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A funo do Poder Judicirio no estado contemporneoo

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A funo do Poder Judicirio no estado contemporneo The social function of the Judiciary in the contemporary state
VIVIEN RACY
Advogada; bacharel em Direito, pela Fundao Armando lvares Penteado Faap; mestre em Direito Civil, pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC/SP

RESUMO
O modelo de sociedade do Estado contemporneo tema de extrema relevncia para o Direito. Sua influncia na atuao do Poder Judicirio resulta em um clculo de custo e benefcio a ser realizado pelo juiz no momento de seus julgamentos, tornando a funo social deste Poder uma atuao desviada da tica e voltada ao controle dos riscos da sociedade de massas, o que gera descrena da populao nos processos empregados e na prpria finalidade do Judicirio. Palavra-chave: tica e poder, lgica do Estado, funo do Poder Judicirio.

ABSTRACT
The society model of the Contemporary State is an issue of high importance to Law matters. Its influence in Judiciary results in a calculation of costs and benefits to be accomplished by the judge in his judgments, making the social function of this Power an activity deflected of ethics and turned to the control of risks in the mass society which creates incredulity of people in the process applied and in the purpose of Judiciary itself. Keywords: ethics and power, State logic, judiciary.

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1. CONSIDERAES INICIAIS A sociedade contempornea v a Justia brasileira como morosa, ultrapassada e de difcil acesso, dentre outros adjetivos negativos. Em uma pesquisa realizada em 2003, pelo Instituto Toledo & Associados, a pedido da OAB, das 1,7 mil pessoas entrevistadas em 16 capitais do Brasil, 41% revelaram no acreditam na Justia1. Apesar da criao de juizados como os especiais, na tentativa de atender a um nmero crescente de cidados, notrio que muitos ainda no recebem essa proteo que o prprio acesso Justia. Na pesquisa mencionada, o Judicirio ficou em quinto lugar na lista das instituies mais confiveis, quando deveria ser uma das primeiras. A impresso popular no de todo errada, porm seus fundamentos nem sempre so reais. A era da comunicao de massas muitas vezes transmite informaes que induzem a populao a tirar concluses precipitadas. Em razo de estar todo o sistema judicirio sujeito opinio pblica, no possvel deixar de lado a anlise de seu funcionamento e, principalmente, de seu papel, de sua meta dentro da sociedade, ou seja, de sua funo social. Como parte desse estudo, as tcnicas processuais devem ser consideradas, pois constituem instrumento de atuao do juiz de Direito. Esta figura exerce papel fundamental ao manejar o veculo processual, o que lhe traz responsabilidade pelos fins alcanados. Para Walter Ceneviva2, um dos motivos que levaram crise do Judicirio o fato de que as pessoas que o incorporam para dar-lhe vida se esqueceram de cumprir duas tarefas diversas, mas fundamentais no quadro constitucional, conforme segue:
a) Com observncia da garantia da ampla defesa, construir o Direito, livrando-se da atitude tecnicista de intrprete indiferente da lei posta, segundo regras formais da cincia jurdica. O povo sabe pouco da tcnica, mas tem noo do justo. Respeitar a lei, para o jurista no dar-lhe exegese que estiole o sistema que a integra e fira a realidade social na qual se aplica. b) No afastar o Poder Executivo, mas tambm no se compor com este, em troca de vantagens para os juzes, sempre sob a desculpa do interesse pblico.

BARBOSA, Henrianne. Poder Judicirio e comunicao democrtica. Disponvel em: <http:// www.comtexto.com.br/convicomartigoHenriannepoderjudiciario.htm>. Acesso em: 10 de outubro de 2005. 2 CENEVIVA, Walter. Afastamento entre o Judicirio e o povo: uma reavaliao. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (coord.). O Judicirio e a Constituio. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 260.

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O processo no pode afastar juiz e sociedade, mas sim ser meio pelo qual o poder estatal exercido pelo Judicirio. atravs dele que a jurisdio ser prestada para direcionar esta ou aquela conduta social, isto , para levar a sociedade onde o Estado desejar. Para Cndido Rangel Dinamarco:
(...) o bom processo somente aquele que seja capaz de oferecer justia efetiva ao maior nmero de pessoas universalizando-se tanto quanto possvel para evitar ilegtimos resduos no jurisdicionalizveis e aprimorando-se internamente para que a ideia de ao no continue sobreposta de tutela jurisdicional3.

Como, no entanto, nem sempre foi assim, fundamental que as etapas enfrentadas pelo Poder Judicirio ao longo dos tempos sejam vistas e discutidas. Somente em um quadro histrico possvel obter informaes e concluses a respeito do que ocorre na atualidade. Outro elemento fundamental nesse contexto o prprio juiz. Ele no deve temer agir, lembrando-se da mxima ps de nulit sans grief. Um exemplo interessante dessa teoria, ainda que referente ao direito material, o reconhecimento da unio estvel, que primeiro foi aceita nos tribunais e, depois, se tornou instituto previsto no Cdigo Civil. O motivo pelo qual isto foi e deve continuar a ser feito, no entanto, ser abordado ao final do trabalho quando se fizer referncia ao Estado como o gestor da economia. fato que as decises inovadoras nessa linha podem encontrar obstculos nas instncias superiores. Por isso, cabe tambm aos tribunais verificar a situao ftica dos casos e da sociedade como um todo. Ningum pode se dar ao luxo dessa distncia em favor de um tradicionalismo que nem sempre tem cabimento. A efetividade das decises no depende apenas da morosidade trazida pela sobrecarga do sistema, mas tambm do potencial de alcance no apenas em face da dimenso total do conflito social, mas principalmente em frente a demandas originrias de situaes sociais novas e/ou de natureza complexa4. As duas questes devem ser unidas, ou seja, a instrumentalidade efetiva do processo e a atuao prtica e realista dos magistrados para que seja alcanada a funo social que cabe ao Poder Judicirio. Resta, agora, definir o que essa funo social.
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TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Nasce um Novo Processo Civil. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (coord.). Reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 2. 4 MOREIRA, Helena Delgado Ramos Fialho. Poder Judicirio no Brasil. Crise de eficincia. Curitiba: Juru, 2004. p. 100.

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2. PRESSUPOSTOS POLTICOS DAS TCNICAS PROCESSUAIS No que diz respeito compreenso da funo social do Poder Judicirio na sociedade atual, uma anlise prematura parece indicar para o registro da ineficcia da atuao do processo na sociedade em que se vive. A questo, no entanto, tem um alcance mais amplo. A compreenso da funo social do Poder Judicirio exige o entendimento da evoluo histrica do processo, bem como a percepo da relao ntima entre as tcnicas processuais e o desenvolvimento poltico e econmico de cada poca, ou seja, a ligao entre o instrumento processual e o quadro poltico e econmico de cada poca, isto , com o quadro poltico que o rege. Na Grcia Antiga, por exemplo, o ser humano, visto como indivduo poltico, tinha direitos desde que, dentro da polis, isto , tinha direitos polticos sem qualquer discusso sobre os meios de garantias de tais direitos. O Estado (no sentido moderno da palavra) no podia julgar o que cabia poltica, sendo competente a prpria polis para tanto, nas palavras de Vicente Greco Filho:
A concepo filosfica grega, todavia, evidente que, historicamente condicionada, no concebeu sistema de garantias dos indivduos contra o Estado ou os governantes porque a violao da personalidade do cidado merecia a reprovao da polis, por fora de um julgamento tico e poltico, e no 5 juridicamente institucionalizado .

Isto no ocorria por simples condio natural, mas porque havia, naquele dado lugar e tempo, uma diviso entre pblico e privado, na qual o primeiro sofria o imprio da igualdade, e a institucionalizao do poder, mencionada por Vicente Greco, traria tirania (em funo da submisso de um pelo outro). Os rbitros responsveis pela soluo dos conflitos eram iguais s partes. Socialmente iguais, pois tratavam das questes que afetavam a vida da comunho poltica6. Tais rbitros eram eleitos desde que maiores de 30 anos, sem dvidas para com a cidade e os cidados. Os processos no eram vistos como causas particulares em si, mas pblicas. As decises extradas dos processos afetavam a vida da polis, devendo, portanto, ser realizadas por seus elementos polticos, ou seja, pelos seus cidados. Desta forma, tanto o processo como a prpria jurisdio no eram prerrogativas
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GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil. Vol. 1. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 18. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Uma introduo histria social e poltica do processo. In: WOLKMER, Antonio Carlos (coord.). Fundamentos de Histria do Direito. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 399.

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de um rgo ou entidade especfica, mas de qualquer cidado politicamente capaz. Eram, assim, essencialmente polticos, sendo impossvel separar uma coisa da outra. Perceptvel se torna a conexo entre tcnicas processuais e a filosofia poltica adotada em certo momento. Quanto a Roma, a princpio, a jurisdio tambm no existia de forma institucionalizada e o juiz sequer representava o Estado (novamente, no sentido moderno), sendo um particular. A figura do magistrado somente apareceu na terceira fase do Direito Romano (sendo as duas primeiras a da legis actiones e da per formulas) sob o governo de Diocleciano, em 294 d.C., e perdurou at a codificao justiniana. Este perodo foi chamado de cognitio extraordinria. Segundo Moacyr Amaral dos Santos, o mesmo juiz, agora oficial, conhecia da causa, dava-lhe andamento processual, decidia-a e executava a sentena, a qual era um ato de autoridade7. Esta fase romana, bem como na Grcia, decorreu da mesma diviso entre a vida pblica e a privada. Enquanto para os gregos no cabia ao Estado julgar, e sim polis, entre os romanos tambm no cabia ao Estado (tanto que o juiz no o representava), mas a um cidado. No incio da civilizao romana, a figura mais prxima do juiz, como se conhece hoje, era a do pretor, cuja obrigao consistia apenas em organizar o processo at seu julgamento por um cidado escolhido ad hoc. Foi o primeiro passo para o nascimento do processo, pois o pretor exercia atos para lhe dar andamento, no sentido de colher provas, expor os fatos e requerer a frmula cabvel at o julgamento por outro cidado. Quando execuo da deciso, esta era realizada pela parte, por no haver poder de polcia como o conhecido no Estado moderno. A opo pela escolha de cidados comuns como juzes decorria do simples fato da posio que eles ocupavam, igual dos demais, a posio poltica. Com o passar do tempo, o nmero de causas cresceu muito e os juristas precisaram se envolver mais, at que o magistrado tornou-se oficial e passou, alm de administrar o processo e conhec-lo, a julg-lo. Isto no retirou a caracterstica poltica da jurisdio, centralizou-a e comeou a representar o imperador, ou seja, o poder poltico. Tanto que ele, ao mesmo tempo, se envolveu nas causas por meio da figura do recurso, ao qual lhe cabia o julgamento. Isto posto, percebe-se que, para os antigos, poltica e jurisdio caminhavam juntas tranquilamente, porque a atividade do juiz era tida como uma ao poltica. Logo, jurisdio era sinnimo de ao poltica.

MIRANDA, Vicente. Poderes do juiz no processo civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1993. p. 13-14.

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Indicou Francesco De Marino8 que o conceito romano inicial de jurisdio era declarar o Direito. Disto possvel notar a caracterstica da ao no presente. Declarar, imperativamente, dar sentido a algo no mundo poltico. No havia, neste perodo, a figura de um rgo responsvel por dizer o Direito. O magistrado era quem tinha a responsabilidade sobre isso, fosse ele simples cidado ou jurista. Quando questionado, dizia o Direito, que tinha sentido poltico por ser exercido neste mbito. A atividade, a ao de julgar, por conseguinte, era ela prpria uma ao de natureza poltica, como se jurisdio e poltica possussem relao de equivalncia. Conforme j foi dito, no cabia a algo especificamente jurisdicional o ato de julgar, mas polis, ou ao cidado, os elementos polticos da Antiguidade. Portanto, o ponto principal da questo jurisdicional desta poca era a politizao da jurisdio. A Idade Mdia manteve essa poltica jurisdicional por intermdio do absolutismo, isto , por meio do detentor do poder poltico, de sua centralizao. O monarca absoluto era o juiz, o que correspondia automaticamente a uma aplicao poltica das leis em razo do mesmo, reter em si o poder poltico. Em funo da separao do Estado e da Igreja neste perodo, a jurisdio foi repartida sem perder sua caracterstica poltica, pois seus divisores disputavam justamente o poder poltico. Disto decorreram as primeiras regras de competncia para estabelecer se a causa pertencia jurisdio do rei ou do papa. A dificuldade que se criou a partir de ento exigiu uma organizao melhor do sistema at o momento utilizado, introduzindo-se a burocracia e o formalismo nos processos (refinando-os), alm da manuteno da possibilidade de recorrer das decises, o que gerou o chamado processo cannico. Durante a Idade Mdia at a Revoluo Francesa, o processo cannico se desenvolveu assim, em uma disputa pelos agentes polticos existentes. A jurisdio era uma questo de poder, sendo seu exerccio, desta maneira, de cunho poltico. Mais uma vez, jurisdio e poltica caminhavam juntas. Somente aps a Revoluo Francesa, no sculo XVIII, com o surgimento do Estado moderno, a poltica foi retirada da jurisdio. Mas isso ser analisado posteriormente.

SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 26.

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Depois dessas breves explanaes, resta frisar a importncia da distino da posio da jurisdio em dados momentos histricos e, consequentemente, do processo civil. Principalmente na Antiguidade, onde jurisdio e poltica andavam lado a lado, sem divergncias, pois a primeira constitua uma ao, uma atividade complementada pela segunda de forma intrnseca sem a qual ela no poderia existir. Toda ao de dizer o direito era ligada poltica, porque s podia agir quem pertencesse polis, quem fosse cidado romano ou detentor do poder poltico advindo do rei ou da Igreja. No havia para esta regra uma exceo, restando-lhe carter poltico, o que talvez permita dizer que a funo social da jurisdio era, neste quadro social, uma funo eminentemente poltica. O advento do Estado liberal de direito, contudo, modificou toda essa compreenso.

3. A NEUTRALIZAO POLTICA DO PODER JUDICIRIO NO CONTEXTO DO ESTADO LIBERAL At a Revoluo Francesa, no havia diviso de funes estatais que conferissem ao Judicirio a autonomia que hoje ele conhece. Ele fazia parte do poder absoluto do rei, que, mesmo delegando a jurisdio, podia avoc-la a qualquer tempo e modificar decises j tomadas. Quando Montesquieu demonstrou a necessidade inerente ao Estado liberal da separao dos poderes que o Judicirio se destacou. Essa necessidade derivava do culto livre iniciativa, ou seja, da liberdade (poltica) de poder fazer somente o que a lei permitia, mas no o que ela proibia, caso contrrio, todos poderiam fazer tudo e no haveria segurana. Para que essa segurana fosse realmente observada pelas pessoas, Montesquieu criou a Teoria da Separao dos Poderes, cujo cerne a limitao do poder pelo poder no quadro poltico. Ela permitiu que a poltica influenciasse totalmente o Poder Legislativo, parcialmente no Executivo e em nada o Judicirio. A repartio poltica era, para ele, uma forma de limitao, de inibio de um poder pelo outro. Sua fundamentao estava na busca pela liberdade, pela possibilidade de fazer o que era permitido pela lei, tudo o que ela no impedia (liberdade negativa) e a nica forma de alcanar este fim era evitando arbitrariedades. Ao separar os Poderes evitava-se que se reunissem em um s rgo todas as funes, como vinha acontecendo na Idade Mdia (juiz e legislador existentes na pessoa do rei).

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Dividindo-se os poderes, permitia-se que um controlasse o outro e viceversa, impedindo abusos e excessos. possvel perceber isso por meio do exemplo dado pelo prprio Montesquieu:
Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o Poder Legislativo reunido ao Executivo, no h liberdade. Porque pode temer-se que o mesmo Monarca ou o mesmo Senado faa as leis tirnicas para execut-las tiranicamente. Tambm no haver liberdade se o poder de julgar no estiver separado do Legislativo e do Executivo. Se estivesse junto do Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio: pois o juiz seria legislador. Se estivesse junto com no Executivo, o juiz poderia ter a fora de um opressor9.

Como, para Montesquieu, julgar no era algo dotado de poltica, esta atividade foi teoricamente repartida entre os outros dois poderes. Isto porque a sociedade hierrquica que se pretendia eliminar necessitava de uma atuao neutra e imparcial do juiz. A dita neutralizao do Judicirio comeou com o distanciamento da poltica e chegou a um distanciamento tico. Assim, como se pode ver, a imparcialidade do juiz foi conferida por meio da positivao do Direito, isto , uma legislao organizada na qual ele simplesmente submetesse o fato norma que lhe correspondia e a aplicasse. Os interesses das partes pouco importavam, mas apenas o cumprimento da lei. A lei, neste sentido, no se vincula a nenhum direito sagrado ou natural nem . exige um contedo tico 10. Neste contexto, era necessria a universalizao da jurisdio, sendo a funo jurisdicional no Estado moderno exercida por rgos atravs de uma atividade institucionalizada. O Poder Judicirio era o possuidor monopolstico desses rgos, cabendo a ele exercer seu poder de fazer cumprir as leis nos termos da Constituio11. Ocupando tal posio, o Judicirio era capaz de obrigar, por fora, o cumprimento das leis quando o indivduo assim no procedesse espontaneamente. Uma vez que o Estado perdeu seu monoplio econmico para a iniciativa privada, dominada pela burguesia que estava em ascenso, ele necessitava de outra forma de controle que agisse to somente em reas que o mercado no
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MONTESQUIEU, Charles de Secondat. O esprito das leis. Traduo de Pedro Vieira Mota. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 169-170. 10 FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. O Judicirio frente diviso dos poderes: um princpio em decadncia? Revista USP Dossi Judicirio, n. 21, p. 15, So Paulo, maro/abril/maio, 1994. 11 BOITEX, Elza Antonia Pereira. O significado perdido de julgar. 1990. Tese (Doutorado em Filosofia do Direito) Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. So Paulo: USP. p. 23.

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alcanava, e exercendo atividades que o mesmo no podia exercer sozinho. Somente a existncia de um rgo estatal (o Judicirio) capaz de coagir os cidados no sentido de cumprirem as leis, ou seja, dominando essa violncia possvel e aceitvel, permitia que o Estado moderno administrasse a justia e sua distribuio. Tal situao gerou para o processo judicial duas funes, as instrumentais e as expressivas. As normas abstratas da lei consistiam na funo instrumental por ser o caminho para que, no caso concreto, tivessem garantia de segurana jurdica. E a aplicao do fato norma para a obteno das necessidades do caso especfico (condenao, absolvio etc.) consistia na funo expressiva. Somente um juiz imparcial e neutro era capaz de utilizar as duas funes. Foi a primeira vez que o processo apareceu como mero instrumento cuja meta era a segurana jurdica (princpio do devido processo legal; princpio do contraditrio; publicidade; ao do juiz apenas mediante provocao). As pessoas aceitavam as decises por conhecerem a imparcialidade do juiz e saberem que os meios (processos) usados existiam exatamente para garantir segurana, sendo universais (igualdade de todos perante a lei) e de contedo abstrato (generalidade da lei). Isto lhe dava legitimidade e permitia que as partes aceitassem perdas em nome da segurana. O poder poltico obviamente ainda existia, mas distante da jurisdio. Ele subsistia na administrao da justia. Parar um melhor entendimento sobre essa questo, deve-se diferenciar ausncia de distanciamento poltico. O Estado liberal distanciou a jurisdio e, portanto, o Judicirio da poltica, mas sem retir-la em absoluto. A primeira fundamentao para esse fato est nos entendimentos norteamericanos relacionados ao controle de constitucionalidade. Eles entregaram aos juzes o controle do federalismo e, depois, em 1803, no famoso caso Marbury vs. Madison, a Suprema Corte tomou para si o papel de guardi da Constituio. Dessa forma, passou a caber aos juzes decidir o que era a Constituio12 a qual todos se submetiam. A supremacia da Constituio e a submisso de todos a este documento, inclusive dos Poderes, era mais forte do que a lei, que, por sua vez, tambm era submissa ao documento maior. Ao Judicirio cabia proteger o povo dos abusos dos demais Poderes nos termos da Constituio. Sendo assim, a Constituio, o maior diploma legal, e o Judicirio, como seu intrprete, possuam capacidade para controlar os outros Poderes (dotados, estes

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FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Op. cit., p. 16.

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sim, de poltica). Logo, o Direito estava em um patamar superior, comandando o poder poltico. No fim, era o Judicirio o responsvel pela utilizao do poder poltico, isto , por regular, limitar e evitar que o poltico a usasse conforme seus interesses. Dessa maneira, era necessrio o afastamento poltico da jurisdio para que o Direito controlasse o poder poltico, a fora, o jogo de interesses e, obviamente, o fizesse em um plano neutro. Os abusos a serem evitados por todo esse sistema de afastamento e neutralizao poltica se referiam livre iniciativa. O Estado liberal contra o intervencionismo estatal na vida econmica defendia a iniciativa privada livre. A poltica que regia o Estado moderno era a poltica econmica. Para que no houvesse abusos do Legislativo, ele no deveria editar leis que diminussem essa liberdade, essa possibilidade de agir conforme o mercado. Caso o fizesse, caberia ao Judicirio excluir a norma do ordenamento em razo de sua contradio em face dos dispositivos constitucionais de essncia liberal. Neste sentido, o Judicirio e a jurisdio eram politicamente neutros, pois a poltica dominante sob a qual ele exercia limites era econmica, regida pela livre iniciativa. No cabia ao Estado definir a poltica, mas ao mercado. A neutralizao poltica da jurisdio, portanto, no Estado moderno, foi resultado da adoo da poltica econmica liberal, acompanhando as determinaes do mercado, e no exclusivamente do Estado em si. A distino entre funo jurisdicional e funo poltica foi resultado de uma poltica de no interveno e de livre iniciativa.

4. A TRANSFORMAO DO PODER JUDICIRIO NO CONTEXTO DO ESTADO INTERVENTOR O liberalismo, discutido no item anterior, gerou a neutralizao poltica do Poder Judicirio. Porm, este modelo econmico no perdurou intocavelmente at os dias de hoje. Sendo assim, o presente artigo se prender agora forma que lhe procedeu, ou seja, ao Estado de bem-estar social, iniciado no final do sculo XIX e comeo do sculo XX. Ao pregar o distanciamento do Estado no sentido de proteger o indivduo contra as ingerncias do poder13, e assim manter a ordem social com o regular
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LEBRUN, Gerard. O que poder. Traduo de Renato Ribeiro e Silvia Lara. So Paulo: Brasiliense, 1999. p. 77.

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funcionamento do mercado econmico, o Estado liberal criou uma contradio. Ao mesmo tempo que requisitava a ausncia de interveno estatal, precisava crescer em funo do tipo industrial de sociedade14. Dessa forma, a interveno tornouse algo inevitvel. O Estado social, tambm chamado de Estado providncia, trouxe em sua essncia o fornecimento, o provimento dos bens necessrios vida dos cidados. Caso ele desejasse se manter dentro do mercado para que, mesmo que parcialmente independente, mantivesse sua soberania, precisava dos indivduos ativos, e isto s era possvel se eles tivessem condies para tanto. O Judicirio como parte deste Estado no poderia, a partir deste momento, se excluir de tal responsabilidade, devendo atuar com esse novo enfoque. O crescimento populacional impediu a possibilidade de serem previstas todas as situaes para que o direito se realizasse sobre elas. No era possvel para o legislador prever todos os interesses e aes dos homens. Tornou-se imprescindvel, no entanto, que as maneiras pelas quais ele poderia se realizar fossem previstas. Ou seja, deveria existir eficincia independentemente da previso material do caso concreto ou no. O aumento da complexidade da vida humana devido ao crescimento econmico foi um dos aspectos que fez com que muitos direitos individuais se tornassem coletivos, isto , que muitas pessoas exigissem do Estado protees especficas. O que ocorreu, portanto, no significou que o mercado e a economia tenham sido deixados de lado em favor da questo social, mas a associao desses dois elementos. A poltica socioeconmica exigia que o Estado ampliasse sua rea de atuao para ser capaz de oferecer bens e servios populao e para, ao mesmo tempo e consequentemente, aquecer os motores do mercado. A liberdade negativa (de no impedimento) que vinha regendo o Estado liberal foi substituda pela liberdade positiva (igualdade) no Estado providncia. Para que houvesse essa liberdade, contudo, era necessrio que os cidados participassem da economia, sendo esta a cobrana deste modelo estatal. Diante do novo quadro, o Judicirio adquiriu outra funo. No bastava que ele julgasse conforme a lei, mas que, em face das disposies legais, levasse concretizao dos resultados objetivados15. Esses resultados estavam contidos,
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LEBRUN, Gerard. O que poder. Traduo de Renato Ribeiro e Silvia Lara. So Paulo: Brasiliense, 1999, p. 84. 15 FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Op. cit., 1994. p. 18.

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ainda que em linhas gerais, nas Constituies atravs de princpios. Os direitos individuais at ento invocados tornaram-se direitos fundamentais, e isso bastava para sua proteo e para guiar o Judicirio. O Judicirio voltou a se envolver na poltica, mas agora com o dever de entregar um direito, uma liberdade positiva que tivesse ou no sido prevista pelo Legislativo ou que tivesse sido tolhida pelo Executivo. A prpria poltica passou a fazer parte da jurisdio, ocorrendo, assim, a judicializao da poltica. Dessa forma, o que interessava para o indivduo dentro do Estado de bemestar social era o acesso justia. Possvel este acesso, estaria assegurada sua liberdade e seus direitos sociais, uma vez que o Judicirio existia para isso, para atuar com esta finalidade. Como a iniciativa privada defendida pelos liberais no era capaz de resolver questes sociais e, aliada ao capitalismo, deixava os indivduos desprotegidos e vulnerveis, era preciso que alguma figura os acolhesse. Qual mais seno o prprio Estado? O Estado se transformou em um prestador de servios, sendo um deles a jurisdio. Da a ideia de prestao jurisdicional. Como qualquer prestador de servios, o Judicirio deveria ser eficiente. Sua atuao deveria ser proporcional ao aumento dos direitos abstratos, utilizando-se da hermenutica para atender s novas demandas. Ele precisava adotar uma nova postura, inserindo no seu exerccio a poltica estatal do momento. A obrigatoriedade do Estado de atuar a todo instante para prover as necessidades populacionais aumentou o nmero de instituies com este fim muitas, com poder normativo prprio dentro de seu campo de trabalho, decorrendo na proliferao normativa, caracterstica de um Estado interventor. Em funo da proliferao de vrias regras que visavam administrao da enorme mquina na qual o Estado se transformara, o Judicirio passou a proteger o cidado e seus interesses. Contudo, a mera presena de um rgo com este propsito no era suficiente para (como ocorria no Estado liberal). Era preciso que os fins justificassem os meios, ou seja, que os fins sociais fossem alcanados sem o que a jurisdio seria mera formalidade. Toda essa argumentao encontrava fundamento nos postulados constitucionais. Devido a todos estes fatores, e principalmente impossibilidade de criao minuciosa de cada lei em virtude da pressa proveniente do Poder Executivo, a legislao trazia apenas linhas e critrios gerais de orientao. Quanto mais geral e abstrata a lei, maior o espao de criatividade do juiz. Por isso, de acordo com

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Mauro Cappelletti, acentuou-se o ativismo, o dinamismo e, enfim, a criatividade dos juzes16. Nesta fase, o processo tambm foi visto como meio para um fim e, por isso, foram criados novos mecanismos que proporcionavam a busca de um resultado, tais como a ao civil pblica. Tambm foram dados aos juzes maiores poderes de direo e conduo17 do processo com a mesma meta. A funo jurisdicional no Estado de bem-estar social foi marcada pela ideia, ou melhor, pela realizao do Estado como um prestador de servios do qual se exigia eficcia. Esta, no sentido de que todo e qualquer cidado tivesse acesso justia para que fossem garantidos os direitos fundamentais que o prprio Estado se comprometeu a entregar-lhes na Constituio, como forma indireta de alimentar o mercado. A partir da aceitao desses elementos, a poltica voltou jurisdio. Desta vez, porm, sob um novo aspecto: a poltica econmica. Ocorreu a judicializao da poltica, e no a politizao da jurisdio (como para os antigos), de maneira que, na prtica, o Judicirio incorporou as determinaes estatais e se viu vinculado a agir para o bem econmico do mesmo via decises estruturadas por princpios e diretrizes sociais.

5. A LGICA DO ESTADO GESTOR DA ECONOMIA E SEUS REFLEXOS NA FUNO JURISDICIONAL Conforme foi analisado at agora a respeito dos modelos econmicos, sua evoluo histrica e uma simples observao da atualidade, possvel concluir que a sociedade cujo crescimento explodiu durante o Estado de bem-estar social s aumentou, tornando-se ainda mais complexa, e se transformou em uma sociedade de consumo de massas. No Estado interventor, j havia uma complexidade social que o obrigava a cuidar dela, a dar-lhe o mnimo de condies para que cada indivduo se encarregasse de sua vida. Isto foi um pouco alterado no momento seguinte. No Estado gestor da economia, a sociedade de massas j existe e exige produes em larga escala em todos os aspectos cotidianos. Dessa forma, o cidado se ocupa mais com essa produo necessria e no tem tempo para cuidar dos fatores
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LEAL, Roger Stiefelmann. A judicializao da poltica. Disponvel em: <http://www6.ufrj.br/ppgd/ doutrina/leal1.htm>. Acesso em: 27 de maio de 2005. 17 BOITEX, Elza Antonia Pereira Cunha. Op. cit., p. 39.

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inerentes sua sobrevivncia. Essa uma diferenciao fundamental entre Estado interventor e Estado providncia. Enquanto o segundo se ocupou da entrega de condies mnimas, o primeiro deveria garantir a prpria sobrevivncia do corpo social. Trs fenmenos levaram o Estado a esse estgio. O primeiro foi o crescimento populacional no refreado que dotou a sociedade de uma caracterstica grupal, de um todo, e no apenas de ncleos familiares. O segundo foi a transformao da populao em sujeito de necessidades18 e instrumento do Estado ao mesmo tempo, isto , meio para a obteno de seus prprios anseios. E terceiro, para que o Estado possa governar neste ambiente, ele precisa seguir uma cincia poltica, que, neste perodo, se baseia na economia. Esta economia introduz os clculos de custo e benefcio que so a lgica do Estado gestor da economia. Dessa forma, o Estado gestor da economia torna-se um ente que pode ser analisado sob dois pontos de vista, o jurdico e o econmico. Quanto ao primeiro, deve atingir sua meta de preservao da sociedade por meio das leis. Sob o ponto de vista econmico, suas escolhas devem se basear em clculos de custo e benefcio no momento de dispor de determinados bens (sejam eles coisas, sejam pessoas). O Estado a que este texto faz referncia agora tem uma determinao, a sobrevivncia da sociedade, mas sua busca se d pela legislao na qual est incorporada a cincia poltica dominada pela economia que no , seno, a responsvel pelos clculos de custo-benefcio que geram a disponibilidade ou no de bens sociais. Ou seja, o Estado gestor da economia cria mecanismos que permitem seu governo dentro do contexto econmico no qual ele mesmo est inserido. Nesta nova sociedade, a autonomia da vontade foi substituda pela autonomia privada, o que significa dizer que deve ser direcionada de forma a colaborar com o objetivo do Estado gestor, caso contrrio ele pode intervir na relao para corrigila neste sentido. O dogma da autonomia da vontade como princpio pelo qual o agente tem a possibilidade de praticar um ato jurdico, determinando-lhe o contedo, a forma e os efeitos19, de carter muito mais psicolgico e subjetivo, sofre uma releitura para adquirir outra conotao, de uma vontade funcionalizada. A vontade deixa

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FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. As origens do Estado contemporneo ou o leviathan gestor da economia. Arquivos do Ministrio da Justia Fundao Petrnio Portella, ano 41, n. 171, p. 3-16, Rio de Janeiro, janeiro/maro, 1988. 19 FARIA, Roberta Elzy Simiqueli de. Autonomia da vontade e autonomia privada. Uma distino necessria. In: FIUZA, Csar; S, Maria de Ftima Freire de & NAVES, Bruno Torquato de Oliveira. Direito Civil. Da autonomia privada nas situaes jurdicas patrimoniais e existenciais. Atualidades II. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 61.

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de ser pura e simples manifestao volitiva do agente, devendo ter uma funo. Parece surgir um querer qualificado por uma funo que vai alm desse simples querer e que, se no existisse, obrigaria o Estado a imputar os efeitos desta funo no intuito de gerir os riscos criados. As garantias de liberdade positiva e negativa (autonomia e no impedimento) oferecidas pela figura do contrato na era moderna foram extintas atualmente. O que antes era definido pela liberdade de utilizao dos meios de trocas (contratos), hoje, feito pelo acesso a tais meios de acordo com a posio ocupada na sociedade. Posio esta determinada pela economia, isto , pelo poder econmico que cada indivduo exerce dentro da sociedade de massas. Evidente que, neste tipo de sociedade, a difuso de propagandas influencia, seno determina as atividades humanas, gerando uniformidade de atuaes, estandardizao. Da a proliferao dos chamados contratos de adeso. No Estado gestor da economia, no h outra opo que no a interveno nessa situao, uma vez que ela no individual, e sim coletiva. Dessa maneira, o Estado atuante, presente na vida dos cidados desde o modelo interventor, se manteve. O interesse estatal o corpo social e como fazer para prolongar ao mximo sua existncia, para se perpetuar. Como gestor, o Estado distribui funes, cada qual no sentido de instrumentalizar situaes e relaes que respondam ao fim acima prescrito. H, sem dvida, uma liberdade privada, isto , uma liberdade no sentido de que possvel, a princpio, escolher o que e com quem contratar. Essa liberdade, contudo, limitada. Apesar de tudo o que oferecido pelos meios de comunicao e do fato de que o indivduo pode escolher se quer ou no contratar com tais ofertas, a deciso depende de restries econmicas. Nem todos podem comprar determinados bens ou servios. A escolha, enfim, tambm estandardizada. Sendo assim, a possibilidade de contratar depende da posio ocupada pelo indivduo dentro das relaes sociais, que so, por sua vez, reguladas pelo Estado gestor. Foi o que Trcio Sampaio Ferraz Jnior estabeleceu como o papel do sujeito nas estratgias econmicas que movem os interesses econmicos20. A importncia que antes era dada liberdade individual foi transferida para a utilidade econmica ou utilidade para o Estado gestor. A sociedade deixou de ser a soma das individualidades e se tornou a soma de objetos, quer dizer, de coisas homogneas.
20

FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Estudos de Filosofia do Direito. Reflexes sobre o poder, a liberdade a Justia e o Direito. So Paulo: Atlas, 2002. p. 121.

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Ainda que seja clara essa uniformizao, no entanto, umas partes so mais fortes do que outras. Em contratos de adeso, uma parte determina os termos e a outra apenas escolhe aceit-los ou no, quando ambas tm realmente essa opo (o que nem sempre acontece). No apenas em contratos de adeso, mas em qualquer espcie de acordo, se deve atentar para o fato de que, livre para contratar aquele que rene condies mnimas necessrias para agir. Quer dizer, em funo da posio econmica e social de cada indivduo, certo que alguns tero condies mnimas (de instruo e conhecimento) para se autodeterminar e outros, no. Neste sentido, o Estado gestor, como interventor que , precisa equilibrar essa balana, institucionalizado a segurana dos riscos. Como uma parte mais forte do que a outra, a mais fraca tambm corre mais riscos, e isto no bom para a economia na qual o Estado est inserido. do seu interesse, na medida em que ele faz parte da economia, como uma empresa, objeto e simultaneamente construtor dos mecanismos de controle, das leis. Ele precisa planejar, ser gestor dos interesses internos com os quais ele prprio se confunde, ou seja, subordina suas atividades aos preceitos do direito que ele mesmo declara. o administrador e criador do seu campo de trabalho, de seus instrumentos e recursos e da advm sua preocupao. Para regular esses riscos, ele implementa responsabilidades alm dos limites estabelecidos pelo contrato. A mxima contratual gerada na Roma Antiga, de que o vnculo produzido pelas escolhas das partes era o que as obrigava21, cai por terra. O vnculo, inclusive sobre o qual trabalha o magistrado nos casos concretos, depende agora da importncia relevante para a economia de massas. Sendo assim, quando demandado sobre um contrato especfico em litgio, ele precisa fazer um clculo de custo e benefcio. Isto , do que mais necessrio, manter o contrato mesmo que as partes j no tenham mais vontade de realiz-lo, ou extingui-lo, tambm contra a vontade de uma delas ou dos prprios termos acordados e, por fim, a quem responsabilizar na segunda hiptese. Ao Poder Judicirio restou a funo de se colocar no lugar dos contratantes para recriar a situao e supor quais os riscos mais baixos do acordo. Mais baixos dentro do quadro econmico geral e no apenas dos envolvidos. A questo deixa de ser a subjetividade dos envolvidos e direcionada aos clculos. Aos hipossuficientes so concedidas protees quando visam a reequilibrar certas condies, mas novamente dentro do contexto dos interesses do Estado gestor.
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FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Estudos de Filosofia do Direito. Reflexes sobre o poder, a liberdade a Justia e o Direito. So Paulo: Atlas, 2002, p. 119.

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Ainda que se pugne pela dignidade da pessoa humana e se coloque em voga dos direitos fundamentais, de fato, reduzem-se dos indivduos categoria de coisas, objetos, meros bens manipulveis pelo Judicirio, deixando-se de lado sua individualidade. No por culpa deste que recebe tal funo, mas como resultado de uma cultura de massas, econmica, que o Estado gestor assim determina e no qual atua. Neste contexto, percebe-se que o Poder Judicirio adquiriu nova essncia poltica, de gesto, ou seja, de disciplina e governabilidade. A preservao da propriedade como garantia da liberdade foi substituda pela privao da prpria liberdade, no Estado interventor, e agora pela distribuio de riscos mnimos no Estado gestor da economia. No h, para o Judicirio, possibilidade de agir politicamente seno nos termos do Estado gestor, o que significa que a sua ao est predeterminada pela funo exercida por este sistema, pela distribuio dos riscos. Os poderes, sendo o da jurisdio um deles, devem manter a linha de desenvolvimento adotada pelo Estado para os indivduos e para eles prprios, com o intuito de permitir que este governe. Este ou aquele caso concreto que, sem dvida, envolve diferentes cidados no tem importncia no que concerne a tais diferenas, resumindo-se mais a uma matria de clculo. Portanto, a participao poltica do Poder Judicirio est limitada de consumo de massas cuja linha mestra a relao de custo e benefcio, e o processo civil, bem como o contrato, so os instrumentos que lhe foram entregues para tanto. Com estes instrumentos, o rgo competente, no caso, deve exercer sua funo tpica de maneira a permitir que o Estado gestor se mantenha soberano, o que quer dizer que ele possa governar e que as decises de suas instituies sejam legtimas e os indivduos a elas se submetam espontaneamente. A governabilidade do Estado gestor depende, tambm, de sua situao econmica. Logo, o Judicirio deve agir de maneira a no coloc-lo em situao de risco, distribuindo este para os particulares de acordo com sua posio econmica. 6. A FUNO SOCIAL DO PODER JUDICIRIO NO CONTEXTO DA SOCIEDADE CONTEMPORNEA Dentro de um Estado existem certas obrigaes que este tomou para si. Elas so a de legislar, administrar e julgar. A diviso dos poderes surgiu como instrumento de realizao dessas funes. Ela a forma pela qual o Estado determina que tais funes sejam exercidas, ou seja, as funes, a especializao de tarefas existiria ainda que no fosse dada a rgos diferentes.

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A jurisdio uma funo, a de dizer o Direito com o intuito de solucionar conflitos de interesses no mundo real e manifesta-se na atuao de seu respectivo rgo, isto , o Judicirio. Ela , portanto, poder, atividade e funo estatal. Vicente Greco Filho desdobrou essa trs caractersticas, afirmando que a jurisdio poder por se manifestar como Estado de forma cogente e definitiva; funo porque faz valer a ordem jurdica atacada pelas pretenses das partes; e atividade ao se resumir em atos e expresses que declaram direitos e concretizam obrigaes22. Nestes termos, se encontra o que a doutrina chama de funes tpicas e atpicas23. Sua manifestao atravs de seus rgos se d pelo respeito a princpios fundamentais, tais como os da inrcia e da indeclinabilidade, e, pela aplicao de leis abstratas produzidas por outro poder, o Legislativo. Ou seja, em funo da diviso de poderes, aos rgos judiciais no permitido, a princpio, produzir norma individualizada em face do caso concreto, pois isso invadiria o campo de outro poder. Porm, como demonstrou Jos Afonso da Silva24, essa funo nem sempre foi monopolizada pelo Poder Judicirio (a funo precede tripartio do poder). Os senhores feudais tinham jurisdio dentro do seu feudo. Ou, ainda, a Igreja detinha jurisdio eclesistica principalmente no que concernia a direito de famlia antes da separao do Estado da Igreja. Aps esta observao possvel perceber que a principal caracterstica da jurisdio, a partir do Estado moderno, a substituio da atividade de particulares para o Estado, evitando a famosa justia com as prprias mos. Isto tornou a funo jurisdicional una, uniforme, com meras divises organizacionais no intuito de facilitar o funcionamento da atividade (neutralizao poltica). Resta perceptvel que a questo da interferncia entre o exerccio das atividades estatais, atualmente, delimita-se aos poderes, isto , um rgo deve ter autonomia dos demais, mas, enquanto exercer funo estatal, deve buscar fins idnticos. O poder jurisdicional o guardio da Constituio Federal que, por sua vez, o documento primordial de manuteno da sociedade. Os fins sociais nela estabelecidos dizem respeito, na sociedade contempornea, como foi demonstrado no captulo anterior, sobrevivncia dos indivduos como cidados dentro do corpo social.
22 23

GRECO FILHO, Vicente. Op. cit., p. 167. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 387. 24 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 21. ed. So Paulo: tica, 1991. p. 551.

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H, portanto, relao jurdica entre as partes e a entidade que representa o Poder Judicirio, incumbido da jurisdio, dizer, o juiz. Segundo Oscar Von Bulow25, j em 1868, na Alemanha, havia uma relao jurdica de direito pblico, na qual o juiz tinha a obrigao de decidir e realizar o direito e as partes, de colaborar e submeter-se ao resultado. Tendo a relao essncia pblica, fica reforada a ideia de que o juiz tem a obrigao de prestar a jurisdio de modo a garantir aquela vontade geral (manuteno da vida) primeiramente invocada. O esprito de qualquer povo na persecuo jurisdicional no outro seno o de justia. O clculo a que o magistrado deve submeter as demandas faz parte do clamor social, uma vez que inserido no ente estatal como o ar que lhe d vida. Funo social a que provm da sociedade, que dela emana e que, como se viu at agora, mutvel. Enquanto no Estado liberal consistia na segurana e no Estado de bem-estar social no acesso justia, no Estado contemporneo, ela se define pela manuteno da sobrevivncia do todo. A moralidade da funo descrita est na sua legitimidade. Um juiz tico aquele que realiza a prestao jurisdicional de acordo com a finalidade estabelecida por seus cidados. Sanches Viamonte bem resumiu essa atividade da seguinte forma:
(...) sua funo no consiste somente em administrar a justia, sendo mais, pois seu mister ser o verdadeiro guardio da Constituio, com a finalidade de preservar, basicamente, os princpios da legalidade e igualdade, sem os quais os demais tornar-se-iam vazios26.

A funo social do Judicirio no Estado contemporneo, portanto, a de preservar a sociedade, de prolongar sua existncia a partir do sistema de consumo de massas. De fazer clculos de custo e benefcio para garantir que, em um quadro geral, o conjunto seja o verdadeiro beneficiado. Tendo em vista a devida adoo pelo Poder Judicirio da poltica do Estado gestor, que agora no mais de ao ou econmica, mas de manuteno, no h que se duvidar de que sua funo social mais poltica do que nunca.

7. CONSIDERAES FINAIS Conforme os pontos expostos durante este trabalho, no h como se afirmar que o Poder Judicirio sempre exerceu uma atividade poltica no corpo de suas atribuies e, portanto, que sua funo social estivesse necessariamente a ela atrelada.
25 26

GRECO FILHO, Vicente. Op. cit., p. 36. MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 463-464.

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Em um primeiro momento, na Grcia e na Roma antigas, o exerccio da jurisdio no era algo inerente a um poder estatal, este na forma conceitual conhecida atualmente. O exerccio da jurisdio estava, sem dvidas, ligado poltica na medida em que pressupunha uma ao, e toda ao era essencialmente poltica, pois s podia partir de quem pertencesse sociedade no exerccio da cidadania. Por ser realizado pelos cidados, e no por um rgo ou grupo de pessoas em representao ao Estado, a funo social dessa atividade era restritamente poltica. Isto quer dizer que o carter social era, inevitavelmente, poltico. No havia como separar as duas coisas. No entanto, a poltica era determinada pelos prprios cidados; logo, os interesses sociais eram diretamente por eles apontados e realizados. A Idade Mdia, apesar de ter centralizado o poder poltico e, consequentemente, o jurisdicional, manteve inevitavelmente essa caracterstica da respectiva funo. Os detentores do poder jurisdicional eram os mesmos detentores do poder poltico, que determinavam os rumos da sociedade. Tambm neste momento a funo social era determinada diretamente por algumas personalidades (monarca e clrigos), exatamente aquelas que detinham o poder poltico e o aplicavam conjuntamente s decises dos litgios que lhes eram submetidos. Com a chegada do Estado moderno, a poltica foi retirada da jurisdio. Isto foi possvel por meio da diviso clssica dos poderes. A funo j existia, mas foi entregue a um rgo especfico de monoplio do Estado. Como forma de dar segurana aos cidados de que os abusos at ento cometidos em funo da centralizao excessiva de poder nas mos de poucos elementos sociais que o utilizavam arbitrariamente no continuasse a ocorrer, decidiu-se que aos juzes no caberia tal domnio. No caberia determinar as diretrizes que regeriam o Estado. A partir de ento, o Poder Judicirio, agora como um poder de fato e de direito (porque passou a ser previsto nas Constituies, e, portanto, como uma das linhas mestras da formao dos Estados) foi neutralizado politicamente. Sua funo passou a ser defender os preceitos constitucionais definidos politicamente pelos outros poderes do Estado, mas sem faz-lo caso a caso. Os magistrados, no exerccio de sua profisso, deveriam proteger a Constituio sem entrar no mrito do caso especfico fugindo dos dizeres constitucionais. Sua funo social neste perodo, portanto, era fornecer segurana jurdica aos cidados no sentido de proteger a Carta Magna, sem qualquer vnculo poltico nas decises.

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O crescimento populacional que gerou a diferenciao ntida dos ncleos sociais obrigou o Estado a intervir no caminho trilhado pela sociedade. Apesar da relutncia dos tradicionalistas liberais, a participao estatal neste mbito era inevitvel. Para se manter economicamente ativo no mercado, o Estado precisava da iniciativa privada e da atuao dos cidados. Uma coisa sem a outra no era capaz de promover seu desenvolvimento. Com o objetivo de garantir que os indivduos fossem contemplados com fatores mnimos que lhes proporcionassem meios de trabalhar, viver, consumir e assim por diante, aquecendo o mercado, o Estado passou a intervir na sociedade. A maneira escolhida para essa interveno foi a proliferao normativa. A criao de inmeras normas e o aumento de elementos competentes para tanto tornou o Estado onipresente, regulamentando quase, seno todos, os aspectos da vida humana, sempre no sentido de prover direitos mnimos, fundamentais vida social. Nota-se que, outra vez, a funo social foi modificada em razo do modelo econmico e poltico adotado. O Judicirio foi transformado no recurso responsvel pelo controle efetivo dos direitos mnimos. Houve a judicializao da poltica, isto , ela passou a ser jurdica quando ao Judicirio foi entregue o dever de aplic-la. Neste particular, o Poder Judicirio deveria, alm de respeitar as normas, respeitar os direitos fundamentais acima de tudo, porque somente estes direitos permitiam a eficincia do Estado providncia. A complexidade das sociedades nesta fase da histria humana gerou desigualdades que perduram at hoje, mas que no levantavam tanto questionamento por ser crvel que todos, independentemente da posio econmica ou social ocupada, tivessem acesso prestao jurisdicional. Sendo assim, a funo social do Judicirio era a garantia do acesso justia porque, desta forma, seria garantida, inexoravelmente, uma prestao do Estado, que no podia divergir dos parmetros polticos por ele adotados e registrados em um documento formal. Na lgica do Estado gestor da economia, por fim, os juzes detm o poder poltico na medida do poder prprio do Estado. Quando este passou a agir em favor da comunidade de massas, admitindo que, para sua sobrevivncia, s h um meio vivel, o do clculo de custo e benefcio, atribuiu-lhes instantaneamente a mesma misso. No significa que as evolues obtidas ao longo do tempo tenham sido esquecidas. O Poder Judicirio continua sujeito Constituio e devendo defend-

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la sempre (como ocorria no Estado liberal), bem como sua prestao deve ser universal, ou seja, seu acesso a todos deve ser garantido. Conjuntamente a esses pontos, contudo, ele deve realizar clculos nos quais, de um lado, figure toda a sociedade e, de outro, os envolvidos nos casos concretos. Ocorre que, apesar de este sistema estar preestabelecido, existe uma questo de ordem moral e tica que envolve a situao de aplicao do Direito. Segundo Sebastio Feltrin, o juiz na aplicao da lei no pode deixar de ser criativo e perturbador, na medida em que, sem descumprir o texto da lei, questionao e coloca-o em confronto com todo o sistema, dele extraindo a justa regra para cada caso concreto27. Faz parte da funo social do juiz, alm da aplicao da poltica gestora utilizada pelo Estado contemporneo, a compatibilizao com os preceitos constitucionais fundamentais. Uma vez identificada a funo social, fica mais hbil ao magistrado question-la, vez que h uma insatisfao da sociedade diante das decises tomadas. O Estado gestor no representa apenas a intensificao da reduo da poltica economia no campo judicirio, pois, caso representasse, no haveria necessidade da existncia do magistrado. A poltica no foi eliminada, transformada em economia pura, mas elas foram aliadas. Se isso tivesse ocorrido, o seguimento ao positivismo seria suficiente para abolir quaisquer problemas relativos aos clculos aplicados a casos concretos. Uma legislao que trouxesse raciocnio matemtico para casos concretos seria a forma perfeita de soluo de controvrsias. Ocorre que, no entanto, para realizar a funo jurisdicional, preciso interpretar os dispositivos legais, o que, segundo Kelsen, um ato de vontade28, e todo ato de vontade uma atividade poltica, porque determinada por valores morais, sociais, religiosos etc. daquele que a exerce29, conforme demonstrou Michel Troper. Por essa razo, a jurisdio era neutra no Estado moderno, porque no tinham seus aplicadores autorizao para interpretar as normas, mas apenas apliclas literalmente. A orientao atual, contudo, divergente. Ao juiz cabe usar da hermenutica para resolver os litgios. Cabe conciliar a poltica estatal de gesto econmica e manuteno da sobrevivncia humana com a poltica social de dignidade dos cidados
27

FELTRIN. Sebastio. As ansiedades do juiz. Revista dos Tribunais, v. 77, n. 628, p. 277, So Paulo, fevereiro 1988. 28 BOITEX, Elza Antonia Pereira Cunha. Op. cit., p. 42. 29 Idem, p. 42.

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de acordo com a Constituio, que no representa outra coisa seno a vontade destes. Isto sem retirar do prprio Estado a responsabilidade que lhe cabe na qualidade de protetor dos cidados, e no somente de gestor da economia. Basta constatar que a Constituio Brasileira de 1988 foi publicada no perodo do Estado social pelo qual passava o Pas, tanto que o documento chamado de Constituio Cidad. Por isso, a Carta trouxe os princpios sociais que tm sido mantidos e com os quais o Estado contemporneo obrigado a conviver. No se pode esquecer que, sob o mbito jurdico, as leis so fundamentais para que o Estado possa governar na atualidade. Repetindo, o Estado gestor da economia busca a sobrevivncia da sociedade no contexto da poltica econmica, mas, para tanto, deve criar mecanismos de adaptao s circunstncias reais, dentre elas os dispositivos constitucionais remanescentes do Estado brasileiro de 1988. Enquanto a dignidade mnima dos cidados, presente na Carta Maior de 1988, no for extirpada do ordenamento, o Estado deve concili-la poltica econmica, inclusive sob pena de perder condies de governabilidade. O juiz, como executor dessas obrigaes estatais, deve ter este tipo de atuao, no sentido de evitar uma crise j que o desgosto popular com o Judicirio grande e capaz de culminar em uma onda de desobedincia civil de enormes propores, impossibilitando a atuao governamental. Realmente, o Estado agora agente econmico e, inevitavelmente, o Judicirio deve agir como tal. Mas no s como agente econmico, pois, perante a populao, isso geraria um problema de legitimidade da atuao dos rgos judiciais. As decises baseadas somente na economia nem sempre so justas, podendo tender para o lado melhor posicionado economicamente. Apesar de serem mais aptas a atingir o objetivo do Estado, que a sobrevivncia do todo, nem sempre so satisfatrias para as partes das demandas. Uma insatisfao, que vem aumentando e gerando falta de credibilidade no sistema e em suas instituies, o que muito perigoso para o prprio Estado. Tambm no possvel que as pessoas possam sempre ser dispensveis em funo dos resultados de clculos. E, da mesma forma, no se deseja que a parte mais fraca seja sempre favorecida devido sua posio econmica. A mescla entre economia e justia essencial para que uma equilibre a outra. S a economia como base para as decises impossibilita a legitimidade e s os valores morais e ticos podem levar falncia do Estado gestor. Gerir, afinal, no outra coisa a no ser administrar as decises com os recursos disponveis, sendo um deles o Judicirio e seus fins especficos.

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A poltica de manuteno da sobrevivncia uma poltica econmica, mas que s poder ser realizada se balanceada com valores (pressupondo a existncia de tica nesse meio) capazes de legitimar as decises e manter um ambiente propcio governabilidade, gesto estatal. A funo social do Poder Judicirio hoje deve ser, portanto, uma funo tica, poltica, de valores (em decorrncia dos atos de vontade a que se referiu Kelsen), combinada com a poltica estatal como um todo, com a gesto necessria ao Estado para que mantenha sua soberania e seus rgos funcionando legitimamente. REFERNCIAS ARAGO, Egas D. Moniz. As tendncias do processo civil contemporneo. Revista dos Tribunais, v. 346, p. 55-61, Rio de Janeiro, abril/junho, 1999. BARBOSA, Henrianne. Poder Judicirio e comunicao democrtica. Disponvel em: <http://www.comtexto.com.br/convicomartigoHenriannepoderjudiciario.htm>. Acesso em: 10 de outubro de 2005. BASTOS, Celso Ribeiro & MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. Vol. 4. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. BOITEX, Elza Antonio Pereira Cunha. O significado perdido da funo de julgar. 1990. Tese (Doutorado em Filosofia do Direito) Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. So Paulo: USP. CENEVIVA, Walter. Afastamento entre o Judicirio e o povo: uma reavaliao. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (coord.). O Judicirio e a Constituio. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 260. COUTINHO, Heliana M. de A. O juiz agente poltico. Campinas: Copola, 1998. DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. FARIA, Jos Eduardo (org.). Direito e Justia: a funo social do Judicirio. 3. ed. So Paulo: tica, 1997. FARIA, Roberta Elzy Simiqueli de. Autonomia da vontade e autonomia privada. Uma distino necessria. In: FIUZA, Csar; S, Maria de Ftima Freire de & NAVES, Bruno Torquato de Oliveira. Direito Civil. Da autonomia privada nas situaes jurdicas patrimoniais e existenciais. Atualidades II. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. FELTRIN, Sebastio Oscar. As ansiedades do juiz. Revista dos Tribunais, v. 77, n. 628, p. 275-278, So Paulo, fevereiro, 1988.

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