2.

0 SADE COMO DIREITO FUNDAMENTAL

2.1 VINCULAO DO PODER PBLICO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Atualmente, h um crescente apelo para efetivao dos direitos fundamentais. A populao, mais consciente de seus direitos, reclama do Estado uma atuao mais firme, que privilegie o ser humano enquanto portador de necessidades que carecem de uma soluo mais breve possvel. O adjetivo fundamental, agregado aos referidos direitos vincula a atuao das trs poderes. Neste sentido, a Administrao Pblica ( tanto pessoa jurdica de direito pblico quanto pessoa de direito privado que disponham de faculdades do jus imperium), que est mais prxima da realidade social, deve pautar se pelo princpio da eficincia, de forma a racionalizar a alocao de recursos pblicos. De acordo com Ingo
Wolfgang, os rgos administrativos encontram- se obrigados a considerar, no mbito de sua discricionariedade ,as diretrizes materiais contidas nas normas de direitos fundamentais a prestaes(pag 330 do ingo).

Ganha relevo, ainda, a discusso em torno da possibilidade da Administrao negar aplicao de um determinado comando normativo que entenda inconstitucional. Por um lado, a negativa irrestrita de aplicao das leis fragilizaria o princpio da separao dos poderes, que poderia dar aso at mesmo atuao fraudulenta de pessoas mal intencionadas, que sob o argumento da existncia de inconstitucionalidade, esconderiam interesses outros que no a promoo do bem estar social, alm de ferir o princpio da legalidade A atuao da Administrao Pblica deve pautar se, ainda, pelo princpio da supremacia do interesse pblico, de forma que o cumprimento de leis inconstitucionais iria de encontro a essa ideia, ferindo de morte o princpio da vinculao aos direitos fundamentais. Aqueles que defendem a primeira corrente lanam mo do princpio da legalidade, que se desdobra na necessidade da expressa previso dos legitimados para o controle da legalidade, alm da diferena existente na sua aplicao nas relaes entre particulares e entre estes e a Administrao Pblica Nesta trilha, enquanto que para os particulares permitido tudo que a lei no proba, para a Administrao Pblica s permitido fazer aquilo que a lei determina. Atitude diferente seria sobrepor o poder do agente administrativo ao poder da norma, de forma que o esforo criador seria posto de lado pela sua criao . Relatando pensamento daqueles que comungam da ideia explicitada acima, Flvio Machado Vitria, diz que o administrador, enquanto agente executor da prescrio ou da permisso da norma positiva,no pode se atribuir poder superior ao concedido a ele pela norma, para com isso rejeit-la e afast-la(

http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-14/RBDC-14-053Artigo_Flavio_Machado_Vitoria_(Reconhecimento_de_Inconstitucionalidade_de_Lei_ por_Ato_Administrativo).pdf) J a segunda corrente, apesar de no se desvincular totalmente do princpio da legalidade, abre excees, visto que a aplicao de um princpio, como o referido alhures, no uma sentena de morte para os outros, de forma que a aparente leveza do sopro da vida capaz de desestruturar qualquer tipo de fortificao que impea seu regular trajeto. Esposando do que foi exposto, Paulo Gustavo Gonet Branco aduz:
... em determinados casos limites, o agente pode deixar de cumprir a lei, por entend la inconstitucional em especial, quando o direitos fundamental agredido o for francamente e puser em risco a vida ou a integridade pessoal de algum, resultando da aplicao da lei invlida o cometimento de fato definido como crime(pag 131 gilmar mendes)

O Poder Legislativo ,que para alm de respeitar a clusulas ptrea, deve atuar de forma a afastar o fantasma da falta de regulamentao muitas vezes utilizado para afastar a concretizao dos direitos que requerem uma atuao pr ativa, com especial ateno aos direitos sociais. brilhante a formulao de Kuger,citado por Ingo Wolfgang, no sentido de que hoje no h mais que se falarem direitos fundamentais na medida da lei, mas, sim, em leis apenas na medida dos direitos fundamentais(pag 324 ingo) A segurana jurdica o grau de certeza que se deposita nas diversas relaes sociais , que ganha relevo nas relaes dos cidados com o Estado, em especial quando se trata de comandos esculpidos nos direitos sociais, que, geralmente, revelam as necessidades mais urgentes da populao. Sendo os direitos fundamentais balizadores de toda ordem constitucional, a retrao injustificada de seus provimentos implicaria na dbia normatividade e efetividade da Constituio, o que no permitido, tendo se em conta que, segundo Kelsen, a Lei Maior fundamento de validade de todo o sistema infraconstitucional. Tendo isto em conta, muitos autores lanam mo do chamado princpio da proibio do retrocesso, que fica explcito nas palavras de Paulo Gustavo Gonet Branco:
... no que pertine a direitos fundamentais que dependem de desenvolvimento do legislativo para se concretizarem, uma vez obtido um certo grau de sua realizao, legislao posterior no pode reverter as conquistas obtidas. A realizao do direito pelo legislador constituiria, ela prpria, uma barreira para que a proteo atingida venha a ser desfeita sem compensaes( hermenutica

constitucional livro do gilamr mendes, pag 127) O Poder Judicirio visto , muitas vezes, como bote salvatrio ,posto que a burocracia e a letargia dos outros poderes acaba por dificultar o acesso das pessoas mais necessitadas assistncia estatal.

Reverbera a necessidade de uma nova hermenutica dos direitos fundamentais, que se afaste da mera subsuno do fato norma, da separao absoluta dos trs poderes ,do apego irrestrito segurana jurdica, passando se a privilegiar, por exemplo, a funo concretizadora dos princpios, de forma a otimizar os comandos constitucionais. De acordo com Paulo Bonavides, os direitos fundamentais so a bssola da Constituio, sendo a inconstitucionalidade material o satlite da ilegitimidade.(pag 615). Busca-se a justia social, a equidade, a igualdade de condies para o desenvolvimento humano, objetivos que ficaro comprometidos se for utilizada a velha hermentica do direito privado. Esta seria a 4 tese da interpretao dos direitos fundamentais de acordo com Paul Kirchhof, que leva em conta a realidade que circunda o operador do direito, que deve estar atento aos reclames sociais ,de forma que a extrao do sentido na norma passa a ter a finalidade de atualizar o texto constitucional, tornando o moldvel e sensvel s variaes contidas na evoluo da realidade social... (pag 617 do bonavides). Os direitos fundamentais devem ser compreendidos luz do caso concreto e no sob as penumbras de uma mera abstrao, que pecando pelo apego formalidade, podem estar encobrindo interesses obscuros que inviabilizam o gozo dos direitos em questo. Deve ser afastada qualquer tipo de imposio unilateral da vontade do Estado, que atuando de forma hipcrita ponha em risco o objetivo maior da existncia dos direitos fundamentais: a promoo da dignidade da pessoa humana. O Estado Democrtico de Direito no comporta a chamada posio autoritria desenvolvida pelo professor Friedrich Muller, que a do Estado forte ou Estado fora, que considera os direitos fundamentais concesses da autoridade estatal, feitas sempre a contragosto, por presso dos governados ( 625 do Bonavides) Ou seja, ao invs do Estado existir em funo do Indivduo, o primeiro seria, utilizando se de conceitos do Direito Civil, o bem principal, enquanto o segundo seria bem acessrio, de forma o destino do cidado seria conduzido pela boa vontade do Estado. Fica claro, ento, que a inverso dos papis caracterizaria um jogo de azar, que como tantos outros, seria maculado pela famigerada toca de favores que no desiderato de atender interesses ocultos daqueles que esto no poder, acabam por agravar as chances de desenvolvimento daqueles que h muito sofrem as dores do parto de melhores condies de vida. o que se pode extrair da inteligncia do que diz Dworkin :
o governo deve no somente tratar as pessoas com considerao e respeito, mas com igual considerao e respeito. No deve distribuir bens ou oportunidades de maneira desigual, com base no pressuposto de que alguns cidados tm direito a mais, por serem merecedores de maior considerao( apg 440/441 da revista mp)

2.2 O PODER ESTATAL FRENTE AO DIREITO SADE

O direito sade, em que pese a importncia de tantos outros plasmados na ordem constitucional, um dos que mais possuem apelo popular, pois amplia de forma significativa a impotncia em que se v o enfermo, que alm de ter que suportar os sintomas da doena, tem que suportar as enfermidades da burocracia, da falta de leitos, da falta de medicamentos, da falta de mdicos... J se foi o tempo em que a atividade do Poder Legislativo dar se ia satisfeita pela mera positivao de um direito, atitude bastante para legitimar a atuao Estatal frente sociedade. Os direitos fundamentais, em especial aqueles de cunho social, reclamam atitudes positivas do Estado, podendo at mesmo ser dito que a efetivao dos direitos da 2 gerao so um termmetro do respeito cidadania, da implementao do Estado Democrtico de Direito. Os direitos a prestaes materiais so dinmicos, sendo impossvel o legislador tecer aos detalhes todas as situaes hipotticas que envolvam tais direitos. Todavia, o legislador deve ser sensvel aos reclames populares ao elaborar as polticas pblicas. Se as pretenses que esto devidamente reguladas em Cdigos e Legislaes encontram entraves no seu cumprimento, qui aquelas que carecem de tal regulamentao, da o ceticismo de muitos autores, a exemplo do Canotilho, segundo o qual os direitos sociais[identificados como os de prestao material] s existem quando as leis e as polticas pblicas os garantirem (pag 147 do Gilmar). O Poder Legislativo legitimado pelo voto popular, ento, cabe precipuamente a ele a ponderao de interesses, que se traduzir na elaborao de normas que vincular o direito subjetivo s prestaes materiais. Ao Poder Executivo cabe a tarefa de planejar a alocao dos recursos pblicos, tendo que eleger quais so os reclames prioritrios. Se certo que os recursos financeiros so limitados, a utilizao do princpio da reserva do possvel deve ser visto com certa cautela, j que muitas vezes o que ocorre o mau planejamento dos gastos pblicos. A matria abaixo exemplifica este problema:
O Promotor Pblico do Distrito Federal e Territrios (MPDFT) Jairo Bisol denunciou irregularidades cometidas pela Secretaria de Sade do Distrito Federal ao Conselho Nacional de Sade (CNS) em Reunio Ordinria ocorrida nesta quinta-feira (13).Segundo Bisol, em auditoria realizada pelo Departamento Nacional de Auditoria do SUS (Denasus) foi descoberto que dos R$ 378 milhes repassados pelo Ministrio da Sade ao Governo do Distrito Federal, R$ 238 milhes estavam, em maro, aplicados em Certificados de Depsitos Bancrios (CDBs) do Banco de Braslia (BRB). Ou seja, o dinheiro, que deveria estar sendo usado na compra de medicamentos e vacinas, realizao de exames, consultas e partos, estava investido em aplicaes financeiras.De acordo com o Promotor, a soma de recursos parada j subiu para R$ 280 milhes, sendo que R$ 120 milhes esto reservados como restos a pagar, referente aos anos de 2006 e

2007.Bisol falou, ainda, sobre a aquisio de kits de UTI, realizada pelo GDF, mas descobrimos que os equipamentos eram usados e obsoletos e que a compra havia sido feita sem nota fiscal e sem o devido processo de compra

A Contribuio Previdenciria sobre Movimentao Financeira (CPMF) um caso emblemtico . Instituda por media provisria, passou mais de dez anos em vigor. Isto j bastaria para demonstrar o desrespeito ordem constitucional, j que segundo o art.62 7 a medida provisria tem vida til de60 dias, prorrogveis uma nica vez por mais um perodo de 60 dias. Somado a isto, o flagrante desrespeito sade e vida humana ficou evidenciado pela constatao de que grande parte desse dinheiro, que deveria ser vinculado totalmente a fomentar as aes do SUS, foi usado em destinos outros. S para se ter uma ideia,da sua
instituio(1994) at o final de 2006, a CPMF arrecadou R$ 185,9 bilhes. Deste total, estimase que R$ 33,5 bilhes deixaram de ser aplicados em polticas sociais, segundo levantamento do Sindicato Nacional dos Auditores da Receita Federal (Unafisco). Depois de quase quatro anos de sua extino, a sombra da CPMF volta a rondar o cenrio brasileiro atravs das discusses acercas da aprovao de lei que regulamente a Emenda Constitucional n 29, tendo como uma de suas propostas a criao da Contribuio sobre a Sade(CCS).

2.3 PROGROMAS DE SADE PBLICA NO BRASIL A partir do ano de 1974, pode-se perceber o desgaste do governo militar, que para manter-se no poder viu-se obrigado a fazer algumas mudanas no campo social, como o II Plano Nacional de Desenvolvimento, o Projeto Montes Carlos(MOC) que mais tarde nortearia a criao do SUS( Sistema nico de Sade) , o Programa de Interiorizao da Aes de Sade e Saneamento(Piass) e o Prev- Sade. Em 1985 os militares saem do poder, dando incio agora a Nova Repblica. A euforia sentida pela populao pela queda do antigo regime veio acompanhada por um sentimento de esperana, que se revelava , por exemplo, na necessidade da reformulao das polticas de sade pblica. Em 1988 promulgada a Constituio, que traz dentre tantos direitos sociais, um especial enfoque ao direitos sade, presente nos artigos 196 a 200 . A Carta Magna trouxe expressa a importncia que o Estado deveria dispensar ao referido direito, e foi mais alm, indicou diretrizes que deveriam ser observadas para a concretizao de tal desiderato, o que culminou com a edio da Lei 8080/90, que regulamenta a atuao do SUS( Sistema nico de Sade)
Artigo 196 da Constituio Federal
A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.

Artigo 2 da Lei 8080:

A sade um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condies indispensveis ao seu pleno exerccio.

O SUS apontado como um dos mais avanados sistemas de sade, e tem como princpios a universalidade, a integralidade e a equidade. De acordo com o primeiro, qualquer pessoa que se encontre no territrio nacional tem o direito de acesso a tratamentos e medicamentos disponibilizados pela rede pblica, no h lugar, assim, para particularizaes. O segundo princpio desdobra se no trip de promoo, proteo e recuperao, de forma que so adotadas medidas tanto para se evitar patologias, como vacinas e campanhas educativas, bem como aes curativas, que visam a recuperao do paciente. O terceiro coaduna se com o princpio da igualdade material, que resulta em uma ateno mais focada naqueles que dependem da atuao Estatal para obterem algum tratamento (Para melhor equacionar os problemas da sade no Brasil, repartio das competncias......) A atuao do SUS ( SISTEMA NICO DE SADE) d se em diversas frentes, sendo que o centro das atenes refere se ao acesso a medicamentos , que pe em evidncia a tenso existente entre princpios basilares do direito nacional: de um lado, o princpio da reserva do possvel, e do outro, o direitos a vida, que pode esvair se se o tratamento no for garantido.
artigo 6 VI da Lei 8080: Esto includas ainda no campo de atuao do Sistema nico de Sade-SUS: VI - a formulao da poltica de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos e outros insumos de interesse para a sade e a participao na sua produo Art, 16 X da Lei 8080 direo nacional do Sistema nico de Sade-SUS compete: formular, avaliar, elaborar normas e participar na execuo da poltica nacional e produo de insumos e equipamentos para a sade, em articulao com os demais rgos governamentais;

; Mas antes mesmo da promulgao da Constituio de 1988, j existiram polticas pblicas que tinham como foco a ateno sade. Preocupao referente assistncia farmacutica pode ser constatada na 28 Assembleia Mundial de Sade, realizada em 1975, onde se destacou a importncia de estabelecer critrios na seleo dos medicamentos essenciais e a importncia da atualizao das listas que os veiculam, de modo que se adequem s peculiaridades de cada pas.

No plano nacional, o Ceme( Central de Medicamentos ) nasce em 1971 como poltica pblica com propsito de fornecer medicamentos s populaes carentes . Entretanto, vrios fatores contriburam para sua ineficincia, como a pouca ou nenhuma participao dos estados e municpios na escolha e distribuio dos medicamentos. Como no era levada em conta as diferenas regionais, havia produo irresponsvel de medicamentos, resultando em desperdcio. A m atuao da Ceme foi causa de sua extino em 1997, sendo publicada em 1998 a Poltica Nacional de Medicamentos atravs da Portaria MS n 3916, que tem, dentre outras diretrizes, a reviso permanente da Relao Nacional de Medicamentos Essenciais( Rename), a reorientao da Assistncia Farmacutica, a promoo do uso racional de medicamentos e a organizao das atividades de Vigilncia Sanitria de Medicamentos.( procurar no site) Da pra frente foram implementadas diversas polticas que sinalizam preocupao com o setor da sade, a exemplo da aprovao da Poltica Nacional de Assistncia Farmacutica , aprovada pelo Conselho Nacional de Sade travs da Resoluo n 338, que tem como paradigma a regulao sanitria, a regulao econmica e a assistncia farmacutica. A regulao Sanitria aponta para uma eficaz vigilncia dos produtos que sero comercializados no mercado interno, de forma que se garanta populao acesso seguro aos tratamentos que requerem determinado insumo medicamentoso, evitando-se a presena, por exemplo, de medicamentos falsificados ou alterados. Deve se evitar situaes como a constatada pela Organizao Mundial de Sade, em que : em recentes estimativas da OMS, entre 50% a 90% das amostras de remdios destinados ao combate da malria falharam no teste de controle de qualidade e mais da metade dos medicamentos antirretrovirais no se adequam aos padres internacionais(pag 110 do livro verde de sade) A necessidade desta vigilncia aparece, por exemplo, nos o artigo 2 , incisos XI e XII

da Resoluo n 338 de 06 de maio de 2004:

XI: - construo de uma Poltica de Vigilncia Sanitria que garanta o acesso da populao a servios e produtos seguros, eficazes e com qualidade; XII - estabelecimento de mecanismos adequados para a regulao e monitorao do mercado de insumos e produtos estratgicos para a sade, incluindo os medicamentos;

A regulamentao econmica vislumbra a necessidade da qualificao dos profissionais da sade, do investimento em tecnologia que fomente o desenvolvimento de

medicamentos, da adoo de polticas que impea a voracidade do grande capital farmacutico. V - desenvolvimento, valorizao, formao, fixao e capacitao de recursos humanos; VI - modernizao e ampliar a capacidade instalada e de produo dos Laboratrios Farmacuticos Oficiais, visando o suprimento do SUS e o cumprimento de seu papel como referncias de custo e qualidade da produo de medicamentos, incluindo-se a produo de fitoterpicos; VIII - pactuao de aes intersetoriais que visem internalizao e o desenvolvimento de tecnologias que atendam s necessidades de produtos e servios do SUS, nos diferentes nveis de ateno; Questo interessante so as flexibilidades previstas no Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio, que vo desde a permisso da utilizao dos medicamentos patenteados para pesquisas( uso experimental, previsto no artigo 30) at a permisso para da fabricao de genricos de medicamentos patenteados( exceo bolar, artigo 30). A necessidade de tais medidas fica evidente ao se considerar o que o governo economizaria com a aquisio, por exemplo, de medicamentos anti retrovirais, em que se estima que dos R$ 984.000.000,00 gastos em 2007, 80% deste valor utilizado para aquisio de medicamentos patenteados e 20% para compra de 7 medicamentos fabricados por laboratrios nacionais.( pag 172 do livro verde de sade). A assistncia farmacutica vincula-se poltica de acesso a medicamentos, que segundo Paul Hunt, composto por quatro dimenses: eles devem ser acessveis em todas as partes do pas; devem ter preos razoveis; no sujeio a discriminaes infundadas e confiabilidade nas informaes repassadas aos profissionais de sade e aos pacientes.( pag 105 do livro verde de sade perguntar pro Ricardo) Artigo 1III - a Assistncia Farmacutica trata de um conjunto de aes voltadas promoo, proteo e recuperao da sade, tanto individual como coletivo, tendo o medicamento como insumo essencial e visando o acesso e ao seu uso racional..... Artigo 2- II - manuteno de servios de assistncia farmacutica na rede pblica de sade, nos diferentes nveis de ateno, considerando a necessria articulao e a observncia das prioridades regionais definidas nas instncias gestoras do SUS;

Ainda falando sobre Assistncia Farmacutica, interessante estabelecer- se a diferena entre medicamentos essenciais e excepcionais, pois so os segundos que geralmente provocam a tutela jurisdicional, tema que ser detalhado mais adiante. .A primeira lista de medicamentos de dispensao essencial foi estabelecida pelo decreto n 53612 de 1964 , sendo que em 1973, j sob o gerenciamento do Ceme, o decreto 72.552 de 1973 determinou o estabelecimento da Relao Nacional de Medicamentos Essenciais e em 1975, foi institudo o RENAME( Relao Nacional de Medicamentos). Entretanto, s mais recentemente v se um melhor gerenciamento, em especial na preocupao na formulao da lista de medicamentos essenciais, que atualmente fica a cargo do CONEMARE( Comisso Tcnica e Multidisciplinar de Atualizao da Relao Nacional de Medicamentos). Assim, traado um mapa das doenas, em quais propores se apresentam , ao mesmo tempo em que so analisados novos frmacos, comparando-os com outros j existentes para se saber se h alguma alterao substancial nas suas frmulas e quais seus efeitos. Uma das prioridades da Poltica Nacional de Medicamentos (PNM), reafirmada pela Poltica Nacional de Assistncia Farmacutica (PNAF), a reviso permanente da Relao Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME) com base nas prioridades nacionais de sade considerando segurana, eficcia teraputica comprovada,qualidade e disponibilidade de produtos farmacuticos (BRASIL, 1998 2004). A Rename em o seu processo de elaborao orientada pela sade baseada em evidncias o que garante rigor metodolgico de seleo que incorpora ou mantm medicamentos com definida efetividade e segurana, ou os exclui por no cumprirem ao longo do tempo estes critrios. O conceito de medicamento excepcional , em um primeiro momento, fazia uma forte vinculao como o conceito de doenas raras, como pode ser visto no item 7 da Portaria MS n. 3916/98 como aqueles utilizados em doenas raras, geralmente de custo elevado, cujo dispensao atende a casos especficos( pag 19 do mpf) A Portaria n 2577, de 2006, instituda pelo Ministrio da Sade, instituiu o Componente de Medicamentos de Dispensao Excepcional, que alarga o conceito medicamento excepcional, que alm de prever as doenas raras, prev tambm aquelas com prevalncia marcante na populao, mas cujo tratamento de alto custo. DESTAQUES DO ANEXO I da PT 2577, Item I DA CONSTITUIO DO CMDE: Caracteriza o CMDE explicitando que o mesmo disponibiliza medicamentos inseridos nos seguintes critrios:

1.1. doena rara ou de baixa prevalncia, com indicao de uso de medicamento de alto valor unitrio ou que, em caso de uso crnico ou prolongado, seja um tratamento de custo elevado; e 1.2. doena prevalente, com uso de medicamento de alto custo unitrio ou que,em caso de uso crnico ou prolongado, seja um tratamento de custo elevado. A CMDE tambm se preocupa com a elaborao e listas de medicamentos excepcionais, que atualmente fica a cargo da Secretaria de Cincia, Tecnologia e Insumos Estratgicos:
a incluso de novos medicamentos, a ampliao de cobertura(...) a partir da solicitao de gestores, rgos, instituies da rea de sade e outros da sociedade organizada, dever obedecer aos fluxos e critrios estabelecidos pelo Ministrio da Sade, em ato normativo especfico pag 31 do mpf

Apesar de existirem programas do governo que disponibilizam medicamentos, a demanda grande, deixando a muitas pessoas a alternativa de retirarem do prprio bolso. O alto valor dos medicamentos apontado como um dos viles, o que leva muitos a desistirem do tratamento, aumentando o risco de complicao da enfermidade ou levar at mesmo morte. O grfico abaixo demonstra como o gasto com medicamento afeta a renda especialmente da camada mais carente :