa no esto abarcadas pelo inciso I. No inciso II, devemos atentar que no basta o cometimento de infraes reiteradamente. preciso que sejam infraes graves (homicdio, extorso mediante seqestro, roubo, latrocnio, etc..). No caso do inciso III, no podemos extrair a ilao de que o descumprimento de uma medida branda, imposta por ato de pouca gravidade, possa levar, ipso facto, internao. Os demais aspectos da medida sero tratados quando da tratativa da aplicao concreta. Por fim, podem ser aplicadas, ainda, a ttulo de medias scio-educativas todas as previstas no artigo 101 do ECA. A aplicao de medidas, sejam as especificas do artigo 112 (prprias), ou as do artigo 101 (imprprias) podem ser feita de forma cumulativa e combinada, no havendo um nmero mximo de medidas a serem aplicadas para cada caso. Ao contrrio do que muitos pensam, a aplicao de medida scio-educativa no fica condicionada pela maioridade civil. Tal tese surgiu em vista da maioridade aos 18 anos, estabelecida pelo novo Cdigo Civil.

Neste passo importante efetuar uma disseptao entre idade de cometimento da infrao e idade de aplicao das medidas. Ato infracional passvel de aplicao de medida scio-educativa somente existe se cometido por pessoa entre os 12 e os 18 anos de idade. A partir dos dezoito anos, h crime ou contraveno, sujeita disciplina penal. A aplicao da medida-scio educativa, porm, pode se estender at os vinte e um anos de idade (2). O processo pode, igualmente, ter incio aps os dezoito anos de idade do infrator. Isto ocorre porque o estatuto no tem sua aplicao condicionada pela maioridade, mas sim aos vinte e um anos de idade. De fato, o que consta do pargrafo nico do artigo 2 da Lei n 8.069/90. Por fim, insta acentuar que em caso de ato cometido por criana e subsumvel a um tipo de crime ou contraveno, so aplicveis somente as medidas do artigo 101, e no h procedimento para aplicao de medida scio-educativa, mas sim de medida de proteo stricto sensu. 5-Dinmica da aplicao das medidas scio-educativas A pratica de ato infracional pode chegar ao conhecimento da autoridade pelas mesmas formas pelas quais toma conhecimento da prtica de um crime, significa dizer, atravs de "notitia criminis" ou flagrante, e de ofcio. A primeira hiptese corresponde popular "queixa". Na verdade denominar de "queixa" o ato pelo qual se d conhecimento autoridade policial da prtica de ato infracional ou crime (lato sensu), sabidamente erro crasso, visto que devemos reservar tal denominao somente pea que d incio ao penal privada. Na verdade, trata-se de comunicao de ocorrncia, materializada no boletim de ocorrncia. A segunda hiptese corresponde ao flagrante, nos mesmos moldes do que ocorre no processo criminal. Mas possvel flagrncia luz da legislao especial ? Sim. Flagrncia um estado que relaciona uma pessoa com um fato, seja ele crime ou ato infracional, seja o indivduo imputvel ou no. O que no existe priso em flagrante. De fato, o adolescente est sujeito apreenso (no priso), a qual pode resultar de ordem judicial ou estado de flagrncia. A terceira hiptese ocorre quando a atividade infracional aparece conjugada ao de imputveis ou mencionada em investigao criminal, ou mesmo em outro ato infracional em apurao. Na primeira e na terceira hiptese, o ato inicial do procedimento a instaurao do Relatrio de Investigaes, que corresponde ao inqurito policial. No caso de apreenso, e situao diversa.

Primeiramente, preciso que se esclarea que a repartio policial especializada em criana e adolescentes ter precedncia no encaminhamento do caso (artigo 172, pargrafo nico, do ECA). Dever ser lavrado, incontinenti, o auto de apreenso a partir do qual duas possibilidades se colocam. Na primeira, a infrao no grave e no gerou repercusso social e se apresentam os pais os responsveis, seja por vontade prpria seja porque informados pela autoridade policial. Neste caso, dever a autoridade policial proceder entrega do menor aos pais ou responsveis mediante compromisso de sua apresentao ao agente do Ministrio Pblico. Quando? Imediatamente, se possvel, ou no dia seguinte, se impossvel. A finalidade desta apresentao ser adiante esclarecida. Por isso, cpias do boletim de ocorrncia e do auto de apreenso devem ser remetidas sem perda de tempo ao rgo do Ministrio Pblico. Na segunda hiptese, ou os pais ou responsveis no se apresentaram, ou a infrao grave e gerou repercusso social. No primeiro caso, deve a criana ou adolescente ser encaminhado entidade de abrigo. Na segunda possibilidade, o caso de internao provisria. A internao provisria tem como fundamentos a garantia da segurana pessoal do indigitado infrator e a manuteno da ordem pblica. Mas quais seriam estes casos na prtica? Em verdade, a um sem fim de hiptese que expem o infrator a perigo. Um exemplo seria aquele em que so cometidas infraes de grave repercusso, como o latrocnio ou o estupro com morte da vtima. So infraes que, com muita razo, causam revolta popular. Nestes casos, a possibilidade de represlias por parte da populao um fator pondervel. Da mesma forma, em caso de infratores renitentes, a manuteno da liberdade do infrator tambm pode significar grande probabilidade de novas infraes, e no se pode olvidar que a prpria prtica da infrao coloca a segurana do adolescente em perigo. J no que pertine ordem pblica, da mesma forma podem ser hauridos elementos para a internao tanto na espcie da infrao como no infrator. Infraes graves que geram repercusso social, causam insegurana e intranqilidade na populao. Por outro lado, infratores contumazes sem dvida fazem periclitar a ordem pblica na medida em que elevada a probabilidade de cometimento de novas infraes. Sob o ponto de vista formal, dois so os requisitos da internao provisria (artigo 108, pargrafo nico, do ECA). Em primeiro lugar, deve haver indcios suficientes de autoria e materialidade, ou, por outras palavras, deve haver indcios da existncia da infrao e de sua autoria. Nem todas as infraes comportam a aferio de materialidade, que o conjunto dos vestgios perceptveis da infrao. Traando um paralelo com a priso preventiva, vemos que o legislador foi menos exigente, pois no h necessidade de prova da existncia da infrao.

, ainda, necessrio que se demonstre a necessidade imperiosa da medida. Por fora do pargrafo nico do 108 do ECA e do artigo 93, inc. IX (3), da CF/88, a deciso que determina a internao dever ser fundamentada, ainda que sumariamente. A medida caduca em 45 dias (artigo 108, caput, do ECA). Mas este um prazo mximo, que pode ser reduzido diante das peculiaridades do caso. Escusado referir que em hiptese alguma poder o adolescente ficar custodiado juntamente com adultos. Tampouco pode ser transportado em compartimento fechado de veculo policial (artigo 178 do ECA). E quem pode postular a internao. A priori, no h nenhuma indicao legal especfica. Porm a autoridade policial no teria interesse em pedir internao provisria, pois ou proceder a entrega do adolescente aos pais ou responsvel ou dever encaminha-lo ao Ministrio Pblico imediatamente, de modo que a internao provisria ordinariamente requerida na representao. Recebendo os autos do Relatrio de Investigao, ou o boletim de ocorrncia, e o auto de apreenso, quatro alternativas se colocam frente ao representante do Ministrio Pblico. Antes de tomar qualquer delas, dever proceder a oitiva do adolescente e de seus pais ou responsvel. Este, alis, um direito do adolescente, consoante se verifica do artigo 108, inc. V, do ECA, e est previsto como obrigao do agente ministerial no artigo 179. vista dos elementos constantes dos documentos acima referidos e das declaraes do pretenso infrator, poder o rgo do Ministrio Pblico: a) solicitar o arquivamento do feito autoridade judiciria; b) conceder remisso; c) representar; e d) solicitar diligncias autoridade policial. A aplicao de medidas scio-educativas pressupe aferio da existncia de um ato tipificado como crime ou contraveno e a individualizao do seu autor. Desta forma, se desde logo se afigura a conduta atpica ou se uma excludente que torne desnecessria a proteo do infrator (como j referido, a excludente por si s no implica afastamento da possibilidade de aplicao de medida scio-educativa), no h sentido algum em prosseguir-se com o feito, de modo que deve ser requerido o arquivamento em pedido fundamentado. No sendo o caso de arquivamento, havendo admisso da autoria da infrao, e atentando-se s conseqncias e circunstncias do fato, ao contexto social, personalidade do agente e a sua participao no fato, poder ser concedida remisso. A remisso um instituto que obsta a propositura ou o prosseguimento de processo judicial de aplicao de medida scio-educativa, ou que implica em sua extino. Pode

ser concedida com aplicao conjunta de qualquer das medidas dos artigos 101 ou 112, exceto semiliberdade e internao. Mas "apesar da possibilidade de o Ministrio Pblico conceder remisso ao adolescente na fase pr-processual, no significa que possa aplicar ao jovem medida scio-educativa, funo exclusiva do magistrado, nos termos da Smula 108 do Superior Tribunal de Justia." (4) Por outro lado, no Sodalcio Gacho tambm j se decidiu que "A remisso concedida ao adolescente pelo Ministrio Pblico, no comporta alterao, notificao ou acolhimento em parte pelo Magistrado, nem mesmo para a incluso de medida scio-educativa mais branda, porque a legislao menorista conferiu ao Ministrio Pblico a titularidade da concesso da remisso. Se a autoridade judiciria discordar da sua concesso ou modalidade, dever proceder na forma do art. 181, par. 2 do ECA" (5). A smula 108 do STJ, de seu turno, estabelece que:"A aplicao de medidas scioeducativas ao adolescente, pela prtica de ato infracional, da competncia exclusiva do juiz.". Como devemos interpretar, portanto, a possibilidade de concesso de remisso cumulada com medidas? luz do artigo 181 do ECA, os autos com a "promoo" de concesso de remisso devero ser remetidos autoridade judiciria (leia-se: juiz da infncia e juventude), para homologao. Conclui-se, assim, que se trata de um ato composto, pois o rgo do Ministrio Pblico concede a remisso, ajustando com o adolescente a medida scio-educativa eventualmente aplicvel, submetendo a promoo de remisso ao juiz que a homologar para que surta os efeitos jurdicos prprios, inclusive para que seja formado do PEM (processo de execuo de medida), se for o caso. Neste norte, a chancela judicial requisito de validade da remisso. Em caso de discordncia do magistrado, dever semelhana do que ocorre com o processo penal remeter o feito ao Procurador-Geral de Justia (artigo 181, pargrafo 2), semelhana do que ocorre no processo penal (artigo 28 do CPP). O descumprimento da medida imposta por fora de remisso implica no agravamento da medida. Mas uma interpretao conjugada dos artigos 127 e 128 do Estatuto da Criana e do Adolescente tem por corolrio o impedimento de que a "regresso" enseje a colocao do adolescente em semi-liberdade ou internao. Ao contrrio, se a medida fora imposta por fora de sentena, pode ser operada a regresso sem limitao quando espcie de medida a ser aplicada. Por uma ilao lgica, consectrio da consagrao da ampla defesa e contraditrio em foro constitucional "a regresso de medida scio-educativa est sujeita s garantias

constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, caracterizando-se constrangimento ilegal a sua decretao sem a oitiva do adolescente e a manifestao de seu defensor" (6). Se no concedida a remisso ou pedido o arquivamento, dois caminhos se colocam. Se o feito comporta elementos mnimos para a representao esta ser oferecida. Mas poder ocorrer de estes elementos no existirem. Cumprir, portanto, ao agente ministerial requisitar diligncias a serem cumpridas pela autoridade policial ou outros rgos, para, por exemplo, proceder-se a oitiva de testemunhas, realizao de percias (7), ou juntada de documentos (8). Cumpridas as diligencias ou sendo desnecessrias, abra-se espao para a representao. Aqui estamos frente a mais um termo com duplo significado jurdico. Mas aqui no se cuida da representao penal, que a manifestao do ofendido e que condio de procedibilidade da ao penal pblica condicionada. A representao referida pelo ECA , mutatis mutandis, uma denncia. Destarte, tratase de pea inaugural do procedimento de aplicao de medida scio-educativa, na qual descrito o ato infracional e pedida a instaurao do procedimento em vista dele. Assim como ocorre com a denncia, a representao deve descrever o ato infracional com todas as suas circunstancias relevantes de forma precisa e objetiva, procedendo sua subsuno lei (capitulao do fato). Dever, por conseguinte, conter a indicao da autoridade judiciria qual dirigida (rgo), a qualificao do infrator, dando-se especial nfase a sua idade na poca do ato infracional, a descrio do fato, sua capitulao legal, pedido de aplicao de medida scio-educativa, e rol de testemunhas. Poder acompanhar a representao a promoo de internao provisria, ou de arquivamento em relao a outro fato ou infrator, ou ainda, a justificao pelo no oferecimento de remisso ou pedido de diligncias complementares. A descrio de cada fato normalmente feita em dois pargrafos. No primeiro, so mencionados data, local, hora e o tipo infringido, exatamente o seu texto (matou, subtraiu, obteve vantagem ilcita induzindo em erro, constrangeu mediante violncia, ameaou, deu instaurao etc...), com as circunstncias qualificadoras e majorantes (com emprego de escalada, por motivo ftil, atravs de meio cruel, com emprego de arma de fogo etc.). No segundo pargrafo, feita a materializao do primeiro pargrafo em fatos concretos, ou seja, os fatos especficos do caso concreto, cuja descrio, sob o prisma jurdico, foi feita no primeiro pargrafo, so descritos em fatos concretos e especficos. Ali se dir que o infrator, motivado por desejo de vingana, deu tantos disparos de arma de fogo na vtima; que o infrator ameaou a vtima dizendo-lhe as seguintes palavras; que o infrator, escalou uma janela e furtou os bens etc...

A praxe o valor de bens e sua descrio, assim como a descrio de leses ou do dano, ser feita no primeiro pargrafo, onde tambm mencionada a circunstncia de terem sido os bens apreendidos e avaliados, indicando-se as folhas dos respectivos autos etc... A capitulao do ato, por outro lado, no gera, se equivocada, nulidade, pois cedio que a defesa visa os fatos e no sua capitulao legal, sendo aplicvel, na hiptese, o artigo 383 do CPP. Devem ser articuladas na capitulao as qualificadoras, majorantes e agravantes e atenuantes. 6- A Fase Judicial A fase judicial, por sua importncia, comporta um tpico separado. Ela inicia-se com a propositura da representao a qual submetida apreciao da autoridade judiciria. Neste momento, dever decidir, fundamentadamente, sobre eventual pedido de internao provisria. Recebida a representao, o juiz designar audincia de oitiva do adolescente, procedendo-se a notificao e cientificao dele e de seus pais ou responsvel. Caso no logre o oficial de justia encontra-los e as diligncias para tanto resultem infrutferas, a autoridade judiciria determinar a busca e apreenso do adolescente, sobrestando o feito at que seja encontrado (artigo 184, pargrafo 3, do ECA) Se j estava internado provisoriamente, ser requisitada a sua apresentao, procedendo-se igualmente a notificao dos pais ou responsvel. Caso o adolescente devidamente cientificado deixe de comparecer audincia de apresentao e seja conhecido seu paradeiro, ser determinada a conduo coercitiva. Aps a oitiva do adolcescente, poder entender o magistrado cabvel a remisso diante da situao do caso concreto. Assim sendo, dever consultar o Ministrio Pblico e conceder o benefcio, o qual poder vir acompanhado de medida scio-educativa, exceto semiliberdade ou internao. Neste caso, a remisso funciona como causa de suspenso do processo (caso cumulada medida que demande tempo para cumprimento), ou como forma de extino do feito, se concedida f forma simples. Se a hiptese compreender ato grave, passvel de ter aplicadas semiliberdade ou internao, designar o juiz audincia de continuao, para instruo no feito. Nesta hiptese, da mesma forma que ocorre no processo penal, se o representado no possuir defensor, ser-lhe- nomeado um dativo. Em qualquer caso, abre-se, a partir da audincia, prazo de trs dias para apresentao de defesa prvia, que semelhante aquela do processo penal. Com as recentes reformas do CPP, que exigem a presena de advogado no interrogatrio, entendemos que na audincia de apresentao tambm deve ser

procedido de tal forma. Normalmente sempre h advogados que podem ser nomeados e prontamente intervirem na audincia, de modo que raramente o ato teria de ser adiado por falta de defensor. Finda a instruo, abre-se espao para debates orais com prazo de 20 minutos, prorrogveis por mais dez. Na prtica, no incomum a sua converso em alegaes escritas com prazo de cinco dias, a critrio do magistrado. A lei refere juntada de relatrio de equipe interdisciplinar nesta fase. Em verdade, diante da realidade nacional, dificilmente isto acontece, pois a maioria das comarcas do interior no dispe de servios pblicos aptos a exercer a tarefa de elaborao de estudo a partir de uma tica interdisciplinar. Normalmente, portanto, este estudo resume-se a um estudo social elaborado por servios de assistncia social. Na sentena, poder o magistrado no aplicar medida alguma se reconhecer: "I - estar provada a inexistncia do fato; II - no haver prova da existncia do fato; III - no constituir o fato ato infracional; IV - no existir prova de ter o adolescente concorrido para o ato infracional". Tais so as hipteses contempladas no artigo 189 do ECA. de suma importncia observar que as excludentes da ilicitude no foram mencionadas, como ocorre no artigo 386, inc. V, do CPP. No obstante, tem-se admitido a invocao da legtima defesa. Volto a repetir: como no est em jogo a punio por um fato, mas sim a proteo do adolescente, ainda quando tenha agido sob o plio de uma excludente, poder ser necessria a aplicao de medida scio-educativa (9). Uma vez que tenha sido aplicada medida de internao ou semiliberdade a intimao dever sempre ser feita ao defensor, e ao infrator, se possvel. Caso contrrio, dever ser comunicada a seus pais ou responsvel. Nas demais medidas, a intimao pode ser feita na pessoa do defensor, exclusivamente. Caso tenha sido procedida a intimao do infrator, dever ser questionado acerca do interesse em recorrer. Em assim desejando, dever ser intimado o defensor para formalizao do ato. 7- Garantias processuais De par com as garantias inerentes a condio de parte processual ou virtualmente atingida por medida judicial que so concedidas a qualquer litigante at por fora dos incisos LIV e LV do artigo 5, da CF/88, a criana e o adolescente tm uma srie de garantias especficas.

Na fase pr-processual, tem o adolescente direito identificao dos responsveis por sua apreenso (artigo 106, pargrafo nico, do ECA). pouco crvel que este dado venha a ser questionado pelo adolescente. Desta forma, de bom alvitre que o agente executor se identifique espontaneamente. Tm, tambm, direito a no serem identificado civilmente se j possurem identificao. J na fase processual propriamente dita, assegurado ao adolescente do direito de somente ter sua liberdade tolhida atravs de um devido processo legal. Trata-se de uma superfetao legislativa, visto que a liberdade e o devido processo legal so direitos fundamentais, estabelecidos pelo artigo 5 da CF/88. Prev o artigo 111 do ECA como direitos do adolescente: "I - pleno e formal conhecimento da atribuio de ato infracional, mediante citao ou meio equivalente; II - igualdade na relao processual, podendo confrontar-se com vtimas e testemunhas e produzir todas as provas necessrias sua defesa; III - defesa tcnica por advogado; IV - assistncia judiciria gratuita e integral aos necessitados, na forma da lei; V - direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente; VI - direito de solicitar a presena de seus pais ou responsvel em qualquer fase do procedimento". Nos termos do inciso I, e a fim de assegurar a ampla defesa, especialmente a pessoal, e o contraditrio, ao infrator deve ser dado pleno conhecimento da atribuio da infrao, procedendo-se sua citao ou cientificao e entregando-lhe cpia da representao. Em que pese no ser propriamente um "ru", porque a legislao protetiva no visa puni-lo, mas auxili-lo, tem o infrator direito de plena produo probatria e argumentativa. Deve lhe ser assegurada ampla defesa atravs do direito de produzir todas as espcies de provas legais e legtimas, assim como de ter amplo acesso aos autos e de efetivar toda a argumentao possvel em seu favor. A defesa tcnica um direito indisponvel do adolescente, e deve se fazer presente, como j grafamos, inclusive na audincia de apresentao. Caso no tenha o adolescente condies de custear advogado, dever ser nomeado defensor dativo, seja dos quadros da defensoria pblica ou no.

O direito de ser ouvido pessoalmente est imbricado com o direito de defesa pessoal. Por fim, tem o adolescente direito ao acompanhamento permanente por seu pais ou responsvel. Mas a presena destes na oitiva da audincia de apresentao no se faz com o fito de "assistncia" ou "representao", nos termos do direito civil. O direito ampla defesa tem por corolrio ao amplo acesso instncia recursal, uma vez que h recursos previstos. 8-Aplicao da medida: Parmetros Uma vez que esteja presente a materialidade (ou comprovao de existncia do fato e positivada a autoria (artigo 114 do ECA), cumpre ao magistrado acolher a representao e aplicar a(s) medida(s) pertinente(s) ao caso. Quais os parmetros para a escolha da medida? Neste passo, importante gizar, mais uma vez, que medida scio-educativa no punio, e, portanto, preponderam as circunstncias do infrator, e no do fato, ao contrrio do direito penal. Destarte, na seara penal, em que se busca a aplicao de uma pena, e que est estruturada a partir da culpabilidade, preponderam as circunstncias do fato e no do infrator, sendo repelido um "direito penal do autor". Os antecedentes e personalidade do agente so tomados em linha de conta luz do direito penal, porm, no so elementos preponderantes. A aplicao de medida scio-educativa, ao revs, parte de uma tica inversa. Significa dizer, prepondera a apreciao do infrator, e no da infrao. No h, por isso, uma necessria correlao entre determinado ato infracional e uma especfica medida scio-educativa. Devero ser considerados: a) A capacidade do infrator, que no obstante inimputvel, no est impedido de ter discernimento, mormente se j apresente 16 ou 17 anos; as circunstncias da infrao. b) As circunstncias da infrao, onde entram em considerao o modus operandi e as peculiaridades do ato que podem evidenciar maior gravidade e recomendar uma ou outra medida. c) Os antecedentes, eferentes ao cometimento de outras infraes. Por uma questo de lgica e isonomia, somente as sentenas transitadas em julgado podem ser consideradas.

d) A personalidade do agente, onde podero ser sopesados atos infracionais cuja apurao ainda est pendente, pois sem dvida evidenciam traos importantes da personalidade do agente e que devem ser tomados em considerao. e) O comportamento do infrator antes e depois da infrao, onde pode ser valorada, por exemplo, a confisso ou a tentativa de reparao do dano ou minorao de seus efeitos. As conseqncias da infrao no so to relevantes, visto que o carter retributivo na medida scio-educativa secundrio Muitos dos fatores podero ser hauridos dos elementos fornecidos pelo estudo social ou estudo inter-disciplinar. Desta forma, uma infrao grave no implica necessariamente a aplicao de uma medida de internao, assim como uma infrao leve nem sempre ter por conseqncia uma mera advertncia. Tudo depender do prudente sopesamento de mltiplos fatores. De salientar,por fim, que os procedimentos embasados no ECA esto isentos de custas. 9- Recursos As muitas semelhanas com o processo penal podem ser fonte de equvocos. que, por exemplo, h expressa disposio legal determinando que o Cdigo de Processo Civil como paradigma para a disciplina dos recurso na legislao especial, recursos estes que no so julgados por turmas criminais, saliente-se. Outro ponto que merece realce o de que o prazo para todos os recursos, exceto o agravo de instrumento e os embargos de declarao, de dez dias. No se aplica ao sistema recursal do Estatuto da Criana e do Adolescente o princpio da complementaridade, segundo o qual as razes podem ser oferecidas em momento posterior ao da interposio do recurso. A respeito, consta da ementa de julgado do TJMG: "RECURSO - APELAO - RAZES RECURSAIS - SUA NO APRESENTAO NO PRAZO LEGAL - NO CONHECIMENTO. - No Processo Civil, tanto a petio de recurso, quanto as suas razes, devem ser apresentadas no prazo recursal, sob pena de no conhecimento. Mesmo nos feitos atinentes Justia da Infncia e da Juventude, a petio do recurso deve vir acompanhada das razes do inconformismo. No apresentadas com a petio de recurso as respectivas razes recursais, e nem mesmo no decndio legal (ECA, art. 198, II), do recurso no se conhece". (Apelao Cvel n 000.223.585-1/00, 4 Cmara Cvel do TJMG, Sete Lagoas, Rel. Des. Hyparco Immesi. j. 16.05.2002, un.).

No mbito do TJRS, tambm j se decidiu que "a interposio da apelao e o oferecimento das razes recursais so simultneos, sendo vedada a apresentao do recurso em duas fases" (10). Ainda digno de nota o fato de que tambm para a apelao est previsto o juzo de retratao. 10- Reduo da maioridade penal: uma questo polmica Ao tratarmos da aplicao de medidas scio-educativas, uma das questes da qual no nos podemos furtar a da reduo da maioridade penal. Trata-se, sem dvida, de uma questo espinhosa e polmica, havendo defensores de peso contra a favor da reduo. Em favor da reduo da maioridade, podemos alinhar como argumentos o fato de que o Cdigo Penal, no tocante a esta matria, est defasado, j que jovens de 16 ou 17 anos de idade apresentam uma capacidade de compreenso bastante superior a que verificvamos alguns anos atrs. Aponta-se ainda o fato de boa parcela dos crimes violentos tem sido cometida com concurso de menores, sobre quais acaba recaindo a autoria na tentativa de proteo dos imputveis envolvidos. Contra, afirma-se que o encarceramento no soluo para o problema da criminalidade e que se reduzida a maioridade, bastaria os criminosos valerem-se de indivduos ainda mais jovens. Com a devida venia, equivocam-se aqueles que buscam no Direito Penal uma soluo para o problema da criminalidade, que complexo e tem mltiplas causas e variveis. Na verdade, o Direito Penal um mecanismo de defesa da sociedade, e sua principal funo reside na preveno especial e geral. Buscar-se no Direito penal uma frmula de ressocializao (hoje o apenado j chamado de reeducando) uma violncia extrema, porque se tenta impingir ao infrator uma determinada forma de pensar, uma especfica srie de valores. O contedo da norma jurdica arbitrrio. O certo e o errado dependem do ponto de vista de cada indivduo, e, portanto, no podemos afirmar que determinada forma de pensar e agir certa ou errada. Ela pode ser classificada, isto sim, como de acordo ou em desacordo aos valores preponderantes e com o objetivo do Direito. Nada mais. O Direito fora. a norma sancionada e a sano somente opera pela imperatividade que a possibilidade de emprego da fora (coercitividade) lhe d. O Direito espelha os valores dos detentores da fora, que nas democracias a maioria (ao menos formalmente). Desta forma, lcito exigirmos um determinado comportamento, mas jamais uma determinada forma de pensamento ou uma especfica viso do mundo a partir de

nossas premissas. O apenado no pode ser mantido neste estado a fim de uma resoccializao, porque na verdade ela uma forma de violncia. A funo da norma penal estabelecer uma forma padro de comportamento, afastando do convvio social aqueles que o violam e ameaando os demais com esta possibilidade. Neste diapaso, se verificamos que jovens com dezesseis ou dezessete anos, e que tem perfeita capacidade de discernimento, tanto que podem votar, esto a cada dia figurando com maior freqncia nas estatsticas policiais no h motivo para deixar de se lhes aplicar a lei penal sob o argumento de que isto no resolve o problema da criminalidade, pois a norma aplica-se para tir-los de circulao, desde j se sabendo que isto no "resolve" o problema da criminalidade. No para resolver o problema da criminalidade que a lei penal os atingiria, mas para amenizar reduzir a criminalidade pela retirada de circulao de elementos perigosos e pela ameaa de punio aos demais. Na verdade, quando se fala em priso, costuma se afirmar que se ela fosse eficiente no haveria pases que apresentam elevado nmero de presos e que continuam com ndices altos de criminalidade. Porm a pergunta a ser formulada : o que seria destes pases se no houvessem prendido todos estes criminosos? Compreendido do Direito Penal como um mecanismo funcional e efetuando uma anlise sobre a realidade atual, v-se que h espao para sua aplicao ao maior de 16 anos. Nem se argumente por um direito penal mnimo, porque o que se tem visto so delitos de homicdio, estupro e latrocnio cometidos por menores que mais do que uma potencial conscincia da ilicitude e possibilidade de agir de forma diversa, tm efetiva conscincia do seu agir e da contrariedade aos valores protegidos pela norma penal. Quanto ao argumento de que a reduo da menoridade penal implicaria em lanar-se mo de indivduos cada vez mais jovens, preciso ponderar que a capacidade de controle dos mecanismos sociais, como a famlia, Estado e instituies educacionais, sobre um jovem de 14 ou 15 anos bem superior aquela observada em um jovem de 16 ou 17 anos. Este argumento falacioso, porque muito mais fcil controlar por mecanismos no relacionados com a lei penal pessoas mais jovens. Por outras palavras, a utilizao de pessoas ainda mais jovens seria muito mais dificultosa. Outros argumentos tambm so utilizados. Afirma-se que se operada a reduo para 16 anos, motivo algum haveria para no haver uma reduo ainda maior e se cada vez pessoas mais jovens fossem recrutadas pelo crime, acabaramos chegando a punio de crianas. Diz-se ainda que as medidas scio-educativas podem mesmo ser mais graves do que uma sano penal.

Ora, a lei universal para aplicao de qualquer norma o bom senso. A fixao de um parmetro objetivo para a imputabilidade penal absolutamente arbitrria, pois a capacidade de entendimento varia de pessoa para pessoa. Mas h que haver um limite, e este limite deve tomar em conta uma srie de fatores. Se postulada a reduo da maioridade para 16 anos, isto no implica em possibilidade retroagir indefinidamente este parmetro. Isto porque uma pessoa com mais de 16 anos inequivocamente apresenta maiores condies potenciais de entendimento do que uma de 14, por exemplo. O correto seria que a potencialidade de imputabilidade fosse aferida em cada caso concreto, como ocorre am alguns pases. Mas uma vez que se adotou uma marco, de se ponderar que este marco apresenta uma motivao plausvel para sua fixao o qual, escudado em uma srie de fatores, permite diferenciar, de modo geral, as pessoas que nesta idade se encontram das mais jovens. Assim sendo, se podemos afirmar que sob a tica individual h arbitrariedade na adoo de um parmetro objetivo, que pode no ser aplicvel concretamente em relao a um determinado indivduo, por outro lado, uma vez que se identifique a adoo de um parmetro objetivo, a fixao de determinada idade no absolutamente arbitrria, ainda que as diferenas entre quem tem 17 e 18 anos, ou 15 e 16, seja pouca. Logo, estabelecer 16 anos como idade para a maioridade no autoriza a concluir que no h motivo para no se reduzir ainda mais. J no que diz com a possibilidade de uma medida scio-educativa ser mais gravosa do que uma pena, preciso lembrar que isso somente ocorre no plano ftico, porque juridicamente a pena sempre mais grave. Ademais se a gravosidade maior ou menor da pena fosse fator legtimo a ser invocado na tratativa da questo, no poderamos deixar de lembrar que so inmeros os casos em que sanes de natureza diversa da penal so, na prtica, mais graves do que uma pena. Basta lembrar as sanes pecunirias de natureza administrativa, ou ainda as interdies tambm aplicadas com esta natureza, e as penas de multa, cominadas ou substitutivas, e as penas substitutivas previstas no Cdigo Penal, sabendo-se que em muitos casos as primeiras so mais gravosas. Desta forma, se na prtica, para alguns crimes leves o sancionamento penal na verdade iria implicar uma carga repressiva menor do que uma medida scio-educativa, isso no legitima concluir-se pela manuteno da aplicao da medida scio-educativa, pois esta menor gravosidade somente ocorre no campo emprico, no no jurdico. Alm disso, a motivao para a reduo da menoridade no se escuda em pequenas sanes penais, mas sim em crimes graves, cuja taxa de participao ou autoria de menores de 18 anos cresce de forma alarmante.

Se uma pessoa com plena capacidade de entendimento comete delitos graves, deve ser punida atravs do Direito Penal, porque no est mais presente mais a motivao para aplicao de legislao especial. Pelo fio do quanto exposto, acredito que a reduo da menoridade penal para os 16 anos recomendvel no presente momento e em vista da condies vivenciadas por nossa sociedade. Indivduos com 16 ou 17 anos, armados e motivados para o delito necessitam de represso, de punio, e no de proteo, pois sabem muito bem o que fazem e o que deveriam fazer. 11- Concluso Como referia na introduo deste trabalho, a legislao referente criana e ao adolescente no recebe a devida importncia no meio acadmico. E este o foro para fomentar o interesse no estudante de hoje e profissional de amanh. Esta carncia no raras vezes se manifesta posteriormente, em equvocos que ocorrem quando j est em aspectos importantes da vida de pessoas. As obras destinadas ao assunto normalmente so extensas. H uma carncia de testos que facilitem a introduo ao estudo do assunto e que possam servir de fonte de consulta. Foi com este propsito que me pus a escrever o presente trabalho, pois ainda tenho bem vida a memria desta carncia, quando era um estudante de Direito, e posteriormente quando questes prticas se colocaram em apreciao. Dentro das limitaes de material e tempo, espero ter alcanado este objetivo. Notas 1 Mas o STJ j decidiu que: "As medidas scio-educativas perdem a razo de ser com o decurso de tempo. Consequentemente, a fortiori, tratando-se de menores, de ser aplicado o instituto da prescrio". (Recurso Especial n 241477/SP, 5 Turma do STJ, Rel. Min. Felix Fischer. j. 08.06.2000, Publ. DJU 14.08.2000 p. 191). 2 "O fato do infrator ter atingido a imputabilidade penal no curso da representao no impede que a ele se apliquem as normas contidas no ECA (art. 2, pargrafo nico e 104, pargrafo nico), pois o que importa que na data do fato o jovem era inimputvel". (Apelao Cvel n 70003138815, 7 Cmara Cvel do TJRS, Bento Gonalves, Rel. Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis. j. 06.03.2002). 3 A respeito, lembra Pagenella Boschi (Das penas e seus critrios de aplicao, Livraria do Advogado, 2a edio, 2002, p. 69): A fundamentao (art. 93, inc. IX, da CF) hoje garantia do indivduo inserida no contexto das lutas seculares que assinalaram a histria do homem e das sociedades, sendo no dizer de Fragoso, citando Bricola, diafragma que separa o arbitrrio do discricionrio". Em meu Tribunal do Jri: Vamos acabar com esta idia j defendi a idia que o artigo 93,inc. IX, da CF/88

deveria ter seu contedo dentre as garantias e direitos individuais. A cada dia mais me conveno do acerto desta proposio. 4 Apelao Cvel n 70005488622, 7 Cmara Cvel do TJRS, Santa Cruz do Sul, Rel. Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis. j. 12.03.2003, maioria 5 Apelao Cvel n 70003329976, 8 Cmara Cvel do TJRS, Canoas, Rel. Des. Rui Portanova. Redator p/ Acrdo Des. Jos Atades Siqueira Trindade. j. 28.02.2002 6 Habeas Corpus n 12839/SP (2000/0033322-0), 6 Turma do STJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 21.11.2000, Publ. DJU 19.02.2001 p. 249 7 muito comum faltar no relatrio de investigaes, at pela celeridade com que elaborado, percias fundamentais como as necessrias a constatao de arrombamento, escalada ou dano, ou ainda, exame de funcionalidade em armas de fogo. 8 Exemplo de documento de suma importncia a certido de nascimento, para comprovao da idade do infrator. 9 Contra, admitindo que a excluso da ilicitude afasta a aplicao de medida scioeducativa, dentre outros: "ECA. ATO INFRACIONAL. HOMICDIO. MEDIDA EXTREMA. A aplicao de medida extrema ao infrator justifica-se quando restam comprovadas a materialidade e autoria do homicdio, bem como afastada a hiptese do jovem ter agido em legtima defesa. Apelo improvido." (Apelao Cvel n 70002669521, 7 Cmara Cvel do TJRS, Rel. Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis. j. 22.08.2001). 10 Apelao Cvel n 70005598735, 7 Cmara Cvel do TJRS, Ira, Rel. Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis. j. 12.03.2003, unnime. * Juiz de Direito Substituto da 2 Vara Cvel de Erechim (RS) Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5993> Acesso em: 25 ago. 2008.