SEMANA11

RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Sumário
META 1 ............................................................................................................................................................ 10
DIREITO PROCESSUAL PENAL: NULIDADES E RECURSOS EM GERAL ............................................................... 10
1. NULIDADES .................................................................................................................................................. 10
1.1. Atos Inexistentes e Atos Irregulares ...................................................................................................................... 10
1.2. Espécies De Nulidades ........................................................................................................................................... 11
1.3. Princípios Regentes das Nulidades ........................................................................................................................ 13
1.4. Momento para a Arguição das Nulidades Relativas (Art. 571 CPP) ...................................................................... 15
1.5. Convalidação das Nulidades Relativas................................................................................................................... 15
1.6. Nulidades no Inquérito Policial ............................................................................................................................. 16
2. DOS RECURSOS EM GERAL .......................................................................................................................... 33
2.1. Noções gerais ........................................................................................................................................................ 33
2.2. Características ....................................................................................................................................................... 33
2.3. Efeitos dos Recursos .............................................................................................................................................. 36
2.4. Vedação de Desistência do Recurso pelo Ministério Público (art. 576 CPP) ......................................................... 39
2.5. Múltipla Legitimidade Recursal (art. 577 CPP) ...................................................................................................... 39
2.6. Pressupostos de Admissibilidade dos Recursos .................................................................................................... 40
2.7 Princípio da Fungibilidade dos Recursos (art. 579 CPP) ......................................................................................... 42
LEI DE GENOCÍDIO ........................................................................................................................................... 52
1. INTRODUÇÃO HISTÓRICA ................................................................
............................................................ 52
2. NORMA PENAL EM BRANCO ÀS AVESSAS/AO REVÉS/INVERTIDA .............................................................. 53
3. TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL ............................................................................................................. 53
4. BEM JURÍDICO TUTELADO ........................................................................................................................... 54
4.1. Genocídio praticado contra indígenas................................................................................................................... 55
5. EXTRATERRITORIALIDADE............................................................................................................................ 57
6. HEDIONDEZ DO CRIME DE GENOCÍDIO ....................................................................................................... 58
7. PRISÃO TEMPORÁRIA .................................................................................................................................. 59
8. DIFERENÇA ENTRE HOMICÍDIO EM ATIVIDADE TÍPICA DE GRUPO DE EXTERMÍNIO E GENOCÍDIO ............ 59
9. TERRORISMO E GENOCÍDIO ........................................................................................................................ 60
10. LIMPEZA ÉTNICA E GENOCÍDIO ................................................................................................................. 60
11 - GENOCÍDIO NA LEI 2.889/56: ................................................................................................................... 60
11.1 Condutas tipificadas na Lei 2.889/56: .................................................................................................................. 62
11.1.1 “Matar membros do grupo” .......................................................................................................................... 62
11.1.2 – Causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo: ................................................ 63
11.1.3 – Submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física
total ou parcial .......................................................................................................................................................... 65
11.1.4 – Adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo .................................................. 65
11.1.5 – Efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo ................................................... 66
12. ASSOCIAÇÃO PARA A PRÁTICA DE GENOCÍDIO ......................................................................................... 66
13. INCITAÇÃO AO GENOCÍDIO ....................................................................................................................... 67
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

14. CAUSA DE AUMENTO GENÉRICA ............................................................................................................... 68

15. PUNIÇÃO DA TENTATIVA ........................................................................................................................... 68
16. CRIME POLÍTICO E EXTRADIÇÃO ................................................................................................................ 68
META 2 ............................................................................................................................................................ 70
MEDICINA LEGAL: ENERGIAS FÍSICAS NÃO MECÂNICAS ................................................................................. 70
1. PRINCIPAIS AGENTES VULNERANTES .......................................................................................................... 70
2. ENERGIAS FÍSICAS NÃO MECÂNICAS ........................................................................................................... 71
2.1 Temperatura – Lesões Por Ação Térmica ............................................................................................................... 71
2.1.1 Calor – Aumento Da Temperatura .............................................................................................................. 71
2.1.2 Termonoses X Queimaduras ............................................................................................................................ 73
2.1.3 Frio – Diminuição da Temperatura .................................................................................................................. 84
2.2 Lesões Por Ação Elétrica ......................................................................................................................................... 87
2.2.1 Ação da Eletricidade Natural (Fulguração) ...................................................................................................... 88
2.2.2 Ação Da Eletricidade Industrial (Eletroplessão) ............................................................................................... 89
2.3 Energias Barométricas (Baropatias)
....................................................................................................................... 92
2.3.1 Explosões ......................................................................................................................................................... 96
DIREITO EMPRESARIAL: FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL E EXTRA JUDICIAL.......................................... 98
1. DIREITO FALIMENTAR ................................................................
.................................................................. 98
2. FALÊNCIA ................................................................................................................................................... 100
2.2. Natureza Jurídica ................................................................................................................................................. 102
2.3. Princípios Da Falência .......................................................................................................................................... 102
2.4. Pressupostos Da Falência .................................................................................................................................... 103
2.4. Foro Competente Para o Pedido De Falência ...................................................................................................... 104
2.5. Sistemas De Determinação Da Insolvência ......................................................................................................... 104
2.6. Resposta Do Devedor Ao Pedido De Falência ..................................................................................................... 105
2.7. Do Procedimento Judicial .................................................................................................................................... 105
2.8. Efeitos Da Decretação Da Falência ...................................................................................................................... 113
2.9. Realização Do Ativo ............................................................................................................................................. 116
2.10. Pagamento Dos Credores .................................................................................................................................. 117
2.11. Encerramento Do Processo Falimentar ............................................................................................................. 119
3. RECUPERAÇÃO JUDICIAL ........................................................................................................................... 120
3.1. Autor Do Pedido .................................................................................................................................................. 121
3.2. Requisitos Materiais Do Pedido .......................................................................................................................... 121
3.3. Foro Competente Para O Pedido De Recuperação Judicial ................................................................................. 121
3.4. Petição Inicial Do Pedido De Recuperação .......................................................................................................... 122
3.5. Deferimento Do Processamento De RJ ............................................................................................................... 123
3.6. Apresentação Do Plano De Recuperação Judicial ............................................................................................... 125
3.7. Credores Submetidos a Recuperação Judicial ..................................................................................................... 125
3.8. A Análise Do Plano De Recuperação Pelos Credores E Juiz ................................................................................. 126
3.9. A Decisão Que Concede A Recuperação Judicial ................................................................................................. 128
3.10. Da Atuação Da Empresa Em Crise Durante A Recuperação Judicial ................................................................. 128
3.11. Do Encerramento Da Recuperação Judicial....................................................................................................... 129
3.12. Convolação Da Recuperação Judicial Em Falência ............................................................................................ 129
3.13. Do Plano De Recuperação Judicial Para Microempresas E Empresas De Pequeno Porte ................................. 130
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DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

4. RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL ................................................................................................................. 131

4.1. O Plano De Recuperação Extrajudicial ................................................................................................................ 131
4.2. Credores Submetidos Ao Plano De Recuperação Extrajudicial ........................................................................... 131
4.3. Pedido De Homologação Do Art. 162 e 163 Da Lei 11.101/05 ............................................................................ 132
4.4. Procedimento Do Pedido De Homologação ........................................................................................................ 132
6. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS ................................................................. 133
META 3 .......................................................................................................................................................... 134
DIREITO CONSTITUCIONAL: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ASPECTOS CONSTITUCIONAIS ............................ 134
........................................................................................................................ 134
1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
1.1. Abordagem Constitucional Da Matéria ............................................................................................................... 134
1.2. Princípios Constitucionais Explícitos.................................................................................................................... 134
1.2.1. Legalidade ..................................................................................................................................................... 135
1.2.2. Impessoalidade ............................................................................................................................................. 135
1.2.3. Moralidade.................................................................................................................................................... 136
1.2.4. Publicidade ................................................................................................................................................... 136
1.2.5. Eficiência ....................................................................................................................................................... 136
1.3. Agentes Públicos ................................................................................................................................................. 136
1.3.1. Agentes Políticos ........................................................................................................................................... 136
1.3.2. Particulares Em Colaboração Com O Poder Público ..................................................................................... 137
1.3.3. Servidores Estatais (Agentes Administrativos) ............................................................................................. 137
1.4. Requisitos de ingresso no serviço público ........................................................................................................... 143
1.4.1 Ampla Acessibilidade ..................................................................................................................................... 143
1.4.2 Concurso Público ........................................................................................................................................... 144
1.4.3 Nacionalidade Brasileira ................................................................................................................................ 148
1.4.4 Gozo Dos Direitos Políticos ............................................................................................................................ 148
1.4.5 Quitações Com As Obrigações Militares E Eleitorais ..................................................................................... 148
1.4.6 Nível De Escolaridade Exigido Para O Cargo .................................................................................................. 148
1.4.7 Aptidão Física E Mental Para O Exercício Das Funções Do Cargo .................................................................. 148
1.4.8 Atividade Jurídica ........................................................................................................................................... 149
1.4.9 Vedação Ao Nepotismo ................................................................................................................................. 149
1.5. Estabilidade ......................................................................................................................................................... 150
1.5.1 Conceito E Evolução Constitucional ............................................................................................................... 151
1.5.2 Empregos Públicos ......................................................................................................................................... 151
1.5.3 Dispensa Do Servidor Estável......................................................................................................................... 151
1.5.5. Vitaliciedade ................................................................................................................................................. 152
1.6. Direito De Greve Do Servidor Público ................................................................................................................. 153
1.7. Acumulação De Cargos ........................................................................................................................................ 154
1.8. Remuneração Do Servidor Público ...................................................................................................................... 158
1.8.1 Irredutibilidade De Remuneração.................................................................................................................. 158
1.8.2 Salário Mínimo ............................................................................................................................................... 159
1.8.3 Vinculação E Equiparação De Remunerações ................................................................................................ 159
1.8.5 Subsídios ........................................................................................................................................................ 160
1.8.6 Teto Remuneratório ...................................................................................................................................... 160
1.8.7 Desconto Na Remuneração Do Servidor Público ........................................................................................... 161
1.9. Férias ................................................................................................................................................................... 162
1.10. Aposentadoria ................................................................................................................................................... 162
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DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

1.10.1 Espécies de Aposentadoria .......................................................................................................................... 162

1.10.1.1 Aposentadoria por Incapacidade Permanente ......................................................................................... 163
1.10.1.2 Aposentadoria Compulsória ..................................................................................................................... 163
1.10.1.2 Aposentadoria Voluntária ......................................................................................................................... 163
1.10.2 Previdência Complementar ......................................................................................................................... 164
1.10.3 Aposentadoria Especial................................................................................................................................ 164
1.11. Entidades Públicas ............................................................................................................................................. 164
1.11.1 Licitação ....................................................................................................................................................... 165
1.12. Improbidade Administrativa E Responsabilidade Civil Da Administração......................................................... 165
1.13. Imprescritibilidade de Ações de Prejuízos ao Erário ......................................................................................... 166
1.14. Responsabilidade Civil do Estado ...................................................................................................................... 166
DIREITO ADMINISTRATIVO: CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO ................................................................... 167
1. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ............................................................................................................... 167
1.1. Conceito .............................................................................................................................................................. 167
1.2. Competência Legislativa: ..................................................................................................................................... 168
1.3. Características dos contratos administrativos: ................................................................................................... 169
1.4. Formalismo .......................................................................................................................................................... 170
1.5. Garantia ............................................................................................................................................................... 171
1.6. Convocação para contratar e possibilidade de negociação ................................................................................ 173
1.7. Cláusulas Exorbitantes......................................................................................................................................... 173
1.7.1. Alteração Unilateral do contrato .................................................................................................................. 174
1.7.2. Rescisão unilateral do contrato: ................................
................................................................................... 177
1.7.3. Fiscalização da Execução do contrato:.......................................................................................................... 179
1.7.4. Ocupação temporária de bens...................................................................................................................... 179
1.7.5. Aplicação de penalidades ............................................................................................................................. 179
1.7. Alteração Contratual Por Vontade Das Partes .................................................................................................... 183
1.8. Equilíbrio Econômico Financeiro Do Contrato .................................................................................................... 183
1.8.1. Pagamentos feitos ao particular ................................................................................................................... 183
1.8.2. Teoria da Imprevisão .................................................................................................................................... 184
1.9. Subcontratação Nos Contratos Da Administração .............................................................................................. 186
1.10. Duração ............................................................................................................................................................. 187
1.11. Responsabilidades Decorrentes Do Contrato ................................................................................................... 191
1.12. Recebimento Do Objeto Contratual .................................................................................................................. 192
1.13. Formas De Extinção Do Contrato Administrativo.............................................................................................. 193
1.14. Contratos Administrativos Em Espécie .............................................................................................................. 195
1.15. Incidência do CDC aos Contratos Administrativos ............................................................................................ 196
1.16. Controle Das Licitações E Dos Contratos ........................................................................................................... 197
1.17. Meios alternativos de resolução de controvérsias............................................................................................ 198
2. CONVÊNIOS ............................................................................................................................................... 198
2.1. Convênios ............................................................................................................................................................ 198
3. CONSÓRCIOS PÚBLICOS (Lei 11.107/05) ................................................................................................... 201
3.1. Formalização do consórcio .................................................................................................................................. 201
3.2. Objetivos ............................................................................................................................................................. 203
3.3. Contratos celebrados pelos consórcios ............................................................................................................... 204
3.4. Alteração e extinção do consórcio ...................................................................................................................... 204
3.5. Consórcio Público de Direito Público: Associação Pública .................................................................................. 204
3.7. Consórcio público de direito privado .................................................................................................................. 205
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DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

META 4 .......................................................................................................................................................... 207

DIREITO ADMINISTRATIVO: INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE ................................................. 207
1. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE .......................................................................................... 208
1.1. Características do Direito de Propriedade .......................................................................................................... 208
1.2. Fundamentos Constitucionais da Intervenção do Estado na Propriedade ......................................................... 209
1.3. Modalidades de Intervenção ............................................................................................................................... 209
1.4. Natureza jurídica das Intervenções na Propriedade ........................................................................................... 209
2. DESAPROPRIAÇÃO ..................................................................................................................................... 210
2.1. Objeto da Desapropriação................................................................................................................................... 210
2.2. Modalidades de desapropriação ......................................................................................................................... 211
2.2.1. Desapropriação Comum (Ordinária) ............................................................................................................. 211
2.2.2. Desapropriação Especial Urbana (Art. 182 CF) ............................................................................................. 213
2.2.3. Desapropriação Especial Rural (Art. 186 CF)................................................................................................. 214
2.2.4. Desapropriação Confisco (Art. 243, CF) ........................................................................................................ 214
2.3. Procedimento de Desapropriação ....................................................................................................................... 215
2.3.1. Competência para desapropriar ................................................................................................................... 215
2.3.2. Fases do Procedimento................................................................................................................................. 216
2.3.3. Ação De Desapropriação............................................................................................................................... 218
2.3.4. Ação De Desapropriação Rural ..................................................................................................................... 224
2.4. Desapropriações Diferenciadas ........................................................................................................................... 224
2.4.1. Desapropriação Privada ................................................................................................................................ 224
2.4.2. Desapropriação Indireta ............................................................................................................................... 224
2.5. Situações Específicas na Desapropriação ............................................................................................................ 226
2.5.1. Direito de Extensão ....................................................................................................................................... 226
2.5.2. Tredestinação e Retrocessão ........................................................................................................................ 227
2.5.3. Desistência da Desapropriação ..................................................................................................................... 228
2.6. Desapropriação por Zona .................................................................................................................................... 229
2.7. Desapropriação do Domínio Útil ......................................................................................................................... 229
3. INTERVENÇÕES RESTRITIVAS NA PROPRIEDADE PRIVADA ....................................................................... 230
3.1. Limitação Administrativa ..................................................................................................................................... 230
3.2. Servidão Administrativa ...................................................................................................................................... 231
3.3. Requisição Administrativa ................................................................................................................................... 234
3.4. Ocupação Temporária ......................................................................................................................................... 235
3.5. Tombamento ....................................................................................................................................................... 236
DIREITO PENAL: DOS CRIMES CONTRA O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO ........................................... 241
1. INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................. 241
2. DOS CRIMES CONTRA A SOBERANIA NACIONAL ....................................................................................... 242
2.1 Atentado à Soberania (Art. 359-I) ................................................................
........................................................ 242
2.2 Atentado à Integridade Nacional (Art. 359-J) ....................................................................................................... 244
2.3 Espionagem (Art. 359-K)....................................................................................................................................... 245
3. CRIMES CONTRA AS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS ................................................................................ 252
3.1 Abolição Violenta Do Estado Democrático De Direito (Art. 359-L) ...................................................................... 252
3.2 Golpe De Estado (Art. 359-M) .............................................................................................................................. 253
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DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

4. CRIMES CONTRA O FUNCIONAMENTO DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS NO PROCESSO ELEITORAL . 256

4.1 Interrupção do Processo Eleitoral (Art. 359-N) .................................................................................................... 256
4.2 Violência Política (Art. 359-P) ............................................................................................................................... 257
5. CRIMES CONTRA O FUNCIONAMENTO DOS SERVIÇOS ESSENCIAIS.......................................................... 261
5.1 Sabotagem............................................................................................................................................................ 261
6. DISPOSIÇÕES COMUNS .............................................................................................................................. 264
7. COMPETÊNCIA ........................................................................................................................................... 264
8. VIGÊNCIA ................................................................................................................................................... 268
META 5 .......................................................................................................................................................... 269
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL: LEI DA ESCUTA PROTEGIDA .......................................................................... 269
1. INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................. 269
2. HISTÓRICO ................................................................................................................................................. 269
3. TRATADOS INTERNACIONAIS..................................................................................................................... 269
4. FASE LEGISLATIVA DO “REDESCOBRIMENTO DA VÍTIMA”. ....................................................................... 270
5. INFORMAÇÕES GERAS ............................................................................................................................... 271
6. MICROSSISTEMA DAS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA
................................................................... 278
7. JULGADOS PERTINENTES ........................................................................................................................... 295
DIREITO CIVIL: ENTIDADES FAMILIARES ........................................................................................................ 312
1. ENTIDADES FAMILIARES ............................................................................................................................ 313
1.1 Origem e Conceitos .............................................................................................................................................. 313
1.1.1 Família tradicional vigente na época do Código Civil de 1916 ....................................................................... 313
1.1.2 Família contemporânea após a Constituição Federal 1988 ........................................................................... 314
1.2 Relações familiares plurais: fundamentos da diversidade familiar e afetiva ....................................................... 318
1.3 Modelos de família ............................................................................................................................................... 319
1.4 Princípios e normas constitucionais aplicáveis às relações familiares ................................................................. 323
1.4.1 Princípio da dignidade da pessoa humana .................................................................................................... 323
1.4.2 Princípio da igualdade.................................................................................................................................... 324
1.4.3 Princípio da autonomia e da menor intervenção estatal (Princípio da Liberdade) ....................................... 328
1.4.4 Princípio da pluralidade das entidades familiares ......................................................................................... 329
1.4.5 Princípio da afetividade ................................................................................................................................. 331
1.4.6 Princípio da função social da família.............................................................................................................. 332
1.4.7 Princípio da solidariedade familiar ................................................................................................................ 333
1.4.8 Princípio da paternidade responsável e livre planejamento familiar ............................................................ 333
1.4.9 Princípio da boa-fé objetiva ........................................................................................................................... 334
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA SEMANA 11

META DIA ASSUNTO
DIREITO PROCESSUAL PENAL: Nulidades e Recursos em Geral
1 SEG
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL: Lei de Genocídio
MEDICINA LEGAL: Energias Físicas Não Mecânicas
2 TER
DIREITO EMPRESARIAL: Falência e Recuperação Judicial
DIREITO CONSTITUCIONAL: Administração Pública – Aspectos
3 QUA Constitucionais
DIREITO ADMINISTRATIVO: Contratos
DIREITO ADMINISTRATIVO: Intervenção do Estado na Propriedade
4 QUI
DIREITO PENAL: Crimes Contra o Estado Democrático de Direito
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL: Lei da Escuta Protegida
5 SEX
DIREITO CIVIL: Entidades Familiares
REVISÃO SEMANAL (Anexo)
6 SÁB
LEITURA DO CADERNO DE JURISPRUDÊNCIA (Anexo)

ATENÇÃO

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Conte sempre conosco.

Equipe DD

Prezado(a) aluno(a),

Caso possua alguma dúvida jurídica sobre o conteúdo disponibilizado no curso, pedimos que utilize a sua
área do aluno. Há um campo específico para enviar dúvidas.
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DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

META 1

DIREITO PROCESSUAL PENAL: NULIDADES E RECURSOS EM GERAL

TODOS OS ARTIGOS RELACIONADOS AO TEMA

CPP:
⦁ Arts. 563 a 573 (Nulidades).
⦁ Arts. 574 a 580 (Dos Recursos em Geral).

SÚMULAS RELACIONADAS AO TEMA

Súmula 604-STJ: O mandado de segurança não se presta para atribuir efeito suspensivo a recurso criminal
interposto pelo Ministério Público.
Súmula 706-STF: É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção.
Súmula 707-STF: Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao
recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo.
Súmula 708-STF: É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único
defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro.
Súmula 523-STF: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só
o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.
Súmula 361-STF: No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se impedido
o que tiver funcionando anteriormente na diligência de apreensão.

1. NULIDADES

Nulidades "são os vícios que contaminam determinados atos processuais, praticados sem observância
da forma prevista em lei, podendo levar à sua inutilidade e consequente renovação" (NUCCI, 2008, p. 824).
Em face desse conceito, percebe-se que a nulidade é matéria privativa de ato processual, não
incidindo, portanto, em atos praticados ao longo do inquérito policial, que, por sua vez, consiste em mero
procedimento administrativo voltado para caracterização da justa causa da ação penal.
Se determinada prova produzida no inquérito não contempla algum requisito exigido por lei, essa
prova em específico não terá efeito, será desconsiderada, devendo ser necessariamente repetida em juízo,
não contaminando, porém, a futura ação penal a ser oferecida.

1.1. Atos Inexistentes e Atos Irregulares

Há diferença entre atos inexistentes, atos nulos e atos irregulares.

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

A diferença consiste na gradação do vício resultante de cada um desses atos. Assim, o vício do ato
inexistente é muito mais grave do que aquele decorrente do ato nulo, que, por sua vez, é maior do que aquele
originado pelo ato irregular.
Nesse contexto, os atos inexistentes são aqueles "aos quais falta, de forma absoluta, algum dos
elementos exigidos pela lei; neles, o vício é de tal gravidade que sequer seria possível considerá-los como
atos processuais; são, na verdade, não-atos, em relação aos quais não se cogita de invalidação, pois a
inexistência constitui um problema que antecede a qualquer consideração sobre a validade" (GRINOVER;
GOMES FILHO; FERNANDES, 2009, p. 18).
Por não ingressarem no ordenamento jurídico, esses atos não podem ser convalidados nem
necessitam de decisão judicial para invalidá-los. É exemplo de ato inexistente uma audiência presidida por
promotor de justiça ou advogado, já que estes agentes não possuem jurisdição, motivo pelo qual o ato deve
ser renovado.
Os atos nulos são aqueles "em que a falta de adequação ao tipo legal pode levar ao reconhecimento
de sua inaptidão para produzir efeitos no mundo jurídico" (GRINOVER; GOMES FILHO; FERNANDES, 2009, p.
18). A nulidade tem a natureza jurídica de sanção processual. Sendo que está também possui gradações, as
quais "variam segundo a maior ou menor intensidade do desvio do tipo legal" (GRINOVER; GOMES FILHO;
FERNANDES, 2009, p. 18). Nesse sentido, há duas espécies de nulidades, a nulidade absoluta e a nulidade
relativa, tema que será explorado no próximo tópico.
Já os atos irregulares "são infrações superficiais, não chegando a contaminar a forma legal, a ponto de
merecer renovação" (NUCCI, 2008, p. 825). São, portanto, "situações em que o desacordo com o modelo
legal é mínimo, ou se trata de formalismo inútil, residual de outras fases do direito processual, não chegando
a descaracterizar o ato" (GRINOVER; GOMES FILHO; FERNANDES, 2009, p. 18).
Assim, os atos irregulares "são convalidados pelo simples prosseguimento do processo, embora devam
ser evitados" (NUCCI, 2008, p. 825). É exemplo de ato irregular o oferecimento de denúncia pelo Ministério
Público fora do prazo estabelecido em lei (prazo impróprio): o ato é válido, embora o Promotor de justiça
possa ser responsabilizado administrativamente.

Ato inexistente:
Sequer ingressa no
mundo jurídico
produzindo efeitos
Ato irregular:
ingressa no mundo
Ato nulo: jurídico e produz efeitos.
Ingressa no mundo São infrações
jurídico, podendo ou não superficiais,
produzir efeitos convalidadas pelo
prosseguimento do
processo

1.2. Espécies De Nulidades

Há duas espécies de nulidades: as absolutas e as relativas.

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As nulidades absolutas contêm vício mais grave, pois violam normas constitucionais. "A inobservância
da norma constitucional acarreta a desconformidade com o modelo imposto pela Lei Maior, ocasionando o
fenômeno da atipicidade constitucional" (GRINOVER; GOMES FILHO; FERNANDES, 2009, p. 21).
Por conta desta gravidade do vício ocasionado pelas nulidades absolutas, estas podem ser decretadas
de ofício pelo juiz ou a requerimento das partes, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, não
precluem nem convalidam e independem da prova do prejuízo, afinal de contas há presunção absoluta de
prejuízo com a violação de norma constitucional.

Qual o entendimento do STF sobre o assunto?

Quanto à alegação de nulidade por deficiência técnica na defesa, a jurisprudência
desta Corte é no sentido de que a “demonstração de prejuízo, de acordo com o art.
563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta” (RHC
122.467, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). (RHC 177393 AgR, Relator(a): Min.
ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 21/02/2020, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-051 DIVULG 09-03-2020 PUBLIC 10-03-2020).

Já as nulidades relativas contêm vício menos grave, pois

violam regras meramente processuais, daí
porque devem ser arguidas pelas partes no momento oportuno, não podem ser reconhecidas de ofício
pelo juiz, precluem, convalidam e dependem da demonstração do prejuízo.
O art. 564 do CPP é o dispositivo que prevê as hipóteses de nulidades processuais, em um rol não
taxativo, afinal de contas existem nulidades processuais típicas (aquelas previstas expressamente no
ordenamento jurídico) e atípicas (aquelas não previstas expressam ente no direito positivo). Combinando
este dispositivo com o art. 572 do CPP, chega- se à conclusão de que são hipóteses de nulidades absolutas:
art. 564, incisos I, II, III, alíneas "a", "b", "c", "e", "f", "i", "j", "k", "I", "m", "n", "o", "p", e parágrafo único. Por
outro lado, são hipóteses de nulidades relativas: art. 564, incisos Ili, alíneas "d", "e", 2ª parte, "g", “h” e IV.

Nulidades absolutas Nulidades relativas

Violam normas constitucionais
constitucional).
Podem ser decretadas de ofício pelo juiz ou a
requerimento das partes.
Podem ser reconhecidas a qualquer tempo.
Não precluem nem convalidam.
Independem da demonstração de prejuízo, embora
o STF exija a prova deste requisito para o
(atipicidade
Violam normas procedimentais.
Não podem ser decretadas de ofício pelo juiz, só a
requerimento das partes.
Devem ser arguidas pelas partes no momento
oportuno.
Precluem e convalidam se não forem arguidas no
momento oportuno.
Dependem da demonstração de prejuízo.

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reconhecimento de todas as nulidades, inclusive

das nulidades absolutas.

1.3. Princípios Regentes das Nulidades

Princípio do Prejuízo ou da Irrelevância (art. 563 e art. 565 CPP)

É princípio que se encontra previsto expressamente no art. 563 do CPP, segundo o qual nenhum ato
será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa (pás de nulitté
sans grief). Este princípio atende à economia processual e à celeridade, assim como ocorre no art. 566, do
CPP ao estabelecer que não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração
da verdade substancial ou na decisão da causa.
Ex.: testemunha que presta depoimento em idioma estrangeiro deve ser ouvida mediante intérprete
(art. 223 do CPP); se a oitiva ocorre sem intérprete, mas seu depoimento foi irrelevante para o deslinde da
causa, não há que se decretar a nulidade do ato.
Em verdade, trata-se de decorrência da aplicação do Princípio da Instrumentalidade das Formas: a
forma prevista em lei de um ato processual "não é um fim em si mesmo, motivo pelo qual se a finalidade
para a qual se pratica o ato foi atingida, inexiste razão para anular o que foi produzido" em desatenção à
norma jurídica (NUCCI, 2008, p. 826).
Em tese, este princípio teria maior aplicação nas nulidades relativas, pois para as nulidades absolutas
o prejuízo seria presumido de forma absoluta (juris et de jure), não permitindo prova em sentido contrário.
Desse modo, se houver uma nulidade absoluta, "deve ela ser reconhecida tão logo seja cabível, pois
atenta diretamente contra o devido processo legal" (NUCCI, 2008, p. 826). Contudo, existindo nulidade
relativa, ela será reconhecida apenas se "requerida pela parte prejudicada, tendo esta o ônus de evidenciar
o mal sofrido pelo não atendimento à formalidade legal" (NUCCI, 2008, p. 826).
Não obstante o entendimento doutrinário, o STF tem entendimento de que o prejuízo sempre deve
ser demonstrado para permitir o reconhecimento das nulidades, inclusive das nulidades absolutas (HC no
8i.510, 1a Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 11/12/2001, DJU 12/ 4/2002, p. 54).

Caiu em prova Delegado PC-SP/2018! Sobre as nulidades, é correto afirmar: segundo o princípio da
instrumentalidade das formas, não se anula um ato se, embora praticado em desacordo com a forma prevista
em lei, atingiu o seu fim. (Item considerado correto pela banca.)

Princípio da Lealdade (art. 565 CPP)

É princípio que se encontra preconizado no art. 565, 1ª parte, do CPP, segundo o qual nenhuma das
partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido. Por meio desse princípio,

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protege-se "a ética na produção da prova, afastando-se a má-fé" (NUCCI, 2008, p. 827), afinal de contas
ninguém pode se beneficiar da própria torpeza. Exige-se, portanto, que a parte que alega a nulidade tenha
interesse para tanto (princípio do interesse no reconhecimento de nulidades).
Hipótese marcante de aplicação deste princípio veio estampada no art. 478 do CPP, com a redação
dada pela Lei n° 11.689/08, segundo o qual, durante os debates, as partes não poderão, sob pena de
nulidade, fazer referências:

I- à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a

acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade
que beneficiem ou prejudiquem o acusado; II - ao silêncio do acusado ou à ausência
de interrogatório por falta de requerimento em seu prejuízo.

Princípio do Interesse (art. 565 CPP)

É princípio que vem previsto no art. 565, 2ª parte, do CPP, segundo o qual nenhuma das partes poderá
arguir nulidade referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.
Exemplo de aplicação deste princípio é apresentado por Guilherme de Souza Nucci: "argui nulidade o
promotor por não ter sido a defesa intimada da expedição de carta precatória para ouvir testemunhas em
outra Comarca, embora afirme o defensor que nenhum prejuízo sofreu a defesa do réu" (NUCCI, 2008, p.
827-828).
Acrescente-se que o princípio ora em debate serve como prova do caráter meramente exemplificativo
do rol de nulidades (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 876-877).
O princípio em comento tem aplicação apenas para as nulidades relativas, pois, com o é cediço, as
nulidades absolutas devem ser reconhecidas a qualquer tempo, inclusive de ofício pelo juiz (NUCCI, 2008, p.
828).

Princípio da Causalidade, da Consequencialidade ou da Extensão (art. 573, § 1°CPP)

É princípio que encontra guarida no art. 573, §1º, do CPP, segundo o qual a nulidade de um ato, uma
vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência.
Com o mencionado pelo dispositivo legal acima referido, para que haja a nulidade exige-se a
demonstração do nexo causal entre os atos processuais. Nesse sentido, "pode existir um nexo de causalidade
entre os diversos atos que se sucedem. Sendo assim, a ausência ou invalidade de um determinado ato
processual provoca sempre a indagação sobre a extensão da nulidade; trata-se de saber se a violação da
forma prescrita para o ato declarado nulo também atingiu outros atos ligados àquele; fala-se então em
nulidade originária e derivada" (GRINOVER; GOMES FILHO; FERNANDES, 2009, p. 27).
Por força deste princípio é que o juiz deverá sempre declarar os atos a que se estende a nulidade (art.
573 §2°, do CPP), indicando aqueles que deverão ser renovados ou retificados (NUCCI, 2008, p. 829).
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DELEGADO SÃO PAULO

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De qualquer forma, certo é que "nem sempre a invalidação dos atos subsequentes ao anulado é
automática; segundo o CPP, somente os atos diretamente dependentes ou que sejam consequência do
viciado serão atingidos" (GRINOVER; GOMES FILHO; FERNANDES, 2009, p. 28). Assim, "a nulidade dos atos
da fase postulatória do processo se propaga aos demais atos, enquanto a invalidade dos atos de instrução,
em regra, não contamina os outros atos de produção da prova validamente realizados" (GRINOVER; GOMES
FILHO; FERNANDES, 2009, p. 28).
Nesse sentido, a denúncia, por ser ato postulatório, caso seja nula, necessariamente contaminará os
atos posteriores. Já "a sentença, como ato final do procedimento, será sempre atingida pela invalidade dos
atos que a antecedem, sejam na fase postulatória, sejam instrutórios, a não ser que estes últimos não tenham
exercido qualquer influência na decisão (art. 566 do CPP)" (GRINOVER; GOMES FILHO; FERNANDES, 2009, p.
28).

1.4. Momento para a Arguição das Nulidades Relativas (Art. 571 CPP)

Como é cediço, as nulidades absolutas podem ser arguidas a qualquer tempo e em qualquer instância,
inclusive após o trânsito em julgado da decisão.
Já as nulidades relativas devem ser arguidas nos respectivos prazos fixados em lei, sob pena de
preclusão.
Dentre estes prazos, ressalta-se que "não há mais o prazo previsto no art. 571, IV, pois não se utiliza
mais o disposto no capítulo das medidas de segurança, inaplicáveis aos imputáveis atualmente" (NUCCI,
2008, p. 845).
Ademais, frise-se que, nos termos da Súmula n° 160 do STF: "É nula a decisão do Tribunal que acolhe,
contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício",
entendimento este que é válido também para as nulidades absolutas.

1.5. Convalidação das Nulidades Relativas

Convalidar é "restabelecer a validade" (NUCCI, 2008, p. 846). É possível que a convalidação ocorra
apenas em se tratando de nulidade relativa.
Ela se dá em 3 (três) hipóteses, consoante previsão do art. 572 do CPP:

I - se ultrapassados os prazos do art. 571 CPP (haverá aqui o instituto da preclusão);

II - se o ato processual for praticado de outra forma e atingir o seu fim → é
consagração expressa do princípio da instrumentalidade das formas (com o na
situação prevista no art. 570 do CPP);
III - se a parte, ainda que tacitamente, aceitar os seus efeitos.

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Nos termos do art. 573 CPP, caso não seja possível corrigir ou superar o vício, a consequência natural
da decretação da nulidade é a renovação (pratica-se novamente o ato) ou a retificação (conserta-se o que
estava errado) do ato anulado.

Nulidade após o trânsito em julgado da decisão

É possível que a coisa julgada impeça o reconhecimento das nulidades absolutas. Tendo em vista que
não se admite revisão criminal em favor da sociedade, se a sentença for condenatória não será possível o
reconhecimento de nulidade absoluta que só interesse à acusação.
No entanto, se esta nulidade interessar à defesa, será possível o seu reconhecimento, por meio da
revisão criminal ou mesmo pela via do habeas corpus.

1.6. Nulidades no Inquérito Policial

O inquérito policial é instrumento informativo. Por isso, os vícios dele constantes, em regra, não
contaminam o processo penal. Em outros termos, havendo irregularidade no inquérito, não haverá
contaminação do processo penal correspondente. O inquérito se destina a produção de elementos
informativos e não provas, contudo, eventuais provas ilícitas que tenham sido colhidas (art. 155, CPP) serão
desentranhadas dos autos, assim como aquelas que dela derivarem (art. 157, CPP).

LETRA DA LEI

LIVRO III
DAS NULIDADES E DOS RECURSOS EM GERAL
TÍTULO I
DAS NULIDADES

Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo
para a acusação ou para a defesa.
Não há nulidade sem prejuízo – princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief).
Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;
Incompetência (nulidade absoluta ou relativa); Suspeição (nulidade relativa); Suborno (nulidade
absoluta).
II - por ilegitimidade de parte;
A ilegitimidade da parte, tanto a ad causam quanto a ad processum, gera a nulidade absoluta do feito.
Entretanto, a ilegitimidade do representante da parte é causa de nulidade relativa, conforme o art.
568 do CPP, que possibilita a ratificação dos atos processuais. É o exemplo de uma procuração

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DELEGADO SÃO PAULO

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outorgada a advogado com defeitos ou falhas - pode haver a sua regularização e o ato será
devidamente ratificado.

III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

a) a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de contravenções
penais, a portaria ou o auto de prisão em flagrante;
Se descumpridos os requisitos do art. 41 do CPP para o oferecimento da denúncia ou queixa, em se
impedindo o exercício da defesa do réu, haverá nulidade absoluta. Se esse descumprimento dificulta
a defesa do réu, haverá nulidade relativa. Na hipótese de nulidade relativa, todos os vícios existentes
na denúncia ou queixa podem ser sanados até a sentença, por meio de aditamento, nos termos do art.
569 do CPP.
Ademais, se faltar a representação do ofendido, condição de procedibilidade para a ação penal
pública condicionada, haverá a nulidade absoluta do feito.

b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o

disposto no Art. 167; nulidade absoluta
c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de
;
curador ao menor de 21 anos
Súmula 523 - STF: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua
deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.
d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele
intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de
ação pública;
e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e
os prazos concedidos à acusação e à defesa;
Haverá nulidade absoluta do feito se faltar a citação, a ampla defesa e o contraditório. Entretanto,
conforme o art. 570 do CPP, a falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada,
desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar
-se, embora declare que o faz para o
único fim de argui-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer
que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte.

A falta de concessão de prazos à acusação e à defesa é causa de nulidade relativa do feito, a depender
da demonstração de prejuízo para cada uma das partes (condenação ou absolvição do réu).
f) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol de
testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri;
É nulidade absoluta o ato de encaminhar o réu a plenário do Tribunal do júri sem decisão de pronúncia
ou se ela estiver incompleta ou defeituosa, contrariando o disposto no art. 413, § 1º do CPP.

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DELEGADO SÃO PAULO

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g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a

lei não permitir o julgamento à revelia;
Após o advento da Lei nº 11.689/08, a presença do réu solto em plenário no Tribunal do júri não é
mais um dever e sim um direito para ele, daí porque não se fala mais em nulidade nesta hipótese.
O acusado somente deve estar presente na sessão de julgamento se estiver preso e, mesmo assim,
é possível que ele e seu procurador requeiram a dispensa de comparecimento, nos termos do art.
457, §2º, do CPP. Caso não haja o requerimento de dispensa e estando o réu preso, a sua ausência em
plenário provoca apenas o adiamento do julgamento para o primeiro dia desimpedido da mesma
reunião (art. 457, § 2º, do CPP). No entanto, se o julgamento for realizado, haverá a nulidade absoluta,
salvo se ele for absolvido.
h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos
estabelecidos pela lei;
É nulidade relativa, salvo se houver cláusula de imprescindibilidade.
i) a presença pelo menos de 15 jurados para a constituição do júri; nulidade
absoluta
j) o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua
incomunicabilidade;
nulidade
Exige-se que o Conselho de Sentença tenha 7 (sete) jurados (art. 447 do CPP), sob pena de
absoluta do feito. Igualmente haverá nulidade absoluta se ocorrer violação à comunicabilidade entre
jurados. No entanto, nesta última hipótese, veda-se apenas a comunicação a respeito do tema
debatido em plenário. A discussão envolvendo outros assuntos não relacionados à causa não gera a
nulidade do feito.
k) os quesitos e as respectivas respostas;
Súmula 156-STF: É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório.
l) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento;
Nesse sentido, a falta de apresentação de tese (por qualquer das partes) gera nulidade absoluta e a
deficiência de tal tese (por qualquer das partes) é causa de nulidade relativa.
Frise-se que, nos termos do art. 478 do CPP, com a redação dada pela Lei no 11.689/08, "Durante os
debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: I - à decisão de pronúncia, às
decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como
argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado; II - ao silêncio do acusado ou à
ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo".
m) a sentença; nulidade absoluta
Há também nulidade absoluta se a fundamentação é frágil ou também é frágil a individualização da
pena ou ainda se ela não se utiliza do sistema trifásico. A não apreciação das teses das partes também
gera nulidade absoluta.
n) o recurso de ofício, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;
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DELEGADO SÃO PAULO

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Súmula 423-STF: Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso "ex-oficio", que se
considera interposto "ex-lege".

o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e

despachos de que caiba recurso; nulidade absoluta
Súmula 707 STF: Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões
ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo.
Súmula 708-STF: É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do
único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro.
p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o quorum legal para
o julgamento; nulidade absoluta
IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.
V - em decorrência de decisão carente de fundamentação. (Incluído pela Lei nº
13.964, de 2019)
Inciso inserido pelo pacote anticrime. Neste ponto, a lei só veio a reconhecer aquilo que já era
largamente aceito pela doutrina e pelos tribunais.

Parágrafo único. Ocorrerá ainda a nulidade, por deficiência dos quesitos ou das
suas respostas, e contradição entre estas. nulidade absoluta
● Ausência de pedido condenatório não implica em nulidade.
● Considera-se que a ausência de fundamentação é causa de nulidade da decisão judicial, por
descumprimento à CF, art. 93, IV. Todavia a descrição da fundamentação não será por si só, causa
de nulidade, mas poderá, conforme o caso, ensejar a reforma da decisão. Deve-se, todavia,
observar se a fundamentação, ainda que deficiente, foi suficiente para demonstrar às partes as
razões da decisão, a fim de possibilitar sua impugnação.
● SISTEMA MISTO: adotado no Brasil, já que o artigo 564 CPP explicitou um amplo rol de nulidades,
mas não conseguiu exaurir a matéria, de forma que o juiz poderá conformar o sistema na análise
do caso concreto, declarando nulidade amparada na ocorrência do prejuízo.

Obs.: Há situações em que o CPP adota SISTEMA PRIVATISTA: a reclamação da nulidade fica ao arbítrio
da parte, conforme seu interesse e o prejuízo que lhe tenha sido causado.

Nesse sentido, quando se fala em avaliar as nulidades, faz-se necessário fixar certos critérios, que são
possíveis através dos sistemas:
● Sistema Formalista = Norberto Avena (2017) compreende que há a predominância do meio
sobre o fim nesse sistema. Toda vez que o ato não for perpetrado do modo que é determinado
em lei, estará irremediavelmente viciado, sem importar se alcançou ou não o seu objetivo.
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

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● Sistema Legalista = Nesse sistema, nulos são somente os atos que assim preconizar a lei, de
forma expressa.
● Sistema Instrumental (instrumentalidade das formas) = O fim do ato processual deve
prevalecer sobre a forma como este é praticado. Conforme se verifica nos artigos 563 e 566
do CPP, este é o sistema adotado no Direito Brasileiro. Destaca-se que, caso o ato, ainda que
contrário à forma legal, alcance seu objetivo, poderá ser validado.

Art. 565. Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou
para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte
contrária interesse.
Não há nulidade provocada pela parte (art. 565 CPP)
- É princípio que se encontra insculpido no art.
565, 1ª parte, do CPP, segundo o qual nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado
causa, ou para que tenha concorrido. Por meio desse princípio, protege-se a ética na produção da
prova, afastando-se a má-fé processual, afinal de contas ninguém pode se beneficiar da própria
torpeza (aplicação do tu quoque no processo penal). Exige-se, portanto, que a parte que alega a
nulidade tenha interesse para tanto (princípio do interesse no reconhecimento de nulidades).
Nesse sentido, já decidiu o STJ que:
Não há nulidade se o réu possui mais de um advogado constituído nos autos e a intimação para a
sessão de julgamento ocorre em nome de apenas um dos causídicos que, no entanto, já havia
falecido, mas cuja morte não tinha sido comunicada ao Tribunal. Vale ressaltar que, neste caso, não
havia pedido da defesa para que todos os advogados fossem intimados ou para que constasse o nome
de um causídico em específico nas publicações. Assim, estando o réu representado por mais de um
advogado, basta, em regra, que a intimação seja realizada em nome de um deles para a validade dos
atos processuais, salvo quando houver requerimento expresso para que as publicações sejam feitas
de forma diversa. Ressaltou que, antes da intimação, a defesa não havia informado ao Tribunal acerca
do falecimento do advogado intimado, incidindo no art. 565 do CPP, que veda a arguição de nulidade
à parte que tenha lhe dado causa. STJ. 5ª Turma. HC 270.534/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em
07/03/2017. STF. 1ª Turma. HC 138097/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso,
julgado em 23/10/2018 (Info 921).

Não há nulidade por omissão de formalidade que só interesse à parte contrária (art. 565 CPP, 2ª
parte): É princípio segundo o qual nenhuma das partes poderá arguir nulidade referente a formalidade
cuja observância só à parte contrária interesse. Esse princípio é mais uma constatação da exigência de
prova do interesse na alegação da nulidade (princípio do interesse no reconhecimento de nulidades).
O princípio em comento tem aplicação apenas para as nulidades relativas, pois, como é cediço, as
nulidades absolutas devem ser reconhecidas a qualquer tempo, inclusive de ofício pelo juiz.

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Art. 566. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver
influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.
Não há nulidade de ato irrelevante para o deslinde da causa.
Art. 567. A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o
processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.
Segundo entendimento doutrinário prevalecente, nos termos do art. 567 do CPP, na nulidade
relativa, são nulos apenas os atos decisórios, sendo mantidos os atos instrutórios. Desse modo, este
dispositivo legal acaba consagrando o princípio da conservação dos atos processuais. Se, porém, a
nulidade for absoluta, todos os atos processuais são inválidos (instrutórios e decisórios), sendo
necessário, portanto, o reinício de todo o processo (Nestor Távora).

Posicionamento do STF
Classicamente, o STF sempre possuiu o entendimento que o teor do art. 567 do CPP se aplica
para a nulidade absoluta, ao passo que a nulidade relativa não geraria a invalidade de qualquer ato
praticado, ou seja, “uma vez reconhecida a incompetência relativa, o único efeito é o deslocamento
do processo ao juízo competente, com o aproveitamento de todos os atos já realizados no processo"
(TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 862).
mitigando bastante as diferenças entre
Todavia, mais recentemente, a Corte suprema vem
competência absoluta e competência relativa. Assim, por exemplo, ao reconhecer a incompetência
(absoluta) da justiça militar em hipótese de crime que deveria ser julgado pela justiça federal,
entendeu que caberia a este tribunal somente anular a decisão condenatória. Nesse sentido,
asseverou-se que se deveria deixar ao juízo que o Supremo estaria a considerar competente a decisão
de anular, ou não, os demais atos do processo, pois, do contrário, haveria um salto jurisdicional.
Destarte, destacou-se caber ao juiz federal decidir acerca da subsistência, ou não, dos atos já
praticados. Acrescentou-se ainda que, atualmente, a divisão de competência em absoluta ou relativa
deveria ter como única consequência remeter os autos ao juízo competente, pois a jurisdição seria
una. Registrou-se tratar-se de tendência decorrente da translatio iudicii (reassunção do processo e-
remessa - dos autos ao juízo competente: nos casos em que é declarada a incompetência do juízo -
absoluta ou relativa). Concluiu-se que o juízo competente ao receber o processo, absorveria a causa
e a julgaria e, se entendesse necessário, poderia renovar os atos processuais (Informativo nº 755 do
STF).

Art. 568. A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo
tempo sanada, mediante ratificação dos atos processuais.
Art. 569. As omissões da denúncia ou da queixa, da representação
, ou, nos
processos das contravenções penais, da portaria ou do auto de prisão em flagrante,
poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final.

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Art. 570. A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará

sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora
-la. O juiz ordenará, todavia, a
declare que o faz para o único fim de argui
suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade
poderá prejudicar direito da parte.
O comparecimento do interessado sana a falta ou nulidade da citação. Embora não atendidos os
preceitos que regulamentam essa forma de comunicação processual, a cientificação acabou sendo
realizada, atingindo-se a finalidade do ato. Todavia, deverá o juiz analisar se, inobstante atingida essa
finalidade, o defeito do ato não causou prejuízo ao exercício da plena defesa, porque, constatado esse,
deverá mandar repetir o ato.

Ainda que o réu tenha constituído advogado antes do oferecimento da denúncia — na data da prisão
em flagrante — e o patrono tenha atuado, por determinação do Juiz, durante toda a instrução criminal,
é nula a ação penal que tenha condenado o réu sem a sua presença, o qual não foi citado nem
compareceu pessoalmente a qualquer ato do processo, inexistindo prova inequívoca de que tomou
conhecimento da denúncia.
STJ. 6ª Turma. REsp 1580435-GO, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 17/3/2016 (Info 580).

Art. 571. As nulidades deverão ser arguidas:

I - as da instrução criminal dos processos da competência do júri, nos prazos a que
se refere o art. 406;
Na verdade, será nos prazos do art. 411, § 4º a § 6º e não art. 406; estas nulidades devem ser arguidas
em sede de alegações finais.
II - as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos
processos especiais, salvo os dos Capítulos V e Vll do Título II do Livro II, nos prazos
a que se refere o art. 500;
Com efeito, será nos prazos dos arts. 403 e 404, e não art. 500; estas nulidades devem ser arguidas em
sede de alegações finais das partes, em regra orais, excepcionalmente escritas.
III - as do processo sumário, no prazo a que se refere o art. 537, ou, se verificadas
depois desse prazo, logo depois de aberta a audiência e apregoadas as partes;
O art. 537 deve ser substituído pelo art. 534 do CPP; estas nulidades devem ser arguidas em alegações
finais orais.
IV - as do processo regulado no Capítulo VII do Título II do Livro II, logo depois de
aberta a audiência;
V - as ocorridas posteriormente à pronúncia, logo depois de anunciado o
julgamento e apregoadas as partes (art. 447);

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

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O art. 447 deve ser substituído pelo art. 463, caput e § 1º, CPP; não houve, porém, alteração quanto
ao prazo.
VI - as de instrução criminal dos processos de competência do Supremo Tribunal
Federal e dos Tribunais de Apelação, nos prazos a que se refere o art. 500;
Neste caso, as nulidades devem ser arguidas por ocasião do oferecimento das alegações finais – art.
11, caput, - ou no momento da sustentação oral – art. 12, I -, ambos da Lei nº 8.038/90, a qual hoje
rege o procedimento dos feitos de competência do STF e do STJ.

VII - se verificadas após a decisão da primeira instância, nas razões de recurso ou

logo depois de anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as partes;
VIII - as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, logo
depois de ocorrerem.
Súmula no 160 do STF: É nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no
recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício. - Entendimento este que é válido
também para as nulidades absolutas.
Art. 572. As nulidades previstas no art. 564, III, d e e, segunda parte, g e h, e IV,
considerar-se-ão sanadas:
I - se não forem arguidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo
anterior;
II - se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim;
III - se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.
ATENÇÃO: É possível que a coisa julgada impeça o reconhecimento das nulidades absolutas. Tendo
em vista que não se admite revisão criminal em favor da sociedade, se a sentença for condenatória
não será possível o reconhecimento de nulidade absoluta que só interesse à acusação. No entanto, se
esta nulidade interessar a defesa, será possívelseu
o reconhecimento, por meio da revisão criminal ou
mesmo pela via do habeas corpus.

A "nulidade de algibeira" ocorre quando a parte se vale da “estratégia” de não alegar a nulidade logo
depois de ela ter ocorrido, mas apenas em um momento posterior, se as suas outras teses não
conseguirem ter êxito. Dessa forma, a parte fica com um trunfo, com uma “carta na manga”,
escondida, para ser utilizada mais a frente, como um último artifício.
Esse nome foi cunhado pelo falecido Ministro do STJ Humberto Gomes de Barros. Algibeira = bolso.
Assim, a “nulidade de algibeira” é aquela que a parte guarda no bolso (na algibeira) para ser utilizada
quando ela quiser.
Tal postura viola claramente a boa-fé processual e a lealdade, que são deveres das partes e de todos
aqueles que participam do processo. Por essa razão, a “nulidade de algibeira” é rechaçada pela
jurisprudência do STJ.

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

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ATENÇÃO: Conforme entendimento do STJ, mesmo no processo penal não se admite a chamada
nulidade de algibeira. Caso concreto: a defesa técnica compareceu ao ato de oitiva de testemunha e
não alegou nulidade. Tampouco suscitou a suposta nulidade no recurso. Depois do trânsito em julgado,
ajuizou revisão criminal invocando a referida nulidade. A jurisprudência dos Tribunais Superiores não
tolera a chamada “nulidade de algibeira” - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata
da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor
conveniência futura. Tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no
princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais.
STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 732642-SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT),
julgado em 24/05/2022 (Info 741).

Art. 573. Os atos, cuja nulidade não tiver sido sanada, na forma dos artigos
anteriores, serão renovados ou retificados.
§ 1o A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele
diretamente dependam ou sejam consequência.
É o princípio da causalidade. Por força deste princípio é que o juiz deverá sempre declarar os atos a
que se estende a nulidade (art. 573, § 2º, do CPP), indicando aqueles que deverão ser renovados ou
retificados.
§ 2o O juiz que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende.

RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E NULIDADE:

No caso em que o reconhecimento fotográfico na fase inquisitorial não tenha

observado o procedimento legal, mas a vítima relata o delito de forma que não
denota riscos de um reconhecimento falho, dá-se ensejo a distinguishing quanto
ao acórdão do HC 598.886/SC, que invalida qualquer reconhecimento formal -
pessoal ou fotográfico - que não siga estritamente o que determina o art. 226 do
CPP. STJ. 6a Turma. REsp 1.969.032-RS, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador
convocado do TRF da 1ª Região), Sexta Turma, por unanimidade, julgado em
17/05/2022, DJe 20/05/2022. (Info 739)
⚠ Atenção! O Julgado no informativo 739 não supera o entendimento do
Informativo Info 684 (O art. 226 do CPP estabelece formalidades para o
reconhecimento de pessoas (reconhecimento pessoal) e o descumprimento dessas
formalidades enseja a nulidade do reconhecimento).
No julgamento do HC 598.886/SC, da relatoria do Min. Rogério Schietti Cruz Info
684, decidiu a Sexta Turma, revendo anterior interpretação, no sentido de que se

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

"determine, doravante, a invalidade de qualquer reconhecimento formal - pessoal

ou fotográfico - que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob
pena de continuar-se a gerar uma instabilidade e insegurança de sentenças judiciais
que, sob o pretexto de que outras provas produzidas em apoio a tal ato - todas,
porém, derivadas de um reconhecimento desconforme ao modelo normativo -
autorizariam a condenação, potencializando, assim, o concreto risco de graves
erros judiciários".
Além disso, importante observar que o entendimento do STF. 2ª Turma. RHC
206846/SP também é pela nulidade: A desconformidade ao regime procedimental
determinado no art. 226 do CPP deve acarretar a nulidade do ato e sua
desconsideração para fins decisórios, justificando-se eventual condenação
somente se houver elementos independentes para superar a presunção de
inocência.

JULGADOS IMPORTANTES SOBRE NULIDADES:

A má formulação de quesito, com imputações não admitidas na pronúncia, causa

-
nulidade absoluta e justifica exceção à regra da impugnação imediata, afastando
se a preclusão. STJ. REsp 2.062.459-RS, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Rel. para
acórdão Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, por maioria, julgado em
5/9/2023. (Info 786)

Ainda que os elementos de prova produzidos unilateralmente pelo Ministério

Público e pela autoridade policial, juntados após a sentença de pronúncia, sejam
nulos, não existe nulidade a ser reconhecida na pronúncia quando sua
fundamentação não utilizou essas provas. STJ. REsp 2.004.051-SC, Rel. Ministra
Laurita Vaz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 15/8/2023. (Info 784)

Declinada a competência do feito para a Justiça estadual, não cabe à Polícia

Federal prosseguir nas investigações. Caso adaptado: a Polícia Federal instaurou
inquérito para investigar a conduta de um Agente de Polícia Federal que estaria
praticando crimes. O Delegado de Polícia Federal que presidia o inquérito
representou pela decretação de medidas cautelares. O Juiz Federal entendeu que
não restou comprovado que a possível conduta delituosa tivesse nexo de
causalidade com o exercício do cargo de Agente de Polícia Federal. Diante disso,
declinou da competência em favor da Justiça Estadual e determinou o
prosseguimento da investigação perante a Polícia Civil do Estado. Mesmo após a
decisão declinatória do Juízo Federal, com expressa determinação de
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

encaminhamento do feito à Polícia Civil, a investigação continuou a ser presidida

pela Polícia Federal. Diversas cautelares foram formuladas, pela Polícia Federal,
quando os autos já estavam em trâmite perante a Justiça Estadual.
As circunstâncias descritas evidenciam a nulidade das investigações realizadas pela
Polícia Federal a partir do declínio da competência da Justiça Federal para a Justiça
Estadual. Assim, identifica-se flagrante ilegalidade na continuidade das
investigações pela Polícia Federal, a despeito da decisão que declinou da
competência para a Justiça estadual e determinou expressamente que o
processamento do inquérito policial tivesse prosseguimento perante a Polícia Civil.
STJ. 6ª Turma. HC 772.142-PE, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em
23/3/2023 (Info 773).

⚠ Atenção! Não há nulidade na ação penal instaurada a partir de elementos

informativos colhidos em inquérito policial que não deveria ter sido conduzido
pela Polícia Federal considerando que a situação não se enquadrava no art. 1º da
Lei 10.446/2002. STF. 1ª Turma. HC 169348/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado
em 17/12/2019 (Info 964).

Quesitos complexos, com má redação ou com formulação deficiente, geram a

nulidade do julgamento do Tribunal do Júri, por violação ao art. 482, parágrafo
único, do CPP. STJ. AgRg no RMS 63.152-SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto,
Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 6/3/2023, DJe 14/3/2023 (Info 769).

Havendo norma estadual que expressamente exclui da competência da Central

de Inquéritos, a apuração de determinados crimes, não é possível se falar em
aplicação da Teoria do Juízo Aparente já que, neste caso, não havia dúvida
razoável. A jurisprudência pátria admite a convalidação dos atos processuais
praticados por Juízo incompetente - inclusive dos decisórios - nas hipóteses em que
recaia uma dúvida razoável sobre qual é o Juízo competente para processar e julgar
determinado caso. Tal técnica de julgamento é denominada na doutrina e na
jurisprudência como Teoria do Juízo aparente, segundo a qual não há nulidade na
medida investigativa deferida por magistrado que, posteriormente, vem a declinar
da competência por motivo superveniente e desconhecido à época da autorização
judicial. A Teoria do Juízo Aparente não pode ser aplicada no presente caso haja
vista que, desde os primeiros momentos da investigação, já se tinha a notícia de
que os fatos ilícitos ali apurados caracterizariam crimes contra a administração
pública, delitos que não podem ser apurados pela Central de Inquéritos conforme

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

norma local expressa. STJ. 5ª Turma. RHC 168797-PI, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik,
julgado em 7/3/2023 (Info 766).

Só há nulidade pela falta de cientificação do acusado sobre o seu direito de

permanecer em silêncio, em fase de inquérito policial, caso demonstrado o
efetivo prejuízo. STJ. CC 188.135-GO, Rel. Ministra Laurita Vaz, Rel. para acórdão
Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, por maioria, julgado em 8/2/2023,
DJe 23/2/2023. (Info 791)

O venire contra factum proprium também se aplica para o réu no processo penal.
A regra que veda o comportamento contraditório (venire contra factum proprium)
aplica-se a todos os sujeitos processuais, inclusive para o réu. Assim, não é aceitável
que o réu, após manifestar desinteresse em acompanhar o processo, já que mudou
de endereço sem informar o Juízo, depois que é decretada a sua revelia, venha aos
autos alegar a nulidade da condenação. STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 2.265.981-
SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 28/2/2023 (Info 773).

Há NULIDADE no quesito que não questiona os jurados sobre a ciência dos

modus operandi pelos executores diretos -
mandantes do crime em relação ao
emboscada
-, já que as qualificadoras objetivas do homicídio só se comunicam
entre os coautores desde que tenham ciência do fato que qualifica o crime. STJ.
REsp 1.973.397-MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, por unanimidade,
julgado em 06/09/2022. (Info 748)

É nula, para fins de identificação criminal, a coleta compulsória de material

orgânico não descartado de pessoas definitivamente não condenadas. Os
precedentes do STJ no sentido de que a extração de saliva não representa método
invasivo da intimidade se referem a casos em que o material genético foi
encontrado em objetos descartados – como cigarros jogados no lixo ou copos de
plástico utilizados e eliminados – ou quando a arrecadação do elemento biológico
é consentida. Diante disso, o STJ, no caso concreto, declarar a nulidade da coleta
compulsória de material genético do recorrente e da inserção dos respectivos
dados em banco estatal, além de determinar o desentranhamento das informações
biológicas dos autos de eventual investigação ou processo em andamento. STJ. 6ª
Turma. RHC 162703-RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 13/09/2022
(Info 750).

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Expressões ofensivas, desrespeitosas e pejorativas proferidas pelo magistrado na

sessão de julgamento contra a honra do réu podem configurar quebra de
imparcialidade e causa de nulidade absoluta. O STJ reconheceu a parcialidade do
magistrado e, como consequência, a nulidade do julgamento do recurso de
apelação. Diante disso, determinou novo julgamento sem a participação do
Desembargador. STJ. 6ª Turma. HC 718525-PR, Rel. Min. Olindo Menezes
(Desembargador convocado do TRF 1ª Região), julgado em 26/04/2022 (Info 734).

É NULA a citação realizada por aplicativo de mensagem (whatsapp) quando

verificada a ausência de cautela apta a atestar, de forma cabal, a identidade do
citando. Embora a viabilidade desse meio de comunicação, para fins de citação,
seja objeto de polêmica, fato é que a jurisprudência desta Corte só tem declarado
a nulidade quando verificado prejuízo concreto ao denunciado. STJ. HC 652.068-DF,
Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em
24/08/2021, DJe 30/08/2021.

A ausência de afirmação da autoridade policial de sua própria suspeição não eiva

de nulidade o processo judicial por si só, sendo necessária a demonstração do
prejuízo suportado pelo réu. O inquérito é uma peça de informação, destinada a
auxiliar a construção da opinio delicti do MP. Vale ressaltar, inclusive, que o
inquérito é uma peça facultativa. Logo, possíveis irregularidades ocorridas no
inquérito policial não afetam a ação penal. No caso concreto, dentre as provas que
fundamentaram a condenação do réu, apenas a interceptação telefônica foi
realizada com a participação do Delegado suspeito. A defesa, contudo, não se
insurgiu contra o conteúdo material das conversas gravadas nem indicou que
seriam falsas. Assim, como não foi demonstrado qualquer prejuízo causado pela
suspeição, é inviável decretação de nulidade da condenação
. STJ. 5ª Turma. REsp
1942942-RO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 10/08/2021 (Info 704).

Nulidade reconhecida por dois fundamentos: i) juiz, ao analisar a homologação de

colaboração premiada, fez diversas perguntas para reforçar a acusação; ii) juiz,
depois das alegações finais, determinou a juntada, de ofício, de documentos
utilizados para condenar o réu. STF. 2ª Turma. RHC 144615 AgR/PR, rel. orig. Min.
Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 25/8/2020 (Info 988).

STF determinou o desentranhamento do termo de colaboração premiada de

Antônio Palocci do processo penal que tramita contra Lula, cuja juntada aos autos
teria sido promovida indevidamente, de ofício, pelo ex-Juiz Sérgio Moro. STF. 2ª
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Turma. HC 163943 AgR/PR, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Ricardo
Lewandowski, julgado em 4/8/2020 (Info 985).

Não há nenhuma nulidade quando o Juiz refuta o exame pericial não esclarecedor
nos crimes de estupro de vulnerável sem conjunção carnal, para, acolhendo as
demais provas, principalmente o depoimento da vítima e das testemunhas,
concluir pela condenação do réu, porque no sistema jurídico penal brasileiro
vigora o princípio do “livre convencimento motivado” do julgador. STJ. 6ª Turma.
AgRg nos EDcl no RHC 127.089/MG, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em
24/11/2020.

A nulidade processual pela não abertura da fase de diligências configura nulidade

relativa, devendo ser arguida no momento oportuno e com a demonstração de
efetivo prejuízo STF. 1ª Turma. HC 147584/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em
2/6/2020 (Info 980).

Não há nulidade se o advogado de um réu foi intimado para o interrogatório dos

. Não há nulidade se o advogado do réu “A”
demais corréus, mas não compareceu
foi devidamente intimado para o interrogatório dos demais corréus (“X”, “Y”, “Z”),
mas decide não comparecer. STF. 2ª Turma. AO 2093/RN, Rel. Min. Cármen Lúcia,
julgado em 3/9/2019 (Info 950).

A ausência de defensor, devidamente intimado, à sessão de julgamento não

implica, por si só, nulidade processual. Caso concreto: em ação penal originária que
tramitava no TJ, o defensor foi intimado da sessão de julgamento, mas deixou de
comparecer e de fazer a sustentação oral; não há nulidade. Intimada a defesa para
a sessão de julgamento da ação penal originária, a ausência da sustentação oral
prevista no art. 12 da Lei nº 8.038/90 não invalida a condenação. STF. 1ª Turma. HC
165534/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado
em 3/9/2019 (Info 950).

É nulo o interrogatório travestido de entrevista realizado pela autoridade policial

com o investigado, durante a busca e apreensão em sua residência, sem assistência
de advogado e sem a comunicação de seus direitos. É nula a “entrevista” realizada
pela autoridade policial com o investigado, durante a busca e apreensão em sua
residência, sem que tenha sido assegurado ao investigado o direito à prévia
consulta a seu advogado e sem que ele tenha sido comunicado sobre seu direito ao
silêncio e de não produzir provas contra si mesmo. Trata-se de um “interrogatório
29
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

travestido de entrevista”, havendo violação do direito ao silêncio e à não

autoincriminação. STF. 2ª Turma. Rcl 33711/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado
em 11/6/2019 (Info 944).

A participação de magistrado em julgamento de caso em que seu pai já havia

atuado é causa de nulidade absoluta. A participação de magistrado em julgamento
de caso em que seu pai já havia atuado é causa de nulidade absoluta, prevista no
art. 252, I, do CPP. STF. 2ª Turma. HC 136015/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
julgado em 14/5/2019 (Info 940).

Não há que se falar em nulidade do julgamento da apelação interposta pelo

Ministério Público se a defesa, regularmente intimada para a apresentação de
contrarrazões, permanece inerte. Em outras palavras, a ausência de contrarrazões
à apelação do Ministério Público não é causa de nulidade por cerceamento de
defesa se o defensor constituído pelo réu foi devidamente intimado para
apresentá-las, mas não o fez. STF. 1ª Turma. RHC 133121/DF, rel. orig. Min. Marco
Aurélio, red. p/o acórdão Min. Edson Fachin julgado em 30/8/2016 (Info 837).

Constatado o trânsito em julgado de duas decisões condenando o agente pela

prática de um único crime — a primeira proferida por juízo estadual
absolutamente incompetente e a segunda proferida pelo juízo federal
constitucionalmente competente —, a primeira condenação deve ser anulada caso
se verifique que nela fora imposta pena maior do que a fixada posteriormente. Ex:
João praticou um roubo, com arma de fogo, contra uma agência própria dos
Correios. Logo, a competência seria da Justiça Federal (art. 109, IV, da CF/88).
Ocorre que, por equívoco, foram iniciados dois processos sobre este mesmo crime:
um na Justiça Estadual e outra na Justiça Federal. Assim, João foi condenado a 8
anos pelo crime na Justiça Estadual. Esta sentença transitou em julgado. Dois meses
depois, João foi novamente condenado, pelo mesmo delito, na Justiça Federal,
recebendo uma pena de 6 anos de reclusão. Essa decisão também transitou em
julgado. STJ. 5ª Turma. HC 297.482-CE, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em
12/5/2015 (Info 562).

A Defensoria Pública, ao tomar ciência de que o processo será julgado em data

determinada ou nas sessões subsequentes, não pode alegar cerceamento de
defesa ou nulidade de julgamento quando a audiência não realizada no dia
previamente marcado, ocorrer no dia seguinte à nova intimação. Ex: no dia
17/06/2014, o Defensor Público se fez presente para realizar a sustentação oral, no
30
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

entanto, não houve tempo para julgamento do recurso e este foi adiado sem que
fosse informada nova data. No dia 15/09/2014, o Defensor Público foi intimado
pessoalmente de uma lista de 90 processos que seriam julgados no dia seguinte,
entre eles a apelação que havia sido adiada. No dia 16/09/2014, o recurso foi
julgado sem que o Defensor Público tenha comparecido para fazer a sustentação
oral. Entendeu-se que não houve qualquer nulidade, já que a Defensoria Pública foi
intimada quanto à nova inclusão dos autos para julgamento em sessão do dia
seguinte e mesmo assim não requereu adiamento ou qualquer outra providência.
STF. 1ª Turma. HC 126081/RS, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 25/8/2015 (Info
796).

: A apelação
Nulidade pela juntada posterior do voto vencido na apelação
interposta pelo réu foi julgada improvida. Essa decisão foi publicada no Diário
eletrônico. Ocorre que somente após a publicação, houve a juntada do voto
vencido. Para o STF, juntada do voto vencido em momento posterior à publicação
do acórdão afronta o princípio da ampla defesa. STF. 2ª Turma. HC 118344/GO, Rel.
Min. Gilmar Mendes, julgado em 18/3/2014 (Info 739).

Designação de defensor dativo para audiência em que Defensor Público não pode
participar e inexistência de violação ao princípio do Defensor Público natural. Juiz
negou pedido da Defensoria Pública para adiar audiência de instrução
considerando que, naquela data, o Defensor Público que fazia a assistência jurídica
do réu já possuía audiência marcada em outra comarca. O magistrado, diante da
ausência do Defensor, designou defensor dativo para acompanhar o réu na
audiência. O STF entendeu que não houve violação aos princípios da ampla defesa
e do Defensor Público natural, considerando que: a) o inciso VI do art. 4º-A da LC
80/94 não garante exclusividade à Defensoria para atuar nas causas em que figure
pessoa carente; b) o indeferimento do pedido da defesa não causou prejuízo ao
réu, já que o defensor dativo teve entrevista prévia reservada com o acusado e
formulou perguntas na audiência, participando ativamente do ato processual; c) a
impossibilidade de a Defensoria atuar na comarca não acarreta direito à
redesignação dos atos processuais designados. STF. 2ª Turma. HC 123494/ES, Rel.
Min. Teori Zavascki, julgado em 16/2/2016 (Info 814).

Nulidade da intimação por edital de réu preso. Preso o réu durante o curso do
prazo da intimação por edital da sentença condenatória, essa intimação fica
prejudicada e deve ser efetuada pessoalmente. Se o réu está preso durante o prazo
do edital, ele deverá ser intimado pessoalmente da sentença condenatória, na
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DELEGADO SÃO PAULO

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forma do art. 392, I, CPP, restando prejudicada a intimação editalícia. STJ. 6ª Turma.
RHC 45584/PR, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 3/5/2016 (Info 583).

PRINCIPAIS SÚMULAS SOBRE NULIDADES:

Súmula n. 155 — É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de
PRECATÓRIA para inquirição de testemunha.
Súmula n. 156 — É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de QUESITO OBRIGATÓRIO.
Súmula n. 160 — É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da
acusação, ressalvados os casos de RECURSO DE OFÍCIO.
Súmula n. 162 — É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, quando os quesitos da defesa NÃO
PRECEDEM aos das circunstâncias agravantes.
Súmula n. 206 — É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em
julgamento ANTERIOR do mesmo processo.
Súmula n. 351 — É nula a citação por EDITAL de réu preso na MESMA UNIDADE da Federação em que o juiz
exerce a sua jurisdição.
Súmula 352-STF: Não é nulo o processo penal por falta de nomeação de curador ao réu menor que teve a
assistência de defensor dativo. (superada)
Súmula n. 366 — Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora não transcreva
a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia.
Súmula n. 431 — É nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instância, sem prévia intimação, ou
publicação da pauta, salvo em HABEAS CORPUS.
Súmula n. 523 — No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade ABSOLUTA, mas a sua DEFICIÊNCIA
só o anulará se houver prova de PREJUÍZO para o réu.
Súmula n. 564 — A ausência de fundamentação do despacho de recebimento de denúncia por crime
falimentar enseja nulidade processual, salvo SE JÁ HOUVER sentença condenatória.
Súmula n. 706 — É RELATIVA a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por
PREVENÇÃO.
Súmula n. 707 — Constitui nulidade a falta de INTIMAÇÃO do denunciado para oferecer contrarrazões ao
recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de DEFENSOR DATIVO.
Súmula n. 708 — É NULO o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da RENÚNCIA do
único defensor, o réu não foi PREVIAMENTE intimado para constituir outro.
Súmula n. 712 — É nula a decisão que determina o desaforamento de processo da competência do júri SEM
AUDIÊNCIA da defesa.
Súmula Vinculante n. 11 — Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga
ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a
excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

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autoridade e de NULIDADE da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade
civil do Estado.

2. DOS RECURSOS EM GERAL

2.1. Noções gerais

Em linhas gerais, o recurso pode ser entendido como o direito que a parte possui de, na mesma
relação jurídica processual (o que o difere das ações autônomas de impugnação, que inauguram uma nova
relação jurídica processual), atacar decisão judicial que lhe contrarie, pleiteando sua revisão, total ou
parcial (NUCCI, 2008, p. 85 1).
Ele decorre da falibilidade humana, do sentimento natural de irresignação e da suposta experiência
dos órgãos jurisdicionais superiores. Tem natureza jurídica de mero desdobramento do direito de ação, pois
a matéria continua a ser discutida na mesma relação jurídica processual. Possui fundamento constitucional,
sendo extraído do princípio constitucional implícito do duplo grau de jurisdição e do princípio constitucional
explícito da ampla defesa (art. 5°, inciso LV, da Constituição Federal). Está também consagrado no Pacto de
São José da Costa Rica (art. 8°, 2- h).

2.2. Características

Como manifestação do inconformismo da parte, o recurso possui as seguintes características:

1. Voluntariedade (art. 574 CPP)

Sua interposição depende exclusivamente do desejo da parte de contrariar a decisão proferida (art.
574, primeira parte, do CPP). Há, porém, exceções.
A primeira delas diz respeito aos chamados recursos de ofício ou duplo grau de jurisdição obrigatório
(art. 574, incisos I e II, do CPP). A segunda envolve a extensão subjetiva do efeito devolutivo do recurso ou
efeito extensivo dos recursos, que é a possibilidade de extensão dos efeitos do recurso de um recorrente ao
corréu, em hipótese de concurso de agentes, desde que tais efeitos o beneficiem, extensão que não se aplica
apenas em relação aos benefícios de caráter exclusivamente pessoal (art. 580 do CPP), "como, por exemplo,
se um dos coautores é menor de 21 anos, a prescrição lhe será com putada pela metade. Pode ocorrer,
portanto, que sua punibilidade seja julgada extinta, enquanto a dos demais coautores permaneça íntegra"
(NUCCI, 2008, ·p. 853).

2. Disponibilidade

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DELEGADO SÃO PAULO

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Se o recurso é voluntário, podendo a parte decidir se irá ou não dele fazer uso, nada mais lógico que
a parte que o interpôs possa também dele desistir. Contudo, há exceção, uma vez que o art. 576, CPP VEDA
EXPRESSAMENTE a desistência de recurso interposto pelo Ministério Público.

3. Tempestividade

A tempestividade também constitui um pressuposto de admissibilidade do recurso. Entende- se que

não se deve permitir que a parte possa exercer seu inconformismo por período indeterminado. Essa é uma
das maiores diferenças entre os recursos e as ações autônomas de impugnação, como o habeas corpus e a
revisão criminal, ações estas que não estão sujeitas a prazos exíguos.

4. Taxatividade

O recurso deve estar previsto em lei de forma prévia e expressa (numerus clausus), como garantia a
segurança jurídica e para evitar atitudes protelatórias. NÃO há, portanto, hipótese de recurso inominado ou
de improviso (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 751).
Não obstante, admite-se interpretação extensiva no processo penal (art. 3, CPP), o que inclui, pois, os
recursos. Nesse sentido, o art. 581, CPP, que estabelece as hipóteses de recurso em sentido estrito, foram
ampliadas pela jurisprudência. A exemplo disso, o inciso I permite o RESE contra a decisão que não recebe a
denúncia ou a queixa e, a jurisprudência, admite também contra a decisão que não recebe o aditamento à
denúncia ou a queixa. Lado outro, não é possível se valer de interpretação extensiva para ampliar o rol em
situações que a lei quis excluir, como é o caso da decisão que recebe a denúncia ou queixa.

5. Unirrecorribilidade das decisões

Para cada tipo de decisão judicial cabe um único e específico recurso, competindo à parte a escolha
do recurso adequado. Excepcionalmente, "uma mesma decisão pode comportar mais de um recurso. É o que
ocorre, por exemplo, com a possibilidade do manejo simultâneo do recurso especial ao STJ e do
extraordinário ao STF, quando uma mesma decisão ofenda a Constituição Federal e a legislação
infraconstitucional". (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 751).

6. Vedação da reformatio in pejus ou ne reformatio in pejus (art. 617 CPP)

É a "proibição de que a parte que recorreu tenha contra si prolatada uma nova decisão, em virtude da
reforma do julgado recorrido, que venha a piorar sua situação" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 751). É a
direta, por meio da qual se entende que se "só a defesa recorre, tendo a
chamada reformatio in pejus
acusação se conformado com o provimento jurisdicional, a situação do réu não poderá ser piorada" (TÁVORA;
ALENCAR, 2009, p. 751).
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

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Nesse sentido, é de se registrar a redação da Súmula n° 160 do STF, segundo a qual se a acusação
recorreu, não poderá o tribunal reconhecer nulidade contra o réu que não tiver sido suscitada, salvo nas
hipóteses em que haja recurso de ofício.
De outro lado, frise-se que também é VEDADA a chamada reformatio in pejus indireta, que ocorre
quando o tribunal ad quem, em sede de recurso promovido exclusivamente pela defesa, anula a decisão
anterior, remetendo os autos ao órgão a quo para proferir novo julgado, que não pode piorar a situação do
acusado, "pois se pudesse fazê-lo, indiretamente estaria exasperando a situação do réu, quando só a defesa
tenha recorrido" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 752). É essa a posição do STF (RTJ 84/687, 88/1.018, 95/1.018).
Durante muito tempo, o STJ (HC 37.101/PR, 6ª Turma, Rei. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ 27.06.2005)
entendeu que se a decisão foi anulada por reconhecimento de hipótese de incompetência absoluta, ainda
que em sede de recurso exclusivo da defesa, o órgão a quo não estaria adstrito aos limites daquela decisão,
podendo piorar a situação do réu. Contudo, mais recentemente, o STJ decidiu que, na hipótese em tela, o
juízo a quo absolutamente competente está sim vinculado ao princípio da ne reformatio in pejus indireta,
não podendo agravar a situação do réu definida pelo juízo absolutamente incompetente (HC n° 124149/RJ).
Além disso, esse princípio não é aplicado para os jurados no Tribunal do Júri. Desse modo, se o primeiro
julgamento foi anulado em sede de apelação interposta exclusivamente pela defesa por ser a decisão
manifestamente contrária à prova dos autos, em um segundo julgamento, os jurados têm soberania para
decidir como quiserem (soberania dos veredictos), podendo inclusive agravar a situação do réu.
É o caso de uma primeira condenação em homicídio com apenas uma qualificadora e, no segundo
julgamento, os jurados condenarem o réu por homicídio com duas qualificadoras. Esse princípio, porém, é
aplicado ao juiz-presidente do Tribunal do Júri. Assim, ainda que no novo julgamento os jurados reconheçam
-presidente
qualificadoras ou causas de aumento de pena antes não reconhecidas (o que é possível), o juiz
deverá se ater ao máximo da pena imposta anteriormente (não pode agravar a situação do réu).
Se ao juiz fosse permitido agravar a situação do réu, teria este último prejuízo em razão do seu próprio
recurso, servindo como desestímulo ao seu oferecimento, violando-se, pois, o princípio constitucional da
ampla defesa. É esse o posicionamento mais recente do STF (Informativos números 542 e 619) e do STJ (HC
n° 228856/SP). Por fim, pondere-se que, em qualquer modalidade de procedimento, havendo recurso
exclusivo da acusação, o Tribunal poderá melhorar a situação do acusado, ainda que tenha que proferir
julgamento extra petita, sendo autorizada, desse modo, a aplicação do princípio da reformatio in melius,
"a reforma para melhor, mesmo em recurso específico da acusação, pedido justamente o oposto" (TÁVORA;
ALENCAR, 2009, p. 752).

Depois do trânsito em julgado, defesa impetrou HC pedindo a anulação do

acórdão do TJ; STJ concedeu a ordem; TJ rejulgou e manteve a condenação; MP
interpõe recurso especial para aumentar a pena; STJ não pode majorar a pena
porque isso seria reformatio in pejus indireta. Ofende o enunciado do non
reformatio in pejus indireta o aumento da pena através de decisão em recurso
especial interposto pelo Ministério Público contra rejulgamento de apelação que
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DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

não alterou reprimenda do acórdão anterior, que havia transitado em julgado para
a acusação e que veio a ser anulado por iniciativa exclusiva da defesa. Exemplo:
sentença condenou o réu a 10 anos de reclusão. Defesa apelou. Tribunal de Justiça
reduziu a pena para 9 anos. Essa decisão transitou em julgado para ambas as partes.
Defesa impetrou habeas corpus junto ao STJ, que concedeu a ordem para anular o
acórdão do TJ por ausência de prévia intimação. TJ rejulgou a apelação e manteve
a condenação, fixando a pena em 9 anos (como na primeira vez). Contra este
segundo acórdão o Ministério Público interpôs recurso especial. STJ deu
provimento ao Resp para aumentar a pena do réu para 10 anos (como na sentença).
Essa decisão do STJ violou o princípio da non reformatio in pejus indireta
considerando que colocou o sentenciado em situação pior do que aquela que ele
tinha antes do habeas corpus. Desse modo, deve ser afastado o acréscimo da pena
(10 anos), restabelecendo-se o segundo acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça
no julgamento do recurso de apelação (9 anos). STJ. 3ª Seção. RvCr 4853-SC, Rel.
Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), julgado
em 27/11/2019 (Info 663).

7. Complementariedade

A complementariedade dos recursos diz respeito à possibilidade de integração de determinada

impugnação já oferecida, havendo mudança na decisão judicial, em virtude de correção de erro material ou
de acolhimento de outro recurso, no qual seja cabível o juízo de retratação (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p.
752). Nesse caso, haverá a renovação do prazo recursal para oferecimento de novo recurso, adequado às
modificações promovidas no novo decisum, esclarecendo-se que não será admitida nova impugnação a
respeito da matéria sobre a qual não se estender a alteração do julgado (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 753).
É o exemplo apontado por Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar: "Imaginemos que as partes tenham
sido intimadas da sentença e a defesa apresentou, de pronto, apelação, ao passo que o MP apresentou
embargos declaratórios, para que a omissão do julgado fosse suprida. Ocorrendo a alteração da sentença em
face do julgamento dos embargos declaratórios, deve a defesa ser admitida a complementar o recurso que
já tinha sido apresentado, adaptando-o a nova realidade, após a apreciação dos embargos" (TÁVORA;
ALENCAR, 2009, P- 753).

2.3. Efeitos dos Recursos

Há 4 (quatro) efeitos aplicados aos recursos. São eles:

1. Devolutivo

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DELEGADO SÃO PAULO

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É a regra geral, permitindo que o Tribunal reveja integralmente a matéria controversa sobre a qual
houve o inconformismo. Cabe também ao Tribunal a análise de matérias que podem ser arguidas de ofício e
a qualquer tempo, como as nulidades absolutas (salvo na hipótese definida na Súmula n° 160 do STF).

2. Suspensivo

É excepcional, impedindo que a decisão produza efeitos desde logo. No entanto, o efeito suspensivo
não provoca, em regra, a suspensão do andamento do processo, salvo "se houver impossibilidade lógica ou
previsão legal expressa no tocante a determinado ato" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 758), a exemplo do
recurso em sentido estrito interposto contra a decisão de pronúncia, que, consoante o art. 584, § 2°, do CPP,
suspende o julgamento.
Destaca-se que não é a interposição do recurso que estabelece o efeito, mas a simples previsão deste.
Isso porque, enquanto não ultrapassado o prazo recursal, a decisão não produz efeitos. Logo, enquanto a
decisão submetida a recurso que não possui efeito suspensivo pode ser imediatamente executada, é
necessário aguardar o decurso do prazo recursal e, havendo interposição, a preclusão da decisão que jugue
o recurso, para dar início a execução.
Em regra, os recursos interpostos pelo Ministério Público NÃO são dotados de efeito suspensivo. Sobre
o tema, inclusive, cabe ressaltar entendimento sumulado do STJ.

SUM 604: O mandado de segurança não se presta para atribuir efeito suspensivo a
recurso criminal interposto pelo Ministério Público.

3. Regressivo ou Iterativo ou Reiterativo ou Diferido

É a devolução do feito ao mesmo órgão prolator da decisão impugnada, com a possibilidade de seu
reexame, o que ocorre nos embargos de declaração, no recurso em sentido estrito, na carta testemunhável
e no agravo em execução. Com esse efeito, permite-se o juízo de confirmação ou retratação.

Caiu em prova Delegado PC-SP/2018! Na teoria geral dos recursos fala-se em efeito iterativo ou diferido.
Assinale a alternativa que contempla recurso ou ação autônoma em que referido efeito está presente.
Recurso em sentido estrito. (Item considerado correto pela banca.)

4. Extensivo ou Extensão Subjetiva do Efeito Devolutivo do Recurso

É a possibilidade de extensão dos efeitos do recurso de um recorrente ao corréu, em hipótese de

concurso de agentes, desde que tais efeitos o beneficiem, extensão que não se aplica apenas em relação aos
benefícios de caráter exclusivamente pessoal (art. 580 do CPP), "como, por exemplo, se um dos coautores é
menor de 21 anos, a prescrição lhe será computada pela metade. Pode ocorrer, portanto, que sua
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DELEGADO SÃO PAULO

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punibilidade seja julgada extinta, enquanto a dos demais coautores permaneça íntegra" (NUCCI, 2008, p.
853).
Esse efeito se aplica ainda que os coautores tenham sido denunciados em ações penais diversas.
Também pode ser aplicado às ações autônomas de impugnação (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 758).

Atenção a jurisprudência sobre o tema!

Somente têm legitimidade para requerer pedido de extensão os corréus (na

hipótese de concurso de agentes), pois são partes que compõem a mesma relação
jurídico-processual. No caso, houve decisão monocrática em habeas corpus
concedendo a ordem de ofício para desclassificar falta disciplinar grave imposta a
um apenado. A infração consistia na recusa ao trabalho, que, embora seja
identificada como infração média em vários julgados desta Corte, ainda há
precedentes nos quais a referida transgressão é considerada falta grave.
Posteriormente, houve um pedido de extensão a outros cinco apenados. Contudo,
não há legitimidade para requerer pedido de extensão da desclassificação da falta
grave para média aos corréus. Os outros cinco detentos tiveram processos
administrativos disciplinares separados (com relatórios disciplinares diversos,
inclusive) e examinados em recursos de agravo também separados, embora os
fatos sejam os mesmos - infração com o mesmo tipo penal, praticada nos mesmo
dias, na mesma penitenciária e empresa de trabalho. AgRg no PExt no HC 773.507-
SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, por unanimidade,
julgado em 14/3/2023, DJe 17/3/2023.

5. Substitutivo

Uma vez conhecido o recurso, o julgamento proferido pelo Tribunal substitui a decisão impugnada
naquilo que tiver sido objeto de impugnação, independentemente se for dado ou negado provimento.
Contudo, esse efeito NÃO se aplica em caso de reconhecimento de nulidade da sentença, pois, nesse
caso, a decisão é anulada e deve o juízo a quo proferir nova.

6. Translativo

É a devolução ao Tribunal da apreciação de toda a matéria, a favor ou contra qualquer das partes.
Logo, em regra, não se admite em processo penal, uma vez que é vedada a reformatio in pejus. A única
hipótese de efeito translativo é quando houver os recursos de ofício.

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DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

2.4. Vedação de Desistência do Recurso pelo Ministério Público (art. 576 CPP)

Nos termos do art. 576 do CPP, o Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto,
o que não deixa de ser lógico, já que o recurso é mero desdobramento do direito de ação e o Parquet não
pode desistir da ação em primeiro grau (logo, não pode desistir em grau recursal), por força do princípio da
indisponibilidade da ação penal pública (art. 42 do CPP).
Esclareça-se que a regra acima exposta não obriga que o Ministério Público ofereça um recurso.
Contudo, repita- se, uma vez oferecido o recurso, o órgão ministerial não pode dele desistir. Não obstante,
isso não impede que um membro do Parquet interponha um recurso e outro membro da instituição, com
base na independência funcional, em momento posterior, apresente as razões recursais concordando com
as razões expostas pelo juiz na sentença impugnada.

Caiu em prova Delegado PC-SP/2014! Dentre os recursos a seguir, aquele em que não é possível a desistência
é: em qualquer recurso interposto pelo Ministério Público. (Item considerado correto pela banca.)

2.5. Múltipla Legitimidade Recursal (art. 577 CPP)

O recurso pode ser interposto pelo Ministério Público, pelo querelante, pelo réu pessoalmente, por
seu procurador ou por seu defensor. Pode também ser interposto pelo assistente de acusação (artigos 584,
§1°, e 598 do CPP). Pode ainda interpor o terceiro de boa-fé, como no caso daquele cujo bem foi apreendido
ou sequestrado e que, apesar de apresentados os embargos, teve sua pretensão rejeitada pelo juiz (art. 130,
inciso II, do CPP).

No caso de divergência entre a vontade do réu e a vontade do defensor em recorrer, deve prevalecer
aquela de quem pretende recorrer, em proteção à ampla defesa. Nesse sentido é que a Súmula n° 705 do
STF apregoa: "A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não
impede o conhecimento da apelação por este interposta". Esse entendimento, porém, só é válido se o
recurso do réu trouxer real vantagem para ele: se tal vantagem for duvidosa ou incerta, prevalece a intenção
do defensor técnico, salvo manifestação de renúncia do réu tomada por termo, na presença de seu defensor,
que deverá esclarecê-lo sobre as consequências da renúncia e os benefícios do recurso (NUCCI, 2008, p. 857-
858).

Atenção:
Por força também da ampla defesa, é possível o processamento simultâneo dos recursos
presentados pelo defensor constituído e pelo defensor dativo. Nesse caso, as teses de defesa serão
processadas por sucessividade. De outro lado, se o réu figurar no recurso como recorrido, mesmo que o

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DELEGADO SÃO PAULO

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advogado constituído por ele tenha sido intimado para apresentar contrarrazões, tendo ele permanecido
inerte, faz-se imperiosa, em um primeiro momento, a intimação do acusado para que constitua novo
causídico. Somente se persistir essa situação é que será necessária, em um segundo momento, a nomeação
de defensor para o ato, por parte do juiz ou tribunal, conforme o caso, o que deflui da indisponibilidade da
defesa técnica, de acordo com o art. 263, caput, do CPP (STJ, Informativo n° 433). É esse inclusive um dos
fundamentos da Súmula n ° 707 d o STF: "Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer
contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor
dativo".

2.6. Pressupostos de Admissibilidade dos Recursos

Em regra, o juízo de prelibação, ou seja, a análise dos pressupostos de admissibilidade é feita tanto no
juízo a quo quanto no juízo ad quem. Ou seja, é feito um duplo juízo de admissibilidade, não ficando o
Tribunal preso ao juízo de admissibilidade feito pelo juízo a quo.
Verificada a presença desses pressupostos, o recurso é conhecido (atenção a terminologia). Uma vez
conhecido, passa-se à análise do mérito, momento em que será ou não provido.
Embora haja inúmeros critérios doutrinários sobre a classificação dos pressupostos de admissibilidade
dos recursos, para fins didáticos, adotamos aquele utilizado majoritariamente pela doutrina, dividindo-os
entre pressupostos objetivos e subjetivos.

Os objetivos são:

1. Cabimento: É previsão legal para a interposição do recurso.

Há, pois, decisões que não comportam o oferecimento de recurso, a exemplo da que recebe a
denúncia ou queixa, passível, entretanto, de impugnação por meio de habeas corpus.
A decisão que admite ou não o assistente de acusação é também irrecorrível (art. 273 do CPP),
comportando, no entanto, o manejo do mandado de segurança em matéria criminal.

2. Adequação: A parte necessita respeitar o recurso exato indicado na lei para cada tipo de decisão
impugnada.

Esse pressuposto admite mitigação pela fungibilidade recursal, que possibilita que o recurso
incorreto seja recebido como se o correto fosse, desde que não haja má-fé do recorrente.

3. Tempestividade: É o respeito ao prazo estabelecido em lei para a interposição do recurso.

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Se a parte oferecer o recurso antes do fim do prazo para ele previsto, ocorrerá a preclusão
consumativa, impedindo-se que a parte que já exerceu a prerrogativa recursal venha a de novo exercê-la,
visando, por exemplo, complementar as razões já oferecidas (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 755).
De outro lado, nos termos da Súmula n° 216 do STJ, a tempestividade é aferida pelo registro no
protocolo da secretaria e não pela data da entrega na agência do correio, também pouco importando a data
que o juiz despachar os autos.
Em havendo dúvida sobre a tempestividade do recurso, ela deve ser resolvida em favor do
processamento do mesmo, efetivando-se assim o princípio do duplo grau de jurisdição (NUCCI, 2008, p. 862).
Cabe ressaltar que nos recursos apresentados separadamente (petição ou termo e depois razões) a
tempestividade é aferida apenas na interposição. Os Tribunais consideram que a apresentação das razões
recursais fora do prazo legal constitui mera irregularidade, que não obsta o conhecimento do recurso.
Uma vez necessária a intimação da defesa técnica e do acusado, visto que ambos possuem
legitimidade para interposição de recurso, o prazo só começa a correr após a intimação do último deles. No
caso do Ministério Público e Defensoria Pública, cuja intimação deve ser pessoal, o prazo tem início no
momento da entrega dos autos ao setor administrativo do órgão, conforme entendimento da jurisprudência
das Cortes. A Defensoria possui prazo em dobro (o MP não).

4. Inexistência de Fatos Impeditivos ou Extintivos

São fatos impeditivos do julgamento dos recursos a preclusão e a renúncia (GRINOVER; GOMES FILHO;
FERNANDES, 2009, p. 88). De outro lado, são fatos extintivos dos recursos a desistência e a deserção
(GRINOVER; GOMES FILHO; FERNANDES, 2009, p. 88).
A preclusão possui 3 (três) espécies, quais sejam: a) temporal - é o não oferecimento do recurso no
prazo previsto em lei (liga-se à intempestividade); b) lógica - é a incompatibilidade da prática de um ato
processual com outro já praticado (liga-se à renúncia); c) consumativa - ocorre quando a faculdade já foi
devidamente exercida.
A renúncia é operada antes da interposição do recurso, enquanto a desistência ocorre quando ele já
foi interposto. O Ministério Público não pode jamais desistir do recurso oferecido (art. 576 do CPP), embora
não esteja obrigado a oferecê-lo. Também não se admite a renúncia do recurso por parte do MP (NUCCI,
2008, p. 863). No caso do direito da defesa técnica e do acusado de recorrer, existindo divergência entre eles,
com a renúncia de um, prevalece a vontade daquele que tem interesse em recorrer, conforme entendimento
dos Tribunais. Por fim, a renúncia e desistência são irrevogáveis e irretratáveis.
Já a deserção ocorre quando faltar preparo do recurso do querelante, nos casos de crime que se
processe por ação penal exclusivamente privada ou personalíssima (art. 806, CPP). Na ação penal privada
subsidiária da pública, por não restar afastado o caráter público da ação, não há deserção por falta de
preparo. Além disso, a lei ressalva a hipótese de comprovada pobreza. Dessa forma, sendo demonstrado pelo
querelante que não tem condições de arcar com o preparo do recurso, sendo beneficiário da Justiça Gratuita,
a ele não será imposta a deserção.
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Já os pressupostos subjetivos são:

1. Interesse da parte (art. 577, §único, CPP):

Somente é possível recorrer se a decisão trouxer benefício à parte. É a chamada sucumbência. Por
conta disso, em regra, não se recorre contra os fundamentos da decisão. Entretanto, se ela gera efeito
consequencial concreto no direito da parte caberá o recurso. É o exemplo de um réu que é absolvido por
insuficiência de provas (hipótese que não encerra a discussão do caso, pois ainda cabe ação cível), quando
veiculada tese de legítima defesa (que não permite a ação cível). Nesse ponto, cabe destacar que prevalece
que diante da declaração de extinção da punibilidade, não subsiste interesse recursal.
O Ministério Público tem interesse para recorrer tanto como autor como custos legis, seja diante de
condenação ou absolvição. Entretanto, na ação penal exclusivamente privada, se há absolvição do querelado
e o querelante não recorre, não pode o Ministério Público recorrer, sob pena de violação do princípio da
disponibilidade (NUCCI, 2008, p. 860);

2. Legitimidade: O recurso deve ser oferecido por quem é parte na relação processual ou, se terceiro, desde
que expressamente autorizado por lei.

Tem legitimidade para recorrer o Ministério Público, o querelante, o réu e o defensor do réu (art.
577, CPP).
O réu tem capacidade postulatória autônoma para interpor recursos, mesmo sem a presença de
defesa técnica, quando o recurso puder ser interposto por termo nos autos, desacompanhado das razões,
que demandam defesa técnica. De igual modo, o defensor pode recorrer de forma autônoma, ainda que o
acusado não tenha interesse de impugnar a decisão.
Embora não esteja expressamente previsto no art. 577, CPP, o assistente de acusação possui
legitimidade para recorrer, em casos expressamente previstos na legislação, bem como em hipóteses
reconhecidas pela doutrina e jurisprudência. Sobre o recurso interposto pelo assistente de acusação cabe
destacar que não possui efeito suspensivo. Além disso, a legitimidade é subsidiária ou supletiva ao do órgão
ministerial, de modo que pode atuar em caso de inércia do MP ou quando o recurso deste for parcial,
cabendo a impugnação pelo restante do objeto da sucumbência (art. 271, CPP). Por fim, destaca-se que o
recurso do ofendido independe de sua prévia habilitação como assistente de acusação no feito.

2.7 Princípio da Fungibilidade dos Recursos (art. 579 CPP)

O princípio da fungibilidade dos recursos significa que a interposição de um recurso por outro,
inexistindo má-fé, não impedirá que seja ele processado e conhecido como se fosse o recurso cabível (art.
579, caput e parágrafo único, do CPP). A inexistência da má-fé é evidenciada se o recurso for interposto
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dentro do prazo limite do recurso que seria cabível, conforme posição do STF (RTJ 92/123), embora doutrina
minoritária entenda que a boa-fé existiria se o recorrente não cometesse erro grosseiro no oferecimento do
recurso, ou seja, se houvesse dúvida objetiva (dúvida séria e fundada encontrada na doutrina e na
jurisprudência) quanto à escolha do recurso correto (adequação).

Observação:
Guarda relação com o princípio da fungibilidade dos recursos o princípio da conversão, segundo o qual
a "parte não será prejudicada pelo endereçamento errado do recurso, cabendo ao tribunal incompetente
para o qual o recurso foi endereçado remeter os autos ao órgão competente para apreciá-lo" (TÁVORA;
ALENCAR, 2009, p. 752).

LETRA DA LEI
TÍTULO II
DOS RECURSOS EM GERAL
CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 574. Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos, em que

deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz:
I - da sentença que conceder habeas corpus;
II - da que absolver desde logo o réu com fundamento na existência de
circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena, nos termos do art. 411.
REVOGADO TACITAMENTE – POSICIONAMENTO MAJORITÁRIO E DO STF

Revogação do recurso de ofício na hipótese de absolvição sumária do Tribunal do Júri:

Embora o art. 574, inciso II, do CPP estabeleça a previsão de recurso de ofício na hipótese de decisão
de absolvição sumária do Tribunal do Júri, certo é que doutrina majoritária vem sustentando a
revogação tácita desse dispositivo legal (GRINOVER; GOMES FILHO; FERNANDES, 2009, p. 94; NUCCI,
2008, p. 855), até porque o art. 411 do CPP, mencionado por aquele dispositivo e que tratava da
absolvição sumária no Júri, foi alterado pela Lei nº 11.689/08, não dispondo mais sobre tal decisão,
que agora se encontra disciplinada pelo art. 415 do CPP, o qual, por sua vez, não se refere ao recurso
de ofício. É esse também o posicionamento da jurisprudência nacional (TJ/MG, Processo no 1.0514.07
.023012-3/001(1), Relator Desembargador Antônio Carlos Cruvinel, julgado em 07/10/2008, publicado
em 22/10/2008), inclusive do STF (STF, Segunda Turma, RE 602561/SP. Rel. Min Cezar Peluso, julgado
em 27/10/2009, Dje 04/12/2009).

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DELEGADO SÃO PAULO

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Há, contudo, corrente minoritária sustentando que, por uma interpretação sistemática, o art. 574, II,
do CPP continuaria válido, bastando, para tanto, substituir o art. 411 do CPP pelo art. 415 do Código.
Ainda de acordo com essa corrente, o recurso de ofício só existiria no caso de absolvição sumária do
Tribunal do Júri, não para aquela decisão de absolvição sumária prevista no art. 397 do CPP.

Outra exceção a voluntariedade dos recursos diz respeito à extensão subjetiva do efeito devolutivo
do recurso ou efeito extensivo dos recursos, que é a possibilidade de extensão dos efeitos do recurso
de um recorrente ao corréu, em hipótese de concurso de agentes, desde que tais efeitos o beneficiem,
extensão que não se aplica apenas em relação aos benefícios de caráter exclusivamente pessoal (art.
580 do CPP), como, por exemplo, se um dos coautores é menor de 21 anos, a prescrição lhe será
computada pela metade. Pode ocorrer, portanto, que sua punibilidade seja julgada extinta, enquanto
a dos demais coautores permaneça íntegra.
Art. 575. Não serão prejudicados os recursos que, por erro, falta ou omissão dos
funcionários, não tiverem seguimento ou não forem apresentados dentro do prazo.
Súmula 320-STF: A apelação despachada pelo juiz no prazo legal não fica prejudicada pela demora da
juntada, por culpa do cartório.

Súmula 425-STF: O agravo despachado no prazo legal não fica prejudicado pela demora da juntada,
por culpa do cartório; nem o agravo entregue em cartório no prazo legal, embora despachado
tardiamente.

Súmula 428-STF: Não fica prejudicada a apelação entregue em cartório no prazo legal, embora
despachada tardiamente.
Art. 576. O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto.
Art. 577. O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo
querelante, ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor.
Pode também ser interposto pelo assistente de acusação (artigos 584, § 1º, e 598 do CPP). Pode ainda
interpor o terceiro de boa-fé, como no caso daquele cujo bem foi apreendido ou sequestrado e que,
apesar de apresentados os embargos, teve sua pretensão rejeitada pelo juiz (art. 130, inciso II, do CPP).

No caso de divergência entre a vontade do réu e a vontade do defensor em recorrer, deve prevalecer
aquela de quem pretende recorrer, em proteção à ampla defesa.
Súmula 705-STF: A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor,
não impede o conhecimento da apelação por este interposta.
Havendo divergência entre o condenado e seu defensor quanto ao desejo de recorrer, deve prevalecer
a vontade de quem detém os conhecimentos técnicos e visualiza a viabilidade recursal, prestigiando-
se o princípio do duplo grau de jurisdição e da ampla defesa (HC 235.498/SP, julgado em 12/06/2012).
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DELEGADO SÃO PAULO

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Parágrafo único. Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver
interesse na reforma ou modificação da decisão.
Art. 578. O recurso será interposto por petição ou por termo nos autos, assinado
pelo recorrente OU por seu representante.
§ 1o Não sabendo ou não podendo o réu assinar o nome, o termo será assinado
por alguém, a seu rogo, na presença de duas testemunhas.
§ 2o A petição de interposição de recurso, com o despacho do juiz, será, até o dia
seguinte ao último do prazo, entregue ao escrivão, que certificará no termo da
juntada a data da entrega.
§ 3o Interposto por termo o recurso, o escrivão, sob pena de suspensão por dez a
trinta dias, fará conclusos os autos ao juiz, até o dia seguinte ao último do prazo.
POR TERMO: A apelação por termo é aquela desprovida de rigor formal, bastando que o recorrente
revele o seu inconformismo com a decisão, demonstrando o desejo do recurso. O próprio réu poderá
apelar por termo, não se exigindo, portanto, capacidade postulatória para esse proceder, que será
necessária, entretanto, para a apresentação das razões.
POR PETIÇÃO: A petição recursal poderá, no ato de sua interposição, ser acompanhada de razões ou
não.
Art. 579. Salvo a hipótese de má
-fé, a parte não será prejudicada pela interposição
de um recurso por outro.
Parágrafo único. Se o juiz, desde logo, reconhecer a impropriedade do recurso
interposto pela parte, mandará processá-lo de acordo com o rito do recurso cabível.
O princípio da fungibilidade dos recursos (ou teoria do recurso indiferente ou teoria do "tanto vale")
significa que a interposição de um recurso por outro, inexistindo má-fé, não impedirá que seja ele
processado e conhecido como se fosse o recurso cabível (art. 579, caput e parágrafo único, do CPP). A
inexistência da má-fé é evidenciada se o recurso for interposto dentro do prazo limite do recurso que
seria cabível, conforme posição do STF (RTJ 92/123) e do STJ (Informativo nº 543), desde que o erro
não tenha gerado prejuízo à parte recorrida no que tange ao processamento do recurso, embora
doutrina minoritária entenda que a boa-fé existiria se o recorrente não cometesse erro grosseiro no
oferecimento do recurso, ou seja, se houvesse dúvida objetiva (dúvida séria e fundada encontrada na
doutrina e na jurisprudência) quanto à escolha do recurso correto (adequação).
Em suma:
REQUISITOS P/FUNGIBILIDADE: (i) Boa-fé; (ii) Recurso errado no prazo do recurso certo; (iii) Dúvida
objetiva (inexistência de erro grosseiro).

Guarda relação com o princípio da fungibilidade dos recursos o princípio da conversão, segundo o qual
a parte não será prejudicada pelo endereçamento errado do recurso, cabendo ao tribunal

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DELEGADO SÃO PAULO

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incompetente para o qual o recurso foi endereçado remeter os autos ao órgão competente para
apreciá-lo.

Pode ser conhecida como recurso em sentido estrito a apelação erroneamente interposta contra
decisão que julga inepta a denúncia, com a condição de que, constatada a ausência de má-fé, tenha
sido observado o prazo legal para a interposição daquele recurso e desde que o erro não tenha
gerado prejuízo à parte recorrida no que tange ao processamento do recurso. STJ. 5ª Turma. REsp
1.182.251-MT, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 5/6/2014 (Info 543).

Caracteriza erro grosseiro a interposição de apelação contra decisão que desclassificou o crime
determinando a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal. Logo, se a parte interpôs apelação,
em vez de RESE, não pode ser aplicado o princípio da fungibilidade. STJ. 6ª Turma. REsp 611.877-RR,
Rel. originário Min. Og Fernandes, Rel. para acórdão Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 17/4/2012.
Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do
recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de
caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.
O art. 580 não pode ser aplicado quando: a) o réu que estiver requerendo a extensão da decisão não
participar da mesma relação jurídico-processual daquele que foi beneficiado.requerente
O será, neste
caso, parte ilegítima; b) se invoca extensão da decisão para outros processos que não foram
examinados pelo órgão julgador. Isso porque, neste caso, o que o requerente está pretendendo é obter
a transcendência dos motivos determinantes para outro processo, o que não é admitido pela
jurisprudência do STF. STF. 1ª Turma. HC 137728 EXTN/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 30/5/2017
(Info 867).

INFO 857 STF- RECURSOS - Não é possível a interposição de recurso por e-mail
O art. 1º da Lei nº 9.800/99 prevê que "é permitida às partes a utilização de sistema de transmissão
de dados e imagens tipo fac-símile ou outro similar, para a prática de atos processuais que dependam
de petição escrita." É possível a interposição de recurso por e-mail, aplicando-se as regras da Lei nº
9.800/99? NÃO. A ordem jurídica não contempla a interposição de recurso via e-mail. O e-mail não
configura meio eletrônico equiparado ao fax, para fins da aplicação do disposto no art. 1º da Lei nº
9.800/99, porquanto não guarda a mesma segurança de transmissão e registro de dados. STJ. 6ª
Turma. AgRg no AREsp 919.403/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 13/09/2016. STF. 1ª
Turma. HC 121225/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 14/3/2017 (Info 857).

O prazo para a interposição de recurso flui a partir da última publicação da decisão a ser impugnada,
de modo que a republicação, mesmo que desnecessária ou feita por equívoco, acarreta a reabertura

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DELEGADO SÃO PAULO

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-SP, Rel. Min. Marilza Maynard (Desembargadora-

do prazo recursal. STJ. 5ª Turma. HC 238.698
convocada do TJ-SE), julgado em 20/11/2012.

A ausência de interposição de recurso pelo defensor, por si só, não é suficiente para comprovar
eventual prejuízo sofrido pelo réu com consequente nulidade processual. Assim, a ausência da
interposição de recurso cabível pelo advogado do réu, ainda que este seja assistido por defensor
público ou dativo, não constitui falta de defesa, uma vez que, no art. 574, caput, do CPP, é adotado
o princípio da voluntariedade dos recursos. STJ. 6ª Turma. HC 111.393-RS, Rel. Min. Alderita Ramos
de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE), julgado em 2/10/2012.

JULGADOS IMPORTANTES SOBRE RECURSOS:

Cabe à Defesa Técnica a análise de conveniência e oportunidade a respeito de

eventual recurso, no caso de conflito de vontades entre o acusado e o defensor.
STJ. HC 839.602-MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, por unanimidade,
julgado em 3/10/2023. (Info 791)
O princípio da fungibilidade no processo penal pode ser aplicado quando ausente
a má-fé e presente o preenchimento dos pressupostos do recurso cabível.
Em
atenção à análise histórica e da conjuntura atual do ordenamento vigente, o
princípio da fungibilidade no processo penal deve ser aplicado quando ausente a
má-fé e presente o preenchimento dos pressupostos do recurso cabível. No caso,
houve erro grosseiro do MP na interposição de recurso em sentido estrito contra
sentença de impronúncia considerando que era cabível apelação, tendo sido
inobservado o art. 416 do CPP. Contudo, não houve má-fé, eis que não preenchidas
as hipóteses do art. 80 do CPC, bem como não há qualquer inadequação para
processamento pelo rito do recurso cabível, pois interposto no prazo recursal dele
(tempestividade), com fundamentação e pleito que visavam a reforma da decisão
recorrida, assim como se um apelo fosse. Depreende-se do art. 579 do CPP que,
inexistente a má-fé, o recurso interposto pela parte será processado de acordo com
o rito do recurso cabível. STJ. 3ª Seção. EDcl no AgRg nos EAREsp 1.240.307-MT,
Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 8/2/2023 (Info 13 – Edição Extraordinária).

Cabe apelação contra a sentença de absolvição sumária no procedimento no júri;

se o MP interpôs equivocadamente RESE, é possível a aplicação do princípio da
fungibilidade. É possível a aplicação da fungibilidade no uso do recurso de apelação
em detrimento do recurso em sentido estrito, desde que demonstradas a ausência
de má-fé e a tempestividade do instrumento processual. STJ. 5ª Turma. AgRg no

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DELEGADO SÃO PAULO

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REsp 2011577-GO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 27/9/2022

(Info Especial 10).

Segundo a orientação firmada por esta Corte, é admissível a utilização de medida

cautelar inominada para atribuir efeito suspensivo a recurso em sentido estrito
interposto pelo Ministério Público contra decisão que revogou a prisão preventiva.
(RCD no HC 639.912/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,
julgado em 16/03/2021, DJe 23/03/2021).
Lembrando o entendimento da Súmula 604-STJ: O mandado de segurança não se
presta para atribuir efeito suspensivo a recurso criminal interposto pelo
Ministério Público.

Tribunal não pode aumentar a pena de multa em recurso exclusivo da defesa,

ainda que, no mesmo julgamento, reduza a pena privativa de liberdade.
Caracteriza manifesta ilegalidade, por violação ao princípio da “non reformatio in
pejus”, a majoração da pena de multa por tribunal, na hipótese de recurso exclusivo
da defesa. Isso porque, na apreciação de recurso exclusivo da defesa, o tribunal não
pode inovar na fundamentação da dosimetria da pena, contra o condenado, ainda
que a inovação não resulte em aumento da pena final. STF. 2ª Turma. RHC 194952
AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 13/4/2021 (Info 1013).

Interposição de apelação em vez de RESE contra decisão que desclassificou crime:

erro grosseiro. 1. De acordo com diversos precedentes desta Corte, a decisão que
desclassifica a conduta, declinando da competência para o julgamento do feito,
deve ser atacada por recurso em sentido estrito, sendo a utilização de recurso de
apelação descabida e não passível de aplicação do princípio da fungibilidade
recursal, por se tratar de erro grosseiro. 2. No caso, não obstante a sentença
absolutória concernente ao crime do art. 35 da Lei de Drogas, é certo que o Juízo a
quo desclassificou a conduta do ora agravado do crime tipificado no art. 33, caput,
para o previsto no art. 28 da mesma lei. Descabida, portanto, a interposição de
apelação e, consequentemente, o provimento desse recurso da acusação pelo
Tribunal local para condenar o réu às penas de 7 meses de detenção, em regime
inicial semiaberto, e 816 dias-multa, no valor mínimo legal, pela prática do crime
previsto no art. 33, § 3°, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes e parecer favorável do
MPF. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 618.970/SC, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 05/03/2021).

Pedido de reconsideração não tem previsão na lei e não suspende os prazos. Os

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

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pedidos de reconsideração carecem de qualquer respaldo no regramento

processual vigente. Eles não constituem recursos, em sentido estrito, nem mesmo
meios de impugnação atípicos. Por isso, não suspendem prazos e tampouco
impedem a preclusão. STF. 2ª Turma. Rcl 43007 AgR/DF, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, julgado em 9/2/2021 (Info 1005).

Não cabe pedido de reconsideração contra acórdão, sendo hipótese de erro

grosseiro. É manifestamente incabível pedido de reconsideração em face de
acórdão, bem como o seu recebimento como embargos de declaração ante a
inadmissibilidade da incidência do princípio da fungibilidade recursal quando
constatada a ocorrência de erro inescusável. STJ. 4ª Turma. RCD no AgRg no HC
746844-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 8/11/2022 (Info 760).

(Não) É possível aplicar multa por litigância de má-fé no processo penal em face
do abuso do direito de recorrer. É possível aplicar multa por litigância de má-fé no
processo penal em face do abuso do direito de recorrer?
- 1C: SIM, pois configura abuso do direito de recorrer.
STF. 2ª Turma. HC 192814 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em
16/11/2020.
- 2C: NÃO, dada a falta de previsão legal (sua aplicação constituiria indevida
analogia in malam partem).
STJ. 3ª Seção. REsp 1568445/PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Rel. p/ Acórdão
Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 24/06/2020 (Info 677).
STJ. 6ª Turma. AgRg no RMS 39.859/PE, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em
09/03/2017.

Não cabe mandado de segurança contra decisão do juiz de 1ª instância que defere
ou indefere o desbloqueio de bens e valores; cabe apelação. Não é admissível a
impetração de mandado de segurança contra ato jurisdicional que defere o
desbloqueio de bens e valores. Isso porque se trata de decisão definitiva que,
apesar de não julgar o mérito da ação, coloca fim ao procedimento incidente. O
procedimento adequado para a restituição de bens é o incidente legalmente
previsto para este fim. O instrumento processual para impugnar a decisão que
resolve esse incidente é a apelação, sendo incabível a utilização de mandado de
segurança como sucedâneo do recurso legalmente previsto. STJ. 6ª Turma. REsp
1787449-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 10/03/2020 (Info 667).

Depois do trânsito em julgado, defesa impetrou HC pedindo a anulação do

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DELEGADO SÃO PAULO

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acórdão do TJ; STJ concedeu a ordem; TJ rejulgou e manteve a condenação; MP

interpõe recurso especial para aumentar a pena; STJ não pode majorar a pena
porque isso seria reformatio in pejus indireta. I - De acordo com o art. 105, I, alínea
"e", da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça, processar e
julgar, originariamente, "as revisões criminais e as ações rescisórias de seus
julgados". II - A admissibilidade da revisão criminal exige o enquadramento em
alguma das situações elencadas no art. 621, do Código de Processo Penal. III - In
casu, configurada a hipótese do art. 621, I, do Código de Processo Penal, ante a
contrariedade da decisão prolatada em Recurso Especial ao preceito do art. 617,
do aludido diploma. IV - Ofende o enunciado do non reformatio in pejus indireta o
aumento da pena através de decisão em recurso especial interposto pelo Ministério
Público, contra rejulgamento de Apelação que não alterou reprimenda do acórdão
anterior, que havia transitado em julgado para a acusação, e que veio a ser anulado
por iniciativa exclusiva da defesa. Revisão Criminal procedente, para restabelecer a
pena fixada pelo TJ/SC no segundo julgamento do recurso de apelação. (RvCr
4.853/SC, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/PE), TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2019, DJe
17/12/2019).

Inexistência de reformatio in pejus na manutenção da condenação, mas com base

em fundamentos diversos da sentença. Não caracteriza reformatio in pejus a
decisão de tribunal de justiça que, ao julgar recurso de apelação exclusivo da
defesa, mantém a reprimenda aplicada pelo magistrado de primeiro grau, porém
com fundamentos diversos daqueles adotados na sentença. STF. 1ª Turma. HC
126457/PA, Rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes,
julgado em 6/11/2018 (Info 922).

Suplementação da fundamentação da dosimetria pelo Tribunal na apelação. 1. A

decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos, porquanto em sintonia
com a jurisprudência desta Corte superior. 2. Admite-se a fixação de fração superior
a 1/3, referente às causas de aumento do roubo - art. 157, § 2º, do CP, nos casos
em que as instâncias de origem indiquem elementos concretos, vinculados às
majorantes reconhecidas, que justifiquem a exasperação. Súmula 443/STJ. 3. A
prática do delito em concurso com três agentes constitui fundamento apto a
justificar a escolha do quantum de 3/8 na terceira fase da dosimetria. Precedente.
4. Ademais, a jurisprudência desta Corte admite a suplementação de
fundamentação pelo Tribunal que revisa a dosimetria e o regime de cumprimento
de pena, sempre que não haja agravamento da pena do réu, em razão do efeito
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

devolutivo amplo de recurso de apelação, não se configurando, nesses casos, a

reformatio in pejus. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 425.361/SC, Rel.
Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 14/03/2018).

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

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LEI DE GENOCÍDIO

Principais artigos: todos os artigos da lei (como a lei é pequena, a leitura atenta da sua integralidade
é necessária).

1. INTRODUÇÃO HISTÓRICA

O primeiro estudioso a se debruçar sobre o tema foi o polonês Rafael Lemkin, em 1944, com a
finalidade de entender a qualificação jurídica dos atos ocorridos na Alemanha Nazista. O autor concluiu que
a motivação dos homicídios em massa era por condições raciais, nacionais ou religiosas de se destruir uma
nação e apagar a sua personalidade cultural.
O professor Heleno Cláudio Fragoso faz a distinção entre homicídio e genocídio:

O crime de genocídio é um crime especial, consistente em destruir

intencionalmente grupos humanos, raciais, religiosos ou nacionais, e, como o
homicídio singular, pode ser cometido tanto em tempo de paz como em tempo de
guerra. Em território ocupado pelo inimigo e em tempo de guerra, será crime de
guerra, e se na mesma ocasião se comete contra os próprios súditos, crime contra
a humanidade. O crime de genocídio acha-se composto por vários atos
subordinados todos ao dolo específico de destruir um grupo humano.

Historicamente, não há um marco preciso do início dessa prática. Todavia, existem registros
históricos de que são tão antigas quanto à existência da humanidade. No entanto, a preocupação com o
tratamento jurídico surgiu com a aprovação da Convenção para a Prevenção e Castigo do Crime de Genocídio,
em 1948. Esse diploma internacional, em seu artigo 1º, expede um mandado de criminalização aos Estados
signatários deste instrumento internacional. Veja: “As partes contratantes confirmam que o genocídio, quer
cometido em tempo de paz ou em tempo de guerra, é um crime contra o Direito Internacional, que elas se
comprometem a prevenir e a punir.”
Assim, atendendo ao mandado de criminalização, o Estado Brasileiro editou a Lei nº 2.889/56, que
define e pune o crime de genocídio na ordem interna. Veja:

Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional,

étnico, racial ou religioso, como tal:
a) matar membros do grupo;
b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo;
c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de
ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial;
d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;
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DELEGADO SÃO PAULO

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e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo;

ATENÇÃO! Vale destacar que o delito de genocídio consta como de competência do Tribunal Penal
Internacional, possuindo definição semelhando ao estabelecido posteriormente pela lei brasileira (art. 6° do
Estatuto de Roma) conforme será visto mais adiante.

2. NORMA PENAL EM BRANCO ÀS AVESSAS/AO REVÉS/INVERTIDA

As normas penais em branco são aquelas em que o preceito primário precisa ser complementado. O
complemento pode se dar por lei ou por outro ato normativo. Ao contrário, no caso das normas penais em
branco às avessas, o que precisa ser complementado é o preceito secundário da norma, ou seja, a sanção
penal.
Nesse caso, somente uma lei pode complementar outra lei em branco invertida, sendo hipótese
obrigatória de lei penal em branco às avessas homogênea, sob pena de ferir o princípio da legalidade:

Art. 1º Lei de Genocídio:

Será punido:
Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal
, no caso da letra a;
Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b;
Com as penas do art. 270, no caso da letra c;
Com as penas do art. 125, no caso da letra d;
Com as penas do art. 148, no caso da letra e;

3. TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

O art. 5°, §4º da CF, acrescentado pela EC 45/04, assim preconiza:

§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação

tenha manifestado adesão.

O Brasil aderiu ao Estatuto de Roma, que possui competência para julgar pessoas (e não Estados) que
cometam os seguintes crimes:
⮚ Crime de genocídio;
⮚ Crimes contra a humanidade;
⮚ Crimes de guerra;
⮚ Crime de agressão.

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DELEGADO SÃO PAULO

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Importante salientar que a competência do TPI é subsidiária de forma que somente será chamado a
julgar as infrações penais acima descritas no caso de omissão ou incapacidade por parte do Estado Nacional.
E, ao contrário do que é aplicado na ordem jurídica interna, que possui como regra a prescritibilidade
do crime de genocídio, a prática de crimes contra a humanidade, no contexto do TPI, é considerada
imprescritível, conforme dispõe o art. 29 do Estatuto de Roma.
Sobre o tema, cabe destacar a jurisprudência do STF, segundo a qual a prescritibilidade e
imprescritibilidade de crimes necessita de disciplina por lei interna:

(...) 3. A circunstância de o Estado requerente ter qualificado os delitos imputados

ao extraditando como de lesa-humanidade não afasta a sua prescrição, porquanto
(a) o Brasil não subscreveu a Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de
Guerra e dos Crimes contra a Humanidade, nem aderiu a ela; e (b) apenas lei
interna pode dispor sobre prescritibilidade ou imprescritibilidade da pretensão
estatal de punir (cf. ADPF 153, Relator(a): Min. EROS GRAU, voto do Min. CELSO DE
MELLO, Tribunal Pleno, Dje de 6.8.2010). 4. O indeferimento da extradição com
base nesses fundamentos não ofende o art. 27 da Convenção de Viena sobre o
Direito dos Tratados (Decreto 7.030/2009), uma vez que não se trata, no presente
o para justificar o inadimplemento
caso, de invocação de limitações de direito intern
do tratado de extradição firmado entre o Brasil e a Argentina, mas sim de simples
incidência de limitação veiculada pelo próprio tratado, o qual veda a concessão da
extradição “quando a ação ou a pena já estiver prescrita, segundo as leis do Estado
requerente ou requerido” (art. III, c). 5. Pedido de extradição indeferido. (Ext 1362,
Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI,
Tribunal Pleno, julgado em 09/11/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG
04-09-2017 PUBLIC 05-09-2017) (grifos nossos).

4. BEM JURÍDICO TUTELADO

Por ser considerado um crime contra a humanidade, o bem jurídico tutelado pela Lei que define e
pune o crime de genocídio é de natureza supraindividual, conforme já decidiu o STF:

Inicialmente, asseverou-se que o objeto jurídico tutelado imediatamente pelos

crimes dolosos contra a vida difere-se do bem protegido pelo crime de genocídio,
o qual consiste na existência de um grupo nacional, étnico, racial ou religioso.
Assim, não obstante a lesão à vida, à integridade física, à liberdade de locomoção
etc. serem meios de ataque a esse objeto jurídico, o direito positivo pátrio protege,
de modo direto, bem jurídico supranacional ou coletivo.
RE 351487/RR, rel. Min. Cezar Peluso, 3.8.2006. (RE-351487)
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Não obstante lesão à vida e integridade física, o crime de genocídio não é considerado um crime
contra a vida, não sendo necessariamente da competência do Tribunal do Júri o seu julgamento. Assim
também já decidiu o STF:

Assim, não obstante a lesão à vida, à integridade física, à liberdade de locomoção

etc. serem meios de ataque a esse objeto jurídico, o direito positivo pátrio protege,
de modo direto, bem jurídico supranacional ou coletivo. Logo, no genocídio, não se
está diante de crime contra a vida e, por conseguinte, não é o Tribunal do Júri o
órgão competente para o seu julgamento, mas sim o juízo singular.
RE 351487/RR, rel. Min. Cezar Peluso, 3.8.2006. (RE-351487)

Em suma: Em que pese o crime de genocídio, na prática, ser capaz de atingir diversos bens jurídicos (vida,
integridade física, dentre outros), os Tribunais Superiores já reconheceram que o bem jurídico primário
defendido pelos crimes de genocídio é a existência do grupo racial, étnico ou religioso (bens jurídicos
supraindividuais, coletivos ou transindividuais).

4.1. Genocídio praticado contra indígenas

Uma questão importante e pertinente é a prática de genocídio contra os índios. Veja o que dispõe o
art. 109, XI da CF e a súmula 140 do STJ:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

(...)
XI - a disputa sobre direitos indígenas.

Súmula 140-STJ: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em

que o indígena figure como autor ou vítima.

Como se percebe pela leitura do inciso, em regra, somente será de competência da Justiça Federal
os casos que envolvam disputa sobre direitos indígenas.

Regra: Assim, em regra, a competência para julgar crime no qual o indígena figure como autor ou vítima é da
Justiça Estadual. A Súmula 140-STJ é expressa nesse sentido: “Compete à justiça comum estadual processar
e julgar crime em que o indígena figure como autor ou vítima”.

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Exceções: Excepcionalmente, a competência será da Justiça Federal, nas seguintes hipóteses:

• quando o crime praticado estiver relacionado com questões ligadas à cultura e aos direitos dos
indígenas sobre suas terras (STF. HC 91.121/MS); ou
• no caso de genocídio contra os indígenas, considerando que, neste caso, o delito é praticado com
o objetivo de acabar com a própria existência de uma determinada etnia (STF. RE 263.010/MS).

O conceito de direitos indígenas, previsto no art. 109, XI, da CF/88, para efeito de fixação da
competência da Justiça Federal, é aquele referente às matérias que envolvam a organização social dos índios,
seus costumes, línguas, crenças e tradições, bem como os direitos sobre as terras que tradicionalmente
ocupam, compreendendo, portanto, a hipótese em análise.
Dessa forma, o genocídio, quando praticado contra indígenas atrai a competência de um juiz federal
singular, já que envolve direitos indígenas (art. 109, XI da CF/88).
No entanto, quando praticado mediante a morte dos membros do grupo, o agente deverá responder
pelo genocídio em concurso formal impróprio com os delitos de homicídio, não sendo possível o princípio da
consunção, pois os tipos penais protegem bens jurídicos diversos. Nessa hipótese, os homicídios serão
julgados por um Tribunal do Júri Federal, que exercerá força atrativa em relação ao crime conexo de
genocídio. Assim, o STF:

COMPETÊNCIA - GENOCÍDIO - INDÍGENAS. A competência para julgar a ação penal

em que imputada a figura do genocídio, praticado contra indígenas na disputa de
terras, é da Justiça Federal. Na norma definidora da competência desta para
demanda em que envolvidos direitos indígenas, inclui-se a hipótese concernente
ao direito maior, ou seja, à própria vida.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 179.485-2 AMAZONAS RELATOR: MINISTRO

MARCO AURÉLIO. Compete ao Tribunal do Júri da Justiça Federal julgar os delitos
de genocídio e de homicídio ou homicídios dolosos que constituíram modalidade
de sua execução. (STF, RE 351.487/RR, Plenário, Rel. Min Cezar Peluso,
03/08/2006)

É importante ressaltar que, no caso, é possível suscitar o Incidente de Deslocamento de Competência

(IDC), previsto no art. 5º §3º da CF/88 c/c art. 109, V-A também da CF/88, senão vejamos:

CRFB, Art. 5º, § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos

que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por
três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais.

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DELEGADO SÃO PAULO

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CRFB, Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo;
CRFB, Art. 109, § 5º CF/88: Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o
Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de
obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais
o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em
qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de
competência para a Justiça Federal.

5. EXTRATERRITORIALIDADE

A regra aplicada no Código Penal Brasileiro é a da territorialidade, de forma que a lei brasileira será
aplicada aos crimes cometidos no território nacional. Ocorre que o art. 7º, I, “d” do mesmo diploma legal traz
a hipótese de extraterritorialidade, que é cabível quando a lei brasileira poderá ser aplicada a crimes
praticados em outros países.

CP, Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

I - os crimes
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;

Trata-se de uma hipótese de extraterritorialidade incondicionada, ou seja, aplica-se a lei brasileira

ainda que o agente tenha sido absolvido ou condenado no estrangeiro, conforme preconiza o art. 7º, §2º do
CP.
A doutrina diverge no tocante ao princípio utilizado para justificar a aplicação da lei brasileira como
hipótese de extraterritorialidade incondicionada quando cometido o delito de genocídio. Há quem sustente
a utilização do princípio da Justiça Universal ou Cosmopolita, Nacionalidade Ativa ou da Defesa.

RELEMBRANDO OS PRINCÍPIOS
As hipóteses de extraterritorialidade (incondicionada ou condicionada) que estão no artigo 7º do CP
foram inspiradas em princípios aceitos pela doutrina de forma geral.
O primeiro princípio é o da nacionalidade. Interessa aos países julgar os seus nacionais, quando
cometam crimes no exterior. A nacionalidade ativa evita uma lacuna de punição. Considere-se, por exemplo,
o Brasil, que não extradita nacionais. Imagine-se que um brasileiro vá aos Estados Unidos e mate duas
pessoas, fugindo de volta para o Brasil. Os Estados Unidos, após investigação, requerem a extradição do
agente para ser julgado em seu território. O Brasil não aceita, pois se trata de nacional. Por isso, instaura- se
um processo no Brasil para julgamento de seu nacional, para evitar a impunidade. Por sua vez, a
nacionalidade passiva é objeto de divergência conceitual: consiste na aplicação da lei penal da nacionalidade

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DELEGADO SÃO PAULO

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da vítima (primeira corrente); a aplicação da lei nacional pressupõe que o agente atinja um bem jurídico de
seu próprio estado ou de um concidadão (segunda corrente).
O segundo princípio é o da defesa, real ou da proteção, que considera a nacionalidade do bem
jurídico lesado ou a sua especial importância para o nosso país. Em determinados casos, o sujeito ativo não
é brasileiro, não há sujeito passivo ou também pode não ser brasileiro, todavia, o bem jurídico tutelado é
nacional ou especialmente importante para nós.
O terceiro princípio é o da justiça universal ou da justiça cosmopolita. A ideia original de justiça
universal, absolutamente inaplicável, é de que todos os países deveriam cooperar em conjunto para a
persecução de quaisquer delitos. Por exemplo, se João mata Antônio em Portugal, na Turquia poderia haver
um processo contra João. Isso é obviamente inviável na prática. Contudo, a colaboração entre países existirá
em alguns casos muito especiais, que tenham repercussão na comunidade internacional. Cite-se como
exemplo o apoderamento ilícito de aeronaves ou a destruição de cabos submarinos. Nesses casos não
interessa o sujeito ativo, o sujeito passivo, se o bem jurídico é brasileiro ou é especialmente importante para
o Brasil, desde que o Brasil seja signatário de tratados que objetivem aprimorar a persecução desses delitos,
que tem repercussão internacional.
O último princípio frequentemente apontado pela doutrina é o da representação, do pavilhão, da
bandeira ou da substituição que tem como conteúdo a ideia de substituição. Em alguns casos a jurisdição
principal será do país A. No entanto, considerando que houve alguma repercussão no país B e o país A não
tomou providências, o país B, subsidiariamente, poderá tomá-las. É, portanto, a possibilidade de um país agir
ante a inércia de outro.

Na alínea "d" do Código Penal, que trata especificamente do crime de genocídio, quando o agente
for brasileiro ou domiciliado no Brasil, a posição prevalente enxerga também o princípio da defesa, real
ou da proteção. Muito embora o bem jurídico não seja nacional, há uma especial importância do bem
jurídico, que fez com que o Brasil se comprometesse a reprimir o crime. Entretanto, parte da doutrina
aponta que a fundamentação está no princípio da justiça universal (Diego Luiz Victório Pureza em Leis
Penais Especiais, pg. 198).

6. HEDIONDEZ DO CRIME DE GENOCÍDIO

O direito brasileiro adota o sistema legal para definição dos crimes hediondos (somente serão
hediondos aqueles delitos previstos em rol taxativo na lei). O art. 1º, I, da Lei 8.072/90 – Lei de Crimes
Hediondos – dispõe que será considerado crime hediondo a prática de genocídio em sua modalidade
tentada ou consumada, prevista nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei 2.889/56, ou seja, o delito de genocídio
propriamente dito, a associação para a prática de genocídio e a incitação ao genocídio.
Considerando que a Lei dos Crimes Hediondos faz remissão aos artigos 1°, 2° e 3° da Lei n°
2.889/1956 (Lei de Genocídio), podemos concluir que será considerado hediondo:

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DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Crime de genocídio Abrange as modalidades de genocídio propriamente dito, ocorrendo

propriamente dito
art. 1° da Lei n° 2.889/56
Associação para fins de Ocorre quando mais de três pessoas se associam para a prática de crimes
genocídio
art. 2° da Lei n° 2.889/56
Incitação ao genocídio
art. 30 da Lei n° 2.889/56
quando alguém, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo
nacional, étnico, racial ou religioso, como tal matar membros do grupo;
causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo;
submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de
ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial; adotar medidas
destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; ou, efetuar a
transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo.
de genocídio.
Surge com o comportamento de incitar, direta e publicamente alguém a
cometer qualquer dos crimes de genocídio propriamente dito.

7. PRISÃO TEMPORÁRIA

É importante salientar que foi adotado o critério legal para cabimento da decretação da prisão
temporária, de forma que somente o agente que cometeu algum dos crimes previstos na Lei 7.960/89
poderá ter a reprimenda decretada em seu desfavor.
Por se tratar de um crime hediondo, o prazo da prisão temporária será de 30 dias prorrogáveis
por mais 30, conforme art. 2º, §4º da Lei 7.960/89.

8. DIFERENÇA ENTRE HOMICÍDIO EM ATIVIDADE TÍPICA DE GRUPO DE EXTERMÍNIO E GENOCÍDIO

O homicídio em atividade típica de grupo de extermínio é denominado como homicídio

condicional, pois é necessário o preenchimento de uma condição para sua caracterização: ser praticado
em atividade típica de grupo de extermínio.
“Atividade típica de grupo de extermínio” é um conceito que fica a cargo da doutrina, pois a lei
não definiu a expressão. Entende-se a prática como a reunião de pessoas que, na ausência do Estado,
buscam o extermínio de determinados grupos socialmente desprestigiados, por meio de matanças
generalizadas, práticas de chacinas, etc. É composto por pessoas que se autointitulam justiceiras e que, a
pretexto de proteger a sociedade, exterminam pessoas rotuladas como perigosas.

Quantos participantes são necessários para a formação de um grupo de extermínio? A

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DELEGADO SÃO PAULO

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doutrina DIVERGE sobre o tema. Para o autor Fernando Capez o grupo pode ser formado por
no mínimo duas pessoas. Já Rogério Sanches aduz que se deve usar o mesmo conceito de
grupo trazido pela Lei 12.694/2012, que dispõe o processo e o julgamento colegiado em
primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organização criminosa, ou seja, a reunião
de três ou mais pessoas. Por outro lado, para o doutrinador Alberto Silva Franco, é necessário
que tenham, no mínimo, 04 ou mais agentes.

O crime de homicídio praticado em atividade típica de grupo de extermínio é crime doloso

contra a vida, que tutela bem jurídico individual.
No crime de genocídio, o agente tem a intenção de colocar fim em grupo nacional, étnico, racial
ou religioso, seja por morte, prática de lesão grave à integridade física ou mental, da submissão a
condições e existência capazes de ocasionar-lhes a destruição física ou parcial, da adoção de medidas para
impedir o nascimento de novos integrantes, bem como a transferência forçada de crianças do grupo para
outro.

DICA DD: Vê-se, portanto, que o bem jurídico tutelado por ambos crimes é diferente, de
forma que não se confundem. O dolo do agente também não é o mesmo.

ATENÇÃO! No homicídio mediante a prática de atividade típica de grupo de extermínio, o crime se

consuma, necessariamente, com a prática de “matar alguém”; no genocídio, a conduta “matar alguém” é
apenas uma das formas de sua prática.

9. TERRORISMO E GENOCÍDIO

Segundo o art. 2º da Lei Antiterrorismo, o terrorismo consiste na prática, por um ou mais

indivíduos de determinados atos, por razões de xenofobia, discriminação ou preconceito de raça, cor,
etnia e religião, quando cometidos com a finalidade de provocar terror social ou generalizado, expondo a
perigo a pessoa, patrimônio, paz pública ou incolumidade pública. Vê-se, portanto, que os elementos
subjetivos específicos dos tipos penais são diferentes.

10. LIMPEZA ÉTNICA E GENOCÍDIO

Na limpeza étnica, o agente possui a finalidade de deslocamento da população de um

determinado território para outro, mas sem o intuito de exterminação deste.

11 - GENOCÍDIO NA LEI 2.889/56:

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional,

étnico, racial ou religioso, como tal:
a) matar membros do grupo;
b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo;
c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de
ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial;
d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;
e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo;
Será punido:
Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a;
Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b;
Com as penas do art. 270, no caso da letra c;
Com as penas do art. 125, no caso da letra d;
Com as penas do art. 148, no caso da letra e;

O dolo do agente deve, necessariamente, se perfectibilizar na intenção de destruir, no todo ou em

parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso. Para Ricardo Andreucci, esse grupo pode ser definido como
o conjunto de pessoas dispostas proximamenteormando
ef um todo, que tem características, traços,
interesses e objetivos comuns. Pode ser visto sob a ótica nacional (grupo pertencente a uma determinada
nação), étnica (grupo com uma mesma cultura, língua, origem e história), racial (grupo relativo às
características físicas) ou religiosa (grupo que adota uma mesma crença.
O genocídio pode ser doutrinariamente classificado em 03 espécies, quais sejam:

que é a hipótese em que se busca a eliminação dos membros do grupo (matar,

causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo e
Genocídio Físico submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de
ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial);

que é aquele destinado a impedir novos nascimentos no âmbito do grupo ou

Genocídio Biológico fomentar a separação de seus membros;

que é aquele compreendido como os atentados contra o direito ao uso da

Genocídio cultural própria língua, destruição de monumentos e instituições de arte, história
ou ciência. Tal hipótese, contudo, não veio prevista na Lei pátria.

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Trata-se de crime que somente pode ser cometido na modalidade dolosa, tendo em vista a
excepcionalidade do crime culposo, que não foi contemplado na lei de Genocídio. Ainda, a lei exige o
elemento subjetivo específico, ou especial fim de agir, qual seja, a intenção de destruir, no todo ou em parte,
grupo nacional, étnico, racial ou religioso.
A ação penal em todas as hipóteses é pública incondicionada, de titularidade do Membro do
Ministério Público.

11.1 Condutas tipificadas na Lei 2.889/56:

11.1.1 “Matar membros do grupo”

A alínea “a” do art. 1º da Lei de Genocídio prevê a prática desse delito por intermédio da prática do
homicídio, ou seja, matar alguém. Como ensinam Nestor Távora e Rosmar Rodrigues, é necessário que o
agente tenha consciência de que as vítimas integrem o grupo nacional, étnico, racial ou religioso e tenha o
dolo de destruí-lo total ou parcialmente.
O tipo penal não prevê um número mínimo de vítimas, de forma que, constatado o dolo do agente,
mesmo que haja a morte de somente um ou alguns membros, é possível a tipificação como crime de
genocídio.

11.1.1.2 – Sujeitos do crime:

Trata-se de crime comum podendo ser praticado por qualquer pessoa. No caso do sujeito passivo,
trata-se de crime de subjetividade passiva própria, já que se exige característica especial da vítima, qual seja,
pertencer ou ser membro de grupo nacional, étnico, racial ou religioso.

11.1.1.3 – Consumação e tentativa:

Trata-se de crime material, ou seja, é necessário o resultado naturalístico morte (ou a tentativa),
consistente na morte de algum membro do grupo. Por admitir tentativa, trata-se de crime plurissubsistente.

11.1.1.4 – Pena
Conforme dito anteriormente, trata-se de norma penal em branco ao inverso, de forma que o
preceito secundário se encontra no art. 121, §2º, do CP, sendo, portanto, de reclusão de 12 a 30 anos.

11.1.1.5 – Concurso formal impróprio entre o homicídio e o genocídio

Nesse caso, diante da prática do genocídio mediante a morte de membros do grupo, o agente
responderá em concurso formal impróprio com os delitos de homicídio (em continuidade delitiva), não
sendo possível aplicar o princípio da consunção, já que os bens jurídicos tutelados pelas normas são diversos.
Veja a jurisprudência sobre o tema:

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

(...) Em seguida, entendeu-se que a questão recursal não se esgotaria no

reconhecimento da prática do genocídio, devendo ser analisada a relação entre
este e cada um dos 12 homicídios praticados. Nesse sentido, salientou-se que o
genocídio corporifica crime autônomo contra bem jurídico coletivo, diverso dos
ataques individuais que compõem as modalidades de sua execução. Caso contrário,
ao crime mais grave, aplicar-se-ia pena mais branda, como ocorrera no caso. No
ponto, afastou-se a possibilidade de aparente conflito de normas. Considerou-se
que os critérios da especialidade (o tipo penal do genocídio não corresponderia à
soma de um crime de homicídio mais um elemento especial); da subsidiariedade
(não haveria identidade de bem jurídico entre os crimes de genocídio e de
homicídio) e da consunção (o desvalor do homicídio não estaria absorvido pelo
desvalor da conduta do crime de genocídio) não solucionariam a questão, existindo,
pois, entre os diversos crimes de homicídio continuidade delitiva, já que presentes
os requisitos da identidade de crimes, bem como de condições de tempo, lugar e
maneira de execução, cuja pena deve atender ao disposto no art. 71, parágrafo
único, do CP. Ademais, asseverou-se que entre este crime continuado e o de
genocídio há concurso formal (CP, art. 70, parágrafo único), uma vez que no
contexto dessa relação, cada homicídio e o genocídio resultam de desígnios
autônomos. Por conseguinte, ocorrendo concurso entre os crimes dolosos contra a
vida (homicídios) e o crime de genocídio, a competência para julgá-los todos será,
por conexão, do Tribunal do Júri (CF, art. 5º, XXXVIII e CP, art. 78, I). Entretanto,
tendo em conta que, na espécie, os recorrentes não foram condenados pelos
delitos de homicídio, mas apenas pelo genocídio, e que o recurso é exclusivo da
defesa, reconheceu-se incidente o princípio que veda a reformatio in pejus. Os
Ministros Carlos Britto, Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence ressalvaram seu
entendimento no tocante à adoção da tese de autonomia entre os crimes genocídio
e homicídio quando este for meio de execução daquele. RE 351487/RR, rel. Min.
Cezar Peluso, 3.8.2006. (RE-351487)

11.1.2 – Causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo:

Para a correta interpretação do dispositivo, é importante a leitura do art. 129, §§1º e 2º, do CP, que
descreve quais as hipóteses de lesões corporais graves e gravíssimas, pois embora a alínea “b” fale somente
em lesão grave também engloba a lesão de natureza gravíssima:

Lesão corporal
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Lesão corporal de natureza grave
§ 1º Se resulta:
63
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

I - Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias;

II - perigo de vida;
III - debilidade permanente de membro, sentido ou função;
IV - aceleração de parto:
Pena - reclusão, de um a cinco anos.
§ 2° Se resulta:
I - Incapacidade permanente para o trabalho;
II - enfermidade incurável;
III - perda ou inutilização do membro, sentido ou função;
IV - deformidade permanente;
V - aborto:
Pena - reclusão, de dois a oito anos.

A conduta do agente, portanto, se amoldará ao tipo penal caso ele pratique lesão corporal grave ou
gravíssima com o dolo de eliminação de grupo nacional, étnico, racial ou religioso.
Há divergência doutrinária no tocante à lesão corporal seguida de morte com a intenção de
destruição desses grupos será considerada genocídio. Parte dela entende que tal hipótese não poderá
expressamente essa hipótese, o que seria
configurar o delito de genocídio, pois a Lei de Genocídio não traz
uma violação ao princípio da legalidade. No entanto, também há quem sustente o contrário, alegando que a
lesão seguida de morte, numa visão ampla, é uma das hipóteses de matar membros do grupo, prevista na
alínea “a”.

11.1.2.1 – Sujeitos do crime:

Trata-se de crime comum podendo ser praticado por qualquer pessoa. No caso do sujeito passivo,
trata-se de crime de subjetividade passiva própria, já que se exige característica especial da vítima, qual seja,
pertencer ou ser membro de grupo nacional, étnico, racial ou religioso.

11.1.2.2 – Consumação e tentativa:

Trata-se de crime material, ou seja, é necessário o resultado naturalístico lesão de natureza grave ou
gravíssima (conforme hipóteses previstas no Código Penal) de algum membro do grupo. Por admitir
tentativa, trata-se de crime plurissubsistente.

11.1.2.3 – Pena
Conforme dito anteriormente, trata-se de norma penal em branco ao inverso, de forma que o
preceito secundário se encontra no art. 129, §1º, CP (01 a 05 anos) e 2º (02 a 08 anos).

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RETA FINAL

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SEMANA 11/12

11.1.3 – Submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a

destruição física total ou parcial

Nesse caso, a conduta do agente se perfectibiliza ao tipo penal caso ele submeta, intencionalmente
o grupo, a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial. Essa conduta
pode ser praticada por intermédio de internação em campos de concentração, redução à condição análoga
à escravidão, cessação no fornecimento de medicamentos e remédios, dentre outras.
Segundo Nucci, neste caso, prevê-se, na essência, um crime de perigo concreto, idôneo a gerar o
dano, que é a destruição dos integrantes do grupo em virtude da nacionalidade, etnia, raça ou religião. É
razoável considerar atitude genocida a inserção de pessoas em condições sub-humanas de subsistência, com
o intuito de atingir, em breve tempo, o dano, isto é, a eliminação do grupo.

11.1.3.1 – Sujeitos do crime:

Trata-se de crime comum podendo ser praticado por qualquer pessoa. No caso do sujeito passivo,
trata-se de crime de subjetividade passiva própria, já que se exige característica especial da vítima, qual seja,
pertencer ou ser membro de grupo nacional, étnico, racial ou religioso.

11.1.3.2 – Consumação e tentativa:

Trata-se de crime permanente, cuja consumação se protrai no tempo. Não se admite a tentativa.

11.1.3.3 – Pena:
Conforme dito anteriormente, trata-se de norma penal em branco ao inverso, de forma que o
preceito secundário se encontra no art. 270 do CP, sendo, portanto, de reclusão de 10 a 15 anos.

11.1.4 – Adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo

Trata-se de uma conduta praticada pelo agente que se dê de modo que evite o nascimento de novos
integrantes no grupo nacional, étnico, racial ou religioso. Sua execução pode se dar das mais variadas formas,
a exemplo do aborto, ministração de métodos contraceptivos, esterilização compulsória, dentre outros.
Ressalte-se que tais medidas podem ser preventivas ou destrutivas.

11.1.4.1 – Sujeitos do crime:

Trata-se de crime comum podendo ser praticado por qualquer pessoa. No caso do sujeito passivo,
trata-se de crime de subjetividade passiva própria, já que se exige característica especial da vítima, qual seja,
pertencer ou ser membro de grupo nacional, étnico, racial ou religioso.

11.1.4.2 – Consumação e tentativa:

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RETA FINAL

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SEMANA 11/12

Trata-se de crime formal, ou seja, não é necessário o resultado naturalístico, bastando que o agente
adote medidas destinadas a impedir o nascimento em seio do grupo, ainda que não impeça efetivamente. É
permitida a tentativa, pois trata-se de um crime plurissubsistente.

11.1.4.3 – Pena:
Conforme dito anteriormente, trata-se de norma penal em branco ao inverso, de forma que o
preceito secundário se encontra no art. 125 do CP, sendo, portanto, de reclusão de 03 a 10 anos.

11.1.5 – Efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo

Trata-se da conduta de deslocar uma criança de um grupo nacional, étnico, racial ou religioso para
outro, com a finalidade de destruir total ou parcialmente a composição deste. Caso ocorra a transferência de
adolescentes ou adultos, não haverá prática dessa infração penal (não impedindo que o genocídio seja
tipificado com base em uma das outras alíneas).

11.1.5.1 – Sujeitos do crime:

Trata-se de crime comum podendo ser praticado por qualquer pessoa. No caso do sujeito passivo,
trata-se de crime de subjetividade passiva própria, já que se exige característica especial da vítima, qual seja,
ser criança (até 12 anos incompletos) e pertencer ou ser membro de grupo nacional, étnico, racial ou
religioso.

11.1.5.2 – Consumação e tentativa:

Trata-se de crime formal, ou seja, não é necessária a efetiva privação da liberdade ou a destruição
total ou parcial do grupo. Admite-se a tentativa, por se tratar de crime plurissubsistente.

11.1.5.3 – Pena e medidas despenalizadoras:

Conforme dito anteriormente, trata-se de norma penal em branco ao inverso, de forma que o
preceito secundário se encontra no art. 148 do CP, sendo, portanto, de reclusão de 01 a 03 anos.
Por se tratar de crime que possui pena mínima de um ano, autoriza-se a proposta de suspensão
condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei 9099/95.

12. ASSOCIAÇÃO PARA A PRÁTICA DE GENOCÍDIO

Prevista no art. 2º da Lei de genocídio, trata-se de um crime especial ao previsto no art. 288 do CP
(associação criminosa). Vejamos:

Art. 2º Associarem-se mais de 3 (três) pessoas para prática dos crimes mencionados
no artigo anterior:
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RETA FINAL

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SEMANA 11/12

Pena: Metade da cominada aos crimes ali previstos.

Trata-se de um delito de concurso necessário em que mais de 03 pessoas se unem com a finalidade
em comum de praticar quaisquer das modalidades de genocídio trazidas pela lei.
É necessária a estabilidade e a permanência do vínculo associativo, de forma que se esses elementos
estiverem ausentes, será hipóteses de concurso de pessoas e não de crime autônomo.

12.1 – Sujeitos do crime e bem jurídico tutelado:

Trata-se de crime comum podendo ser praticado por qualquer pessoa. No caso do sujeito passivo,
trata-se de crime contra a humanidade. O bem jurídico tutelado é a paz pública.

12.2 – Consumação e tentativa:

Trata-se de crime permanente, cuja consumação se protrai no tempo, não admitindo assim, a
tentativa.

12.3 – Pena:
Como se trata de lei penal em branco às avessas, conforme já dito anteriormente, a pena para os
agentes que praticam tal delito será a metade da cominada aos crimes ali previstos. Ou seja, irá depender da
modalidade utilizada pelo agente para a prática do genocídio.

13. INCITAÇÃO AO GENOCÍDIO

Art. 3º Incitar, direta e publicamente alguém a cometer qualquer dos crimes de que
trata o art. 1º:
Pena: Metade das penas ali cominadas.
§ 1º A pena pelo crime de incitação será a mesma de crime incitado, se este se
consumar.
§ 2º A pena será aumentada de 1/3 (um terço), quando a incitação for cometida
pela imprensa.

O delito em comento trata de tipificar a prática de estimular, incentivar, encorajar alguém a agir de
forma pública, destinada a prática de qualquer dos crimes previstos no art. 1º.
Ainda, o art. 3º descreve que a conduta deve ser destinada a incitar “alguém”, ou seja, pessoa certa
e determinada. Caso seja direcionada a pessoas indeterminadas, se amoldará a conduta ao crime previsto
no art. 286 do CP (Incitação ao crime).

13.1 – Sujeitos do crime e bem jurídico tutelado:

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RETA FINAL

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SEMANA 11/12

Trata-se de crime comum podendo ser praticado por qualquer pessoa. No caso do sujeito passivo,
trata-se de crime contra a humanidade. O bem jurídico tutelado é a paz pública.

13.2 – Consumação e tentativa:

Trata-se de crime formal, ou seja, se consuma ainda que não haja a prática de quaisquer dos crimes
previstos no art. 1º. Pode se dar de forma verbal (unissubsistente), não admitindo a tentativa ou escrita
(crime plurissubsistente), admitindo-se a tentativa.

13.3 – Pena:
Como se trata de lei penal em branco às avessas, conforme já dito, a pena para os agentes que
praticam tal delito será a metade da cominada aos crimes ali previstos. Ou seja, irá depender da modalidade
utilizada pelo agente para a prática do genocídio.
Caso o crime incitado se consumar, a pena será a mesma do crime incitado.
Caso ainda seja cometida a incitação por meio da imprensa, haverá uma causa de aumento de 1/3.

14. CAUSA DE AUMENTO GENÉRICA

Art. 4º A pena será agravada de 1/3 (um terço), no caso dos arts. 1º, 2º e 3º, quando
cometido o crime por governante ou funcionário público.

Quaisquer dos delitos previstos na lei de genocídio (art. 1º, 2º ou 3º), caso sejam praticados por
governante ou funcionário público, a pena será aumentada de 1/3.
Embora o dispositivo faça menção à “agravante”, trata-se de causa de aumento, a ser considerada
na terceira fase da dosimetria da pena.

15. PUNIÇÃO DA TENTATIVA

Art. 5º Será punida com 2/3 (dois terços) das respectivas penas a tentativa dos
crimes definidos nesta lei.

ATENÇÃO! A modalidade tentada dos crimes previstos na Lei do Genocídio, possui, disciplina
específica no art. 5° da mencionada lei. Logo, tratando-se de norma especial, não se aplicam
as disposições do Código Penal, segundo a qual a tentativa seria punida com a pena do crime
consumado diminuída de um a dois terços.

16. CRIME POLÍTICO E EXTRADIÇÃO

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RETA FINAL

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SEMANA 11/12

Art. 6º Os crimes de que trata esta lei não serão considerados crimes políticos para
efeitos de extradição.

O art. 5º LII da CF/88 prevê que não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou
de opinião. O art. 6ֻº da Lei de Genocídio orienta que os crimes previstos nela não serão considerados políticos
para fins de extradição. Portanto, será possível a extradição do autor de crime de genocídio, não podendo
se alegar, em seu benefício, que se trata de crime político.

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RETA FINAL

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SEMANA 11/12

META 2

MEDICINA LEGAL: ENERGIAS FÍSICAS NÃO MECÂNICAS

1. PRINCIPAIS AGENTES VULNERANTES

Agentes vulnerantes são todos os INSTRUMENTOS OU MEIOS que atuam no organismo produzindo
lesão. Logo, é tudo aquilo que causa lesão (podendo ser instrumentos ou meios).

● Instrumentos são objetos que transferem energias cinéticas (mecânicas);

● Meios são todas aquelas situações que transferem quaisquer outras formas de energia (meios
físicos, químicos, físico-químicos, etc).

a) Tipos de agentes vulnerantes

FÍSICOS QUÍMICOS BIOLÓGICOS MISTOS

● Mecânicos ● Ácidos ● Vírus ● Fisico-químicos
● Não Mecânicos ● Alcalinos ● Bactérias ● Bioquímicos
Ex.: Temperatura, ● Protozoários ● Biofísicos
pressão, etc. ● Vegetais e Animais ● Biodinâmicos

(1) Agentes Físicos Mecânicos: São aqueles que EXIGEM MOVIMENTO da vítima ou do agente (ou de ambos)
para produzir a lesão. Se os dois estiverem parados, não haverá lesão.

(2) Agentes Físicos Não Mecânicos: São aqueles que NÃO PRECISAM DE MOVIMENTO para causar lesão.

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RETA FINAL

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SEMANA 11/12

O agente vulnerante para agir não precisa de movimento. São eles, agente vulnerante: elétrico; térmico;
sonoro; luminoso; barométrico; radiante (eletricidade, calor, pressão, radiação).

2. ENERGIAS FÍSICAS NÃO MECÂNICAS

1) Temperatura – ação térmica;

2) Eletricidade – ação elétrica;
3) Pressão atmosférica ou hidrostática – baropatias (doenças causadas pela variação da pressão);
4) Radiações Ionizantes – ação radiante;
5) Luz – ação luminosa;
6) Som – ação sonora.

Energias físicas não mecânicas são energias que, para serem transferidas, não dependem do
movimento. Dependem da variação da temperatura (energia térmica), da pressão (energia barométrica), da
variação dos elétrons por um fio condutor (energia elétrica), etc.

2.1 Temperatura – Lesões Por Ação Térmica

A energia térmica é percebida pelos nossos sentidos tanto pelo calor como pelo frio:
● Calor - excesso de energia;
● Frio - falta de energia.
A exposição de um ser vivo a temperaturas extremas acarreta modificações de sua matéria que
variam da congelação à carbonização.
Tanto o calor como o frio podem lesar o organismo, seja atuando de modo difuso ou de forma
concentrada em determinado ponto de sua superfície.

2.1.1 Calor – Aumento Da Temperatura

a) Introdução

O calor é uma transferência de energia. Ou seja: pode existir calor quente e calor frio.
A ação do calor pode se dar por:

● Termoses: atuação do calor de MODO DIFUSO (indireto).

A ação do calor difuso é denominada TERMOSE e esta se apresenta como insolação quando a fonte
térmica é o sol (de forma indireta) ou intermação, causada por outra fonte térmica qualquer.

Da ação do calor de modo difuso, decorrem alguns fenômenos que merecem destaque:
71
RETA FINAL

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SEMANA 11/12

- Câimbra: Contrações musculares que, pode ser resultante da realização de trabalho muscular pesado em
ambientes com temperaturas altas.
- Miliária: Obstrução superficial na epiderme, forma vesículas, sem reação inflamatória (miliária cristalina ou
sudamina) ou na camada intermediária com inflamação em decorrência da irritação (miliária rubra ou
brotoeja).
- Síncope térmica: Ocorre hipotensão arterial em função da vasodilatação superficial.
- Intermação: Exaustão térmica ou prostração térmica. Excesso de calor em locais mal arejados, confinados,
ou pouco abertos e sem ventilação.
- Insolação: Proveniente do sol, temperatura, os raios solares e ausência de renovação de ar e a fadiga.
Atenção: para Hygino Hercules, é a forma mais grave das síndromes causadas pela exposição ao calor de
forma difusa.

● Queimaduras: atuação do calor de MODO DIRETO.

b) Formas de transferência de calor

As perdas de calor (trocas de calor) para o ambiente resultam de mecanismos distintos:

1) Condução (por contato íntimo): Consiste na transferência de calor por contato direto da pele com
outros materiais, sendo o ar o mais comum. A fonte de calor tem que encostar no corpo.
· Ex.: Garfo no fogo vira sólido incandescente e transfere o calor por condução.

2) Irradiação (emissão de calor): Consiste na transferência de calor através de uma onda térmica. A fonte
de calor não toca no corpo (o calor é transmitido por onda).
· Ex.: Pessoa com frio que coloca a mão perto do fogo, se esquenta por irradiação.

3) Convexão (trocas de calor por ondas sucessivas): A sucessão de ondas de ar frio chegam no corpo.
· Ex.: O ventilador renova ondas de ar sucessivas que passam pelo seu corpo. Cada onda de ar
que passa leva calor com ele. O calor (frio) está sendo transferido por convexão.

4) Evaporação (transpiração): A evaporação transfere calor pela mudança do estado de um

material/matéria qualquer.
· Ex.: Quando o suor evapora, ele tira calor do corpo e refresca um pouco. Para o suor
evaporar, ele rouba calor do corpo.

Quando estes mecanismos são ineficazes, o organismo lança mão da sudorese (suor) para aumentar
a evaporação com o fim de dissipar o calor endógeno, e mesmo para resistir aos ganhos de calor provenientes
do meio ambiente.
72
RETA FINAL

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SEMANA 11/12

Em função dessas formas de dissipação do calor, o nosso organismo consegue diminuir a tendência
de elevação da temperatura corporal por vias distintas, mas sincronizadas. São elas:

AJUSTE DA TEMPERATURA CORPORAL

MECANISMOS DE REDUÇÃO: Baseiam-se tanto no MECANISMOS DE AUMENTO: Baseiam-se na
transporte do calor gerado no interior do corpo para execução de algumas manobras do organismo para
a pele e dela para o meio ambiente como na reduzir a perda de calor e aumentar a sua produção
diminuição da sua produção. pelo metabolismo.
As perdas de calor para o ambiente resultam de
mecanismos distintos:
- Irradiação: sendo a temperatura da pele superior a
ao ambiente, ocorre perda de calor por irradiação.
- Condução: resulta da transferência de calor por
contato direto da pele com outros materiais.
- Convexão: ocorre quando um fluido se desloca
sobre a pele.
- Evaporação: o organismo lança mão da sudorese
para aumentar a evaporação com o fim de dissipar o
calor endógeno.
1) Vasodilatação – tem a finalidade de oferecer mais 1) Vasoconstrição – tem a finalidade de reduzir o
sangue aos tecidos da pele, de modo a haver maior fluxo sanguíneo cutâneo de modo a reter o calor
irradiação do calor para o meio ambiente. interior.
2) Sudorese – sob temperaturas superiores a 20°C, a 2) Ereção dos pelos – conservam uma camada de ar
evaporação do suor é a forma maior de dissipação do não-renovado e aquecido em contato com a pele.
calor, uma vez que água consome muita caloria para 3) Tremores – visam a aumentar a produção do calor.
se evaporar. Aumenta quando a temperatura 4) Aumento do metabolismo – visa aumentar a
corporal ultrapassa 37°C como consequência de produção basal de calor.
atividade muscular mais intensa ou de sobrecarga
externa.
3) Inibição da produção de calor – a velocidade das
reações químicas metabólicas pode diminuir por
influências hormonais.

2.1.2 Termonoses X Queimaduras

O calor pode atuar de forma difusa (termonoses) ou direta (queimaduras).

A TERMONOSE é ação térmica difusa. NÃO há contato direto entre a fonte de calor e o organismo:
● A fonte de calor não entra em contato com o corpo;
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

● A ação é sistêmica;
● Quadro de doença mais demorado.

Por sua vez, a QUEIMADURA é a ação térmica localizada. Há contato direto entre a fonte térmica e
o organismo.
● A fonte de calor entra em contato com o corpo;
● Ação localizada;
● Efeito imediato;

Questão clássica de prova: Diferenciar TERMONOSE e QUEIMADURA

TERMONOSE QUEIMADURA
Sinais e sintomas decorrentes da ação térmica Sinais e sintomas decorrentes da ação térmica
difusa. localizada: contato direto.
Atinge o corpo por irradiação Atinge o corpo por condução

a) Termonoses: São doenças derivadas do calor. Esse calor pode ser calor quente ou calor frio.

● Sinais e sintomas decorrentes da ação térmica difusa.

● Atinge o corpo por irradiação, pois a fonte de calor não encosta no corpo da vítima.
● Termonose é gênero que admite 2 espécies:
a) Intermação;
b) Insolação.

1) Insolação: haverá insolação sempre que a fonte de calor causadora da termonose for a exposição
exagerada ao SOL.

Não exige a ação direta dos raios solares, pois pode desencadear-se em indivíduos abrigados do sol,
sujeitos, todavia, ao calor intenso dos dias de verão. Quase sempre tem origem acidental.

● Hygino entende que a insolação ocorre sempre que a termonose tiver como origem um mau
funcionamento do hipotálamo.
● Não é necessariamente ligado ao Sol. É ligado ao defeito em um órgão centrotermo regulador. O
hipotálamo (localizado no cérebro) é um órgão que controla a temperatura do corpo. Quando o
hipotálamo não funciona direito, há uma desregulagem na temperatura do corpo. Esse distúrbio térmico
no hipotálamo é chamado de Insolação.
● Quadro clínico:
- Câimbra térmica: Sudorese abundante causa perda de líquidos e sais minerais (Na+ e K+). A falta de
sais minerais altera a fisiologia muscular e surgem câimbras nos músculos mais solicitados.
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

- Espasmo muscular: Não resulta de uma única contratura muscular. O músculo contrai e relaxa em
uma velocidade extremamente rápida, deixando a impressão que se trata de uma única contratura.
O alongamento da musculatura afetada pode solucionar momentaneamente o problema.
- Síncope Térmica: Perda de consciência, náuseas, vômitos.
- Exaustão pelo calor ou intermação. Intensa prostração, vertigens, vômitos.
- Palidez;
- Angústia precordial;
- Forte dor na cabeça;
- Transpiração;
- Coma;
- Rigidez da Nuca (Sinal de Kernig);
- Trismo (impossibilidade da abertura da boca);
- Convulsões, precedendo a morte.

2) Intermação: exposição constante ao CALOR (≠ Sol). Ou seja, quando a fonte de calor for qualquer outra
que não seja o Sol. Quando a fonte de calor não for o Sol.

· Ex.: bombeiro trabalhando em um incêndio. O fogo não atinge o bombeiro, mas o calor pode atingir.
· Lembre-se que a pessoa pode morrer também por asfixia, não só por intermação.

● Na intermação a sintomatologia surge paulatinamente, justamente porque é uma ação sistêmica:

- Mal-estar, angústia, nervosismo, taquicardia;
- Cefaleia;
- Náuseas;
- Pulso filiforme;
- Sudorese;
- Sede intensa;
- Midríase;
- Hipertermia (às vezes, hipotermia).
● Complicações da intermação:
- Desidratação;
- Hemoconcentração;
- Rabdomiólise (necrose de tecido muscular voluntário com liberação de mioglobina aos rins;
- Insuficiência renal aguda;
- Hipertensão arterial.

INSOLAÇÃO INTERMAÇÃO

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 RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

O Próprio nome sugere que é a lesão causada pela energia Se a fonte térmica não for o sol. Se for uma outra fonte
térmica, quando a fonte térmica é o sol. térmica qualquer e produzir lesões, essas lesões
recebem o nome genérico de intermação.

AÇÃO DO CALOR DIFUSO (TERMONOSE)

As chamadas “doenças pelo calor” constituem um largo espectro de síndromes, sem que haja limite preciso
entre uma e outra.
EDEMA Decorre da permanência de um indivíduo não-aclimatizado por tempo demorado em
posição ortostática sem adequada movimentação. Há vasodilatação intensa na pele, assim
como retenção de sódio e água.
Muito mais comum em crianças pequenas, resulta da obstrução, por formação de um
MILIÁRIA tampão de ceratina, do fluxo do suor ao longo dos dutos excretores das glândulas
sudoríparas. O suor retido rompe os limites dutais e infiltra-se nos tecidos vizinhos. Como é
irritante, pode causar uma reação inflamatória de intensidade variada.
Pessoas não-aclimatizadas podem sentir tonteiras, zumbido auditivo, visão escura e
SÍNCOPE desmaio quando são obrigadas a permanecer de pé por tempo prolongado. Há queda brusca
da pressão arterial, com diminuição do retorno venoso e do débito cardíaco e consequente
redução da circulação cerebral.
Contrações espasmódicas e muito dolorosas da musculatura esquelética que ocorrem ao
CÂIMBRAS final ou logo após o término de esforços musculares intensos. Se deve a uma hiponatremia
causada pela ingestão apenas de água para repor as perdas hídricas pelo suor.
Representa uma fase inicial da descompensação dos ajustes do organismo ao calor
EXAUSTÃO ambiente e a insolação é a fase final do descontrole térmico.
TÉRMICA A descompensação resulta da impossibilidade de aumentar o débito cardíaco no volume
(prostração necessário à manutenção da pressão arterial diante da redução da resistência periférica
térmica ou promovida pela vasodilatação intensa comandada pelos centros hipotalâmicos.
intermação) Há discordância no diagnóstico diferencial entre a exaustão e a insolação, mas a maioria dos
autores considera que para que se fale em insolação a TC tem que ultrapassar 40ºC ou 41°C.
É a forma mais grave das síndromes causadas pela exposição ao calor ambiente.
No caso de ser o calor diretamente responsável pela morte, que pode ser atestada quando
a TC no momento do quadro final for de 40,6ºC e se puder afastar outras causas de
hipertermia, o diagnóstico deve ser o de insolação.
INSOLAÇÃO A vasodilatação superficial e a sudorese tendem a diminuir o retorno de sangue ao coração,
de modo que o aumento de débito cardíaco. Inicia-se um círculo vicioso em que o retorno
venoso diminui, cai o débito, reduz-se o fluxo sanguíneo periférico e, assim,
a eliminação de
calor.
- Há duas formas clínicas de insolação:

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

a) A forma clássica, própria dos debilitados, costuma ocorrer durante ondas de calor, é de
instalação lenta, com comprometimento mental e neurológico progressivo. A sudorese
cessa e o paciente apresenta pele quente, seca e, por vezes, avermelhada.
b) A forma relacionada aos esforços físicos, que pode ocorrer em ambiente de temperatura
não muito elevada, é de instalação rápida, por vezes fulminante. O paciente apresenta
sudorese, mas insuficiente para dissipar o calor produzido.
A elevação da TC na insolação depende de desequilíbrio entre o aporte e a eliminação do
calor, sem alteração do ponto de ajuste.

b) Queimaduras – Calor Direto

As situações capazes de provocar lesão da pele pela ação térmica local ocorrem de várias maneiras:

1) Ação das chamas (incêndio ou acidente doméstico/industrial com fogo);

2) Jatos de vapor;
3) Líquidos quentes (escaldadura);
4) Sólidos aquecidos;
5) Explosões.

Importante! A literatura médico-legal aponta como principais causas de morte nos queimados as seguintes:
nas primeiras horas é a excessiva perda hidroeletrolítica, como possível choque hipovolêmico ou
neurogênico; a seguir, insuficiência respiratória (provocada por gases tóxicos). Após os primeiros dias, o
problema é a insuficiência renal ou o “pulmão de choque”; após isso é a infecção, principalmente a
generalizada.

São as QUEIMADURAS, de maior ou menor extensão, mais ou menos profundas, infectadas ou não,
advindas das ações das chamas, gases, líquidos e metais aquecidos.
Existem 3 classificações frequentemente utilizadas de queimaduras:
- Hoffman ou Lussena
- Krisek
- Pulaski

a) Classificação de Hoffman ou Lussena

Trata-se de uma classificação quanto à profundidade.
Abrange 4 graus:
- 1° grau – eritema
- 2° grau – flictena
- 3° grau – escarificação da derme

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

- 4° grau – carbonização

CLASSIFICAÇÃO DE HOFFMANN
Eritema simples, vermelhidão, rubefação
● A vermelhidão é chamada de SINAL DE CHRISTINSON;
● Pele descasca em 3 a 4 dias;
1º GRAU ● Pele fica avermelhada em razão da vasodilatação;
● Não deixa vestígios;
● Se o calor continua sendo transferido pelo corpo, avança para a queimadura de 2º
grau.
Vesicação, flictenas, bolhas (SINAL DE CHAMBERT).
● Não deixa vestígios
● Bolha sem líquido → queimadura feita em cadáver.
● Bolha com líquido → significa reação vital. Ou seja: se a bolha tiver líquido, essa
bolha foi feita em vivo.
⋄ → a reação de chambert
Se houver proteína nesse líquido (ex.: albumina)
deu positivo!!
⋄ Se não houver proteína nesse líquido ou encontrar uma quantidade
muito pequena → a reação de chambert deu negativo!
2º GRAU
● A flictena é uma lesão na epiderme, que ainda não atingiu a derme. Se
continuar a exposição à queimadura, já teremos uma queimadura e 3º grau.

Escaras, escarificação (formar escaras), há necrose (morte de um grupo de células) de

todo o tecido dermo-epidérmico. Vai até o plano muscular, gerando placa de necrose
dura e de cor preta ou vinhosa, que ao ser tirada deixa uma úlcera (ferida aberta).
Para cicatrizar normalmente precisa de enxerto.

● Resulta em retração da pele, chamada sinéquia.

78
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

● A pele não regenera, ela cicatriza;

● Art. 129, §2°, IV – deformidade permanente (lesão corporal gravíssima);
3º GRAU ● Obs.: Grande risco das queimaduras de 2º e 3º grau são as infecções, pois a
principal barreira contra as infecções está violada, permitindo a entrada de
agentes infecciosos externos que podem contaminar o organismo. Se não morrer
pelo calor, pode morrer por sepsemia.

Carbonização. Quando a queimadura atinge também os ossos.

As lesões provocadas são mais destrutivas que as queimaduras de terceiro grau.
Se o indivíduo for carbonizado, a retração dos músculos leva à POSIÇÃO DE BOXER OU
ESGREMISTA - SINAL DE DEVERGIE - Sinal de saltimbanco - post mortem. Retração
dos tecidos devido à carbonização.

● Esse fenômeno é um fenômeno pós mortem;

● A carbonização age como isolante térmico e elétrico. Ou seja, age como

4º GRAU uma barreira protetora contra o calor e contra a eletricidade). Assim, por
fora, está carbonizado, mas, por dentro, está intacto. Isso porque a
carbonização age como uma barreira, impedindo o calor de entrar nos
órgãos. Os órgãos internos estão protegidos pela carbonização.

● Identificação médico-legal de carbonizados:

1° - papiloscopia, se possível
2° - arcada dentária
3° - cirurgias anteriores
4° - próteses e órteses no corpo
5° - sinais anatômicos particulares
6° - objeto de uso pessoal
7° - grupos sanguíneos
8° - outros

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Caiu na Prova Delegado PC-AL (2023): Em relação a lesões por ação térmica e por ação elétrica, julgue os
itens a seguir. De acordo com a classificação de Lussena-Hoffman, a presença de flictena e bolhas na pele
(sinal de Chambert) caracteriza queimadura de segundo grau. (item correto).

Atenção! O Sinal do Montalti intra vitam é representado pela fuligem presente na mucosa da árvore
respiratória. É importante ressaltar que pode até haver carbonização do cadáver posteriormente, mesmo
que se encontre o Sinal de Montalti. Mas quando a carbonização se dá, a vítima já estava morta.

DICA DE PROVA: Queimadura de 2º grau causa MAIS DOR que a queimadura de 3º grau.

Carbonização Como Isolante Térmico – Parte Interior Preservada

b) Classificação de Lussena x Classificação de Krisek

Atenção! NÃO vincular a classificação de Krisek com a de Hoffman.

Ex.: a queimadura superficial não corresponde à queimadura de 1º grau (eritema) e a queimadura parcial
superficial não corresponde à de 2º grau.
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RETA FINAL

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SEMANA 11/12

NÃO existe essa correlação porque, para Krisek, NÃO há carbonização.

Mas existe uma certa similaridade. Vejamos:

● Eritema de Hoffman - equivale à queimadura superficial.
● Flictena de Hoffman - equivale à parcial superficial e à parcial profunda. O que varia entre as duas
é a profundidade da queimadura nas camadas da epiderme.
● Escarificação da derme - equivale à queimadura total de Krisek.

Obs.: Krisek só vai até o 3º grau, pois não há carbonização.

HOFFMAN/LUSSENA KRISEK
Classificação de acordo com a profundidade: 1º ao Divide as queimaduras em superficiais, parciais e totais. As
4º grau parciais se subdividem em parcial superficial e parcial
profunda.

● 1º grau - Eritema ● Queimadura superficial

● 2º grau - Flictena ● Queimadura parcial superficial e parcial profunda
● 3º grau - Escarificação da derme ● Queimadura total
● 4º grau - Carbonização

Obs:. Úlcera de Curling - É uma úlcera duodenal que pode surgir como consequência de uma queimadura
extensa. Ex.: fogo; líquido fervente, vapores superaquecidos, cáusticos, objetos incandescentes, substâncias
químicas classificadas como básicas ou alcalinas, como a soda cáustica.

c) Regra de Pulaski (Regra dos 9): extensão ou superfície corporal queimada (em %)

● Adulto:
- Membros inferiores: 18%
- Costas: 18%
- Frente do corpo: 18%
- Membros superiores: 9% (cada)
- Cabeça: 9%
- Região genital (perímetro): 1%

● Criança:
- Cabeça: 18%
- Frente do corpo: 18%

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RETA FINAL

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SEMANA 11/12

- Costas: 18%
- Membros inferiores: 14% (cada)
- Membros superiores: 9% (cada)

d) Queimaduras no vivo X no morto

Quando há incêndio, há fuligem que desprende. Se a pessoa está viva, ela respira e a fuligem entra
na via respiratória. Se a pessoa está morta, o pulmão estará livre, fora de fuligem. Ou seja: a pessoa viva no
incêndio vai inalar essa fuligem e essa fuligem vai se impregnar nas vias respiratórias (traqueia, brônquios,
etc).
Em um incêndio, para saber se o indivíduo foi carbonizado morto ou vivo, verifica-se a árvore
respiratória. No caso do vivo, será observado o SINAL DE MONTALTI, que consiste na fuligem e fumaça nas
vias respiratórias.
Logo, a presença de fuligem e fumaça nas vias respiratórias (sinal de Montalti), permite aferir que
morreu no incêndio.

FOGO LÍQUIDO FERVENTE SÓLIDO VAPOR

INCANDESCENTE SUPERAQUECIDO
O fogo pode gerar Só queima em 1º, 2º e 3º Todos os graus. Só produzem queimaduras

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RETA FINAL

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SEMANA 11/12

lesões/queimaduras de grau (não carboniza). Ex.: Marca o gado com o de 1º, 2º e 3º grau (não
todos os graus. instrumento com as iniciais. carboniza).

Lesões causadas pelo Mais geral do que local Predominantemente Lesões mais gerais do que
fogo são mais gerais do (escorre pelo corpo). localizadas, pois queimam local.
que locais. onde tocar.

Pode carbonizar (não é Não carboniza. Pode carbonizar (não é rara a Não carboniza.
rara a carbonização). carbonização).

Pelos crestados. Não cresta os pelos. Pelos crestados. Não cresta os pelos.

Lesões por fogo podem Lesões em graus Reproduzem a forma do Mais acidental do que
ser chamadas de lesões decrescentes de gravidade sólido, sendo geralmente criminosa.
em mapa geográfico ou à medida que o líquido criminosas e consistentes em Ex.: acidente com panela de
mapa mundi (áreas escorre. lesões patognomônicas. pressão, autoclave e saunas
integradas em meio a É ponto de fogo, então
outras gravemente queima igual fogo, a
queimadas). diferença é o formato, pois
tem forma definida!

d) Diagnóstico do agente térmico e características das lesões causadas por agentes vulnerantes

De acordo com a forma e a distribuição das lesões, é possível saber o estado físico do agente e, em
alguns casos, identificá-los.
Os diversos agentes causadores de queimaduras apresentam lesões com características diferentes.
Vejamos os agentes vulnerantes térmicos:

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RETA FINAL

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Imagem extraída do livro do Hygino

2.1.3 Frio – Diminuição da Temperatura

Assim como o calor, pode atuar de forma DIFUSA ou de forma DIRETA. A lesão produzida por frio
normalmente chama-se geladuras.

1) Ação Difusa (temperatura do corpo cai abaixo de 35 graus) - Hipotermia

a) Conceito: Diz-se que há hipotermia quando a temperatura corporal cai abaixo dos 35ºC. Essa medida
de temperatura deve ser feita no reto ou, melhor ainda, no esôfago.

b) Sintomas e diagnóstico

O frio sistêmico (que não atua diretamente) faz diminuir as funções circulatórias e cerebrais. A ação do
frio leva a:
- Alterações do sistema nervoso;
- Arritmia e parada cardíaca;
- Diminuição da função cerebral, sonolência;
- Convulsões;
- Delírios;
- Perturbações dos movimentos;
- Anestesias;
- Congestão polivisceral (congestão) ou isquemia das vísceras;
- Podendo advir a morte.

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RETA FINAL

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2) Ação Direta/Local (Geladuras)

a) Conceito: O frio também pode atuar diretamente sobre o corpo. Podem ocorrer GELADURAS.

Se o frio for extremo, muitos vasos se fecharão. Na proporção que o hipotálamo fecha esses vasos para
defender o interior do corpo, o sangue para de circular nas extremidades. Ex.: para de circular o sangue nos
pés, nas mãos, no nariz, na orelha.
Assim, em razão da demora na chegada do sangue nas extremidades, começaremos a ter lesões
causadas pela falta de oxigênio nos tecidos (geladuras). Lesões causadas pelo frio.

b) Espécies de geladura: As geladuras comportam-se em 3 graus - eritema, flictenas e necrose ou gangrena.

O tipo de lesão produzida nesses exemplos depende da intensidade do agente e do tempo de

exposição.

1) Geladura de 1° grau – eritema;

2) Geladura de 2° grau – flictena;
3) Geladura de 3° grau – necrose.

CLASSIFICAÇÃO DAS GELADURAS

● Eritema (palidez ou rubefação):
- Inicialmente o frio provoca vasoconstrição acentuada nos capilares e palidez cutânea.
- Num segundo tempo, rubefação vermelho-escura entremeada de áreas lívidas na pele
1º GRAU tensa e luzidia (com aspecto de pele arrepiada).

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 RETA FINAL

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● Flictenas, bolhas: aqui já há destruição da epiderme, pegando parte da derme

- Bolhas médias ou grandes com conteúdo límpido cristalino

2.º GRAU ● SINAL DE CHAMBERT POSITIVO: presença de proteínas nas bolhas mostrando que a
pessoa estava viva.
● Necrose ou gangrena: úmida ou seca, posterior à mortificação dos tecidos, por
coagulação do sangue dentro dos capilares. Com a vasoconstricção, não passa sangue para
3.º GRAU os tecidos, ocasionando úlceras (feridas). Antes de morrer, a região fica
azulada/arroxeada/ preta e começa a cair (decompõe).

Obs.: Para Genival França há um 4º grau (que seria representado pela gangrena e/ou desarticulação de
segmento). De qualquer forma, no caso da classificação em graus para as geladuras, não há 5º grau.

Alguns sinais particulares pela morte decorrente da ação do frio, conforme Genival França:
● Úlcera de Wischnewski: infiltrações hemorrágicas na mucosa gástrica;
● Rigidez cadavérica precoce, intensa e extremamente demorada;
● Sangue de tonalidade menos escura e pouca coagulabilidade;
● Espuma sanguinolenta nas vias respiratórias.

Vamos analisar algumas diferenças entre o frio e o calor:

FRIO CALOR
Vasoconstrição periférica Vasodilatação periférica
Eriçamento dos pelos Abaixamento dos pelos
Inibição da sudorese (para o suor) Liberação do suor
Aumento do metabolismo (inicialmente) Redução do metabolismo (inicialmente)
Tremores X
Aumento do apetite Redução do apetite
Cuidado com a vasoconstrição periférica, porque, Cuidado com a perda de água e de sais minerais,
faltando sangue nas extremidades, há probabilidade da porque, na hora que faltar liquido no corpo, o cérebro
necrose. é um dos primeiros a ser afetado.

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RETA FINAL

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SEMANA 11/12

Sinais cadavéricos:
✔ Rigidez: a rigidez no frio será muito mais intensa e duradoura.
✔ Manchas de hipóstase: no frio hipóstase e sangue de cor mais clara, rósea.
✔ Aspecto do sangue: sangue de coloração mais rosada.
✔ Outros: Espuma na via aérea (por isso a espuma nas vias aéreas não é sinal patognomônico de
afogamento). Sendo assim podemos ter a presença de espuma na via aérea nos casos de morte por
geladura.

2.2 Lesões Por Ação Elétrica

Há 3 premissas imprescindíveis sobre a corrente elétrica:

I. A corrente elétrica só entra no corpo se ela puder sair. Ou seja, se ela não puder sair, ela não entra.
Ex.: se você se pendurar em um fio elétrico desencapado, mas estiver pendurado e os pés não tocarem
em nenhum outro local que tenha contato com a terra, a corrente elétrica não vai entrar no seu corpo
(não vai entrar porque não tem por onde sair); por outro lado, se você pendurado, encostar em algum
lugar que está em contato com a terra, a corrente vai entrar e vai escoar pela parede em direção à terra
e, obviamente, você será atingido pela corrente.
É por esse motivo que o passarinho pousa no fio de alta tensão e não morre. Porque a corrente elétrica
não entra no corpo dele porque não tem como sair.
II. A corrente elétrica vai procurar sempre o caminho mais curto para chegar à terra, em idênticas
condições entre os caminhos.
III. A corrente elétrica não gosta de resistência “ohm”.
· Ex.: tem 2 caminhos, e um deles oferece mais resistência à passagem da corrente e outro, ela vai pelo
caminho que tem menos resistência.

É preciso esclarecer que a energia/corrente elétrica pode ser natural (ou cósmica) ou industrial. As
lesões causadas vão variar conforme a energia causadora da lesão.

(A) Eletrofulguração: corrente elétrica de origem natural ou cósmica (ex.: descarga elétrica dos raios).
● Eletrofulguração: vítima não é levada a óbito;
● Eletrofulminação: alguns autores usam esse nome para as hipóteses em que a vítima vai a
óbito.

(B) Eletroplessão: eletricidade industrial.

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RETA FINAL

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2.2.1 Ação da Eletricidade Natural (Fulguração)

a) Conceito:
É a energia elétrica representada pelo raio. Ou seja, constata-se quando o choque elétrico é natural,
raio, corrente elétrica natural.
Quando a pessoa é atingida por um raio (energia de origem cósmica ou natural), pode aparecer um
sinal, que é o de SINAL DE LICHTENBERG:

b) Características do Sinal de Lichtenberg (Lesão Queraunográfica / Vasculite Elétrica)

● Não é um sinal obrigatório. Há casos que não aparecem. Não é porque a vítima foi atingida por um
raio que necessariamente haverá a presença.
● Tem aspecto arboriforme, de folha de samambaia, ramificado, reproduzindo os vasos sanguíneos
atingidos.
● O sinal é temporário/passageiro, desaparecendo com o tempo.
● O Sinal só se verifica em PESSOA VIVA! Se um cadáver for atingido por um raio, não haverá Sinal de
Lichtenberg. Isso porque não existe inflamação no cadáver. A inflamação é uma reação vital.

Obs.: Parte da doutrina (outra parte não se manifesta), diz que Sinal de Lichtenberg é Patognomônico de
eletricidade natural.

Caiu na Prova Delegado PC-AL (2023): Em relação a lesões por ação térmica e por ação elétrica, julgue os
itens a seguir. O sinal de Lichtemberg corresponde ao ponto de contato da energia elétrica artificial com o
corpo humano. (item incorreto) Sinal de Lichtemberg; aspecto arboriforme ou de samambaia com intensa
vasculite local advinda de eletricidade natural.

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RETA FINAL

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SEMANA 11/12

2.2.2 Ação Da Eletricidade Industrial (Eletroplessão)

a) Conceito
Eletroplessão é o dano corporal, com ou sem êxito letal, provocado pela ação da corrente elétrica
industrial ou artificial, sobre os seres vivos.
As lesões originadas por essa forma de eletricidade variam com a voltagem, a amperagem, a natureza
da corrente (contínua ou alternada) e com condições peculiares ao próprio indivíduo a ela submetido.

b) Sinal / Marca de Jellinek: É uma espécie de queimadura e caracteriza o PONTO DE ENTRADA DA CORRENTE
ELÉTRICA (local onde a pessoa tocou no condutor). É uma queimadura pela passagem da corrente elétrica.
Essa marca não é obrigatória, pode aparecer ou não.

Características da marca de Jellinek:

● Lesão seca, dura, de bordas de fundo escavado e de bordas elevadas;
● Aspecto circular, elíptica ou em roseta;
● Branca amarelada;
● Seca e indolor;
● Não há flictena (despida de reações inflamatórias ou assépticas);
● A extensão da marca elétrica costuma ser pequena, mas atinge grande profundidade.

c) Marca de Jellinek x Queimadura elétrica:

Quando a morte ocorre, se dá no momento do acidente, não havendo tempo para que se instale
qualquer sinal de reação vital. Nesses casos, a presença de um halo de hiperemia ao redor de uma marca
elétrica endurecida resulta da expulsão do sangue do interior dos vasos da pele afetada, que são espremidos
de modo semelhante ao que se dá nas queimaduras post mortem.
Não é possível fazer diagnóstico diferencial entre a marca elétrica de um acidente com morte
imediata e a produzida em um cadáver.

MARCA DE JELLINECK QUEIMADURA ELÉTRICA

Representa exclusivamente a porta de entrada da Pode ser cutânea, muscular, óssea e até visceral,
corrente elétrica no organismo. É indolor e não dependendo do efeito (passagem da corrente
inflama. elétrica) e da lei de joule. Essas lesões apresentam-
se em forma de escaras negras, de bordas
relativamente regulares, podendo ou não
apresentarem as marcas do condutor.

Marca de Jellinek

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Queimadura elétrica

Obs.: Segundo Genival França a eletricidade industrial gera a síndrome chamada eletroplessão. No entanto,
se tal forma da eletricidade é utilizada como de execução de uma sentença de morte através de “cadeira
elétrica”, por exemplo, é chamada de eletrocussão.

A. Símbolos da corrente elétrica:

Fórmula: voltagem (volts) = resistência (ohm) x intensidade da corrente (ampere)

V = R. I
I = V/R

▪ Raio = é uma corrente elétrica natural, cósmica ou meteórica. No raio, o fio condutor é o ar
atmosférico, quanto mais úmido mais fácil a corrente passa.

▪ Ohm = resistência da corrente elétrica.

- Resistência - que é a dificuldade que o corpo oferece ao escoamento da eletricidade.
- A resistência é medida pela unidade chamada Ohm (Ω). Ohm = resistência da corrente elétrica.
- A corrente elétrica não gosta de OHM. Ela procura sempre o ponto de menor resistência.
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RETA FINAL

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SEMANA 11/12

- Relação entre resistência e intensidade: quanto maior a resistência, menor a intensidade da corrente.
Quanto menor a resistência, maior a intensidade da corrente.

▪ Voltagem = resistência x intensidade.

O fio que transfere energia é chamado de fio condutor e tem a função de escoar a energia elétrica
do maior para o menor potencial. A diferença de potencial é chamada de voltagem e é medida em Volts (V).
· Baixa – até 220;
· Média – até 1.200V;
· Alta – 1.200V e mais.

Acerca da temática, há uma divergência que já foi cobrada em prova. Segundo França: “Ao que nos
parece, essas causas variam conforme a intensidade da corrente: na alta-tensão, acima de 1.200 volts, a
morte é cerebral, bulbar e cardiorrespiratória; nas tensões de 1.200 a 120 volts, a morte é por tetanização
respiratória e asfixia; e, abaixo de 120 volts, por fibrilação ventricular e parada cardíaca.”
Já, para Hygino, "O tipo de acidente mais comum a causar fibrilação ventricular acontece
preferencialmente no lar. É quando a pessoa tem as mãos molhadas, está descalça e toca num condutor de
110 ou 220 V. Na maioria das vezes ocorre no banheiro."

▪ Ampere = é a intensidade da corrente elétrica

⇒ O que vai matar não é a voltagem, nem a resistência, mas sim a amperagem. Ou seja, o
que mata é intensidade.
⇒ Só tem efeito lesivo a BAIXA AMPERAGEM se passar pelo coração, causando fibrilação
ventricular (batendo de maneira ineficiente) ou pelo tronco encefálico, causando parada
cardiorrespiratória de origem central (Bulbo).

▪ Arco Elétrico = é provocado por uma carga elétrica de alta intensidade, mantida por uma tensão
relativamente baixa.

▪ Resistores
Os resistores podem ser associados de modo linear continuo (em série) ou por meio de ligações
colaterais (em paralelo) que derivam do tronco principal.

(1) Resistores em série - Associação em série = quando há apenas uma saída de corrente elétrica. O
risco de morrer é maior porque recebe toda a corrente, mas vai variar por onde a corrente
elétrica passou no corpo humano. Cada um dos resistores transporta toda corrente.
(2) Resistores em paralelo - Quando há duas saídas para a corrente elétrica. A corrente flui em maior
intensidade pelo de menor resistência.
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

B. Transformação da eletricidade em outras formas de energia:

Efeito Joule (ou efeito Térmico): É a transformação da corrente elétrica em energia térmica (calor)
ao atravessar uma resistência. Assim, quando a eletricidade se transforma em calor, gerando queimaduras,
ocorre o chamado EFEITO JOULE.
A quantidade de calor produzida é diretamente proporcional à intensidade da corrente, à voltagem
do circuito, ao seu tempo de duração e à resistência do resistor. Assim, quanto maior for a resistência, maior
esforço fará a corrente para atravessá-lo e esse esforço aquecerá o resistor.

Essa carbonização se deu pelo efeito joule.

C. Mecanismos de morte pela eletroplessão:

A morte dos eletrocutados pode se dar por:

1) Parada respiratória (central ou periférica);
2) Parada cardíaca.

PARADA CARDIORRESPIRATÓRIA CENTRAL X PERIFÉRICA:

PARADA CARDIORRESPIRATÓRIA CENTRAL PARADA RESPIRATÓRIA PERIFÉRICA

Se a corrente passar pelo tronco encefálico, lesa o Se a corrente passar pelo tronco da vítima (perceba
bulbo, gerando a parada cardiorrespiratória Central. que não foi dito tronco encefálico. É o tórax), será caso
de parada respiratória periférica.

2.3 Energias Barométricas (Baropatias)

Patia → doença;
Baro → pressão;
Baropatias → doenças oriundas da alteração de pressão.

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RETA FINAL

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Energia barométria → é a energia transmitida pela variação da pressão

Quando estamos ao nível do mar, existe, sobre a nossa cabeça, uma coluna de ar exercendo uma
pressão atmosférica. E essa coluna de ar exerce sobre nosso corpo uma pressão. Essa pressão mede 1atm (1
atmosfera). E essa pressão calculada é de 760 mm Hg (milímetros de mercúrio).

1 atm = 760 mm
Hg

As alterações provocadas no organismo pela permanência em ambientes de pressão muito alta, ou

muito baixa, bem como as decorrentes de variações bruscas da pressão ambiental, podem ser englobadas
sob a denominação genérica de baropatias. (baro = pressão atmosférica e patia = mal, doença).
O corpo humano, quando é submetido sem a necessária adaptação a variações intensas de pressão,
diminuição ou aumento, é passível de sofrer fenômenos chamados respectivamente de mal das montanhas
ou dos aviadores; ou de doença dos caixões ou mal dos escafandristas.

muito baixas
Grandes altitudes = Baropatias decorrentes da permanência sob pressões

Conforme aumenta a altitude, reduz-se ainda mais a quantidade de oxigênio do ar inspirado.

Quando se é exposto à redução do O2 no ar alveolar por tempo prolongado, a hipoxia do sangue que passa
pelos rins estimula a produção de um hormônio (eritropoetina) com o intuito de compensar a falta do
oxigênio.
A incapacidade de adaptação dos recém-chegados as grandes altitudes, ou a perda dessa
adaptação por parte dos seus habitantes, leva ao aparecimento de sintomatologia de gravidade variada
conforme as condições enfrentadas. Tais distúrbios são conhecidos como “mal das montanhas” ou “doença
das montanhas”.

Doença das Montanhas ou Mal das Montanhas = Mal dos Aviadores:

● Acima de 3.000 metros;
● 21% de oxigênio;
● Hipoxia relativa (quadro agudo de hipóxia relativa em razão da baixa quantidade de oxigênio;
● Quadro agudo com as seguintes características/sintomas:

Sintomas:
1. Edemas cerebral e pulmonar;
2. Fortes dores de cabeça;

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RETA FINAL

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3. Náuseas, tonteiras, dispneia;

4. Tendência a reter líquidos;
5. Espessamento peri-alveolar;
6. Melhora após alguns dias ou coma ou morte.

Obs.: o MAL DAS MONTANHAS é uma forma AGUDA DA DOENÇA. Porém existe também a FORMA CRÔNICA
dessa doença que consiste na DOENÇA DO MONGE.

Doença de Monge:
A doença de monge é uma forma crônica do Mal das Montanhas e dos Aviadores.
Quando a pessoa vive em grandes altitudes, ele vive em local de pouca oferta de oxigênio, de modo
que o corpo dele vai se adaptar a essa situação. Como o corpo se adapta?
R.: Através de um fenômeno chamado Poliglobulia Compensadora.

MAL DAS MONTANHAS/AVIADORES DOENÇA DO MONGE

FORMA AGUDA FORMA CRÔNICA
● Dor de cabeça; ● O fator básico na patogenia é o aumento da produção de
● Espessamento peri-alveolar; glóbulos vermelhos (é um hormônio);
● Náuseas; ● Os dedos apresentam extremidades em baqueta de tambor;
● Vômito. ● Há diminuição da aptidão aos esforços físicos e sintomas de
ordem neurológica, como cefaléia, tonturas, parestesias e
sonolência.

Baixas altitudes = Baropatias decorrentes da permanência sob pressões muito altas.

Quando o indivíduo estiver em baixas altitudes (ex.: fundo do mar), ele se submete a pressões muito
altas que podem acarretar o mal dos caixões ou mal dos mergulhadores.
Os problemas dependerão de alguns fatores:
1) Profundidade;
2) Tempo de mergulho;
3) Tempo de retorno à superfície.
No fundo do mar: a cada 10m de profundidade, a pressão aumenta em 1 atmosfera.

● Mergulho em apneia (sem aparelhos):

A pessoa inspira a maior quantidade de oxigênio que consegue e mergulha. Quando mergulha, a
pessoa está com o pulmão cheio de ar. E conforme vai descendo, a cada 10 metros, a pressão aumenta em 1
atmosfera.

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Outro problema que pode aparecer no mergulho em apneia é o barotrauma de ouvido. O aumento
da pressão dentro do ouvido pode ocasionar o rompimento do tímpano, gerando um trauma de ouvido.
(barotrauma de ouvido)
● A cavidade bucal comunica-se com o ouvido médio através das trompas auditivas;
● O meio externo comunica-se com o ouvido médio através do conduto auditivo externo;
● Separando os dois condutos, temos a membrada do tímpano;
● Assim, o barotrauma de ouvido pode romper o tímpano e, rompendo o tímpano, pode entrar
água no ouvido médio, e entrando água no ouvido médio, o mergulhador perde o equilíbrio e
o senso de direção embaixo da água, podendo gerar acidentes fatais ao mergulhador.

Sempre que se faz uma descida (imersão) é necessário equalizar, isto é, equilibrar a pressão interna
à externa, a fim de evitar ruptura do tímpano. Esta manobra pode ser exercida de várias formas:
▪ Manobra de Toynbee: que consiste em tapar o nariz e deglutir.
▪ Manobra de Valsava: em que o indivíduo sopra com força contra nariz e boca fechados.
Pressionando o nariz com o polegar e o indicador e obrigando o ar a "sair" pelos
ouvidos.

● Mergulho com scuba

No mergulho com scuba, os problemas relacionam-se com as grandes quantidades de gases que
serão dissolvidos nos líquidos orgânicos do mergulhador.
Se o retorno à superfície não for criterioso, podem surgir graves problemas:
- Embolia traumática pelo ar (forma aguda) ou
- Doença da descompressão (forma crônica)

EMBOLIA TRAUMÁTICA PELO AR DOENÇA DA DESCOMPRESSÃO

Forma aguda Forma crônica
Subida muito rápida – abrupta, sem fazer a Decorre da descompressão inadequada
descompressão.
Os gases que estavam dentro do corpo rompem as
paredes alveolares do pulmão, acarretando
hemorragia intrapulmonar e forma ainda a mancha
de Paltaulf (hemorragia dentro do pulmão).

PARA FIXAR:
1) Mal da Montanha ou Mal dos Aviadores ⟶ DIMINUIÇÃO da pressão atmosférica (PARA CIMA).
2) Mal dos Mergulhadores ou Mal dos Caixões ⟶ AUMENTO da pressão atmosférica (PARA BAIXO).

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

2.3.1 Explosões

As Explosões são Baropatias. Na sequência abaixo podemos observar que qualquer explosão decorre
de uma reação química, em um material explosivo de qualquer natureza que leva à formação de gases de
forma muito rápida e violenta. A expansão desses gases ocorre de forma rápida e violenta causando a
alteração da pressão. Isso porque há uma compressão e deslocamento do ar que causa modificações na
pressão atmosférica ao redor do indivíduo formando as chamadas ondas de pressão.

reação expansão compressão e ondas de

explosivo gases deslocamento
química violenta de ar pressão

Quais são os fatores responsáveis pelos efeitos lesivos das explosões?

São as ondas de pressão. E vale mencionar que estas causam danos e também os chamados BLASTS.
Portanto, blasts é o conjunto de efeitos lesivos de uma explosão causados pelas ondas de pressão.
Classificação dos Blasts:
1) Blast primário;
2) Blast secundário;
3) Blast terciário;
4) Blast quaternário.

1) Blast primário: São Baropatias de explosões nos órgãos que contêm ar.

Quando a prova apresentar questionamento envolvendo a ruptura de órgãos que contêm ar

em decorrência de alteração de pressão atmosférica súbita teremos o Blast primário.

O blast primário decorre da onda de choque propriamente dita, ou seja, teremos uma lesão no corpo da
vítima que vai decorrer diretamente da transferência dessa alteração de pressão ao corpo. Sabemos que nas
explosões temos alterações muito súbitas de pressão atmosférica, com isso SE essa alteração “súbita” for
transferida diretamente ao corpo da pessoa próxima a explosão, os órgãos que mais irão sofrer com isso são
aqueles capazes de absorver essa pressão.

2) Blast Secundário: Resulta de estilhaçamento do material explosivo ou de objetos próximos. O

estilhaçamento do material envolvido na explosão formará “micro projéteis”.

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Da mesma forma que a alteração da pressão atmosférica súbita pode causar rupturas e lesões nos órgãos
que contêm ar da pessoa próxima ao evento, poderá ela também impactar objetos que estejam próximos,
causando sua destruição/estilhaçamento (janela de vidro, garrafa, aparelhos eletrônicos, etc..). Os
fragmentos oriundos desse estilhaçamento funcionarão como microprojéteis, podendo afetar de forma
considerável aqueles que estiverem no local.

3) Blast Terciário: resulta do arremesso do corpo à distância.

Nesses casos teremos a vítima próxima ao foco da explosão, onde receberá os efeitos do Blast
primário nos ouvidos, pulmões e tubos digestivo. Poderá sofrer ainda lesões causadas por fragmentos de
vidro e de outros objetos que se estilhaçaram com a explosão. Além dos pontos mencionados poderá
também ser arremessada em decorrência da formação de intensos ventos explosivos, causados pela súbita
alteração de pressão. Com arremesso e queda, teremos no Blast terciário apresenta predominantemente de
lesões contusas

4) Blast Quaternário: todas e quaisquer outras lesões que forem causadas pelos efeitos da explosão que
não se encaixam em nenhum dos outros Blast acima mencionados.

Temos uma classificação que abarca os efeitos residuais da explosão.

Obs.: Apesar de várias possíveis lesões, as mais comuns de se enquadrem nesse tipo de Blast são as
lesões relacionadas com intoxicações (em decorrência dos gases tóxicos) e queimaduras (em decorrência do
aumento de temperatura).

Caiu na Prova de Delegado do Estado do Rio de Janeiro (2022): No dia 13/6/2021, no munícipio de Santo
Antônio de Pádua – RJ, por ocasião dos festejos de seu padroeiro, houve uma explosão acidental de um
artefato explosivo composto exclusivamente por pólvora, que havia sido acionado pela vítima numa região
descampada, o que culminou no despedaçamento de parte do seu membro superior direito, bem como em
queimaduras extremas diversas, conforme descrição no laudo da necropsia. Nessa situação hipotética, com
base nas lesões descritas pelo perito legista, a autoridade policial deverá afirmar que se trata dos efeitos do
blast de nível primário – alternativa considerada correta.

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DIREITO EMPRESARIAL: FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL E EXTRA JUDICIAL

SÚMULAS RELACIONADAS AO TEMA

Súmula 581-STJ: A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das ações e
execuções ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial,
real ou fidejussória.
Súmula 480-STJ: O juízo da recuperação judicial não é competente para decidir sobre a constrição de bens
não abrangidos pelo plano de recuperação da empresa.
Súmula 307-STJ: A restituição de adiantamento de contrato de câmbio, na falência, deve ser atendida
antes de qualquer crédito.
Súmula 305-STJ: É descabida a prisão civil do depositário quando, decretada a falência da empresa,
sobrevém a arrecadação do bem pelo síndico.
Súmula 248-STJ: Comprovada a prestação dos serviços, a duplicata não aceita, mas protestada, é título
hábil para instruir pedido de falência.
Súmula 361-STJ: A notificação do protesto, para requerimento de falência da empresa devedora, exige a
identificação da pessoa que a recebeu.
Súmula 29-STJ: No pagamento em juízo para elidir falência, são devidos correção monetária, juros e
honorários de advogado.
Súmula 133-STJ: A restituição da importância adiantada, a conta de contrato de câmbio, independe de ter
sido a antecipação efetuada nos quinze dias anteriores ao requerimento da concordata.
Súmula 36-STJ: A correção monetária integra o valor da restituição, em caso de adiantamento de câmbio,
requerida em concordata ou falência.
Súmula 495-STF: A restituição em dinheiro da coisa vendida a crédito, entregue nos quinze dias anteriores
ao pedido de falência ou de concordata, cabe, quando, ainda que consumida ou transformada, não faça o
devedor prova de haver sido alienada a terceiro.
Súmula 193-STF: Para a restituição prevista no art. 76, parágrafo 2, da Lei de Falências, conta-se o prazo
de quinze dias da entrega da coisa e não da sua remessa.
Súmula 417-STF: Pode ser objeto de restituição, na falência, dinheiro em poder do falido, recebido em
nome de outrem, ou do qual, por lei ou contrato, não tivesse ele a disponibilidade.
Súmula 264-STJ: É irrecorrível o ato judicial que apenas manda processar a concordata preventiva.
Súmula 25-STJ: Nas ações da lei de falências o prazo para a interposição de recurso conta-se da intimação
da parte.

1. DIREITO FALIMENTAR

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DELEGADO SÃO PAULO

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O direito falimentar não busca punir o devedor insolvente, criminalizando a sua conduta e excluindo-
o do mercado, mas busca a preservação da empresa, sendo a falência reservada apenas para os devedores
irrecuperáveis.
Em 2021, foi implementada a Lei 14.112/2020, promovendo mudanças significativas na legislação de
falências. É importante esclarecer que, apesar das alterações substanciais, a legislação fundamental ainda
permanece sendo a Lei 11.101/2005.
Principais alterações:
I. Regulamenta o empréstimo para o devedor em recuperação judicial (dip financing), com
preferência de pagamento para os créditos derivados do empréstimo;
II. Ampliação das possibilidades de parcelamento de dívidas com a União para a empresa em
recuperação judicial;
III. Possibilidade de transação tributária (acordo para pagamento de dívida mediante concessão
de benefícios);
IV. Possibilidade de os credores apresentarem plano próprio de recuperação da empresa;
V. Possibilidade de prorrogação do stay period (período de suspensão de ações contra a empresa
em processo de recuperação judicial);
VI. Uso da conciliação e mediação no processo de recuperação e falência;
VII. Autorização para que produtores rurais que atuem como pessoa física possam requerer
recuperação judicial;
VIII. Regulamenta a insolvência transancional;
IX. Ampliação das possibilidades em que o juiz pode decretar falência do devedor;
X. Ampliação da proteção do adquirente de bens de uma empresa em recuperação judicial;
XI. Possibilidade de inclusão de créditos trabalhistas e por acidente de trabalho na recuperação
extrajudicial, se houver negociação coletiva com o sindicato da respectiva categoria profissional;
XII. Proibição de distribuição de lucros e dividendos durante a recuperação judicial;
XIII. Ampliação dos meios de recuperação judicial;
XIV. Alteração das condições para a venda de ativos não prevista no plano de recuperação
judicial;
XV. Regulamenta os pedidos de consolidação processual e consolidação substancial;
XVI. Obrigatoriedade de manutenção de banco de dados público e gratuito, disponível na
internet, com a relação de devedores falidos e em recuperação judicial;
XVII. Possibilidade de encerramento da recuperação judicial antes da homologação do quadro
geral de credores;
XVIII. Possibilidade de substituição do ato presencial da assembleia geral de credores por
deliberação virtual.
A Lei 14.112/2020 entrou em vigor em 23 de janeiro de 2021.

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RETA FINAL

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2. FALÊNCIA

ATENÇÃO às principais alterações promovidas pela Lei 14.112/2020 relativas à falência:

● Foi proibida expressamente a extensão da falência ou de seus efeitos, no todo ou em parte, aos
sócios de responsabilidade limitada, aos controladores e aos administradores da sociedade falida,
admitida, contudo, a desconsideração da personalidade jurídica;
● Foi revogada a preferência dos créditos com privilégio especial e com privilégio geral, que passaram
a ser considerados quirografários;
● Foi previsto expressamente que os créditos cedidos a qualquer título manterão sua natureza e
classificação;
● Foi estabelecida a hierarquia dos créditos extraconcursais, por meio da concorrência dos diferentes
créditos extraconcursais entre si;
● Depois da decretação da falência, o administrador judicial deverá, em 60 dias a contar de sua
nomeação, apresentar plano detalhado de realização dos ativos, com a estimativa de tempo não
superior a 180 dias a partir da juntada de cada auto de arrecadação;
● Se não forem encontrados bens a serem arrecadados, ou se os bens arrecadados forem insuficientes
para as despesas do processo, o Administrador Judicial informará imediatamente ao juiz. Caso algum
credor requeira o prosseguimento da falência, deverá pagarquantia
a necessária às despesas e aos
honorários do Administrador Judicial. Se não houver qualquer interessado, o Administrador Judicial
promoverá a venda dos bens arrecadados e apresentará o seu relatório ao juiz, que encerrará a
falência;
● A alienação de bens na falência passará a ser realizada por leilão eletrônico (presencial ou híbrido),
processo competitivo organizado e promovido por agente especializado e de reputação ilibada, ou
qualquer outra modalidade, desde que aprovada nos termos da LRE;
● Se frustrada a tentativa de venda dos bens da Massa Falida e, não havendo proposta concreta dos
credores para assumi-los, os bens poderão ser considerados sem valor de mercado e destinados à
doação. Em último caso, se não existirem interessados na doação, os bens serão devolvidos ao falido;
● Por deliberação da Assembleia Geral, os credores poderão adjudicar os bens alienados na falência
ou adquiri-los por meio de constituição de sociedade, de fundo ou de outro veículo de investimento,
com a participação, se necessária, dos atuais sócios do devedor ou de terceiros, ou mediante
conversão de dívida em capital;
● Apresentado o relatório final pelo Administrador Judicial, o juiz encerrará a falência por sentença e
ordenará a intimação eletrônica às Fazendas Públicas federal e de todos os Estados, Distrito Federal
e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento e determinará a baixa da falida no CNPJ/ME;
● As obrigações do falido, ressalvadas as dívidas tributárias, passam a se extinguir com o pagamento,
após realização de todo o ativo, de mais de 25% dos créditos quirografários; com o decurso do prazo
de três anos, contado da decretação da falência; ou com o encerramento da falência;

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DELEGADO SÃO PAULO

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● Após o requerimento do falido de declaração da extinção de suas obrigações, haverá prazo comum
de 5 dias para que qualquer credor, o Administrador Judicial e o Ministério Público se manifestem
exclusivamente para indicar inconsistências formais e objetivas, devendo o juiz proferir, em 15 dias,
sentença que declare extintas as obrigações do falido.

Sujeitos:

Se o devedor insolvente NÃO é empresário, mas um trabalhador ou associação, o procedimento

aplicável é a execução concursal, estabelecida nos art. 908 e art. 909 do CPC. Logo, a Lei de Recuperação
Judicial e Extrajudicial e Falência NÃO se aplica aos devedores civis.
A falência é a execução concursal do devedor empresário.
NÃO podem requerer a falência (art. 2º, Lei 11.101/05):
I. Empresas públicas e sociedades de economia mista; (totalmente excluídos)
II. instituições financeiras e outras sociedades que direta ou indiretamente lidam com recursos
de terceiro, incluindo: (parcialmente excluídos)
• Instituição financeira pública ou privada;
• Cooperativa de crédito;
• Consórcio;
• Entidade de previdência complementar;
• Sociedade operadora de plano de saúde;
• Seguradora;
• Sociedade de capitalização.

A princípio não podem falir, contudo podem passar por uma liquidação extrajudicial, situação na
qual é nomeado um liquidante. Esse liquidante pode pedir a falência das pessoas do inciso II.

STJ entendeu que as cooperativas de crédito podem ser submetidas à falência

após o processo de intervenção e liquidação extrajudicial: Desse modo, a
doutrina, ao interpretar o art. 2º, II, da Lei nº 11.101/2005 afirma que as
instituições financeiras e cooperativas de crédito apenas não ingressam, de
imediato, no processo judicial de execução coletiva empresarial, passando antes
por intervenção e liquidação extrajudicial. STJ. 3ª Turma. REsp 1878653-RS, Rel.
Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 14/12/2021 (Info 722).

Atenção! É possível a compensação de créditos constituídos anteriormente à decretação da liquidação

extrajudicial. STJ (Info 770).
Podem requerer a falência:

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

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I. O próprio devedor (entretanto, na prática, a autofalência é hipótese rara, sobretudo pois a Lei
11.101/05 não prevê nenhuma sanção para o descumprimento do pedido de falência);
II. O cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante;
III. Cotista ou acionista do devedor (entretanto, pouco usual, pois é mais fácil o sócio pedir para
se retirar da sociedade);
IV. Qualquer credor:
• Se o credor for empresário, deverá instruir a inicial com certidão da Junta Comercial
que comprove a regularidade de suas atividades.
• Se o credor NÃO possui domicílio no Brasil, deverá prestar caução relativa às custas
e a indenização do art. 101 Lei 11.101/05, devida em alguns casos de denegação de
falência.
• A dívida NÃO precisa sequer estar vencida, pois pode ser decretada ante a prática
de atos de falência.

STJ: A Fazenda Pública NÃO tem legitimidade e interesse de agir para decretar a
falência do devedor, por dispor da LEF, instrumento específico para a cobrança de
créditos tributário (conforme enunciado 56, da I Jornada Comercial da CJF).
STJ (Info 589): A natureza trabalhista do crédito não impede que o credor requeira
a falência do devedor. Assim, o credor trabalhista tem legitimidade ativa para
ingressar com pedido de falência, considerando que o art. 97, IV, da Lei nº
11.101/2005 não faz distinção entre credores.

2.2. Natureza Jurídica

Possui caráter híbrido ou complexo, ante a confluência de normas processuais e materiais. A falência
é procedimento que envolve atos materiais e processuais.

2.3. Princípios Da Falência

OBS.: São princípios aplicáveis, também, à Recuperação Judicial e Extrajudicial.

I. Preservação da empresa: A recuperação judicial e extrajudicial, bem como a falência, destina-se à
proteção da atividade econômica e não do empresário, tendo em vista a sua função social. A falência não
acarreta necessariamente a extinção da empresa, podendo a atividade continuar por outro empresário.
II. Maximização dos ativos: Ao preservar a empresa, evita-se que seus ativos se deteriorem.
Entretanto, cabe destacar que apenas a empresa viável deve ser preservada.
III. Celeridade e economia processual: Destina-se a evitar a deterioração dos bens dos falidos e
possibilitar o pagamento rápido dos credores. Sobre esses princípios, destaca-se a Lei 14.112/20 a leitura
do art. 75.
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

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IV. Inerência do risco: A crise pode sobrevir à empresa mesmo nos casos em que o empresário e
administrador agiram em cumprimento à lei e aos seus deveres, e não tomaram nenhuma decisão
precipitada equivocada ou irregular (Fábio Ulhoa Coelho).
V. Impacto social da crise: A que a quebra da empresa, com a consequente descontinuidade da
atividade econômica, pode provocar efeitos deletérios não só em relação ao empresário, empregados e
credores, mas também a interesses metaindividuais, com impactos sociais.
VI. Transparência: Deve orientar todo o processo de recuperação judicial e extrajudicial, bem como
a falência.
VII. Unidade, Indivisibilidade e Universalidade do juízo falimentar: O juízo do principal
estabelecimento do devedor ou da filial que tenha sede fora do Brasil é o único competente para homologar
o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência (art. 3º, Lei
11.101/05). Uma vez competente, o juízo deve conhecer de todas as ações sobre bens, interesses e negócios
do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas na Lei 11.101/05 em que o falido
figurar como autor ou litisconsorte ativo (art. 75, Lei 11.101/05).
VIII. Tratamento isonômico dos credores: Credores titulares de créditos da mesma natureza devem
ser tratados de forma isonômica, considerando a possibilidade de que o devedor falido não possua bens
suficientes para pagar todos os credores.

2.4. Pressupostos Da Falência

I. Pressuposto material subjetivo – devedor empresário;

II. Pressuposto material objetivo – insolvência jurídica ou presumida do devedor;
III. Pressuposto formal – sentença declaratória de falência (natureza constitutiva).
Antes do início do processo falimentar propriamente dito se estabelece uma fase pré-falimentar, que
tem início com o pedido de falência e vai até a sentença judicial, momento em que será analisada a qualidade
de empresário do devedor e o seu estado de insolvência.
Pergunta-se: Poderá haver desconsideração da personalidade jurídica em processo falimentar?
R.: Segundo a jurisprudência do STJ, é possível.

É possível a desconsideração da personalidade jurídica incidentalmente no

processo falimentar, independentemente de ação própria, verificada a fraude e a
confusão patrimonial entre a falida e outras empresas. Segunda Seção do STJ, por
ocasião do julgamento do AgRg nos EREsp 418.385/SP, ocorrido em 14/3/2012,
consolidou o entendimento de que, uma vez verificada a ocorrência de fraude e
confusão patrimonial entre a falida e outras empresas, é possível a
desconsideração das personalidades jurídicas incidentalmente no processo
falimentar, independentemente de ação própria (anulatória ou revocatória),
inclusive com o objetivo de arrecadar bens das sociedades empresariais
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

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envolvidas na fraude. PROCESSO REsp 1.686.123-SC, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas
Cueva, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 22/03/2022.

2.4. Foro Competente Para o Pedido De Falência

Local do principal estabelecimento do devedor ou filial da empresa que tenha sede fora do país (art.
3º, Lei 11.101/05), ligada ao local onde exista o maior volume de negócios, muitas vezes NÃO coincidindo
com a sede da empresa.
Segundo o STJ, a expressão “principal estabelecimento” pode significar:
i. Centro vital das principais atividades do credor;
ii. Local onde o devedor mantém suas atividades e seu principal estabelecimento;
iii. Local onde a atividade se mantém centralizada.
Enunciado 465 CJF: Para fins de Direito Falimentar, o local do principal
estabelecimento é aquele de onde partem as decisões empresariais, e não
necessariamente a sede indicada no registro público.

A distribuição do pedido de falência ou recuperação judicial previne a jurisdição para qualquer outro
pedido de recuperação judicial ou falência relativa ao mesmo devedor.

2.5. Sistemas De Determinação Da Insolvência

Segundo o STJ insolvência do empresário deve ser compreendida em seu sentido jurídico e não
meramente em seu sentido técnico/econômico.
O doutrinador Rubens Requião apresenta alguns sistemas de determinação da insolvência:
I. Estado patrimonial deficitário: A insolvência se caracterizaria quando demonstrada a insuficiência
do ativo do empresário para saldar o seu passivo. Exige a demonstração contábil da insolvência, tornando
esse sistema muito lento (NÃO adotado no Brasil).
II. Cessação de pagamentos: A insolvência se caracterizaria quando o empresário parasse de efetuar
o pagamento de suas dívidas (NÃO adotado no Brasil).
III. Impontualidade injustificada: O devedor se considera juridicamente insolvente quando não paga
determinada obrigação líquida no seu vencimento.
IV. Sistema da enumeração legal: A insolvência se caracteriza pelos atos de falência.
O STJ entendia que o pedido de falência não poderia ser utilizado como meio de cobrança de dívidas.
No entanto, em alguns acórdãos do próprio Tribunal existem entendimentos contrários. Portanto, acaso
posteriormente verificado ser o pedido infundado, além de denegar a falência, o juiz poderá condenar o
autor ao pagamento de perdas e danos ao réu.

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DELEGADO SÃO PAULO

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2.6. Resposta Do Devedor Ao Pedido De Falência

O devedor possui o prazo de 10 (dez) dias para contestar, podendo alegar qualquer das matérias
previstas no art. 96 da Lei 11.101/05, quais sejam:
i. Falsidade de título;
ii. Prescrição;
iii. Nulidade da obrigação ou do título;
iv. Pagamento da dívida;
v. Qualquer outro fato que extinga ou suspenda a obrigação;
vi. Vício em protesto ou seu instrumento;
vii. Apresentação de recuperação judicial – no entanto, a decretação de falência impede o pedido
posterior de recuperação judicial;
viii. Cessação das atividades empresariais há mais de 02 anos antes do pedido da falência, comprovada
por documento hábil do registro público de empresas.
A decretação da falência NÃO fica obstada pelas matérias de defesa se, ao final, restarem obrigações
não atingidas pela defesa em montante superior a 40 salários-mínimos.
Ainda no prazo de resposta, pode o devedor realizar o depósito elisivo do valor da dívida reclamada
no pedido falimentar, devidamente corrigido, acrescido de juros e honorários advocatícios.
No entanto, se
o pedido falimentar estiver fundado em atos de falência, o depósito elisivo NÃO confere a absoluta
impossibilidade de decretação da falência.

2.7. Do Procedimento Judicial

a) Denegação da falência
Pode ser baseada: (i) na improcedência do pedido de falência; ou (ii) na realização de depósito elisivo.
I. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO: Cabe ao autor arcar com ônus da sucumbência (custas + honorários).
Ademais, poderá o juiz condenar ao pagamento de indenização, se entender que o pedido foi
requerido com dolo manifesto, caso em que as perdas e danos serão apuradas em liquidação. No
entanto, o dolo deve estar demonstrado (elemento subjetivo + nexo de causalidade), não sendo
suficiente a propositura da ação. Por ação própria, o terceiro prejudicado também pode reclamar
indenização dos responsáveis.
II. REALIZAÇÃO DO DEPÓSITO ELISIVO: Caberá ao juiz analisar os argumentos da contestação. Se
aceitos, a falência será denegada; se recusado, a falência será decretada, com intimação do credor
para levantar o depósito elisivo.
b) Decretação da falência
Ocorrerá caso o pedido de falência seja julgado procedente e não tenha sido realizado o depósito
elisivo.
Com a sentença, se instaura a execução concursal do empresário, e o processo apenas se encerra após
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

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a realização do ativo, pagamento dos credores e apresentação do relatório final pelo administrador judicial.
A decretação da falência suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do
devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.
b.1) Natureza jurídica da sentença: Constitutiva, pois constitui o devedor em estado falimentar e instaura o
regime da execução concursal do seu patrimônio.
b.2) Conteúdo da sentença que decreta a falência (art. 99, Lei 11.101/05):
• Síntese do pedido, identificação do falido e nome dos administradores;
• Fixação do termo legal da falência;
• Ordenará ao falido que apresente m 05 dias a relação nominal dos credores, com endereço,
importância, natureza e classificação dos créditos, sob pena de desobediência;
• Explicitará o prazo para as habilitações de crédito;
• Ordenará a suspensão de todas as ações e execuções do falido, salvo as previstas nos §§1º e 2º do
art. 6° da Lei 11.101/05;
• Proibirá a prática de qualquer ato de oneração e disposição de bens do falido;
• Determinará as diligências necessárias para proteger os interesses das partes envolvidas;
• Ordenará ao Registro Público de Empresas a prenotação da expressão falido, data de decretação da
falência e inabilitação do art. 102 Lei 11.101/05;
• Nomeará administrador judicial;
• Determinará a expedição de ofícios aos órgãos e repartições públicas e outras entidades para que
informem a existência de bens em nome do falido;
• Pronunciar-se-á sobre a continuidade das atividades do falido;
• Intimação do MP e das Fazendas para tomarem conhecimento da falência.

Da decisão que decreta a falência cabe agravo, e da sentença que julga a improcedência do pedido
cabe apelação.
OBS.: O Juiz deverá ordenar a publicação do edital contendo a íntegra da decisão que decreta a falência e a
relação de credores.
b.3) Termo legal da falência (= período suspeito): É a delimitação de lapso temporal imediatamente anterior
à decretação da falência que será investigado pelos credores do devedor.
• Impontualidade injustificada: Retroage da data da sentença até 90 dias antes do primeiro protesto
por falta de pagamento até a sentença (de 90 dias antes do primeiro protesto até a sentença);
• Atos de falência: De 90 dias antes do pedido de falência até a data da sentença;
• Convolação da Recuperação Judicial: De 90 dias antes do requerimento da RJ até a convolação em
falência.
Com a fixação do período suspeito, a Lei 11.101/05 traz a ineficácia de certos atos praticados pelo
devedor falido antes da decretação da falência. São considerados atos objetivamente ineficazes:
i. Pagamento de dívidas não vencidas dentro do termo legal;

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

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ii. Pagamento de dívidas vencidas e exigíveis no termo legal por qualquer forma NÃO prevista no
contrato;
iii. Constituição de direito real de garantia dentro do termo legal, tratando-se de dívida contraída
anteriormente;
iv. Prática de atos a título gratuito desde 02 anos antes da decretação da falência;
v. Renúncia a herança/legado 02 anos antes da decretação da falência;
vi. Venda ou transferência de estabelecimento sem o consentimento expresso ou pagamento de todos
os credores a esse tempo existentes, não restando ao devedor bens suficientes para satisfazer o seu
passivo;
vii. Registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por título gratuito ou
oneroso, ou a averbação relativa a imóveis realizados após a decretação da falência.
A ineficácia pode ser declarada de ofício pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada por ação própria
ou incidentalmente no curso do processo.
São considerados atos subjetivamente ineficazes, quando provado o intuito de prejudicar credores,
conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que contratou com ele, e o real prejuízo à massa.
Nesse caso, não poderá ser declarada de ofício, sendo necessário o ajuizamento de AÇÃO
REVOCATÓRIA, a ser proposta pelo administrador judicial, qualquer credor ou MP no prazo de 03 anos da
decretação da falência.
A ação revocatória pode ser ajuizada contra:
a) Todos os que figuraram no ato ou foram beneficiados;
b) Terceiros adquirentes que tinham ciência dos prejuízos dos credores;
c) Herdeiros ou legatários das pessoas indicadas nos itens antecedentes.

Os bens ou valores obtidos pela revocatória servirão, no futuro, para pagamento de todos os credores,
respeitada a ordem de preferência. Da sentença proferida na ação revocatória cabe apelação.
Jurisprudência sobre o tema:
A mera decisão de desconstituição da personalidade jurídica pela Justiça
trabalhista, por si só, não enseja o reconhecimento de usurpação da competência
do juízo falimentar, porque não atinge direta e concretamente os bens da massa
falida. STJ. 2ª Seção. AgInt no CC 190.942-GO, Rel. Min. João Otávio de Noronha,
julgado em 30/5/2023 (Info 12 – Edição Extraordinária).
Depois da decretação da falência, o devedor falido não se convola em mero
expectador no processo falimentar, podendo praticar atos processuais em defesa
dos seus interesses próprios. STJ. 4ª Turma. EDcl no AgInt no AREsp 1.271.076-GO,
Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 24/4/2023 (Info 775).
A responsabilidade solidária e a extensão dos efeitos da falência ao sócio diretor
de sociedade anônima somente são admitidas mediante declaração em sentença
prévia proferida em processo autônomo reconhecendo a prática de atos que
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

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tenham resultado na quebra da pessoa jurídica.STJ. 4ª Turma. REsp 1.833.445-RJ,

Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 20/6/2023 (Info 780).
Na hipótese de autofalência, inexistindo protestos contra a devedora, o termo
legal deve ser fixado em até 90 (noventa) dias antes da distribuição do pedido.
Quando o juiz decreta a falência, ele deverá tratar sobre diversos assuntos nesse
pronunciamento. Um dos temas que é definido pelo juiz é o termo legal da falência.
O termo legal de falência é o dia que se considera – por presunção – que se tenha
iniciado o estado de insolvência do empresário devedor. O objetivo de fixar o termo
legal de falência está no fato de que investigar se, neste período, o devedor
praticou atos ilegítimos que prejudicaram seus credores. Assim, a finalidade é
definir o período que será “investigado”. Caso o devedor tenha praticado
determinadas condutas ilegítimas, isso será considerado ineficaz porque a lei
presume que tenham sido feitas para se furtar ao pagamento dos credores.
Segundo o art. 99, II, da Lei nº 11.101/2005, no caso de autofalência, inexistindo
protestos contra a devedora, o termo legal deve ser fixado em até 90 dias antes da
distribuição do pedido O juiz não pode ampliar esse prazo, utilizando como marco
o ajuizamento de ação de despejo e cobrança contra o devedor. STJ. 3ª Turma. REsp
1890290-RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 22/02/2022 (Info 726).

b.4) Poder geral de cautela

O Juiz pode:
• Tomar medidas que salvaguardem o interesse das partes;
• Decretar a prisão preventiva do empresário ou dos administradores da sociedade falida, se a falência
houver sido requerida com base na prática de crimes falimentares;
• Autorizar a continuação das atividades provisórias do devedor.

b.5) Assembleia Geral de Credores

É a participação de credores no processo falimentar. São atribuições da AG:
i. Constituir o comitê de credores, a escolha de seus membros e sua substituição;
ii. Adoção de outras modalidades de realização do ativo;
iii. Analisar qualquer outra matéria que afete o interesse dos credores.
A assembleia instalar
-se-á, em 1ª (primeira) convocação, com a presença de credores titulares de mais
da metade dos créditos de cada classe, computados pelo valor, e, em 2ª (segunda) convocação, com qualquer
número.
Na apuração do resultado de votação em assembleia geral de credores, somente
serão computados os votos daqueles que efetivamente se manifestaram pela
aprovação ou rejeição do plano de recuperação, não se considerando a abstenção
para qualquer efeito. (REsp 1.992.192-SC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Rel.
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

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para acórdão Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, por maioria, julgado em
6/12/2022).
A reforma de 2021 introduziu dispositivos destinados a simplificar os procedimentos de modo que,
o art. 39, §4º, estabelece que qualquer deliberação realizada por Assembleia Geral de Credores pode ser
substituída, com idênticos efeitos por:
• Termo de adesão firmado por tantos credores quantos satisfaçam o quórum de aprovação
específico, nos termos estabelecidos no art. 45-A;
• Votação realizada por meio de sistema eletrônico que reproduza as condições de tomada de voto
da assembleia geral de credores;
• Outro mecanismo reputado suficientemente seguro pelo juiz.
As tomadas de decisões realizadas nesses formatos serão fiscalizadas pelo administrador judicial que
irá emitir parecer sobre sua regularidade.

Atenção!
A Assembleia Geral de Credores pode estabelecer um novo limite para
atualização dos créditos, desde que conste de forma expressa no plano de
soerguimento. STJ. 3ª Turma. REsp 1.936.385-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze,
julgado em 7/3/2023 (Info 12 – Edição Extraordinária).

b.6) Comitê de credores

Não é órgão obrigatório, mas será constituído por deliberação de qualquer das classes de credores
na assembleia geral, para fiscalizar o trabalho do administrador judicial e auxiliar o juiz da falência ou RJ, não
sendo remunerados pela massa.
Composição:
• 01 representante da classe trabalhista + 2 suplentes;
• 01 representante dos credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais + 2 suplentes;
• 01 representante da classe de credores quirografários + 2 suplentes;
• 01 representante indicado pela classe de credores representantes de microempresas e empresas de
pequeno porte, com 2 (dois) suplentes.

OBS.: O comitê pode funcionar em número reduzido caso uma das classes não indique representante.

b.7) Participação do MP na falência: A legislação falimentar anterior previa ampla participação do MP na

falência. Porém, na nova legislação, a atuação do MP foi reduzida, se limitando aos casos em que a lei
expressamente determinar a sua participação. Para o STJ, é desnecessário ouvir o MP antes de decretar a
falência, embora a jurisprudência não seja pacífica.

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

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OBS.: Em qualquer modalidade de alienação do ativo, o Ministério Público será intimado pessoalmente, sob
pena de nulidade.

c) Designação do administrador judicial

Além de exercer atribuições de cunho administrativo, o Administrador também é o representante legal
da massa falida subjetiva, comunidade de credores que se instala com a decretação da falência.
A escolha deve recair sob profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista,
administrador ou contador, ou pessoa jurídica especializada.
O valor da remuneração NÃO excederá 5% do valor devido aos credores submetidos à recuperação
judicial ou do valor de venda dos bens na falência, sendo a remuneração crédito extraconcursal, paga em
duas parcelas: 60% do valor total, quando do pagamento dos créditos extraconcursais; e 40% após a
aprovação das contas. A remuneração do administrador judicial fica reduzida ao limite de 2% (dois por cento),
no caso de microempresas e empresas de pequeno porte.
As atribuições são definidas no art. 22 da Lei 11.101/05.

d) Recursos
Sentença que DECRETA a falência: agravo de instrumento.
Sentença que DENEGA a falência: apelação.

e) Arrecadação dos bens do devedor

Os bens do devedor deverão ser vendidos para que o produto da venda seja utilizado para o
pagamento dos credores, constituindo a “massa falida objetiva”.
A arrecadação será formalizada pela lavratura do auto de arrecadação, composto de inventário e
laudo de avaliação dos bens, devendo ser individualizado.
Serão arrecadados todos os bens do devedor, exceto os bens absolutamente impenhoráveis.
Se forem bens perecíveis, o juiz pode autorizar a venda, ouvido o falido em 48h e o comitê de credores.
Os bens arrecadados ficarão sob a guarda do administrador judicial ou de pessoa por ele escolhida,
sob responsabilidade daquele, podendo o falido ou qualquer de seus representantes ser nomeado
depositário dos bens.

f) Pedidos de restituição
Se, eventualmente, na arrecadação dos bens do falido, se verificar a arrecadação de bens de terceiros,
deverão ser restituídos tais bens ao seu real proprietário.
OBS.: Há doutrinadores, inclusive, que dividem o procedimento de definição do ativo do
devedor falido nas
fases de integração (arrecadação dos bens) e desintegração (restituição de alguns desses bens arrecadados).

Hipóteses:
a) Bem arrecadado em propriedade de terceiro;
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

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b) Coisa vendida a crédito e entregue ao devedor nos 15 (quinze) dias anteriores ao requerimento de
sua falência, se ainda não alienada;
c) Casos de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, cabendo a restituição em dinheiro
em moeda corrente nacional;
d) Declaração judicial de ineficácia de ato praticado pelo falido antes da decretação da quebra, caso em
que os contratantes de boa-fé terão direito à restituição dos bens ou valores entregues ao devedor.

OBS.: Tratando-se dos valores devidos pelo devedor falido relativos à contribuição social de seus
empregados, deve o INSS formular pedido de restituição, e não habilitar tais créditos no quadro geral. Deve,
portanto, ser habilitado como crédito fiscal, já que se trata de dinheiro do INSS e não do falido, como decidiu
o STJ.
OBS2.: Havendo falência de instituição financeira, os correntistas NÃO fazem jus ao pedido de restituição dos
valores depositados, devendo requerer a habilitação do crédito respectivo na classe dos credores
quirografários.

A restituição poderá ser pelo próprio bem ou em dinheiro. Em dinheiro, ocorrerá nas seguintes
hipóteses:
a) Quando a coisa não mais existir ao tempo do pedido de restituição, caso em que o credor receberá
o valor da avaliação do bem ou o respectivo preço, no caso da sua venda;
b) Quando se tratar de restituição de valores decorrentes de adiantamento a contrato de câmbio para
exportação;
c) Quando se tratar de restituição dos valores entregues ao devedor pelo contratante de boa-fé na
hipótese de revogação ou ineficácia do contrato.

Os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 03 meses anteriores à

decretação da falência, até o limite de 05 salários mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja
disponibilidade de caixa.
O pedido de restituição deve ser fundamentado e descreverá a coisa reclamada, suspendendo a
disponibilidade da coisa até o trânsito em julgado, devendo ser autuado em separado o requerimento, e
tramitará no juízo universal da falência. Julgado procedente, o juiz determinará que a coisa seja
imediatamente entregue ao autor no prazo de 48h e a massa só será condenada em honorários se contestar
o pedido de restituição. Se improcedente o pedido, mas o juiz entenda que o requerente é credor do devedor
falido, determinará na própria sentença a sua inclusão no quadro-geral de credores.
Contra a sentença de procedência/improcedência cabe recurso de apelação, no efeito meramente
devolutivo.
Em caso de procedência, o requerente poderá pleitear o recebimento do bem ou valor reclamado
antes do trânsito em julgado, desde que preste caução idônea.
Atenção aos entendimentos sumulados sobre o tema:
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

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Súmula 307, STJ: A restituição de adiantamento de contrato de câmbio, na falência,

deve ser atendida antes de qualquer crédito.

Súmula 417, STF: Pode ser objeto de restituição, na falência, dinheiro em poder do
falido, recebido em nome de outrem, ou do qual, por lei ou contrato, não tivesse
ele a disponibilidade.

Súmula 495, STF: A restituição em dinheiro da coisa vendida a crédito, entregue nos
quinze dias anteriores ao pedido de falência ou de concordata, cabe, quando, ainda
que consumida ou transformada, não faça o devedor prova de haver sido alienada
a terceiro.

g) Da verificação e habilitação de crédito

A formação da massa falida subjetiva se dá com a Lei 11.101/05, existindo em relação à lei anterior a
desjudicialização da matéria, já que a verificação dos créditos ocorrerá pelo administrador judicial, com base
nos livros contábeis, documentos comerciais e fiscais do devedor e documentos apresentados aos credores.
O devedor falido deverá apresentar em 05 dias a relação dos credores, bem como deverá ser fixado
em sentença o prazo para a habilitação dos créditos perante o administrador judicial (15 dias).
A habilitação de crédito deverá conter:
i. O nome, endereço do credor e o endereço em que receberá comunicação de qualquer ato do
processo;
ii. O valor do crédito, atualizado até a data da decretação da falência ou do pedido de RJ, sua origem e
classificação;
iii. Os documentos comprobatórios do crédito e a indicação das demais provas a serem produzidas;
iv. A indicação da garantia a ser prestada pelo devedor, se houver e o respectivo instrumento;
v. A especificação do objeto da garantia que estiver na posse do credor.

Conforme entendimento do STJ, uma vez que o procedimento de habilitação tem caráter contencioso,
com instrução probatória, o título que o embasa NÃO precisa ser título executivo.
O credor deve demonstrar a origem do crédito.
A verificação dos créditos será realizada pelo administrador judicial, com base nos livros contábeis e
documentos comerciais e fiscais do devedor e nos documentos que lhe forem apresentados pelos credores,
podendo contar com o auxílio de profissionais ou empresas especializadas.
Após o período de habilitação, o administrador terá o prazo de 45 dias para publicar o edital com a
relação de credores. Se houver algum equívoco na lista de credores, o credor, o próprio devedor (ou sócio
da sociedade) ou o MP poderão apresentar impugnação, no prazo de 10 (dez) dias contados da publicação
do edital.
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

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A impugnação será autuada em separado e julgada pelo juízo universal da falência; no entanto,
havendo mais de uma impugnação sobre o mesmo crédito, serão autuadas e julgadas conjuntamente.
O juiz mandará intimar o credor cujo crédito foi impugnado para apresentar contestação, além do
comitê de credores e o administrador judicial, todos com prazo de manifestação de 05 dias.
Em face da decisão que resolve a impugnação, cabe agravo de instrumento.
A perda do prazo para a habilitação do crédito não significa que o credor perdeu o seu direito de
receber o seu crédito, pois as habilitações serão recebidas como retardatárias, implicando nas seguintes
consequências:
• Se as habilitações retardatárias forem apresentadas ANTES da homologação do quadro-geral de
credores, serão recebidas como impugnação;
• Se a habilitação ocorrer quando já homologado o quadro-geral de credores, será necessário requerer
ao juízo universal da falência, em
ação própria, a retificação do quadro para a inclusão do crédito
retardatário;
• Os credores retardatários, excetuados os créditos da relação de trabalho, NÃO terão direito a voto
na assembleia geral de credores;
• Os credores retardatários perderão o direito a rateios eventualmente realizados e ficarão sujeitos ao
pagamento de custas.

O quadro geral de credores poderá ser alterado até o encerramento do processo falimentar, por ação
própria a ser ajuizada pelo Administrador Judicial, por qualquer credor, comitê de credores ou pelo MP.
A Fazenda Pública NÃO precisa formular o pedido de habilitação de crédito ao administrador judicial,
mas o STJ entende que a Fazenda Pública pode, se quiser, optar por habilitar o crédito com os demais
credores.
Sobre o tema, a jurisprudência: O prazo de 10 dias, previsto no art. 8º da Lei 11.101/2005, para
apresentar impugnação à habilitação de crédito, deve ser contado em dias corridos. STJ. (Info 739)

2.8. Efeitos Da Decretação Da Falência

I- Quanto aos bens do devedor

A sociedade é dissolvida, encerrando a atividade empresarial e consequente liquidação para
pagamento dos credores.
Apuração de responsabilidades:
● Falência da sociedade com responsabilidade ilimitada dos sócios: Falência dos sócios, inclusive
os que tenham se retirado voluntariamente há menos de 02 anos quanto às dívidas existentes
na data de arquivamento da alteração do contrato;
● Falência de sociedade com responsabilidade limitada dos sócios: Em princípio os sócios NÃO se
submetem à falência, sendo possível ao Juízo apurar eventual responsabilidade pessoal do
quotistas e administradores.
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

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OBS.: A ação para responsabilizar os sócios pessoalmente prescreve em 02 anos do trânsito em

julgado da sentença que encerra a falência.

Inabilitação empresarial automática do falido para exercer qualquer atividade empresarial a partir da
decretação de falência até a sentença que extingue as obrigações (se for sociedade empresária, a
inabilitação é da sociedade e não dos sócios).
Há, ainda, a perda do direito de administração de bens. Contudo, o falido poderá fiscalizar a
administração da falência.
Se o falido for condenado por crime falimentar, a condenação impõe a penalidade acessória de
inabilitação empresarial, que só cessará 05 anos após a extinção da punibilidade.

II- Quanto às obrigações do devedor

A decretação da falência sujeita todos os credores, que somente poderão exercer seus direitos sobre
os bens do falido na forma da lei, devendo, via de regra, habilitar seus créditos.
São efeitos da decretação de falência:
i. Suspensão do direito de retenção sobre bens, devendo ser entregues ao administrador judicial;
ii. Suspensão do exercício do direito de retirada ou de recebimento das quotas ou ações pelos sócios
da sociedade falida;
iii. Acarreta o vencimento antecipado das dívidas do devedor, com abatimento proporcional dos juros;
iv. Compensam-se as dívidas dos credores, salvo os créditos transferidos após a decretação da falência
ou transferidos com conhecimento do estado de crise ou com fraude/dolo.

Contra a massa falida NÃO são exigíveis juros vencidos após a decretação de falência previstos em lei
e contrato, se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados.
Contratos do falido NÃO se extinguem de pleno direito, podendo ser cumpridos pelo administrador
judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa ou necessário à manutenção dos
ativos.
Caso o administrador judicial NÃO se manifeste expressamente sobre a continuidade do contrato, o
contratante pode interpelá-lo no prazo de 90 dias contado do termo de nomeação para que, em 10 dias,
declare se cumpre ou não o contrato. Se o administrador silenciar ou se negar a continuidade do contrato, o
contratante terá direito à indenização em valor a ser apurado em procedimento ordinário, sendo crédito
quirografário.
Para os contratos com cláusulas de resolução por falência, a quebra implica na resolução contratual.
Para contratos de compra e venda mercantil, os efeitos da decretação da falência dependerão do
momento de entrega das mercadorias.
● Se a coisa ainda estiver a caminho, o vendedor pode obstar a entrega da coisa ao falido (right of
stoppage in transitu), salvo se o falido de boa-fé já havia revendido a coisa a terceiro antes do
requerimento da falência, caso em que o credor será quirografário;
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

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● Se for coisa composta não entregue por completo, caso o administrador não continue com o
contrato, deverá devolver as partes do que já foi entregue;
● Para compra e venda com reserva de domínio, se o administrado não continuar o contrato, deve
devolver a coisa ao devedor e exigir dele a restituição dos valores pagos;
● Para compra e venda a termo de bens com cotação em bolsa ou mercado, se antes de
aperfeiçoada a entrega e o pagamento sobrevier a falência, e não continuar o contrato, deve se
comparar a cotação do dia em que o contrato foi assinado com a cotação do dia em que as
mercadorias seriam entregues, calculando-se o crédito em favor do falido;
● Para promessa de compra e venda de bens imóveis, falência do promitente vendedor – o contrato
deve ser cumprido; se falência do comprador, seus direitos serão arrecadados e vendidos em
juízo, e o novo comprado sub-roga-se no contrato;
● Contrato de locação, o locatário de imóvel do falido deve continuar pagando os alugueis;
● Obrigações do âmbito do Sistema Financeiro Nacional, o falido não poderá considerar o contrato
vencido antecipadamente;
● As contas correntes com o devedor serão encerradas no momento da decretação da falência,
verificando-se os respectivos saldos.

O mandato conferido pelo devedor, antes da falência, para a realização de negócios, cessará seus
efeitos com a decretação da falência, cabendo ao mandatário prestar contas de sua gestão.

III- Quanto aos credores do falido

Reunião de todos os processos do devedor para pagamento em ordem de preferência dos créditos e
reunião dos credores (massa falida subjetiva). Trata-se de juízo universal (aptidão tratativa do juízo
falimentar) e suspensão de boa parte das ações.
Contudo, a universalidade do juízo falimentar NÃO é absoluta, pois há certas demandas judiciais, como
causas trabalhistas, fiscais, ações em que a União ou algum entre público sejam interessados, e ações que
demandem quantia ilíquida que NÃO são atraídas pelo juízo falimentar.
A decretação da falência suspende a prescrição e todas as ações e execuções em face do devedor.
Contudo, há ações que NÃO são suspensas pela decretação da falência. São elas:
i. Ações que demandam quantia ilíquida - devem prosseguir até que sejam liquidadas;
ii. Demandas trabalhistas - cabe a justiça própria processar e julgar, até que seja apurado o crédito,
sendo posteriormente remetidas ao juízo falimentar;
iii. Execuções fiscais - para o STJ, a execução fiscal NÃO se suspende, podendo ocorrer perante o juízo
em que foi proposta, devendo respeitar a ordem de classificação dos créditos prevista na legislação
falimentar;
iv. Execuções com ato de constrição já realizados - a execução de quaisquer créditos contra o devedor
falido deve ser feita no juízo universal da falência, ainda que créditos trabalhistas ou tributários,
entretanto, admite-se o prosseguimento da execução, excepcionalmente, para que se ultimem atos
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

executórios já iniciados, devendo o produto arrecadado ser remetido ao juízo falimentar.

Cabe, ainda, destacar a introdução do art. 7º-A em 2020. O dispositivo criou o denominado “incidente
de classificação do crédito público”. Nos termos do art. 7º-A, §4º, IV, as execuções fiscais passam a ser
suspensas até o encerramento da falência, a partir da instauração do incidente. A doutrina (Fábio Ulhoa),
sustenta que a norma derrogou tácita e parcialmente o art. 187 do CTN, que estabelecia que a cobrança
judicial do crédito tributário não estaria sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência.

OBS.: O deferimento, por sua vez, da recuperação judicial, continua NÃO suspendendo as execuções fiscais

Incidente De Classificação Do Crédito Público

Na disciplina do procedimento conferido pelo art. 7º-A, temos que o incidente será instaurado
de ofício
pelo juiz, determinando que a Fazenda Pública seja intimada eletronicamente para que, em 30 dias,
apresente diretamente ao administrador judicial ou em juízo, a depender do momento processual, a
relação completa de seus créditos inscritos em dívida ativa, acompanhada dos cálculos, da classificação e
das informações sobre a situação atual.
A lei delimita as competências jurisdicionais do juízo falimentar e do juízo de execução fiscal. Cabe ao juízo
falimentar a decisão sobre os cálculos e a classificação
dos créditos para os fins do disposto nesta Lei, bem
como sobre a arrecadação dos bens, a realização do ativo e o pagamento aos credores (art. 7º-A, § 4º, I).
Já ao juízo da execução fiscal compete a decisão sobre a existência, a exigibilidade e o valor do crédito,
observado o disposto no inciso II do caput do art. 9º desta Lei e as demais regras do processo de falência,
bem como sobre o eventual prosseguimento da cobrança contra os corresponsáveis (art. 7º-A, § 4º, II).

2.9. Realização Do Ativo

I- Ordem de preferência
O ativo corresponde a venda dos bens da massa falida, o que deve se iniciar antes mesmo de formado
o quadro-geral de credores.
Existe uma ordem de preferência na venda dos bens da empresa, sempre em atenção ao princípio da
preservação da empresa:
1º) Deve ser vendido o estabelecimento comercial em bloco, a fim de manter a empresa;
2º) Deve haver a alienação da empresa, com a venda de suas filiais ou unidades produtivas
isoladamente;
3º) Podem ser alienados em bloco os bens que integram cada um dos estabelecimentos do devedor;
4º) Alienação dos bens individualmente considerados.
OBS.: A realização do ativo terá início independentemente da formação do quadro-geral de credores.

II- Modalidades típicas de venda

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

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As modalidades típicas de venda devem ser precedidas de publicação em anúncio em jornal de ampla
circulação, com 15 dias de antecedência (bens móveis) e 30 dias na alienação da empresa ou de bens imóveis,
facultada a divulgação por outros meios que facilitem a venda.
São modalidades típicas:
i. Leilão por lances orais – aplicam-se as regras do CPC no que couber;
ii. Propostas fechadas – ocorre mediante a entrega em cartório e sob recibo dos envelopes lacrados
com as propostas, a serem abertos pelo juiz no dia indicado pelo edital;
iii. Pregão – ocorre mediante recebimento das propostas e leilão por lances orais, de que participarão
apenas aqueles que apresentarem propostas não inferiores a 90% da maior proposta ofertada.
OBS.: Em qualquer modalidade de realização de ativo, fica a massa falida dispensada da apresentação de
certidões negativas, bem como deve ser o MP intimado, sob pena de nulidade.

É possível apresentar impugnação para qualquer uma das três modalidades de alienação, por
quaisquer credores, devedor ou MP, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas da arrematação, sendo os autos
conclusos ao juiz para que decida no prazo de 05 dias.

III- Modalidades atípicas de venda

Se houver motivos justificáveis, o juiz poderá autorizar, mediante requerimento fundamentado do
Administrador Judicial ou do comitê, modalidades de alienação judicial diversas das previstas em Lei.

IV- Sucessão empresarial da Lei 11.101/05

Todos os credores sub-rogam-se no produto da alienação dos ativos, observada a ordem dos créditos.
O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e NÃO haverá sucessão do arrematante nas
obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, decorrentes de relações de trabalho e de
acidentes do trabalho.
Se houve trespasse do estabelecimento para a sociedade de credores ou de empregados do devedor
falido, NÃO há qualquer transferência de responsabilidade dos sucessores.
Empregados do devedor contratados pelo arrematante serão admitidos mediante novos contratos de
trabalho e o arrematante NÃO responde pelas obrigações decorrentes do contrato anterior.
Haverá a sucessão:
i. Quando o arrematante for sócio da sociedade falida ou sociedade controlada pelo falido;
ii. Quando for parente em linha reta ou colateral até o 4º grau, consanguíneo ou afim do falido ou da
sociedade falida;
iii. Identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão.

2.10. Pagamento Dos Credores

Os valores depositados, decorrentes da realização do ativo, ficarão depositados até o momento de

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DELEGADO SÃO PAULO

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serem iniciados os pagamentos dos credores, o que deve ocorrer segundo ordem de preferência.
Inicialmente devem ser pagos os créditos extraconcursais para, só então, iniciar o pagamento dos créditos
concursais.
STJ (Info 609): No processo de falência, a incidência de juros e correção monetária
sobre os créditos habilitados deve ocorrer até a decretação da quebra, entendida
como a data da prolação da sentença (e não sua publicação).

Os credores restituirão em dobro as quantias recebidas, acrescidas dos juros legais, se ficar
evidenciado dolo ou má-fé na constituição do crédito ou da garantia.
Pagos todos os credores, o saldo, se houver, será entregue ao falido.

I. Créditos extraconcursais
Devem ser pagos antes de qualquer outro crédito concursal, na seguinte ordem:
1) Remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação
do trabalho ou decorrente de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação
da falência; (obs.: os créditos derivados da legislação trabalhista, limitados a 150 salários-mínimos
por credor, e aqueles decorrentes de acidentes de trabalho)
2) Quantia fornecida à massa pelos credores;
3) Despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do produto, bem como
custas do processo de falência;
4) Custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida;
5) Obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a RJ ou após a decretação da
falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência.

II. Créditos concursais

São créditos concursais:
• Créditos decorrentes da legislação do trabalho, limitados a 150 salários mínimos por credor e os
decorrentes de acidentes do trabalho (para os créditos decorrentes de acidentes de trabalho, a
limitação de 150 salários mínimos NÃO os atingem).

⇨ Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão quirografários.

STJ (REsp 1152218/RS): Os créditos resultantes de honorários advocatícios,
sucumbenciais ou contratuais, têm natureza alimentar e equiparam-se aos
trabalhistas para efeito de habilitação em falência, seja pela regência do Decreto-
forma prevista na Lei 11.101/2005, observado o limite
Lei 7.661/1945, seja pela
previsto no art. 83, I, do referido diploma legal.

• Créditos com garantia real. Ex.: créditos hipotecários, créditos pignoratícios, créditos caucionados,
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DELEGADO SÃO PAULO

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de debêntures com garantia real e os decorrentes de cédula de crédito rural. São créditos NÃO
sujeitos a rateio.
• Créditos fiscais
⇨ Se forem multas tributárias, se situam abaixo dos créditos quirografários.
⇨ Existe hierarquia, devendo ser pagos primeiro os créditos da União, Estados, DF + Territórios e
suas respectivas autarquias e por fim dos Municípios.
• Créditos com privilégio especial. NÃO se sujeitam a rateio.
⇨ Com a LC 147/2014, os créditos em favor dos microempreendedores individuais e das
microempresas e empresas de pequeno porte passaram a ser créditos com privilégio especial.
• Créditos com privilégio geral. Ex.: crédito por despesa de seu funeral.
• Créditos quirografários – São os créditos que NÃO possuem nenhuma espécie de privilégio ou
garantia.
• Multas e penas pecuniárias – São as multas contratuais e as pecuniárias por infração de leis penais
ou administrativas, inclusive as multas tributárias.
• Créditos subordinados – São os previstos em lei ou contrato, e os créditos dos sócios e dos
administradores sem vínculo empregatício.

Veja, ainda, a jurisprudência sobre o tema:

Havendo manifestação do Juízo da recuperação judicial no sentido de que
determinado crédito não integra o patrimônio da recuperanda ou não está
submetido aos efeitos da recuperação judicial, cabe ao Juízo a que vinculada a
conta judicial em que depositado
este crédito ultimar os atos de pagamento. STJ.
(Info 762).

O crédito constituído anteriormente à incorporação de empresa a grupo

empresarial em recuperação judicial deve se submeter ao juízo universal. STJ.
(Info 733).

O crédito referente ao efetivo adiantamento do contrato de câmbio deve ser

objeto de pedido de restituição nos autos da recuperação judicial e os respectivos
encargos reclamam habilitação no quadro geral de credores, por estarem sujeitos
ao regime especial, mostrando-se inadequada a execução direta. STJ. (Info 730).

2.11. Encerramento Do Processo Falimentar

Feitos os pagamentos aos credores, caberá ao Administrador Judicial prestar contas ao Juiz, no prazo
de 30 dias.
Posteriormente, o Juiz colocará as contas à disposição para que os interessados possam oferecer
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impugnação no prazo de 10 dias e depois remeterá ao MP para ofertar parecer em 05 dias. Se houver
impugnação ou parecer desfavorável, o administrador será novamente ouvido e o juiz julgará as contas
através de uma sentença.
Julgadas as contas do administrador judicial, ele apresentará o relatório final da falência no prazo de
10 (dez) dias, indicando o valor do ativo e o do produto de sua realização, o valor do passivo e o dos
pagamentos feitos aos credores, e especificará justificadamente as responsabilidades com que continuará o
falido.
Se as contas forem rejeitadas, o juiz, além de fixar as responsabilidades do Administrador, poderá
determinar o sequestro ou indisponibilidade de bens do administrador, servindo a sentença como título
executivo para indenização da massa, contra a qual caberá apelação.
O prazo prescricional das obrigações do falido recomeça a correr a partir do dia em que transitar em
julgado a sentença do encerramento da falência.
As obrigações do falido só serão extintas se houver:
i. Pagamento de todos os créditos;
ii. Pagamento, depois de realizado o ativo, de mais de 50% dos créditos quirografários, sendo facultado
ao falido o depósito da quantia necessária para atingir esse percentual;
iii. Decurso do prazo de 05 anos contado do encerramento da falência, se o falido NÃO houver sido
condenado por crime previsto na Lei;
iv. Decurso do prazo de 10 anos em caso de condenação do falido por crime.
A sentença de encerramento será publicada por edital e dela caberá apelação.

3. RECUPERAÇÃO JUDICIAL

A Recuperação Judicial (RJ) objetiva viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira

do devedor, para manter a fonte produtora, os empregos e os interesses dos credores, só devendo ser
decretada para as empresas que realmente mostrem condições de se recuperar. Visa a promoção da
preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
A RJ será requerida ANTES da irreversibilidade da situação do empresário, ou seja, antes do credor
pedir a falência. No entanto, é possível que o pedido seja feito durante o prazo de contestação do
requerimento da falência. Lado outro, uma vez decretada a falência, NÃO é possível pedir a RJ.
Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não
vencidos.
Os meios de recuperação judicial estão expressamente previstos no art. 50, Lei 11.101/05.
Súmula 581, STJ: A recuperação judicial do devedor principal não impede o
prosseguimento das ações e execuções ajuizadas contra terceiros devedores
solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória.

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3.1. Autor Do Pedido

Apenas os que exercem atividade empresarial, NÃO se referindo a devedores civis, sendo aplicáveis as
mesmas regras da falência.
A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do
devedor, inventariante ou sócio remanescente.
Jurisprudência sobre o tema:
Associações civis sem fins lucrativos com finalidade e atividades econômicas
detêm legitimidade para requerer recuperação judicial. STJ. 4ª Turma. AgInt no TP
3654-RS, Rel. Min. Raul Araújo, Rel. Acd. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em
15/03/2022 (Info 729).

Ao produtor rural que exerça sua atividade de forma empresarial há mais de dois
anos, é facultado requerer a recuperação judicial, desde que esteja inscrito na
Junta Comercial no momento em que formalizar o pedido recuperacional,
independentemente do tempo de seu registro. STJ. 2ª Seção. REsp 1905573-MT,
Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 22/06/2022 (Recurso Repetitivo – Tema
1145) (Info 743).
Caiu em prova Delegado PC-BA/2018! Poderá requerer a recuperação judicial o devedor: falido, desde que
estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades decorrentes da
falência. (Item considerado correto pela banca.)

3.2. Requisitos Materiais Do Pedido

Pode requerer o devedor que exerça as suas atividades há mais de 02 (dois) anos regularmente e
atenda aos seguintes requisitos cumulativos:
i. Não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as
responsabilidades decorrentes;
ii. Não ter há pelo menos 05 (cinco) anos obtido concessão de RJ;
iii. Não ter, há pelo menos 08 (oito) anos, obtido concessão de RJ com base em plano especial;
iv. Não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada
por qualquer dos crimes previstos na Lei de Falências.
O empresário individual irregular ou a sociedade empresária irregular NÃO têm direito a RJ, sendo a
comprovação desse requisito realizada pela juntada da Certidão da Junta Comercial competente que ateste
a regularidade do exercício da atividade empresarial.

3.3. Foro Competente Para O Pedido De Recuperação Judicial

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Deve ser proposto no foro do principal estabelecimento do devedor,

o que não exatamente
corresponde à sede administrativa da empresa, mas ao local com maior volume de negócios.

Súmula 480, STJ: O juízo da recuperação judicial não é competente para decidir
sobre a constrição de bens não abrangidos pelo plano de recuperação da empresa.

3.4. Petição Inicial Do Pedido De Recuperação

A petição inicial deve conter a descrição detalhada da crise econômica, apontado as causas
específicas e NÃO genéricas.
Além disso, a petição deve estar acompanhada das demonstrações contábeis dos 03 (três) últimos
exercícios sociais, devendo conter:
• Balanço patrimonial;
• Demonstração de resultados acumulados;
• Demonstração do resultado desde o último exercício social;
• Relatório gerencial do fluxo de caixa e sua projeção.
Deve apresentar também:
I. Relação completa nominal dos credores, inclusive com obrigação de fazer e dar, com indicação de
endereço de cada um, natureza, classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando a origem,
o regime dos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação;
II. Relação integral dos empregados com as funções, salários, indenizações e outras parcelas a que
tenham direitos;
III. Certidão de regularidade do devedor no Registro Público de empresas, o ato constitutivo atualizado
e as atas de nomeação dos atuais administradores;
IV. Relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor;
V. Extratos atualizados das contas bancárias de devedor e de suas eventuais aplicações financeiras de
qualquer modalidade, inclusive fundos de investimentos ou em bolsas de valores;
VI. Certidões de Cartório de Protestos situadas na comarca de domicílio ou sede do devedor e naquelas
onde possua filial;
VII. Relação de todas as ações judiciais em que o devedor figure como parte, inclusive de natureza
trabalhista, com a estimativa dos valores demandados.

Com a Reforma de 2020, foi incluída a seção “Da Consolidação Processual e da Consolidação
Substancial” (art. 69-G e art. 69-L). O objetivo da consolidação processual é permitir que diversos devedores
empresários que integrem grupo sob controle societário comum possam fazer somente um pedido de
recuperação judicial, embora cada devedor deva apresentar individualmente a documentação necessária.
A consolidação processual não acarreta a consolidação substancial, uma vez que os devedores
mantém a autonomia patrimonial, com a proposição de meios de recuperação independentes e específicos
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para a composição de seus passivos, embora se admita a apresentação de plano único.

De forma excepcional, por sua vez, o juiz pode autorizarconsolidação
a substancial de ativos e
passivos dos devedores integrantes do mesmo grupo econômico, quando constatar a interconexão e a
confusão entre ativos ou passivos dos devedores. Nesse procedimento, ativos e passivos de devedores serão
tratados como se pertencessem a um único devedor, devendo ser apresentado plano unitário. Logo, se o
plano unitário for rejeitado, haverá a convolação em falência de todos os devedores sob consolidação
substancial.

3.5. Deferimento Do Processamento De RJ

Se a inicial estiver em desacordo com o rol dos requisitos legais obrigatórios, o juiz deve determinar a
sua emenda.
Se preencher os requisitos, o juiz deferirá o processamento da RJ (note que NÃO é o mesmo que
conceder a RJ), em juízo sumário de cognição. Em face dessa decisão, o enunciado 54, da I Jornada de Direito
Comercial do CJF entendeu que o deferimento no processamento da RJ NÃO enseja o cancelamento da
negativação do nome do devedor nos órgãos de proteção ao crédito e nos tabelionatos de protestos. No
entanto, André Santa Cruz entende que o juiz pode determinar a suspensão dos efeitos das negativações.
agravo de instrumento.
Em face da decisão que defere o processamento da RJ, cabe
Deferido o processamento da RJ, o juiz nomeia administrador judicial com quase a mesma função que
no processo falimentar, salvo o fato de que na RJ o devedor continua com pleno direito de administração,
sendo apenas fiscalizado pelo administrador.
O juiz ainda determinará a dispensa da apresentação das certidões negativas para que o devedor
exerça as suas atividades, salvo para a contratação com o Poder Público ou para o recebimento de benefícios
fiscais e creditícios.
A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial implica: (art.6)
I - suspensão do curso da prescrição das obrigações do devedor sujeitas ao regime
desta Lei;
II - suspensão das execuções ajuizadas contra o devedor, inclusive daquelas dos
credores particulares do sócio solidário, relativas a créditos ou obrigações sujeitos
à recuperação judicial ou à falência;
III - proibição de qualquer forma de retenção, arresto, penhora, sequestro, busca e
apreensão e constrição judicial ou extrajudicial sobre os bens do devedor, oriunda
de demandas judiciais ou extrajudiciais cujos créditos ou obrigações sujeitem-se à
recuperação judicial ou à falência.
A suspensão ocorrerá pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento do
processamento da RJ, sendo restabelecido o direito dos credores a continuar com as demandas,
independente de pronunciamento judicial (stay period). Além disso, o §4º-A, introduzido ao art. 6 da Lei
11.101/05 pela Lei 14.112/20 possibilita outras hipóteses de prorrogação.
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DELEGADO SÃO PAULO

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O STJ entende que o simples decurso do prazo NÃO enseja a retomada automática das execuções
individuais, mas cabe ao juízo da recuperação decidir a esse respeito. Além disso, a Corte Superior tem
mitigado esse prazo, permitindo que a suspensão extrapole 180 dias, se o atraso na conclusão do processo
NÃO for por culpa do devedor.
Os Tribunais têm entendido que o deferimento do processamento de RJ apenas gera efeitos sobre as
ações e execuções contra a sociedade, mas NÃO contra os seus sócios avalistas, de modo que tais execuções
NÃO seriam suspensas e tramitariam normalmente.
Eventuais pedidos de falência ainda não julgados também serão suspensos e ficarão aguardando o
julgamento do pedido de RJ, cabendo ao devedor comunicar os juízos competentes de todas as ações a serem
suspensas.
O juiz também deverá intimar o MP e comunicar às Fazendas Públicas, bem como deverá expedir edital
para dar conhecimento geral, que deverá conter:
i. Resumo do pedido do devedor e da decisão que defere o processamento da RJ;
ii. Relação nominal de credores, com a discriminação do valor atualizado e classificação de cada crédito;
iii. Advertência acerca dos prazos para a habilitação do crédito, para que os credores apresentem
objeção ao plano da RJ.
Após o deferimento do processamento da RJ, NÃO pode o credor desistir do pedido de, RJ
salvo se
obtiver a aprovação da desistência na Assembleia Geral de Credores (art. 52, § 4°, da Lei 11.101/05).
Pergunta-se: é possível pedido de recuperação judicial em litisconsórcio ativo? De acordo com a lei,
sim!
Art. 69-G. Os devedores que atendam aos requisitos previstos nesta Lei e que
integrem grupo sob controle societário comum poderão requerer recuperação
judicial sob consolidação processual. (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020)

O termo consolidação processual refere-se, portanto, à possibilidade de empresas de um mesmo grupo

econômico apresentarem o pedido de recuperação em litisconsórcio ativo.
O STJ já entendia já aceitava a possibilidade, mesmo antes da lei 14.112/20:

É possível a formação de litisconsórcio ativo na recuperação judicial para abranger

as sociedades integrantes do mesmo grupo econômico. STJ. 3ª Turma. REsp
1665042/RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 25/06/2019.
Ainda sobre o tema:
O deferimento de processamento da recuperação judicial em consolidação
processual não impede a posterior análise do preenchimento dos requisitos para
o pedido de recuperação em relação a cada um dos litisconsortes. STJ. 3ª Turma.
REsp 2.068.263-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 15/8/2023 (Info
783).
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DELEGADO SÃO PAULO

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Jurisprudência sobre o tema:

STJ (Info 627): A ação de compensação por danos morais movida contra empresa
em recuperação judicial não deve permanecer suspensa até o trânsito em julgado
da decisão final proferida no processo de soerguimento. O Superior Tribunal de
Justiça entende que credor com pequena dimensão pecuniária de crédito, no caso,
alicerçada em pedido de danos morais, não deve suportar o ônus da suspensão
ante o estado recuperacional.

3.6. Apresentação Do Plano De Recuperação Judicial

O devedor terá 60 dias para apresentar o plano de recuperação judicial, contado da publicação da
decisão que defere o processamento da RJ, sob pena de convolação em falência.
Entretanto, em caso de rejeição do plano original, é possível a apresentação de proposta alternativa
por credor, caso em que a votação, conforme a Lei 14.112/20 que conferir a redação ao art. 56, §6º, deverá
satisfazer, cumulativamente, algumas condições.
Além disso, à luz do princípio da preservação da empresa viável, há a possibilidade de o juiz conceder
a recuperação quando o plano foi “quase” aprovado (cram down), na forma do art. 58, §1º, e desde que o
plano não implique em tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado.
O plano deverá conter:
i. Discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a serem empregados;
ii. Sua viabilidade econômica;
iii. Laudo econômico-financeiro e de avaliação de bens e ativos do devedor, subscrito por profissional
habilitado legalmente ou empresa habilitada.
Como uma das medidas possíveis, em sede do plano de recuperação judicial, está o trespasse ou o
arrendamento do estabelecimento empresarial do devedor.
O plano de RJ NÃO poderá prever prazo superior a 01 (um) ano para pagamento dos créditos
trabalhistas e decorrentes de acidentes do trabalho, vencidos até a data do pedido de recuperação. Ademais,
o plano NÃO poderá prever prazo superior a 30 dias para pagamento, até o limite de 05 salários mínimos por
trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos 03 meses anteriores ao pedido de
recuperação.

3.7. Credores Submetidos a Recuperação Judicial

Estão excluídos da RJ o credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis,
de arrendador mercantil, proprietário ou promitente vendedor do imóvel cujos contratos tenham cláusula
de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporação imobiliária, ou proprietário de contrato
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DELEGADO SÃO PAULO

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de compra e venda com reserva de domínio. Além disso, os credores titulares de importâncias entregues ao
devedor a título de adiantamento de câmbio para exportação NÃO se sujeitam à RJ. Inclusive, a concessão
da RJ NÃO exime o fiador ou avalista quanto à garantia prestada ao devedor.
Para os que se submetem à RJ, devem se habilitar no processo de recuperação.

STJ (Info 604): Se as verbas trabalhistas estão relacionadas com serviços prestados
pelo empregado em momento anterior ao pedido de recuperação judicial, tais
verbas também estarão sujeitas a esse procedimento, mesmo que a sentença
trabalhista tenha sido prolatada somente depois do deferimento da recuperação.
A consolidação do crédito trabalhista (ainda que inexigível e ilíquido) não depende
de provimento judicial que o declare — e muito menos do transcurso de seu
trânsito em julgado —, para efeito de sua sujeição aos efeitos da recuperação
judicial.
STJ (Info 610): Não ofende a coisa julgada a decisão de habilitação de crédito que
limita a incidência de juros de mora e correção monetária, delineados em sentença
condenatória de reparação civil, até a data do pedido de recuperação judicial.

3.8. A Análise Do Plano De Recuperação Pelos Credores E Juiz

Após a publicação de edital pelo juiz, os credores devem analisar o plano de recuperação judicial
apresentado e decidir se o devedor deve ter direito ou não à concessão da RJ. As objeções deverão ser
apresentadas pelo Juiz no prazo de 30 dias contados da publicação da relação preliminar de credores que o
administrador judicial elaborará, sendo esse prazo contado, em regra, a partir da relação preliminar de
credores elaborada pelo administrador judicial. Todavia, se o plano ainda não tiver sido apresentado, o prazo
das objeções se iniciará a partir da publicação do aviso de recebimento do plano.
Se não houver objeções, há aprovação tácita. Lado outro, se houver objeções, o juiz deverá convocar
assembleia geral de credores para deliberará sobre o plano, o que não excederá 150 dias contados do
deferimento do processamento da RJ. O STJ possui jurisprudência admitindo a desistência da objeção, desde
que seja feita até a convocação da assembleia.
Havendo objeção, NÃO cabe ao juiz analisá-la e julgá-la, devendo convocar a assembleia. Caso o plano
seja rejeitado na assembleia, deverá ser decretada a falência do devedor.
Assim, a assembleia pode tomar 3 (três) decisões sobre o plano da RJ:
1) Aprovar sem alterações;
2) Aprovar com alterações, caso em que o devedor deve consentir com as mudanças e elas não devem
causar prejuízos aos credores ausentes que não puderam votar;
3) Não aprovar, caso em que haverá a decretação da falência.
No entanto, o juiz poderá conceder a RJ com base em plano que não teve a aprovação, desde que a
assembleia tenha obtido, de forma cumulativa:
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DELEGADO SÃO PAULO

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i. Voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes
à assembleia, independente de classes;
ii. Aprovação de 02 classes de credores, ou, no caso de só haver duas classes, aprovação de ao menos
01;
iii. Na classe que houver rejeitado, exista o voto favorável de mais de 1/3 dos credores.
Vejamos, ainda, a jurisprudência sobre o tema:

A homologação do plano de recuperação judicial não impede a rediscussão do

débito, em ação revisional de contrato, relativa à mesma dívida, já habilitada e
homologada, e a respeito do qual não houve impugnação. STJ. 3ª Turma.REsp
1700606-PR, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 07/06/2022 (Info 740).

CRAM DOWN: O QUE É ISSO?

A Lei Falimentar permite que o magistrado conceda a recuperação judicial mesmo tendo o plano sido
recusado pela assembleia. Isso está previsto no art. 58, § 1º e é chamado de CRAM DOWN.
Jurisprudência acerca do tema:
Cram down é a possibilidade de o magistrado conceder a recuperação
judicial mesmo tendo o plano sido recusado pela assembleia (art. 58, § 1º
da Lei 11.101/2005). É cabível a homologação pelo juízo do plano de
recuperação judicial rejeitado pelos credores em assembleia (cramdown),
cumpridos os requisitos legais previstos no art. 58 da Lei nº 11.101/2005.
STJ. 3ª Turma. REsp 1788216-PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino,
julgado em 22/03/2022 (Info 730).

E o contrário, é possível o juiz indeferir a recuperação judicial cujo plano foi aprovado pela
assembleia? O STJ entendeu que se o plano cumpriu todas as exigências legais e foi aprovado em
assembleia, o juiz deve homologá-lo e conceder a recuperação judicial do devedor, não podendo o
juiz se imiscuir no aspecto da viabilidade econômica da empresa. O juiz deve exercer o controle de
legalidade do plano, analisando se há fraude ou abuso de direito, mas não cabe a ele realizar o
controle sobre a viabilidade econômica do plano.
Enunciado 46 da I Jornada de Direito Comercial da CJF: Não compete ao juiz
deixar de conceder a recuperação judicial ou de homologar a extrajudicial
com fundamento na análise econômico-financeira do plano de recuperação
aprovado pelos credores.

STJ (Info 591): Se, no âmbito de Assembleia Geral de Credores, a maioria deles -
devidamente representados pelas respectivas classes - optar, por meio de

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DELEGADO SÃO PAULO

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dispositivo expressamente consignado em plano de recuperação judicial, pela

supressão de todas as garantias fidejussórias e reais existentes em nome dos
credores na data da aprovação do plano, todos eles - inclusive os que não
compareceram à Assembleia ou os que, ao comparecerem, abstiveram-se ou
votaram contrariamente à homologação do acordo - estarão indistintamente
vinculados a essa determinação.

3.9. A Decisão Que Concede A Recuperação Judicial

O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o
devedor e todos os credores a ele sujeitos.
Segundo o STJ (REsp 1260301/DF), a novação operada pelo plano de recuperação fica sujeito a uma
condição resolutiva, na medida em que o art. 61 da Lei 11.101/05 dispõe que o descumprimento de qualquer
obrigação prevista no plano acarretará a convolação da recuperação em falência, com o que os credores
terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas, deduzidos os valores
eventualmente pagos e ressalvados os atos validamente praticados no âmbito da recuperação judicial.
A decisão que concede a RJ é recorrível por agravo de instrumento, e poderá ser interposto por
qualquer credor ou pelo MP.
Na venda de filiais ou unidades isoladas, desde que prevista no plano da assembleia, o arrematante
NÃO assumirá qualquer ônus ou débito.

3.10. Da Atuação Da Empresa Em Crise Durante A Recuperação Judicial

Na RJ, o devedor em crise não perde, em princípio, a administração da empresa, salvo se:
● Houver sido condenado em sentença penal transitada em julgado por crime cometido em RJ ou
falência anteriores, e por crime contra o patrimônio, economia popular ou ordem econômica;
● Houver indícios da prática de crime previsto na lei de falências;
● Houver agido com dolo, simulação ou fraude;
● Houver efetuado despesas desproporcionais e irrazoáveis;
● Negar-se a prestar informações solicitadas pelo comitê de credores ou administrador judicial;
● Tiver o seu afastamento previsto no plano de recuperação judicial.
Em caso de afastamento, o juiz deverá convocar assembleia-geral de credores para deliberar o nome
do gestor judicial que assumirá a administração das atividades do devedor, e enquanto não eleito o gestor,
o administrador assumirá as funções.
Após a distribuição do pedido de recuperação judicial, o devedor NÃO poderá onerar ou alienar bens
ou direitos de seu ativo permanente, salvo reconhecimento pelo Juiz.
As Fazendas Públicas e o INSS poderão deferir, nos termos da Lei específica, parcelamento de seus
créditos.
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DELEGADO SÃO PAULO

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Com e reforma de 2020, foi incluída a seção VI-A, denominada “Do Financiamento do Devedor e do
Grupo Devedor durante a Recuperação Judicial” (art. 69-A a art. 69-F). Envolve a regulamentação de
contratos garantidos pela oneração ou pela alienação fiduciária de bens e direitos, seus ou de terceiros
(sócios ou sociedades do mesmo grupo), pertencentes ao ativo não circulante, para financiar as atividades
e as despesas de reestruturação ou de preservação do valor de ativos. Como regra, o financiamento
independe de autorização judicial ou interferência dos credores.

3.11. Do Encerramento Da Recuperação Judicial

A RJ se encerra com o cumprimento de todas as obrigações previstas no plano de até 02 (dois) anos
após a concessão da recuperação pelo Juiz.
Ne sentença que encerra a RJ, deve o juiz determinar o pagamento dos honorários ao administrador
judicial, devendo a segunda parcela ser paga após a prestação e aprovação de contas pelo juiz, como ocorre
no processo falimentar. Ainda deve ser apurado o saldo das custas judiciais a serem recolhidas, bem como
prestadas as contas pelo Administrador Judicial no prazo de 15 dias (apresentação de relatório
circunstanciado versando sobre a execução do plano de recuperação). Deverá ainda ser dissolvido o comitê
de credores e comunicado ao Registro Público de empresas para providências cabíveis.

STJ (Info 580): Se, após o biênio de supervisão judicial e desde que ainda não tenha
ocorrido o encerramento da recuperação judicial, houver aprovação de novo plano
de recuperação judicial, o credor que discordar do novo acordo não tem direito a
receber o seu crédito com base em plano anterior aprovado pelo mesmo órgão.

3.12. Convolação Da Recuperação Judicial Em Falência

Poderá ocorrer no caso de descumprimento da obrigação prevista no plano durante o prazo de 02

(dois) anos após a concessão da recuperação. Se o descumprimento for após esse prazo, não se admite
convolação, e o credor deverá executar a dívida ou requerer a falência do devedor com base na
impontualidade.
Casos em que a falência poderá ser decretada:
● Por deliberação da assembleia geral de credores;
● Pela não apresentação pelo devedor do plano de recuperação judicial no prazo assinalado;
● Quando houver sido rejeitado o plano de RJ;
● Por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de RJ.
● Requerimento de credor não sujeito à recuperação (nesse caso NÃO é convolação, mas simples
decretação da falência).
Os créditos de obrigações contraídas pelo devedor durante a RJ serão extraconcursais, em caso de
convolação da falência.
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DELEGADO SÃO PAULO

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Os atos de administração, endividamento, oneração ou alienação praticados durante a recuperação

judicial presumem-se válidos, desde que realizados na forma da lei.

3.13. Do Plano De Recuperação Judicial Para Microempresas E Empresas De Pequeno Porte

Para microempresas e empresas de pequeno porte, foi concedido um plano de recuperação judicial
diferenciado, podendo ser optado pelo plano especial ou pelo tradicional.
O plano especial estará limitado às seguintes condições:
● Abrangerá todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos, excetuados
os decorrentes de repasse de recursos oficiais, os fiscais e os previstos nos §§ 3 o e 4o do art. 49
da Lei falimentar;
● Preverá parcelamento em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas, acrescidas
de juros equivalentes à taxa Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, podendo conter
ainda a proposta de abatimento do valor das dívidas;
● Preverá pagamento da 1ª parcela no prazo máximo de 180 dias, contados da distribuição do
pedido de RJ;
● Estabelecerá a necessidade de autorização do juiz, após ouvido o administrador judicial e o
comitê de credores, para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados.
Cumpre frisar que antes da apresentação do plano, deverá ser realizado o requerimento e preenchidos
os requisitos legais da RJ, somente quando o juiz deferir o processamento será apresentado o plano.
A aprovação do plano especial NÃO é competência da assembleia geral de credores, mas do próprio
juiz, bem como é ao juiz que compete rejeitá-lo e decretar a falência.
O juiz julgará improcedente o pedido de recuperação judicial e decretará a falência do devedor se
houver objeções, nos termos do art. 55, de credores titulares de mais da metade de qualquer uma das classes
de créditos previstos no art. 83, computados na forma do art. 45, todos dispositivos da lei falimentar.

Você sabe o que é a “Teoria dos Jogos” na Recuperação Judicial?

Conforme art. 47, da Lei nº 11.101/05, a recuperação judicial deve observar o princípio da preservação da
empresa, par conditio creditorum e o princípio da relevância do interesse dos credores. A Assembleia Geral
de Credores possui, dentre as suas atribuições, a aprovação ou rejeição do plano de recuperação judicial,
devendo observar os aludidos princípios.
Ao reunir os credores, não há rigidez nas deliberações da Assembleia, cujas negociações consistem em
verdadeira harmonização de interesses entre credores e devedores. Nesse contexto, a doutrina e alguns
julgados do STJ começam a falar na “Teoria dos Jogos na Recuperação Judicial”, compreendida como uma
interação estratégia entre o devedor e os credores, para se chegar a um consenso mínimo sobre os termos
delineados no plano de recuperação judicial.
No julgamento do Recurso Especial 1302735/SP, o STJ aplicou a teoria dos jogos e entendeu possível a

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

alteração do plano de recuperação judicial, mesmo após ter se esgotado o prazo de 02 (dois) anos de
supervisão judicial previsto no art. 61 da lei falimentar. Um dos argumentos apontados pela Corte Superior
é a de que "pode o devedor, mediante a concordância dos credores que, reitere-se, aprovam o plano de
recuperação por ele proposto, ser beneficiado pela concessão de prazos maiores para pagamento de suas
dívidas ou de condições especiais, podendo até mesmo abater parte da dívida. Nesse momento, ocorre
verdadeiramente um jogo político, tanto do devedor quanto dos credores. (...)" (BEZERRA FILHO, Manoel
Justino. Lei de recuperação de empresas e falências comentada: Lei 11.101/2005: comentário artigo por
artigo. 4ª ed. São Paulo: RT, 2007, p. 145).
No julgado analisado, embora tenha extrapolado o prazo bienal previsto na lei falimentar, não houve
prolação de sentença a encerrar a recuperação judicial da empresa, razão pela qual a Assembleia Geral de
credores permaneceu com soberania para as deliberações pertinentes ao plano de recuperação judicial,
podendo adequá-lo às novas necessidades de credores e devedor.

4. RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL

A Lei 11.101/05 previu a possibilidade de o devedor que preencher os requisitos do art. 48 propor e
negociar com credores plano de recuperação extrajudicial.
Requisitos legais: devem ser os mesmos para pedir a RJ. Outrossim, o devedor NÃO poderá requerer
a homologação de plano extrajudicial se estiver pendente pedido de recuperação judicial ou se houver
obtido a recuperação judicial ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos de
02 (dois) anos.

4.1. O Plano De Recuperação Extrajudicial

O plano de recuperação extrajudicial do devedor em crise, a ser submetido posteriormente à

homologação do Judiciário, se diferencia em alguns pontos do plano de recuperação judicial. Inicialmente, o
plano NÃO poderá contemplar o pagamento antecipado de dívidas, nem tratamento desfavorável aos
credores que a ele não estejam sujeitos (respeito ao princípio da par condicio creditorum).
O plano de recuperação extrajudicial só poderá abranger os créditos constituídos até a data do pedido
de homologação em juízo.
Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente
serão admitidas mediante a aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia.

4.2. Credores Submetidos Ao Plano De Recuperação Extrajudicial

NÃO se submetem ao plano de recuperação extrajudicial, além dos credores já previstos na a falência
e RJ, os titulares de créditos fiscais, trabalhistas e acidentários. Logo, podem estar abrangidos no plano de
recuperação extrajudicial:
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

● Credores com garantia real;

● Credores com privilégio especial;
● Credores com privilégio geral;
● Credores quirografários;
● Credores subordinados – se constarem do plano, ficarão submetidos apenas quanto aos créditos
constituídos até a data do pedido de homologação.
Com o advento da Reforma de 2020, os créditos trabalhistas e por acidente de trabalho passaram a
poder ser objeto de recuperação extrajudicial, desde que haja negociação coletiva com o sindicato da
categoria profissional correspondente (art. 161, §1º).
As ações e execuções que os credores NÃO submetidos ao plano de recuperação extrajudicial tenham
contra o devedor NÃO se suspendem em razão da homologação do plano pelo juiz, e eles poderão requerer,
a qualquer momento, a falência do devedor.

4.3. Pedido De Homologação Do Art. 162 e 163 Da Lei 11.101/05

Para obter a homologação do plano de recuperação extrajudicial pelo juiz, o devedor deverá requerê-
la por petição, devendo comprovar imediatamente os requisitos, além de juntar justificativa ou documentos
aturas dos credores que a ele aderiram. Nesse caso, a
que contenha seus termos ou condições, com as assin
homologação judicial é mera formalidade, não sendo condição imprescindível para a sua execução.
Após a distribuição do pedido de homologação, os credores NÃO poderão desistir da adesão ao plano,
salvo com anuência expressa dos demais signatários.
Excepcionalmente, o devedor poderá requerer a homologação de plano de recuperação extrajudicial
que obriga a todos os credores por ele abrangidos, desde que assinados por credores que representem mais
de 3/5 de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos.

4.4. Procedimento Do Pedido De Homologação

Seja qual for o fundamento do pedido de homologação, apresentada a petição inicial do pedido de
homologação do plano, o juiz ordenará a publicação de edital, convocando todos os credores do devedor
para apresentar impugnação ao plano, no prazo de 30 dias, contados da data de publicação do edital, sendo
aberto prazo de 05 dias para que o devedor se manifeste.
A impugnação somente pode alegar:
● Não preenchimento do percentual mínimo previsto no caput do art. 163;
● Prática de qualquer dos atos previstos no art. 94, III ou art. 130 da Lei ou descumprimento de
requisito previsto para a Lei;
● Descumprimento de qualquer outra exigência legal.
Indeferido o pedido de homologação, o devedor pode: (i) interpor recurso de apelação SEM efeito
suspensivo; (ii) ou apresentar novo pedido de homologação, desde que o indeferimento tenha decorrido em
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

razão do descumprimento de formalidades, e que as mesmas tenham sido cumpridas posteriormente.

Perceba que a lei NÃO previu a convolação em falência no caso de indeferimento da recuperação
extrajudicial.
O plano de recuperação extrajudicial produz efeitos após sua homologação judicial, mas é lícito que o
plano estabeleça a produção de efeitos anteriores à homologação, desde que exclusivamente em relação à
modificação do valor ou da forma de pagamento dos credores signatários (art. 165). Neste caso, sendo o
plano posteriormente rejeitado pelo juiz, devolve-se aos credores signatários o direito de exigir seus créditos
nas condições originais, deduzidos os valores efetivamente pagos (§ 2º do art. 165).

6. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS

As instituições financeiras não se sujeitam à lei falimentar, mas à liquidação extrajudicial (Lei 6.024/74).
Existem as seguintes modalidades:
INTERVENÇÃO LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL REGIME DE ADMISSÃO ESPECIAL
TEMPORÁRIA (RAET)
Objetivo: destituir os respectivos Objetivo: promover a extinção da Objetivo: perda do mandato dos
dirigentes. empresa. dirigentes.

Banco Central nomeia o Decretada pelo BACEN (ex officio Ocorre a substituição por um
interventor. ou a pedido da instituição). conselho diretor nomeado pelo
Banco Central.
Ao final pode: Aplicável quando há indícios de
● Retomar as atividades insolvência irrecuperável ou Ao final pode:
normais cometidas infrações às normas ● Retomar as atividades
● Decretar liquidação que regulam a atividade da normais;
● Falência instituição. ● Intervenção;
● Decretar liquidação;
Prazo de 6 meses prorrogáveis
uma vez pelo mesmo tempo. Prazo determinado prorrogável
uma única vez pelo máximo do
Suspende a exigibilidade das mesmo tempo.
obrigações vencidas e vincendas,
bem como torna inexigíveis os
depósitos já existentes na data da
decretação.

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

META 3

DIREITO CONSTITUCIONAL: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ASPECTOS CONSTITUCIONAIS

TODOS OS ARTIGOS RELACIONADOS AO TEMA

CF/88
⦁ Arts. 37 ao 42

ARTIGOS MAIS IMPORTANTES – NÃO DEIXE DE LER!

CF/88
⦁ Arts. 37, 38 e 39

1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

ATENÇÃO! Trata-se do Direito Administrativo na Constituição, razão pela qual o tema não será visto
com a mesma extensão que na disciplina específica, mas uma visão geral envolvendo os aspectos
constitucionais.
Reforça-se a importância do tópico a ser estudado, pois, a partir dele, você será capaz de resolver
questões de Direito Constitucional e Direito Administrativo.

Segundo Uadi Lammêgo Bulos, Administração Pública é o conjunto orgânico e sistemático de normas
jurídicas que abrangem a Administração direta e indireta da União, Estados, DF e Municípios, regendo-se por
princípios constitucionais e administrativos.
O Constituinte de 1988 escolheu o critério orgânico para expressar o significado de Administração
Pública.

1.1. Abordagem Constitucional Da Matéria

A CF/88 trata da Administração Pública nos arts. 37 a 42. No material, serão tratados os principais
pontos da matéria, o que NÃO dispensa a leitura dos dispositivos constitucionais.

1.2. Princípios Constitucionais Explícitos

São vetores de observância obrigatória pela União, Estados, DF e Municípios.

● Legalidade
● Impessoalidade
● Moralidade
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

● Publicidade
● Eficiência.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte.
(...)
§ 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos
públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não
podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal
de autoridades ou servidores públicos.

1.2.1. Legalidade

A legalidade também aparece expressamente prevista no art. 5, II. Enquanto este dispositivo trata
da compreensão de que os administrados podem fazer aquilo que não é proibido por lei, o art. 37 deve ser
interpretado no sentido de que o agente público só pode atuar onde houver lei permitindo
.

ATENÇÃO!
Com a EC 19/98 ocorreu o movimento chamado “agencificação”, de modo que foram criadas
agências reguladoras (autarquias) de certas atividades as quais competiam ao Estado. Para o exercício dessa
função foi conferido o poder de editar atos normativos, de modo que ocorreu a denominada
“deslegalização”.
Nesse contexto, o que era tratado em lei formal, editada pelo Congresso Nacional, no âmbito do
Poder Legislativo, passou a ser regulamentado por atos normativos editados pelas agências reguladoras, que
integram o Poder Executivo.
Logo, a ideia de que o agente público só pode atuar quando houver lei permitindo deve ser revista,
posto que o administrador deve observância aos atos das agências.

1.2.1.1 Princípio da Juridicidade

Parcela da doutrina sustenta a superação do princípio da legalidade pelo da juridicidade. Nesse

sentido, o agente público deve se pautar em todo o ordenamento jurídico, e não apenas na lei. Ou seja, o
administrador deve observar as leis e todos os demais atos normativos.

1.2.2. Impessoalidade

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Esse princípio visa pautar a atuação pública em critérios objetivos, sem privilegiar um indivíduo em
detrimento do outro. Nesse contexto, surge a regra do concurso público, proibição do governante de utilizar
obras públicas para sua promoção pessoal, a vedação ao nepotismo.

Caiu em prova Delegado PC-SP/2022! No tocante ao regramento e aos princípios constitucionais que regem
a Administração Pública, é correto afirmar que: a vedação ao nepotismo é regra constitucional que decorre
do núcleo dos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativas. (Item considerado correto pela
banca.)

1.2.3. Moralidade

Esse princípio estabelece que a atuação pública deve ser sempre pautada em parâmetros éticos-
jurídicos, regidos pela boa-fé e probidade.

1.2.4. Publicidade

Esse princípio se destina a dar transparência à atuação dos agentes públicos e garantir aos
administrados a possibilidade de fiscalizar essa atuação. Embora a publicidade seja a regra, ela comporta
restrições. Nos casos que envolvam a segurança nacional e ponderado o interesse público, é possível o seu
afastamento excepcional.

1.2.5. Eficiência

Trata-se de princípio não originário, inserido a partir da EC 19/98. Segundo o postulado, a atuação
pública deve buscar sempre o atendimento do máximo interesse público, com o menor ônus.

1.3. Agentes Públicos

Segundo Uadi Lammêgo Bulos, agente público é toda pessoa física, investida na função de Estado,
incumbida de prestar serviços ao Poder Público. Por meio dos agentes públicos, o Estado encontra quem
exprima a sua vontade.
Podem se dividir em:

1.3.1. Agentes Políticos

Agentes públicos que atuam no exercício da função política de Estado. São servidores estatutários, que
NÃO possuem vínculo contratual com o Estado. Seriam os detentores de mandato eletivo, secretários e
Ministros de Estado.
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Quanto aos Membros dos Tribunais de Contas, o STF já se manifestou no sentido de enquadrá-los
como agentes administrativos, e não como agentes políticos, razão pela qual incidiria a Súmula Vinculante
13 STF (vedação ao nepotismo).

1.3.2. Particulares Em Colaboração Com O Poder Público

Todos aqueles que, sem perder a qualidade de particulares, atuam em nome do Estado, mesmo em
caráter temporário ou ocasional. Se dividem em:

I. Designados: todos aqueles que atuam em virtude de convocação efetivada pelo Poder Público. Ex:
Mesários, jurados.
II. Voluntários: atuam voluntariamente em repartições, escolas, hospitais públicos.
III. Delegados: atuam na prestação do serviço público mediante delegação do Estado. Ex: Titulares de
serventias de cartórios, concessionários e permissionários de serviços públicos.
IV. Credenciados: atuam em nome do Estado em virtude de convênios celebrados com o Poder Público.
Ex: Médicos privados em convênio com o SUS.

1.3.3. Servidores Estatais (Agentes Administrativos)

Possuem vínculo com o Estado, no exercício da função administrativa, podendo ser:

1.3.3.1 Servidores Temporários

Contratados para atendimento, em caráter excepcional, de necessidades NÃO permanentes dos

órgãos públicos, devendo cumprir os seguintes requisitos:

● Serviço temporário, definido por lei específica, que deve especificar suas características, limite
máximo de duração e o regime dos servidores;
● Interesse público, devidamente justificado pela autoridade pública responsável pela contratação;
● Excepcionalidade da contratação, sendo o prazo de duração do contrato determinado pela lei
específica que regulamenta as contratações na esfera de cada ente federativo e deve ser definido no
contrato celebrado com o ente estatal.

⮚ A contratação SEMPRE depende de lei específica que a regulamente.

⮚ Esses servidores NÃO são celetistas, possuindo regime especial de direito administrativo, que
decorre da lei específica que justifica e ampara a sua contratação, sendo de competência a Justiça
Comum para julgar.

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

ATENÇÃO ÀS DISPOSIÇÕES DA EC 106/20!

Art. 37, CF/88. (...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender

a necessidade temporária de excepcional interesse público; (Vide Emenda
constitucional nº 106, de 2020)
Art. 2º Com o propósito exclusivo de enfrentamento do contexto da calamidade e
de seus efeitos sociais e econômicos, no seu período de duração, o Poder Executivo
federal, no âmbito de suas competências, poderá adotar processos simplificados
de contratação de pessoal, em caráter temporário e emergencial, e de obras,
serviços e compras que assegurem, quando possível, competição e igualdade de
condições a todos os concorrentes, dispensada a observância do § 1º do art. 169
da Constituição Federal na contratação de que trata o inciso IX do caput do art. 37
da Constituição Federal, limitada a dispensa às situações de que trata o referido
inciso, sem prejuízo da tutela dos órgãos de controle.

STF (Info 869): É compatível com a Constituição Federal a previsão legal que exija
o transcurso de 24 (vinte e quatro) meses, contados do término do contrato, antes
de nova admissão de professor temporário anteriormente contratado.

1.3.3.2 Regime Jurídico Dos Servidores Efetivos:

A CF/88, quando publicada, instituiu a exigência de Regime Jurídico Único para ingresso de pessoal
nas entidades da Administração direta, autárquica e fundacional, não se admitindo a contratação de
empregados pela CLT e a nomeação para assumir cargos estatutários ao mesmo tempo. Com isso, a maioria
dos entes federativos optou pelo regime estatutário, mas alguns Municípios optaram pelo celetista.
Com a EC 19/98, foi abolida a exigência de Regime Jurídico Único da Administração Direta,
autárquica e fundacional, passando a se admitir a convivência de ambos os regimes jurídicos (estatutário +
celetista).
Todavia, foi movida a ADI 2135, para declarar a inconstitucionalidade da EC 19/98, sob alegação de
incompatibilidade formal com a CF, sendo posteriormente concedida medida cautelar para suspender a nova
redação do art. 39 CF. Com isso, passou a ser admitido apenas um regime de servidores nos entes da
Administração direta, autárquica e fundacional.
Com isso, é obrigatório o Regime Jurídico Único, o qual proíbe que, somente no âmbito da mesma
esfera de governo haja multiplicidade de regimes, podendo o ente optar entre o celetista ou estatutário. E
todos os servidores que ingressaram antes da ADI 2135 mantêm o seu vínculo inalterado.
O regime estatutário prevalece ao celetista, por garantir maior segurança e conforto aos servidores.
138
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Panorama do regime jurídico único:

1º MOMENTO – Promulgação da CRFB: Pela redação originária, a CRFB exigiu a instituição

de regime jurídico único, e doutrina e lei entenderam ser o regime estatutário, embora a CF
NÃO tenha definido qual seria o regime de pessoal.

2º MOMENTO – Reforma Administrativa – EC 19/98: Fim da obrigatoriedade do regime

jurídico único, sendo lícita a adoção do regime celetista em alguns casos.

A doutrina e o STF sempre entenderam que, apesar do silêncio da lei, a escolha do regime
não representava um “cheque em branco” para o poder público, devendo ser adotado,
necessariamente, o regime estatutário para as atividades típicas do Estado (atividades-fim),
uma vez que seria fundamental a estabilidade dos agentes públicos, em razão da atividade.
Para atividades instrumentais (atividades-meio) das pessoas públicas, haveria liberdade para
a escolha do regime.

3º MOMENTO – Decisão liminar do STF – ADIn 2.135/DF

– INF. 474 STF – Retorno da
obrigatoriedade do regime jurídico único, em liminar concedida.

Considerações quanto à decisão do STF:

⮚ A declaração de inconstitucionalidade se refere apenas ao art. 39 da CRFB e considerou vício
formal no processo de votação da PEC, inexistindo análise da questão de fundo (NÃO se
afirmou a impossibilidade material de extinção do RJU).
⮚ Trata-se de decisão cautelar do STF com efeitos ex nunc. Logo, até o julgamento do mérito
da ação, agentes públicos celetistas contratados durante a EC 19/98 continuam regidos pela
CLT.

Ressalva: Agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias.

Existe a possibilidade de contratação de empregados sob o regime da CLT para os agentes

comunitários de saúde e de combate às endemias (art. 198, §4º CF) – É exceção ao regime estatutário vigente
para os entes de direito público da Administração Federal.
Os agentes devem:
● Ser aprovados em processo seletivo público de provas ou de provas e títulos, conforme natureza e
complexidade de suas atribuições;
● Residir na área da comunidade em que atuar, desde a data de publicação do edital do processo
seletivo (só para agente de saúde, e não para o de endemia);
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

● Haver concluído curso introdutório de formação inicial e continuada;

● Haver concluído o ensino fundamental.

1.3.3.3 Servidores Celetistas:

Salvo em casos excepcionais, esse tipo de contratação se limita aos entes de direito privado
(empresas estatais e fundações de direito privado).
Aprovados em concurso, assinam contrato de emprego.
Possuem vínculo permanente com o Estado, a prazo indeterminado, sendo aplicável a CLT e o RGPS,
e se submetem a algumas restrições dos servidores públicos em geral:
● Proibidos de acumular seus empregos com outros cargos ou empregos públicos, salvo permissivo
constitucional;
● Podem ser responsabilizados por improbidade administrativa;
● Seus atos de submetem a controle judicial pelos remédios constitucionais;
● Devem se submeter a concurso público;
● Salários submetidos ao limite constitucional aplicado aos servidores públicos em geral.

A Súmula 390, II do TST determina que não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/88
aos empregados públicos, mesmo entendimento da doutrina majoritária, já que a estabilidade, segundo CF,
só poderá ser adquirida pelos detentores de cargo efetivo. O STF já se posicionou no sentido de que, não
havendo garantia da estabilidade, é prescindível a justificativa para dispensa dos empregados das empresas
estatais, a exceção da ECT que, segundo STF, goza de regime de Fazenda Pública, com todas as prerrogativas
e limitações inerentes ao regime jurídico administrativo.

STF (RE 589.998): Reconhece o dever de motivar os atos de dispensa dos empregados das empresas estatais
prestadoras de serviço público, assegurando o contraditório e a ampla defesa.

Características:
● Unicidade normativa: A União detém competência privativa para legislar sobre direito do trabalho.
Logo, lei estadual que proibiu dispensa sem justa causa de empresa estatal estadual é
inconstitucional, pela falta de competência do Estado para legislar sobre direito do trabalho.
● Vínculo contratual: Os empregados públicos assinam contrato de trabalho.
● Competência para processo e julgamento da justiça do trabalho.

EMENTA: Direito Constitucional e Direito do Trabalho. Embargos de declaração em

recurso extraordinário. Dispensa sem justa causa de empregados da ECT.
Esclarecimentos acerca do alcance da repercussão geral. Aderência aos elementos
do caso concreto examinado. 1. No julgamento do RE 589998, realizado sob o
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

regime da repercussão geral, esta Corte estabeleceu que a Empresa Brasileira de

Correios e Telégrafos - ECT tem o dever de motivar os atos de dispensa sem justa
causa de seus empregados. Não houve, todavia, a fixação expressa da tese jurídica
extraída do caso, o que justifica o cabimento dos embargos. 2. O regime da
repercussão geral, nos termos do art. 543-A, § 7º, do CPC/1973 (e do art. 1.035, §
11, do CPC/2015), exige a fixação de uma tese de julgamento. Na linha da
orientação que foi firmada pelo Plenário, a tese referida deve guardar conexão
direta com a hipótese objeto de julgamento. 3. A questão constitucional versada
no presente recurso envolvia a ECT, empresa prestadora de serviço público em
regime de exclusividade, que desfruta de imunidade tributária recíproca e paga
suas dívidas mediante precatório. Logo, a tese de julgamento deve estar adstrita a
esta hipótese. 4. A fim de conciliar a natureza privada dos vínculos trabalhistas com
o regime essencialmente público reconhecido à ECT, não é possível impor-lhe nada
além da exposição, por escrito, dos motivos ensejadores da dispensa sem justa
causa. Não se pode exigir, em especial, instauração de processo administrativo ou
a abertura de prévio contraditório. 5. Embargos de declaração providos em parte
para fixar a seguinte tese de julgamento: A Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos - ECT tem o dever jurídico de motivar, em ato formal, a demissão de
seus empregados. (RE 589998 ED, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal
Pleno, julgado em 10/10/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-261 DIVULG 04-12-
2018 PUBLIC 05-12-2018)

1.3.3.4 Servidores Estatutários:

Possuem vínculo permanente com a Administração, decorrente da Lei, de natureza profissional e

prazo indeterminado.

STF: Não há direito adquirido a regime jurídico. Logo, os direitos instituídos pelo
estatuto dos servidores públicos não se incorporam ao patrimônio jurídico desses
agentes.

Características:
● Pluralidade normativa: Cada ente federativo possui autonomia para disciplinar normas estatutárias
que regem os seus respectivos servidores, sendo a iniciativa das leis do chefe do executivo;
● Vínculo legal: NÃO há contrato de trabalho, mas termo de posse. A ausência de vínculo contratual,
segundo o STJ, demonstra a inexistência do direito à inalterabilidade da situação funcional, por
predominar o interesse público na relação estatutária.
● Competência para processo e julgamento da justiça comum.
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Regime especial

Aplica-se aos agentes públicos contratados por tempo determinado (temporários), com
fundamento no art. 37, IX, da CRFB. Sendo norma de eficácia limitada, fica a cargo do
legislador estabelecer os casos de contratação por prazo determinado. Em razão da
autonomia federativa, compete a cada ente federado legislar sobre a matéria.

Os agentes temporários são contratados pela Administração Pública para exercer funções
públicas em caráter temporário e excepcional, mas não ocupam cargos ou empregos
públicos.

NÃO se exige a realização de concurso público.

Requisitos:
a Existência de lei regulamentadora com a previsão dos casos de contratação temporária;
b Prazo determinado de contratação (a legislação deve estipular os prazos);
c Necessidade temporária (NÃO é possível utilizarcontratação
a para o exercício de funções
burocráticas ordinárias e permanentes);
d Excepcional interesse público (a contratação deve ser precedida de motivação que
demonstre de maneira irrefutável o excepcional interesse público);
e Pluralidade normativa, já que cada ente federado pode legislar autonomamente sobre as
hipóteses de contratação temporária e estabelecer os respectivos procedimentos;
f Vínculo contratual: celetista;
g Competência para processo e julgamento: Justiça comum, tendo em vista o caráter jurídico-
administrativo do agente, conforme entendeu o STF (embora o tema suscite divergências
doutrinárias).

O plenário do STF declarou a inconstitucionalidade de leis estaduais e municipais que

tratavam da contratação temporária de servidores com hipóteses abrangentes e genéricas
de contratações temporárias de concursos públicos e sem especificação da contingência
fática que evidencie situação de emergência.

Função de confiança x Cargo em comissão

Função de Confiança: É uma função sem cargo, função isolada dentro do serviço público,
somente podendo ser exercida por quem já esteja investido em cargo efetivo;

142
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Cargo em Comissão: É o cargo comissionado, também podendo ser exercido por servidores
de cargo efetivo.

Cada entidade deverá estabelecer, por lei, um percentual mínimo de cargos em comissão
que necessariamente serão preenchidos por servidores efetivos.

É possível atribuir cargo em comissão ao servidor ocupante de outro cargo em comissão,

desde que de forma interina, caso em que o sujeito receberá apenas a maior remuneração.

STF (Info 851): Os servidores ocupantes de cargo exclusivamente em comissão não se

submetem à regra da aposentadoria compulsória prevista no art. 40, § 1º, II, da CF, a qual
atinge apenas os ocupantes de cargo de provimento efetivo, inexistindo, também, qualquer
idade limite para fins de nomeação a cargo em comissão. Ressalvados impedimentos de
ordem infraconstitucional, não há óbice constitucional a que o servidor efetivo, aposentado
compulsoriamente, permaneça no cargo comissionado que já desempenhava ou a que seja
nomeado para cargo de livre nomeação e exoneração, uma vez que não se trata de
continuidade ou criação de vínculo efetivo com a Administração.

Jurisprudência sobre o tema:

Não há omissão legislativa nem inércia do legislador ordinário quanto à edição de

lei nacional que discipline a matéria do inciso V do art. 37 da Constituição Federal,
cabendo a cada ente federado definir as condições e percentuais mínimos para o
preenchimento dos cargos em comissão para servidores de carreira, a depender
de suas necessidades burocráticas.ADO 44/DF, relator Ministro Gilmar Mendes,
julgamento virtual finalizado em 17.4.2023.

1.4. Requisitos de ingresso no serviço público

É imprescindível a previsão legal de todos os requisitos necessários à investidura no cargo e no

emprego, sendo VEDADA a criação de novos requisitos por mera previsão no edital do concurso.

1.4.1 Ampla Acessibilidade

Devem ser acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos previstos em lei e aos estrangeiros,
na forma da legislação aplicável, em atenção ao princípio da isonomia.
143
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

A CF prevê alguns casos que só podem ser preenchidos por brasileiros natos (art. 12, §3º).
Art. 12. § 3º São privativos de brasileiro nato os cargos:
I - de Presidente e Vice-Presidente da República;
II - de Presidente da Câmara dos Deputados;
III - de Presidente do Senado Federal;
IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V - da carreira diplomática;
VI - de oficial das Forças Armadas.
VII - de Ministro de Estado da Defesa.

Quanto ao acesso aos cargos públicos por estrangeiros, a CF limita às hipóteses definidas em lei
específica, sendo norma de eficácia limitada, dependendo de regulamentação para produzir efeitos, não
sendo autoaplicável.

1.4.2 Concurso Público

Assegura a impessoalidade, moralidade e isonomia no acesso a cargos públicos.

É o processo administrativo pelo qual a Administração Pública seleciona o melhor candidato para
integrar os cargos e empregos públicos.
Não se admite no Brasil a escolha de candidatos unicamente com base em concurso de títulos
(violação à impessoalidade e isonomia).
Não se admite qualquer espécie de provimento derivado que permita ao servidor assumir cargo em
outra carreira que não aquele em que foi regularmente investido por concurso → VIDE SÚMULA 685 STF.

SÚMULA 231 TCU: A exigência de concurso público para admissão de pessoal se estende
a toda a Administração Indireta, nela compreendidas as Autarquias, as Fundações
instituídas e mantidas pelo Poder Público, as Sociedades de Economia Mista, as Empresas
Públicas e, ainda, as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União,
mesmo que visem a objetivos estritamente econômicos, em regime de competitividade
com a iniciativa privada.

Não se admitem os concursos internos, pelos quais antigos servidores assumem cargos em nova
carreira que não guardam conformidade com a carreira na qual o servidor ingressou mediante concurso.
Exceções ao concurso público:
● Cargos em comissão;
● Servidores temporários;
● Cargos eletivos;
● Ex-combatentes – Desde que tenham participado efetivamente da II Guerra Mundial, conforme art.
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DELEGADO SÃO PAULO

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53, I ADCT;
● Agentes comunitários de saúde e de combate às endemias – Processo seletivo simplificado;
● Nomeação direta para Ministro de Tribunais de Contas, STF, STJ e demais Tribunais Superiores;
● Dirigentes das empresas estatais – Por serem detentores de cargo em comissão, NÃO dependem de
concurso para a sua nomeação;
● Empresas estatais – A doutrina admite a contratação direta, sem necessidade de concurso, em
situações excepcionais, para a contratação de profissionais qualificados em determinados ramos de
atividade de interesse da entidade;
● OAB.

1.4.2.1 Regras Definidas Pelo Edital:

O prazo de validade do concurso é de até 02 anos. Admitindo-se uma única prorrogação, por igual
período. O prazo inicia a partir da publicação da homologação do resultado final do concurso público.
Cabe ao Administrador definir se há interesse na prorrogação, com base nos critérios de
oportunidade e conveniência (discricionário), devendo eventual prorrogação ocorrer antes do término de
vigência originário, sob pena de se tornar impossível.

1.4.2.2 Realização De Concurso Na Vigência Do Certame Anterior:

É admitida a realização de novo processo seletivo, desde que respeitada a ordem de preferência aos
candidatos aprovados no concurso anterior.

1.4.2.3 Direito Subjetivo À Nomeação

STF: Candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas

previamente definido no edital terá direito subjetivo à nomeação e à posse, sob
pena de omissão ilícita da administração.

Súmula 15 do STF: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado

tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da
classificação.

STF (MS 31732 ED): Candidato aprovado em concurso público para formação de
cadastro reserva é mero detentor de expectativa de direito à nomeação.

HIPÓTESE DE PRETERIÇÃO AO DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO:

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DELEGADO SÃO PAULO

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Conforme consignado, o Colegiado de origem concluiu pela legalidade da contratação, a título precário,
mediante a adoção da ordem da lista de classificação em concurso público. Reconheceu estar no âmbito da
discricionariedade administrativa a escolha da forma de admissão do prestador do serviço em caso, mesmo
após a aprovação do agravado em concurso público para o respectivo cargo. Assim, o acórdão recorrido
revelou dissonância com a jurisprudência do Supremo. Ambas as Turmas já se manifestaram sobre o tema.
Entendeu o Tribunal que a contratação demonstra a necessidade do serviço, implicando, portanto, a
preterição do candidato aprovado.
[ARE 947.736 AgR, rel. min. Marco Aurélio, 1ª T, j. 7-3-2017, DJE 74 de 11-4-2017.]

Cadastro reserva e ausência de direito subjetivo à nomeação: Este Supremo Tribunal Federal já assentou
que candidato aprovado em concurso público para formação de cadastro reserva é mero detentor de
expectativa de direito à nomeação. [MS 31.732 ED, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 3-12-2013, DJE 250 de 18-
12-2013.]

Hipótese de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas

2. A simples consulta feita pelo Ministério das Relações Exteriores ao Ministério do Planejamento, Orçamento
e Gestão, acerca da viabilidade orçamentária para o provimento de eventual vaga adicional ao Concurso de
Admissão à Carreira de Diplomata, não caracteriza a existência efetiva de vaga excedente duranteprazo
o
de validade do certame. [RMS 31.478, rel. min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. min. Edson Fachin, 1ª T, j. 9-8-
2016, DJE 225 de 21-10-2016.]
- No RE 607.590, o STF, por força da Resolução TSE n.º 21.832/2004, excepcionalmente reconheceu o direito
dos reclamantes, integrantes de cadastro de reserva de concurso público para ingresso nos quadros do
TRE/PR, o direito à nomeação, devido à criação de cargos durante o prazo de validade do certame.
[Rcl 21.507 AgR, rel. min. Roberto Barroso, 1ª T, j. 2-2-2016, DJE 34 de 24-2-2016.]

Aumento da carga horária: não preterição ao direito de nomeação

1. O aumento da carga horária daqueles que já estavam no exercício do cargo para o qual a agravante foi
aprovada não implica preterição a seu direito de nomeação. 2. Incidência, no caso, do verbete da Súmula nº
15 desta Corte, que caracteriza tal preterição pela nomeação de candidato não aprovado ou pelo
preenchimento da vaga sem observância da ordem de classificação, o que não ocorreu na espécie.(...).
[AI 551.273 AgR, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 18-12-2012, DJE 35 de 22-2-2013]

Tese de Repercussão Geral (Tema 784): O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para
o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à
nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de
preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou
expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o
período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo
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DELEGADO SÃO PAULO

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à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a
aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação
por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo
concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e
imotivada por parte da administração nos termos acima.

STJ (RMS 55667):

Havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes
passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo,
garantindo o direito à vaga disputada.

STF (RE 598099): Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento
no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com
o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder
público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração
que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração
e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

STF (RE 598099): Diante de demonstração de situações excepcionais, nas quais, por motivo de necessidade
pública superveniente, devidamente comprovada e justificada, a Administração poderá deixar de nomear
candidatos aprovados em concurso público, ainda que dentro do número de vagas, sob pena de priorizar o
direito do aprovado em detrimento do interesse geral.

STF (RE 608482): Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção
no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado em concurso que nele tomou
posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza
precária, supervenientemente revogado ou modificado. Igualmente incabível, em casos tais, invocar o
princípio da segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima. A posse ou o exercício em cargo
público por força de decisão judicial de caráter provisório não implica a manutenção, em definitivo, do
candidato que não atende a exigência de prévia aprovação em concurso público (art. 37, II, da CF/88), valor
constitucional que prepondera sobre o interesse individual do candidato, que não pode invocar, na hipótese,
o princípio da proteção da confiança legítima, pois conhece a precariedade da medida judicial. Em suma, não
se aplica a teoria do fato consumado para candidatos que assumiram o cargo público por força de decisão
judicial provisória posteriormente revista.

STJ (MS 20558): Quando o exercício do cargo foi amparado por decisões judiciais precárias e o servidor se
aposentou, antes do julgamento final de mandado de segurança, por tempo de contribuição durante esse
exercício e após legítima contribuição ao sistema, a denegação posterior da segurança que inicialmente
permitira ao servidor prosseguir no certame não pode ocasionar a cassação da aposentadoria. A Lei dos
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DELEGADO SÃO PAULO

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Servidores Públicos Federais (Lei n. 8.112/90), assim como as demais leis de servidores públicos dos demais
entes, preveem a cassação da aposentadoria apenas em duas hipóteses: a) demissão do servidor público (art.
134); e b) acumulação ilegal de cargos (art. 133, § 6º). Dessa forma, não há fundamento na lei para se cassar
a aposentadoria nesta hipótese.

1.4.3 Nacionalidade Brasileira

1.4.4 Gozo Dos Direitos Políticos

1.4.5 Quitações Com As Obrigações Militares E Eleitorais

1.4.6 Nível De Escolaridade Exigido Para O Cargo

A exigência da escolaridade deve ser determinada por meio de lei e deve ser compatível com as
funções a serem atribuídas aos servidores dos cargos a serem providos. O edital deve especificar claramente
a escolaridade mínima exigida para exercer as atividades naquele cargo público, dando ampla publicidade a
esta informação.

1.4.7 Aptidão Física E Mental Para O Exercício Das Funções Do Cargo

1.4.7.1 Portadores De Necessidades Especiais

A impossibilidade de ingresso na carreira por qualquer necessidade especial deve se justificar pelas
atribuições da carreira.
A Lei 8.112/90 reserva até 20% das vagas aos portadores de deficiência, desde que não impeça o
exercício da função do cargo.

STJ: O edital deve respeitar um percentual mínimo de 5% das vagas destinadas a

estes candidatos.

1.4.7.2 Limite De Idade

Súmula 683 STF: O limite de idade para a inscrição em concurso público só se

legitima em face do art. 7º, XXX da CF quando possa ser justificado pela natureza
das atribuições do cargo a ser preenchido. => Essa súmula deve ser ampliada para
os casos em relação a sexo, altura mínima e outras restrições.

STF: Somente a lei pode estabelecer os limites e requisitos para acesso aos cargos
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DELEGADO SÃO PAULO

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públicos, não devendo ser substituída por mera regulamentação editalícia -

Mesmo diante de situações que justifiquem restrições de ingresso, estas regras
devem ser estipuladas por meio de lei, não sendo suficiente a disposição no edital.

1.4.7.3 Exame Psicotécnico

Para a realização do exame devem estar preenchidos os seguintes requisitos:

● Se houver lei em sentido material que expressamente autorize (vide súmula vinculante 44, STF – só
por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público).
● Previsão em edital;
● Grau mínimo de objetividade e publicidade dos critérios que nortearão a avaliação psicológica.

1.4.8 Atividade Jurídica

A EC 45/2004 previu obrigatoriedade de atividade jurídica de 03 anos para que seja possível o
ingresso na magistratura e no MP. Para essas duas carreiras, a exigência não depende de Lei; para as demais
carreiras, é necessária a previsão legal, desde que justificada em razão das atribuições inerentes ao cargo.

STF: Os 03 anos de atividade jurídica contam-se da data da conclusão do curso de

Direito sendo imprescindível a conclusão do curso de bacharelado em Direito
(colação de grau) para se começar a computar a atividade jurídica.

STF: A Administração Pública pode exigir o requisito da comprovação de atividade

jurídica na data de inscrição definitiva do concurso e não somente na posse do
exercício do cargo.

Para a magistratura, a conclusão do curso de pós-graduação na área jurídica NÃO pode ser
considerada como tempo de atividade jurídica (mas para o MP se considera). Para as demais carreiras, cabe
ao edital do concurso ou à Lei da carreira definir como será feita a análise do requisito.

1.4.9 Vedação Ao Nepotismo

É requisito negativo de acesso.

Súmula Vinculante 13 STF: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em

linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade
nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção,
chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

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ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em

qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição
Federal.

Obs.: A súmula veda inclusive as designações recíprocas (nepotismo cruzado).

1.5. Estabilidade

A efetividade é atributo do cargo público, definido por lei no momento de sua criação, sendo
requisito indispensável para a aquisição da estabilidade. Os cargos públicos estatutários podem ser:

● Cargos efetivos: Aprovados por concurso e passíveis da aquisição da

estabilidade;
● Cargos em comissão: NÃO adquirem estabilidade, pois são cargos de livre
nomeação e exoneração.

A estabilidade é prerrogativa constitucional atribuída aos servidores públicos detentores de cargo

em provimento efetivo, de permanência no serviço público, só perdendo o cargo nas hipóteses definidas na
CF.
Logo, a estabilidade NÃO poderá ser adquirida pelos agentes detentores de empregos públicos, sob
regime da CLT, pois a estabilidade é prevista apenas para cargos públicos e não para empregos públicos (art.
41 CF).
Durante o estágio probatório, o servidor não é protegido contra a extinção do cargo (Súmula 22 do
STF). Em caso de extinção ou declaração de desnecessidade do cargo, o servidor NÃO será colocado em
disponibilidade remunerada, pois esse direito é exclusivo do servidor estável, mas será exonerado, NÃO
podendo ser aproveitado em outro cargo.
A aquisição da estabilidade pressupõe o efetivo exercício da função pelo período de 03 anos. Logo,
na hipótese de afastamento do cargo, a exemplo da licença, o prazo de avaliação deve ser prorrogado pelo
mesmo período do afastamento.

STF: Reconheceu a estabilidade de determinado servidor que exerceu as suas

funções por mais de três anos, mas não foi submetido à avaliação especial de
desempenho.

A estabilidade possui pertinência com o serviço, e não com o cargo. Logo, o STJ já asseverou que “a
estabilidade diz respeito ao serviço público, e não ao cargo”, razão pela qual o servidor estável, ao ser
investido em novo cargo, não fica dispensado de cumprir novo estágio probatório, SALVO se o cargo estiver
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

inserido na mesma carreira e submetido ao mesmo estatuto funcional.

1.5.1 Conceito E Evolução Constitucional

O texto originário previa que a estabilidade seria adquirida com 02 anos de efetivo exercício no cargo.
A EC 19/98 ampliou o prazo para a aquisição de estabilidade de 02 para 03 anos e acrescentou a
aprovação em avaliação especial de desempenho realizada por comissão designada para esse fim. Logo, os
requisitos passaram a ser:

● 03 anos de efetivo exercício em cargo efetivo;

● Aprovação em avaliação especial de desempenho, por comissão especialmente constituída.

Regra de estabilização: A estabilidade poderá ser adquirida pelos agentes que, mesmo sem
aprovação em concurso público, tenham ingressado no serviço público, ao menos 05 anos antes da
promulgação da CF/88, situação que NÃO se aplica a ocupantes de cargos, empregos de confiança ou em
comissão.
O servidor em estágio probatório, uma vez que ainda NÃO adquiriu a estabilidade, NÃO possui a
garantia de permanência no serviço. Todavia, a perda do cargo depende necessariamente do respeito ao
princípio do contraditório e ampla defesa, conforme súmula 21 do STF.

1.5.2 Empregos Públicos

A SUM 331 TST prevê que ao empregado de empresa estatal, ainda que admitido por aprovação em
concurso público, não será garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/88.

STF: Já se manifestou no sentido de que, não havendo a garantia da estabilidade, é

prescindível a justificativa para a dispensa desses empregados. No entanto, existe
jurisprudência do STF que entende necessária a motivação, por se tratar de ato
administrativo.

Para empregados contratados para prestação de serviços na Administração Direta e autárquica, o

TST editou súmula 390, no sentido de que a estabilidade os alcança (aplicável para os que ingressaram no
serviço público até a EC 19/98).

1.5.3 Dispensa Do Servidor Estável

Os servidores estáveis só perderão o cargo nas seguintes hipóteses:

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DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

I. Em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

II. Mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;
III. Mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma da lei complementar,
assegurada a ampla defesa;
IV. Exoneração para corte de gastos (hipótese do art. 169, CF).

LIMITE DE GASTOS: A LRF estabelece os limites de gastos que os entes federativos

podem ter como pagamento dos servidores:

● União: 50% rcl com gastos de pessoal.

● Estados + municípios: 60% rcl com gastos de pessoal.

Em caso de necessidade de redução das despesas com pessoal, a CF dispõe a seguinte gradação:

Redução em pelo menos 20% das despesas em cargos comissionados e funções de confiança;
Exoneração dos servidores públicos não estáveis;
Exoneração dos servidores estáveis: nesse caso, o cargo do servidor estável será extinto, sendo VEDADA
ao ente estatal a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo
prazo de 04 anos. Ademais, o servidor estável passa a receber uma indenização correspondente a
um mês de remuneração para cada ano de serviço público prestado.

A exoneração dos servidores estáveis deverá ser precedida de ato normativo motivado dos Chefes
de cada um dos poderes, o qual deverá apresentar a economia de recursos e o número de servidores a serem
exonerados, definindo critério impessoal para o desligamento de servidores estáveis.

1.5.5. Vitaliciedade

Prerrogativa conferida em função dos cargos que exercem e grau de responsabilidade. É garantida a
permanência no serviço público, somente sendo possível a perda do cargo por sentença judicial transitada
em julgado. Aplica-se ao MP, magistratura e Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas.
Alcance da vitaliciedade:
● Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas;
● Magistrados;
● Membros do MP.

A maioria dos ocupantes de cargos vitalícios só adquirem a vitaliciedade após estágio de

vitaliciamento de dois anos. Porém, a vitaliciedade será concedida automaticamente a determinados
servidores a partir da investidura no cargo, a exemplo de advogado investido magistrado pelo quinto.
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

A vitaliciedade, no entanto, NÃO garante a permanência eterna no cargo. Não impede a extinção do
cargo, hipótese em que o servidor ficará em disponibilidade remunerada (S. 11 do STF) e o servidor vitalício
se sujeita à aposentadoria compulsória.

1.6. Direito De Greve Do Servidor Público

Os militares NÃO têm direito à greve nem de sindicalização, por expressa vedação constitucional.
Para os servidores civis, o direito de greve está garantido e será exercido por lei especial. O STF
entende que o direito de greve dos servidores públicos é norma de eficácia limitada à edição de lei específica
que o regulamente. Como atualmente inexiste norma infraconstitucional, o STF, ao julgar Mandado de
Injunção referente à matéria, determinou que enquanto não houver lei específica para regulamentar a greve
dos servidores, será usada a lei geral de greve (Lei 7.783/89) para o exercício deste direito.
A greve pode ser utilizada inclusive por servidores em estágio probatório, pois a ausência ao trabalho
NÃO se configura imotivada em caso de greve, mas ocorrida de forma deliberada.
Competência:
● Se a greve for realizada por empregados públicos: Justiça do Trabalho;
● Se realizada por servidores estatutários: Justiça Comum;
● :
Greve de servidores públicos civis, se movimento nacional ou abarcar mais de um ente federativo
STJ.

STF (RE 846854): A justiça comum, federal ou estadual, é competente para julgar a
abusividade de greve de servidores públicos celetistas da Administração pública
direta, autarquias e fundações públicas.

Sindicalização: Salvo os militares, aos servidores públicos civis é assegurado o direito à greve e à
sindicalização, norma de eficácia plena. O direito à sindicalização é uma faculdade do servidor, não podendo
ser objeto os vencimentos dos servidores públicos de convenção coletiva (Vide súmula 679 STF).

Inconstitucionalidade da greve de policiais (Tema 541 de RG):

Tese de Repercussão Geral: I- O exercício do direito de greve, sob qualquer forma ou modalidade, é
vedado aos policiais civis e a todos os servidores públicos que atuem diretamente na área de segurança
pública. II- É obrigatória a participação do Poder Público em mediação instaurada pelos órgãos classistas
das carreiras de segurança pública, nos termos do art. 165 do CPC, para vocalização dos interesses da
categoria.

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

O STF afirmou expressamente que, ao decidir que os policiais civis não possuem direito de greve, não
estava aplicando o art. 142, § 3º, IV, da CF/88 por analogia a eles. A greve é proibida por força dos
princípios constitucionais que regem os órgãos de segurança pública.

A carreira policial, disciplinada pelo art. 144 da CF/88, tem como função exercer a segurança pública,
garantindo a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio. Diante da
relevância de suas funções e considerando que se trata de uma atividade que não pode ser exercida pela
iniciativa privada, considera-se que a atividade policial é uma "carreira de Estado".

A greve não é um direito absoluto e, neste caso, deverá ser feito um balanceamento entre o direito de
greve e o direito de toda a sociedade à segurança pública e à manutenção da ordem pública e paz social.
Neste caso, há a prevalência do interesse público e do interesse social sobre o interesse individual de
uma categoria. Por essa razão, em nome da segurança pública, os policiais não podem fazer greve.
Importante destacar que a ponderação de interesses aqui não envolve direito de greve X continuidade
do serviço público. A greve dos policiais é proibida não por causa do princípio da continuidade do serviço
público (o que seria muito pouco), mas sim por conta do direito de toda a sociedade à garantia da
segurança pública, à garantia da ordem pública e da paz social (art. 5º, caput).

O STF estabeleceu, como alternativa, a possibilidade de o sindicato dos policiais acionar o Poder
Judiciário para que seja feita mediação com o Poder Público, nos termos do art. 165 do CPC.

Nesse caso, é obrigatória a participação do Poder Público na mediação instaurada pelos órgãos classistas
das carreiras de segurança pública, para vocalização dos interesses da categoria.

1.7. Acumulação De Cargos

Segundo a CF/88, em princípio NÃO é possível acumular cargos ou empregos públicos que qualquer
ente da Administração direta ou indireta da U, E, M, DF, abrangendo os servidores estatutários, celetistas e
temporários.
A CF veda a acumulação remunerada, razão pela qual, em princípio, NÃO há vedação para a
acumulação não remunerada de cargos, empregos e funções, desde que haja compatibilidade dos horários.

STF/STJ: NÃO é possível a acumulação de três fontes remuneratórias.

Caiu em prova Delegado PC-CE/2015! É vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto,
quando houver compatibilidade de horários, a de: um cargo de professor com outro técnico ou científico.
(Item considerado correto pela banca.)

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Requisitos constitucionais para a acumulação:

● Obediência ao teto remuneratório;
● Hipóteses previstas na CRFB/88.

ATENÇÃO!

Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DECISÃO AGRAVADA EM

CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1.
Nestes autos, o Superior Tribunal de Justiça aplicou entendimento de sua 1ª Seção
no sentido da (a) “impossibilidade de cumulação de cargos de profissionais da área
de saúde quando a jornada de trabalho for superior a 60 horas semanais” e (b)
validade do “limite de 60 (sessenta) horas semanais estabelecido no Parecer GQ-
145/98 da AGU nas hipóteses de acumulação de cargos públicos, não havendo o
esvaziamento da garantia prevista no art. 37, XVI, da Constituição Federal”. 2. O
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL tem entendimento consolidado no sentido de que,
havendo compatibilidade de horários, verificada no caso concreto, a existência
de norma infraconstitucional limitadora de jornada semanal de trabalho não
constitui óbice ao reconhecimento da cumulação de cargos. 3. Precedentes desta
CORTE em casos idênticos ao presente, no qual se discute a validade do Parecer GQ
145/1998/AGU: RE 1061845 AgR-segundo, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira
Turma, DJe 25-02-2019; ARE 1144845, Relator(a): Min. ROSA WEBER, DJe
02/10/2018; RMS 34257 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda
Turma, DJe 06-08-2018; RE 1023290 AgR-segundo, Relator(a): Min. CELSO DE
MELLO, Segunda Turma, DJe 06-11-2017; ARE 859484 AgR, Relator(a): Min. DIAS
TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 19-06-2015. 4. Agravo Interno a que se nega
provimento.
(RE 1176440 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma,
julgado em 09/04/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-098 DIVULG 10-05-2019
PUBLIC 13-05-2019)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE

SEGURANÇA. PARECER GQ 145/1998/AGU. LIMITE MÁXIMO DE 60 HORAS
SEMANAIS EM CASOS DE ACUMULAÇÃO DE CARGOS OU EMPREGOS PÚBLICOS.
IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. COMPATIBILIDADE DAS JORNADAS DE
TRABALHO DA IMPETRANTE. COMPROVAÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA
PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – A existência de norma
infraconstitucional que estipula limitação de jornada semanal não constitui óbice
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

ao reconhecimento do direito à acumulação prevista no art. 37, XVI, c, da

Constituição, desde que haja compatibilidade de horários para o exercício dos
cargos a serem acumulados. Precedentes. II - Agravo regimental a que se nega
provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC. (RMS
34257 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em
29/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-157 DIVULG-08-2018
03 PUBLIC 06-08-
2018)

Exceções:

I. 02 cargos de professor;
II. Um cargo de professor com outro técnico ou científico → O STJ entende que os cargos técnicos ou
científicos, para fins de acumulação, são os que exigem nível superior ou formação técnica
especializada, não bastando ter a nomenclatura de técnico. Assim, os cargos de técnico judiciário
NÃO estão abrangidos pela norma Constitucional;
III. 02 cargos ou empregos privativos de profissionais da saúde, com profissões regulamentadas;
IV. Um cargo de magistrado ou membro de MP e um cargo de professor;
V. Um cargo efetivo e um cargo de vereador, se houver compatibilidade.

Para que a acumulação de cargos ou empregos seja lícita, deve haver a demonstração da
compatibilidade de horários.

ATENÇÃO!
O STJ superou o seguinte entendimento:

(REsp 1565429): Não é possível a acumulação de dois cargos públicos quando a

soma da carga horária referente aos dois cargos ultrapassar o limite máximo de 60
horas semanais. Isso porque, apesar de a Constituição Federal permitir a
acumulação de dois cargos públicos privativos dos profissionais de saúde, deve
haver, além da compatibilidade de horários, observância ao princípio constitucional
da eficiência, o que significa que o servidor deve gozar de boas condições físicas e
mentais para exercer suas atribuições. Esse entendimento está superado!

O STF se posicionou de forma contrária, e o STJ resolveu se alinhar ao entendimento do STF.

Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DECISÃO AGRAVADA EM

CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A
decisão agravada apresenta orientação afinada com a jurisprudência pacífica do
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. Agravo Interno a que se nega provimento. Não

se aplica o art. 85, § 11, do CPC/2015, tendo em vista que não houve fixação de
honorários advocatícios nas instâncias de origem. (RE 1094802 AgR, Relator(a):
Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 11/05/2018, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-101 DIVULG 23-05-2018 PUBLIC 24-05-2018)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE

SEGURANÇA. PARECER GQ 145/1998/AGU. LIMITE MÁXIMO DE 60 HORAS
SEMANAIS EM CASOS DE ACUMULAÇÃO DE CARGOS OU EMPREGOS PÚBLICOS.
IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. COMPATIBILIDADE DAS JORNADAS DE
TRABALHO DA IMPETRANTE. COMPROVAÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA
PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – A existência de norma
infraconstitucional que estipula limitação de jornada semanal não constitui óbice
ao reconhecimento do direito à acumulação prevista no art. 37, XVI, c, da
Constituição, desde que haja compatibilidade de horários para o exercício dos
cargos a serem acumulados. Precedentes. II - Agravo regimental a que se nega
provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC. (RMS
34257 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em
29/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-157 DIVULG 03-08-2018 PUBLIC 06-08-
2018)

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE

CARGOS PÚBLICOS REMUNERADOS. ÁREA DA SAÚDE. LIMITAÇÃO DA CARGA
HORÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. REQUISITO ÚNICO.
AFERIÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
1. A Primeira Seção desta Corte Superior tem reconhecido a impossibilidade de
acumulação remunerada de cargos ou empregos públicos privativos de
profissionais da área de saúde quando a jornada de trabalho for superior a 60 horas
semanais.
2. Contudo, o Supremo Tribunal Federal, reiteradamente, posiciona-se "[...] no
sentido de que a acumulação de cargos públicos de profissionais da área de
saúde, prevista no art. 37, XVI, da CF/88, não se sujeita ao limite de 60 horas
semanais previsto em norma infraconstitucional, pois inexiste tal requisito na
Constituição Federal" (RE 1.094.802 AgR, Relator Min. Alexandre de Moraes,
Primeira Turma, julgado em 11/5/2018, DJe 24/5/2018).
3. Segundo a orientação da Corte Maior, o único requisito estabelecido para a
acumulação é a compatibilidade de horários no exercício das funções, cujo
cumprimento deverá ser aferido pela administração pública. Precedentes.4.
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Adequação do entendimento desta Corte ao posicionamento consolidado pelo

Supremo Tribunal Federal sobre o tema.
5. Recurso especial provido.(REsp 1746784/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 30/08/2018)

1.8. Remuneração Do Servidor Público

Remuneração ou vencimentos = vencimento + vantagens pecuniárias.

Vencimentos: Somatório da parcela fixa e das vantagens pecuniárias.

Subsídio: Parcela única, fixada em lei, sendo vedada a percepção de vantagens pecuniárias.

O vencimento ou remuneração configuram verbas de caráter alimentar, razão pela qual não se
admite arresto, sequestro ou penhora.
A remuneração do servidor deve ser definida mediante lei específica, sendo igualmente necessária
para revisão ou alteração do valor remuneratório das carreiras em geral. A iniciativa para a edição de lei é de
cada um dos poderes do Estado, para os seus agentes.
No entanto, pode ser fixado, por meio de decreto legislativo
, desde que respeitada a limitação do
art. 37, XI (teto remuneratório), a remuneração do:
● Presidente da república e do vice-presidente;
● Ministros de estado;
● Senadores;
● Deputados federais.

1.8.1 Irredutibilidade De Remuneração

A remuneração do servidor público é irredutível. No entanto, a irredutibilidade é nominal, não

havendo garantia da irredutibilidade real, não garantindo a remuneração dos servidores das perdas
decorrentes dos aumentos inflacionários (STF).
Em razão do caráter indenizatório, segundo JSCF, se a nomeação vier a ser anulada, o vencimento se
converte em indenização pelo trabalho executado, não tendo o servidor que devolver tais parcelas.
A jurisprudência pacificou entendimento de que a garantia de irredutibilidade NÃO impede a
alteração da forma de cálculo, desde que o valor total dos vencimentos não seja alterado.

O art. 37, X da CF define o direito à revisão geral anual dos vencimentos pagos aos
servidores estatais, devendo ser feita na mesma data e sem distinção de índices =>
Norma de eficácia limitada, pois exige lei específica, devendo ainda a revisão estar
prevista na LDO, nos moldes da CF e LRF. Assim, a ausência de lei a fixar a revisão
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

geral anual dos vencimentos do servidor configura inconstitucionalidade por

omissão.

O STF entendeu que, não sendo concedida a revisão, por meio de lei, NÃO compete ao Poder
Judiciário condenar o poder público ao pagamento de indenização. Isso porque a determinação para que se
indenize o servidor público seria verdadeira revisão imposta no exercício da jurisdição, sem regulamentação
legal.

1.8.2 Salário Mínimo

A remuneração do servidor NÃO pode ser inferior ao salário mínimo, mas o vencimento básico pode
ser, desde que a remuneração total não o seja.

Súmula Vinculante 16: Os artigos 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da

Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público.

1.8.3 Vinculação E Equiparação De Remunerações

As diferenças de vencimentos para servidores públicos serão embasadas por critérios objetivos, não
sendo possível a discriminação de determinada carreira em
benefício de outras.
NÃO se admite a equiparação ou vinculação de espécies remuneratórias entre carreiras no serviço
público.

Súmula Vinculante 37: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função
legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de
isonomia.

Súmula Vinculante 42: É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos

de servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária.

Revisão da remuneração – Requisitos:

● A efetivação depende de lei, a ser elaborada por cada ente federado;

● A revisão geral deve ser anual;
● Não pode haver distinção de índices.

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

1.8.5 Subsídios

É a forma de pagamento feito em parcela única, não aceitando nenhum acréscimo patrimonial, a fim
de tornar mais clara a retribuição de determinados cargos.
É vedado aos que recebem subsídio o acréscimo fixado de qualquer gratificação, adicional, abono,
prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória.
Salvo as carreiras em que é obrigatório o subsídio, o Poder Público pode optar pelo pagamento em
subsídio ou remuneração.
O regime de subsídio é obrigatório para:
● Membros de poder;
● Detentor de mandato eletivo;
● Ministros e secretários estaduais e municipais;
● Integrantes da AGU, procuradores do estado e defensores públicos;
● Ministros do TCU e servidores públicos policiais.
É facultativo para os demais agentes organizados em carreira.
Em qualquer hipótese, a instituição do subsídio depende de lei, NÃO decorre diretamente da
Constituição.

STF (Info 852): O art. 39, § 4º, da Constituição Federal não é incompatível com o
pagamento de terço de férias e décimo terceiro salário.

1.8.6 Teto Remuneratório

O STF pronunciou-se no sentido de que os juízes estaduais NÃO se submetem à regra do subteto,
mas ao teto de remuneração (o de Ministro do STF), posto que devem ser aplicadas as mesmas regras dos
Juízes Federais, por não existir tratamento diferenciado entre eles (interpretação conforme a Constituição).
Fica facultado aos Estados e ao DF fixar, mediante emenda às Constituições e Lei Orgânica, como
limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a 90,25% dos Ministros
do STF, NÃO se aplicando aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e Vereadores.
A expressão "Procuradores", contida na parte final do inciso XI do art. 37 da Constituição da
República, compreende os procuradores municipais, uma vez que estes se inserem nas funções essenciais à
Justiça, estando, portanto, submetidos ao teto de 90,25% (noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por
cento) do subsídio mensal, em espécie dos Desembargadores do Tribunal de Justiça.
Empresas estatais igualmente se submetem ao teto remuneratório.

Não se submetem ao teto remuneratório:

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

1. Verbas de natureza indenizatória: NÃO possuem natureza de acréscimo patrimonial, mas

de reparação ou devolução de valores gastos pelo servidor. Ex: valores de diárias.
2. Direitos Sociais: Ex: férias, 13º salário, adicional noturno, etc.
3. Abono de Permanência: destina-se ao servidor que tenha completado as exigências para
aposentadoria voluntária integral.
4. Remuneração da atividade de magistério: É orientação jurisprudencial e doutrinária.

STF (RE 612975): Nos casos autorizados constitucionalmente de acumulação de

cargos, empregos e funções, a incidência do art. 37, XI, da Constituição Federal
pressupõe consideração de cada um dos vínculos formalizados, afastada a
observância do teto remuneratório quanto ao somatório dos ganhos do agente
público. A incidência do teto sobre os dois cargos geraria enriquecimento sem
causa do Poder Público porque o servidor iria trabalhar e não teria direito à
remuneração integral de um dos cargos. Além disso, haveria violação ao princípio
da isonomia, gerando tratamento desigual entre servidores exercendo as mesmas
funções.

A EC 47/2005 admite a fixação, mediante emendas às Constituições Estaduais e Lei Orgânica distrital,
de um subteto uniforme para os Estados e DF, em que o limite único seria o subsídio mensal dos
Desembargadores do respectivo TJ. No entanto, o referido subteto NÃO se aplicaria a Deputados Estaduais,
Distritais e Senadores.
O teto só será aplicado às empresas estatais e suas subsidiárias que seja dependente. As não
dependentes estão excluídas do teto.
A EC 41/2003 determinou a aplicação imediata do teto, devendo ser efetivada a redução das
remunerações acima do novo limite.

1.8.7 Desconto Na Remuneração Do Servidor Público

Regra geral: NÃO se admite a incidência de descontos da remuneração dos servidores estatais.
Exceções:
● Imposição legal ou por decisão judicial. Ex: desconto do IR, fixação de alimentos dos filhos.
● Consignação em folha de pagamento. Nesse caso, deve haver: (i) interesse da Administração; (ii)
autorização do servidor público.
● Ressarcimento ao erário. Estando de má-fé, o servidor deve devolver os valores recebidos no prazo
de 30 dias. Se não puder pagar de uma vez só dentro do prazo, é possível parcelar, desde que a
parcela seja, no mínimo 10% da remuneração do servidor.

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

1.9. Férias

O servidor público tem direito a 30 dias de férias por ano, mas para que possa gozar do primeiro
período de férias, deve ter mais de 12 meses de exercício.
É possível a acumulação por no máximo 02 períodos de férias, desde que no interesse da
Administração.
A pedido do servidor e a critério da administração, as férias do servidor público podem ser parceladas
em até 03 períodos, mas o adicional de férias será pago uma única vez, no primeiro período.

STF: Caso o servidor seja exonerado antes de usufruir de seu período de férias, fará
jus ao pagamento de férias, de forma proporcional, com acréscimo do adicional de
1/3.

As férias podem ser interrompidas para:

● Calamidade pública;
● Comoção interna;
● Convocação para júri;
● Serviço militar ou eleitoral;
● Necessidade do serviço declarada por autoridade máxima do órgão ou entidade.

1.10. Aposentadoria

As disposições relativas ao regime de aposentadoria do servidor público sofreram uma série de

alterações em razão da EC 103/19.
Inicialmente, cabe destacar que a EC abrange apenas os servidores públicos federais, os empregados
públicos e os trabalhadores regidos pela CLT. Logo, não trata dos servidores dos Estados, DF e Municípios.
Ademais, a reforma da Previdência retirou da CF a normatização da matéria, que agora cabe a lei ordinária
e complementar.

1.10.1 Espécies de Aposentadoria

O art. 40, CF estabelece o Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) aplicável aos servidores
titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente
federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o
equilíbrio financeiro e atuarial.
Logo, se observa que aos servidores ocupantes, exclusivamente, de cargo em comissão, função
temporária, inclusive detentores de mandato eletivo, ou emprego público deve ser aplicado o Regime Geral
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

de Previdência Social (RGPS).

1.10.1.1 Aposentadoria por Incapacidade Permanente

Antes da reforma era a denominada aposentadoria por invalidez. Além disso, o art. 40, §1º, I, CF
determina que o servidor regido por regime próprio de previdência se aposentará por incapacidade
permanente para o trabalho, no cargo em que estiver investido, quando insuscetível de readaptação,
hipótese em que será obrigatória a realização de avaliações periódicas para verificação da continuidade das
condições que ensejaram a concessão da aposentadoria, na forma de lei do respectivo ente federativo.
Logo, devem ser observados três requisitos para concessão dessa modalidade de aposentadoria:
i. Incapacidade permanente para o trabalho, no cargo em que estiver investido;
ii. Impossibilidade de readaptação;
iii. Submissão a avaliações periódicas para verificação da continuidade da situação de incapacidade.

Obs.: A EC 103/19 excluiu a possibilidade de aposentadoria com proventos integrais.

1.10.1.2 Aposentadoria Compulsória

Nos termos do art. 40, §1º, II, CF, ocorre aos 70 anos de idade, ou aos 75 anos, na forma de lei
complementar (redação dada pela EC 88/15).
O art. 100, ADCT prevê o limite de 75 anos para os Ministros do STF, Tribunais Superiores e TCU. A
LC 152/15 estende para o limite de 75 anos a aposentadoria dos servidores efetivos em todos os níveis de
governo (federal, estadual, distrital e municipal), aplicável também ao Judiciário, MP, DP e Tribunais ou
Conselhos de Contas.
NÃO se submetem a aposentadoria compulsória os servidores que ocupam exclusivamente cargo em
comissão, visto que a norma atinge apenas os ocupantes de cargo de provimento efetivo.
Lado outro, com a EC 103/19, conforme a redação dada ao art. 201, §16º, CF, os empregados das
estatais e dos consórcios públicos, mesmo regidos pela CLT, devem observar a regra da aposentadoria
compulsória.

1.10.1.2 Aposentadoria Voluntária

Como regra, a CF estabelece apenas a idade mínima para aposentadoria:

● Homens: 65 anos.
● Mulheres: 62 anos.

A regulação do restante da matéria deve ser regulada por lei federal, conforme previsão
constitucional. Enquanto não for editada a referida lei, a EC 103/19 estabeleceu normas transitórias para
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

disciplinar a matéria.
É possível observar, portanto, que a reforma retirou a possibilidade constitucional de aposentadoria
voluntária por tempo de contribuição, bem como aumentou a idade mínima necessária para a aposentadoria.
Além disso, são exigidos 10 anos no serviço público e 5 anos no cargo efetivo (homens e mulheres).

1.10.2 Previdência Complementar

O §22 do art. 40 veda a criação de novos regimes próprios de previdência.
A EC 103/19 proibiu a complementação de aposentadorias de servidores e pensões aos dependentes,
a não ser por meio da criação de fundos de previdência complementar privada (art. 37, §15º, CF). O art. 40,
§§14º e 15º, CF, determina a instituição de regime de previdência complementar para os servidores, por
intermédio de entidade fechada ou aberta.

Obs.: Antes da reforma, era facultada a criação do regime complementar, que deveria ser realizado por meio
de entidades fechadas.

1.10.3 Aposentadoria Especial

O art. 40, §4º, CF, veda a adoção de requisitos e critérios diferenciados para concessão de
aposentadoria no RPPS.
Os §§4º-A a 4º-C e 5º, por sua vez, prevê as hipóteses de regime especial. São elas:
I. Servidores com deficiência;
II. Cargo de agente penitenciário, de agente socioeducativo ou de policial dos órgãos de que tratam
o inciso IV do caput do art. 51, o inciso XIII do caput do art. 52 e os incisos I a IV do caput do art.
144;
III. Servidores cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e
biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes;
IV. Cargo de professor.

1.11. Entidades Públicas

A CF 88 estabelece que somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a criação
de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste
último caso, definir as áreas de sua atuação.
Logo, temos a seguinte situação:
● Autarquia: a própria lei cria a entidade.
● Demais entidades (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações): a lei autoriza a
criação, que ocorre, efetivamente, mediante ato posterior.

Obs.: Doutrina de Direito Administrativo costuma realizar distinção entre fundações públicas de direito
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

privado (lei autoriza a criação da entidade) e fundações públicas de direito público (lei cria a entidade).
No mesmo sentido, o art. 37, XX, CF, estabelece que a criação de subsidiárias depende de autorização
legislativa. O STF entende que é dispensável autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias,
desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz (STF,
ADI 1.649).
A extinção, igualmente, por respeito ao princípio do paralelismo, deve ser feita mediante lei.

1.11.1 Licitação

As obras, serviços, compras e alienações, quando envolverem o poder público em geral, devem ser
precedidas de processo de licitação pública. A observância do procedimento engloba todos os Poderes, em
todas as esferas, da Administração direta e indireta.
O art. 22, XXVII, CF estabelece como deve ser o regramento para a Administração direta e indireta
em geral. Já o art. 173, §1º, III, traz a regulamentação específica relativa as entidades que exploram atividade
econômica. Nesse contexto, a Administração em geral se submete ao regime da Lei 8.666/93 e da Lei
14.133/21 (atualmente, ambas as leis estão em vigor). Lado outro, as empresas públicas e sociedades de
economia mista observam a Lei 13.303/16.
Obs:. A Lei 13.303/16, conhecida como Estatuto Jurídico das Empresas Estatais é aplicável as empresas
públicas e sociedade de economia mista, independentemente da atividade realizada, ou seja, tanto aquelas
que prestam serviço público, quanto as que exercem atividade econômica.

1.12. Improbidade Administrativa E Responsabilidade Civil Da Administração

A CF 88 estabelece que o agente público que praticar ato de improbidade se sujeita a suspensão de
direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade de bens e a imposição de ressarcimento
do erário.
A regulamentação do preceito constitucional ocorre por meio da Lei 8.4219/92, cujo estudo merece
especial destaque em razão das alterações ocorridas com o advento da Lei 14.230/21.
De todo modo, cabe destacar que a ação de improbidade administrativa é de natureza sancionatória,
contudo, possui natureza jurídica própria, de modo que não impede a responsabilização do agente também
nas esferas penal, cível e administrativa.

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos

políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento
ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer
agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas
ações de ressarcimento.
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de

serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos
casos de dolo ou culpa.

Administrativo no tópico específico.

ATENÇÃO! Essa temática será analisada com mais detalhes em Direito
Caiu em prova Delegado -SP/2014!
PC Os atos de improbidade administrativa importarão, nos termos da
Constituição Federal, dentre outros, a indisponibilidade dos bens. (Item considerado correto pela banca.)

1.13. Imprescritibilidade de Ações de Prejuízos ao Erário

O art. 37, §5º, CF dispõe que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por
qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de
ressarcimento.
Interpretando o dispositivo o STF estabeleceu que são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao
erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa (STF, RE 852.475).
Lado outro, cabe destacar que a Suprema Corte firmou o entendimento no sentido de que são
prescritíveis as ações decorrentes de ilícitos civis (STF, RE 669.069), bem como de condenação proferida pelo
Tribunal de Contas (STF, RE n. 636.886).

1.14. Responsabilidade Civil do Estado

Segundo o art. 37, §6º, CF, as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras
de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Trata-se da aplicação da denominada teoria do risco administrativo, pela qual o Estado responde
objetivamente pelos danos causados a terceiros. Já o agente público causador do dano, responde
regressivamente, perante o Estado, em caso de atuação com dolo ou culpa.
A disciplina NÃO se aplica as pessoas jurídicas de direito privado (empresas públicas e sociedades de
economia mista) que explorem atividade econômica.

ATENÇÃO! Essa temática será analisada com mais detalhes em Direito Administrativo no tópico específico.

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

DIREITO ADMINISTRATIVO: CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO

1. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

No exercício da função administrativa, o Poder Público estabelece diversas relações jurídicas com
particulares, além de criar vínculos especiais de colaboração intergovernamental. Quando a relação tiver
natureza contratual, submetida aos princípios e normas do Direito Administrativo, serão contratos
administrativos. São exemplos: a concessão de serviço público, a parceria público-privada (PPP), o contrato
de gestão, o termo de parceria, entre outros.
Dispõe a Lei 14.133/21:

Art. 89. Os contratos de que trata esta Lei regular-se-ão pelas suas cláusulas e pelos
preceitos de direito público, e a eles serão aplicados, supletivamente, os princípios
da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.
§ 1º Todo contrato deverá mencionar os nomes das partes e os de seus
representantes, a finalidade, o ato que autorizou sua lavratura, o número do
processo da licitação ou da contratação direta e a sujeição dos contratantes às
normas desta Lei e às cláusulas contratuais.
§ 2º Os contratos deverão estabelecer com clareza e precisão as condições para sua
execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, as obrigações e as
responsabilidades das partes, em conformidade com os termos do edital de
licitação e os da proposta vencedora ou com os termos do ato que autorizou a
contratação direta e os da respectiva proposta.
Contratos Administrativos X Contratos da Administração
Os contratos da Administração são gênero no qual estão contidos os contratos administrativos. Nos
contratos da Administração, há os contratos em que a Administração atua como público e em que atua
como privado.
Nos contratos de Direito Privado, não é necessário respeitar os requisitos e limitações da Lei 14.133/21,
embora deva respeitar as regras da licitação e serem celebrados por prazo determinado, bem como
estarem sujeitos ao controle do Tribunal de Contas.

1.1. Conceito

No contrato administrativo, a Administração age como poder público, com poder de império na
relação jurídica contratual, a exemplo do uso das cláusulas exorbitantes.
Segundo o doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello, “contrato administrativo é um tipo de avença
travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas sujeitam-se a cambiáveis imposições de

interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratado privado”.
Hely Lopes Meirelles: “é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa
qualidade, firma com particulares ou outra entidade administrativa para a
consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela
própria Administração”.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “ajustes que a Administração, nessa qualidade,
celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução
de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público”

VERTICALIDADE:

Característica dos contratos administrativos, tendo em vista a atuação do Poder Público com
supremacia em face do particular contratado.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E REGULARIDADE FISCAL

Para que a pessoa possa participar de licitações e contratar com a Administração Pública é necessário
que comprove sua regularidade fiscal, ou seja, a inexistência de débitos com o Poder Público. Essa
regularidade fiscal não é exigida apenas no momento da licitação e da contratação, persistindo durante
toda a execução do contrato. No entanto, segundo o STJ, é ilegal reter o pagamento devido a fornecedor
em situação de irregularidade perante o Fisco. Essa prática não é permitida, considerando que não existe
autorização na Lei para que seja feita (viola o princípio da legalidade).
No caso de falta de regularidade fiscal durante a execução do pacto, a Lei de Licitações autoriza que
o Poder Público imponha penalidades ao contratado (art. 87) ou rescinda o contrato. STJ. 2ª Turma. AgRg
no REsp 1.313.659-RR, Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23/10/2012.

1.2. Competência Legislativa:

A União deve tratar das normas gerais, e Estados, Municípios e Distrito Federal das normas
suplementares.

Art. 22, CF. Compete privativamente à União legislar sobre:

(...)
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as
administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados,
Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°,
III;

1.3. Características dos contratos administrativos:

a. Comutativo: gera direitos e deveres previamente estabelecidos para ambas as partes, não havendo
submissão à álea pelos contratantes;

b. Consensual: o simples consenso das partes já formaliza o contrato;

c. De adesão: não admitem rediscussão de cláusulas contratuais, não podendo a administração modificar as
cláusulas por vontade ou sugestão do particular. O art. 92, Lei 14.133/21 enumera as cláusulas necessárias
de todo contrato administrativo;

d. Oneroso: em regra, NÃO se admitem contratos gratuitos;

e. Sinalagmático: as obrigações das partes são recíprocas;

f. Personalíssimo: os contratos devem ser celebrados com o vencedor da licitação, não podendo ser
transferido para terceiros, sendo permitida a subcontratação apenas em casos previstos em Lei. Por tal razão,
a subcontratação total ou parcial não prevista no edital de licitação e no contrato, a decretação de falência
ou insolvência civil do contratado, a dissolução da sociedade e o falecimento do contratado são causas que
autorizam a rescisão contratual.

OBS.: A subcontratação é admitida, desde que observe a previsão do art. 122.

g. Formal: o contrato e seus aditamentos devem ser por escrito (art. 91).

h. Submissão ao Direito Administrativo: ao contrário dos contratos privados, que são regidos pelo Direito
Civil ou Empresarial, os contratos administrativos estão submetidos aos princípios e normas de Direito
Público (regime jurídico administrativo);

i. Desigualdade entre as partes/Verticalidade: ao contrário da horizontalidade vigente nos contratos

privados, os contratos administrativos caracterizam-se pela verticalidade, pois a Administração Pública ocupa
uma posição de superioridade diante do particular, revelada pela presença de cláusulas exorbitantes que
conferem poderes especiais à Administração contratante;

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

j. Mutabilidade: Diferentemente do que ocorre no direito privado, em que vigora o princípio segundo o qual
os contratos devem ser cumpridos tal como escritos, no Direito Administrativo, a legislação autoriza que a
Administração Pública promova a modificação unilateral das cláusulas do contrato.

1.4. Formalismo

a. A primeira exigência é a realização de procedimento licitatório, salvo nos casos de dispensa ou

inexigibilidade.

b. O contrato deve ser escrito, através de termo ou instrumento de contrato. Para contratos de valores mais
baixos, a lei permite a substituição do termo de contrato por (art. 95, Lei 14.133/21):

● Carta de Contrato
● Nota de empenho da despesa
● Ordem de serviço
● Autorização da compra

c. É dispensável o termo de contrato e facultada a substituição

nos casos de compra com entrega imediata
e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações, inclusive a assistência técnica.

Ainda nos casos de substituição do termo de contrato, NÃO é possível contrato verbal celebrado pela
Administração, sendo nulo e de nenhum efeito qualquer contrato verbal celebrado. A doutrina admite
contratos verbais para casos emergenciais. EXCEPCIONALMENTE, ADMITE-SE CONTRATO VERBAL, no caso
de pequenas compras ou de prestação de serviços de pronto pagamento, assim entendidos aqueles de valor
não superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). Leia-se: R$ 11.441,66 (onze mil, quatrocentos e quarenta e um
reais e sessenta e seis centavos). ATENÇÃO! VALOR ATUALIZADO PELO DECRETO Nº 11.317/22 E EM VIGOR
A PARTIR DE 01 DE JANEIRO DE 2023 (art. 95, § 2º, Lei 14.133/21).

d. Qualquer alteração contratual deve ser realizada por aditamento, em conformidade à Lei, e regularmente
publicada. A PUBLICAÇÃO é condição indispensável de eficácia do contrato e seus aditamentos.

A publicação do contrato administrativo e dos aditamentos deve se dar no Portal Nacional de

Contratações Públicas (PNCP) no prazo de 20 dias úteis, no caso de licitação, e no prazo de 10 dias úteis, no
caso de contratação direta, sendo que nas duas hipóteses o termo inicial de contagem é a data de assinatura
do contrato (art. 94, I e II, Lei 14.133/21).

Prazos de divulgação

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Em caso de licitação 20 dias úteis

Em caso de contratação direta 10 dias úteis
Em caso de obras públicas (valores unitários dos itens 25 dias úteis
apresentados na proposta)
Em caso de obras públicas (valores unitários efetivamente 45 dias úteis (após a
pagos) conclusão do contrato)

e. Caso a Administração deixe de publicar o contrato, ele é válido e perfeito, mas não será eficaz.

TCU: NÃO se prorroga contrato com prazo de vigência expirado, ainda que autorizado pela autoridade
competente. Nesse caso, celebra-se novo contrato.

OBS.: ATENÇÃO À REDAÇÃO DA EC 106/20, que institui regime extraordinário fiscal, financeiro e de
contratações para enfrentamento de calamidade pública nacional decorrente de pandemia:

Art. 2º Com o propósito exclusivo de enfrentamento do contexto da calamidade e

de seus efeitos sociais e econômicos, no seu período de duração, o Poder Executivo
federal, no âmbito de suas competências, poderá adotar processos simplificados
de contratação de pessoal, em caráter temporário e emergencial, e de obras,
serviços e compras que assegurem, quando possível, competição e igualdade de
condições a todos os concorrentes, dispensada a observância do § 1º do art. 169
da Constituição Federal na contratação de que trata o inciso IX do caput do art. 37
da Constituição Federal, limitada a dispensa às situações de que trata o referido
inciso, sem prejuízo da tutela dos órgãos de controle.

1.5. Garantia

O art. 96 da Lei 14.133/21 prevê que, a critério da autoridade competente, em cada caso, poderá ser
exigida, mediante previsão no edital, prestação de garantia nos contratos administrativos, nas contratações
de obras, serviços e fornecimentos.
A depender da espécie de contratação o valor máximo da garantia é variável, conforme estabelecido
na lei.

OBJETO DE CONTRATAÇÃO GARANTIA

Contratações de obras, serviços e fornecimentos 5%

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Contratações de obras, serviços e fornecimentos

com complexidade técnica e riscos financeiros 10%
consideráveis
Contratação de obras e serviço de engenharia de
30%
grande vulto

ATENÇÃO! Exigência de garantia do contrato administrativo é diferente da exigência de garantia da proposta

que será de até 1% do valor estimado para contratação (art. 58).

Formas de prestar garantia:

● Caução em Dinheiro;
● Caução em Títulos da dívida pública, emitidos de forma escritural;
● Seguro garantia;
● Fiança Bancária.

CAIU EM PROVA! PC-ES – 2022 Nos contratos administrativos, é obrigatória a adoção de garantia, ficando a
critério do contratado optar por uma das que estão previstas na Lei n.º 8.666/1993. Duas das modalidades
de garantia estabelecidas nessa legislação são: R: seguro-garantia e fiança bancária.

Ao final do contrato, duas situações são possíveis:

a. Em caso de cumprimento do contrato e adimplemento pelo particular, a garantia

será devolvida;
b. Em caso de descumprimento contratual, a garantia pode ser utilizada pelo Estado
como mínimo indenizatório e cobrar indenização do que ultrapassou o valor da
caução.

A prestação de garantia deve estar prevista no instrumento convocatório.

ATENÇÃO! Com relação à garantia contratual, a Lei 14.133/21 (art. 102) trouxe como novidade a
possibilidade de o edital exigir como garantia de contratos de obras e serviços de engenharia seguro-garantia,
estabelecendo que, em caso de inadimplemento contratual, caberá à seguradora concluir o objeto
contratado. Tal prática é chamada “step in right”, que significa a assunção da obrigação de entrega da obra
ou serviço no caso de o contratado falhar”. Pode também ser chamada de seguro
-garantia do tipo
performance bond com cláusula de retomada. Se ela assumir a execução e concluir o objeto do contrato,
estará isenta de pagar a importância segurada, ficando quite com suas obrigações.

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

1.6. Convocação para contratar e possibilidade de negociação

A Administração convocará regularmente o licitante vencedor para assinar o termo de contrato ou

para aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e nas condições estabelecidas no edital
de licitação, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas na Lei.
O prazo de convocação pode ser prorrogado 1 vez, por igual período, mediante solicitação da parte
durante o seu transcurso, devidamente justificada, e desse que o motivo apresentado seja aceito pela
Administração.

Atenção! Novidade importante da Lei 14.133/21: possibilidade de negociação

🡪 Será facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou
não retirar o instrumento equivalente no prazo e nas condições estabelecidas, convocar os licitantes
remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições propostas pelo
licitante vencedor.

🡪 Na hipótese de nenhum dos licitantes aceitar a contratação nos termos acima, a Administração, observados
o valor estimado e sua eventual atualização nos termos do edital, poderá:

I - convocar os licitantes remanescentes para negociação, na ordem de

classificação, com vistas à obtenção de preço melhor, mesmo que acima do preço
do adjudicatário;
II - adjudicar e celebrar o contrato nas condições ofertadas pelos licitantes
remanescentes, atendida a ordem classificatória, quando frustrada a negociação
de melhor condição.

🡪 A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato ou em aceitar ou retirar o instrumento

equivalente no prazo estabelecido pela Administração caracterizará o descumprimento total da obrigação
assumida e o sujeitará às penalidades legalmente estabelecidas e à imediata perda da garantia de proposta
em favor do órgão ou entidade licitante.

1.7. Cláusulas Exorbitantes

São aquelas que apresentam vantagem à Administração, decorrentes da supremacia do interesse

público sobre o privado, e colocam o Estado em posição de superioridade em face do particular. As cláusulas
são implícitas em todos os contratos administrativos, não dependendo de previsão expressa no acordo,
pois decorrem de Lei.
Dispõe a Lei 14.133/21 sobre as prerrogativas da Administração:
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à
Administração, em relação a eles, as prerrogativas de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de
interesse público, respeitados os direitos do contratado;
II - extingui-los, unilateralmente, nos casos especificados nesta Lei;
III - fiscalizar sua execução;
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
V - ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis e utilizar pessoal e serviços
vinculados ao objeto do contrato nas hipóteses de:
a) risco à prestação de serviços essenciais;
b) necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo
contratado, inclusive após extinção do contrato.
§ 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos não poderão
ser alteradas sem prévia concordância do contratado.
§ 2º Na hipótese prevista no inciso I do caput deste artigo, as cláusulas econômico-
financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio
contratual.

1.7.1. Alteração Unilateral do contrato

O Estado pode realizar para adequar as disposições contratuais, independente do consentimento da

outra parte, desde que não atinja o equilíbrio econômico-financeiro do contrato ou modifique a natureza do
objeto licitado.
Prevê a Lei 14.133/21:

Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas
justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor
adequação técnica a seus objetivos;
b) quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de
acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta
Lei;
(...)

As alterações unilaterais feitas pela Administração Pública devem sempre decorrer de interesse
público superveniente devidamente justificado.
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

A alteração quanto ao valor da contratação tem natureza de modificação quantitativa, devendo o

particular aceitar modificações unilaterais da administração em até 25% do valor do contrato, para
acréscimos ou supressões. Se o contrato for para a reforma de equipamentos ou de edifícios, a alteração
unilateral para ACRÉSCIMOS contratuais pode chegar a 50% do valor do contrato, mantida a supressão
(art. 125, Lei 14.133/21).

Limite máximo do acréscimo/diminuição unilateral

Regra geral Até 25% para acréscimos ou diminuições
Contratos de reforma de Até 50% para acréscimos
equipamentos ou edifícios Até 25% para diminuições

Já a alteração do projeto ou das especificações é uma modificação qualitativa, com vistas a melhor
adequação técnica aos seus objetivos. Segundo o TCU, são requisitos para alteração qualitativa unilateral dos
contratos:
● Necessidade de comprovado motivo superveniente + motivação;
● Advento de situações ou tecnologias novas;
● Modificação moderada, sem alterar o objeto licitado;
● A alteração deve se estribar em fatos supervenientes devidamente atestados
e preservar a intangibilidade do objeto da contratação.

ALTERAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO: PODE SER QUALITATIVA OU QUANTITATIVA

(RAFAEL REZENDE)

Requisitos:

● Motivação;
● Alteração decorrente de fato superveniente à contratação;
● Impossibilidade de descaracterização do objeto contratual;
● Preservação do equilíbrio econômico-financeiro;
● Apenas as cláusulas regulamentares (ou de serviço) podem ser alteradas unilateralmente, mas
NÃO as cláusulas econômicas (financeiras ou monetárias).
● Respeito aos percentuais previstos em lei para alteração unilateral das cláusulas
regulamentares.

Aplicação dos limites percentuais às alterações qualitativas:

175
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

● 1ª Corrente: Os limites se aplicam às alterações quantitativas, NÃO às qualitativas – Di Pietro,

Marçal Justen.

Fundamentos:
o O art. 65, §1º da Lei utiliza as expressões “acréscimos ou supressões”, o que denota a
quantidade do contrato;
o Nas definições das alterações unilaterais, apenas o art. 65, I, “b” faz menção a limites. NÃO
há menção, na alteração qualitativa, a limites legais.

● 2ª Corrente: Os limites devem ser observados em toda e qualquer alteração unilateral,

quantitativa ou qualitativa. – José dos Santos, TCU e STJ

Fundamentos:
o Ausência de distinção entre as alterações nas normas que impõem os limites percentuais,
admitindo-se a inobservância dos limites apenas para os casos de supressões por acordo
das partes.
o Rafael Rezende: Este entendimento estaria acertado, pois observa:
✔ Segurança jurídica e boa-fé;
✔ Economicidade;
✔ Moralidade e isonomia;
✔ Razoabilidade.

Observações importantes:

✔ As alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art. 124 da Lei não poderão
transfigurar o objeto da contratação.
✔ Nas alterações contratuais para supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver
adquirido os materiais e colocado no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração
pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente reajustados, podendo
caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que
regularmente comprovados.
✔ Caso haja alteração unilateral do contrato que aumente ou diminua os encargos do contratado, a
Administração deverá restabelecer, no mesmo termo aditivo, o equilíbrio econômico-financeiro
inicial.
✔ O pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro deverá ser formulado durante a
vigência do contrato e antes de eventual prorrogação.

176
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

✔ A formalização do termo aditivo é condição para a execução, pelo contratado, das prestações
determinadas pela Administração no curso da execução do contrato, salvo nos casos de justificada
necessidade de antecipação de seus efeitos, hipótese em que a formalização deverá ocorrer no prazo
máximo de 1 (um) mês.

1.7.2. Rescisão unilateral do contrato:

Independentemente do consentimento do particular e de decisão judicial, o contrato pode ser

extinto antes do prazo:

● Em face do inadimplemento do particular - o Poder Público deverá, independentemente de

aplicação das penalidades cabíveis em função do descumprimento, promover:

● Assunção imediata do objeto do contrato, por ato próprio da Administração;

● Ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal, necessários à
continuidade;
● Execução de garantia contratual para ressarcimento dos prejuízos causados à Administração, além
de valores das multas aplicadas ao contratado, independente da propositura de ação judicial;
● Retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração

Se no serviço público: Caducidade.

● Por interesse público devidamente justificado – a AP deve: a) devolver a garantia; b) indenizar o

particular pelos danos comprovados e por investimentos não amortizados em razão da extinção
antecipada; c) pagar o que já foi executado e os custos da desmobilização.

ATENÇÃO! Para o STJ, a rescisão do contrato administrativo por ato unilateral da Administração Pública, sob
justificativa de interesse público, impõe ao contratante a obrigação de indenizar o contratado pelos prejuízos
daí decorrentes, incluídos os lucros cessantes. Direito Administrativo Consensual. Boa-fé objetiva. (REsp
1240057). Não é, contudo, pacífico na doutrina, já que há quem entenda que, se a lei excluiu os lucros
cessantes, não são passíveis de indenização (mera expectativa de direito).

Se no serviço público: Encampação.

Dispõe a Lei 14.133/21 a respeito:

Art. 138. A extinção do contrato poderá ser:

177
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, exceto no caso de

descumprimento decorrente de sua própria conduta;
(...)
§ 1º A extinção determinada por ato unilateral da Administração e a extinção
consensual deverão ser precedidas de autorização escrita e fundamentada da
autoridade competente e reduzidas a termo no respectivo processo.

Art. 139. A extinção determinada por ato unilateral da Administração poderá

acarretar, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei, as seguintes
consequências:
I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar,
por ato próprio da Administração;
II - ocupação e utilização do local, das instalações, dos equipamentos, do material
e do pessoal empregados na execução do contrato e necessários à sua
continuidade;
III - execução da garantia contratual para:
a) ressarcimento da Administração Pública por prejuízos decorrentes da não
execução;
b) pagamento de verbas trabalhistas, fundiárias e previdenciárias, quando cabível;
c) pagamento das multas devidas à Administração Pública;
d) exigência da assunção da execução e da conclusão do objeto do contrato pela
seguradora, quando cabível;
IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos
causados à Administração Pública e das multas aplicadas.
§ 1º A aplicação das medidas previstas nos incisos I e II do caput deste artigo ficará
a critério da Administração, que poderá dar continuidade à obra ou ao serviço por
execução direta ou indireta.
§ 2º Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, o ato deverá ser precedido de
autorização expressa do ministro de Estado, do secretário estadual ou do secretário
municipal competente, conforme o caso.

Caso o poder público seja inadimplente no contrato administrativo celebrado, o particular pode
rescindir o contrato unilateralmente? NÃO. A rescisão unilateral é cláusula exorbitante e só se aplica à
Administração Pública. O que a Lei 14.133 admite é que o particular SUSPENDA A EXECUÇÃO DO CONTRATO
(exceção de contrato não cumprido) se:
● o ente estatal determinar a suspensão da execução do contrato por prazo superior a 3 meses ou as
repetidas suspensões totalizarem 90 dias úteis, independente do pagamento obrigatório de
indenização pelas (des)mobilizações;
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

● se houver atraso superior a 2 meses dos pagamentos devidos pela AP por despesas de obras, serviços
e fornecimento (art. 137, §3º, II, da Lei 14.133) (antes, era de 90 dias – mudança benéfica para o
particular).
Nesses casos, o contratado terá o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações
assumidas até a normalização da situação, podendo, ainda, pleitear judicialmente a extinção do contrato.

1.7.3. Fiscalização da Execução do contrato:

É poder-dever da administração, já que, comprovada a ausência de fiscalização, o Estado poderá

responder por omissão, inclusive quanto ao inadimplemento das obrigações trabalhistas.
A administração deverá designar um agente público (ou mais de um), que ficará responsável pela
fiscalização na execução contratual, aplicando penalidades e exigindo o cumprimento das obrigações
contratadas, conforme estabelece o art. 117.

ATENÇÃO! A fiscalização contratual pela AP não exclui ou reduz a responsabilidade do particular contratado.

1.7.4. Ocupação temporária de bens

Visa à garantia do princípio da continuidade do serviço, devendo ser precedida de processo

administrativo em que se assegure o contraditório e a ampla defesa ao particular contratado, sendo
garantido o direito à indenização por eventuais prejuízos causados. É admitida nas seguintes hipóteses:

● Risco à prestação de serviços essenciais (garantia do princípio da continuidade);

● Necessidade de acautelar a apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, inclusive
após extinção do contrato.

1.7.5. Aplicação de penalidades

A aplicação das penalidades listadas abaixo são fruto do PODER DISCIPLINAR e podem ser aplicadas
ainda que se trate de inexecução parcial.

Espécies de penalidades:

● Advertência: sempre por escrito, para infrações mais leves. A advertência será aplicada
exclusivamente no caso de inexecução parcial do contrato, quando não se justificar a imposição de
penalidade considerada mais grave;
● Multa: não poderá ser inferior a 0,5% (cinco décimos por cento) nem superior a 30% (trinta por
cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta. Pode ser aplicada isolada
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

ou cumulativamente com outras penalidades. Se a multa aplicada e as indenizações cabíveis forem

superiores ao valor de pagamento eventualmente devido pela Administração ao contratado, além
da perda desse valor, a diferença será descontada da garantia prestada ou será cobrada
judicialmente.
● Suspensão de contratar com o poder público e participar de procedimento licitatório: prazo
máximo de 3 (três) anos. A empresa fica impedida com o ente federativo que aplicou a penalidade,
abrangendo os entes da administração direta e indireta.

Hipóteses de aplicação:
- dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração, ao
funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo;
- dar causa à inexecução total do contrato;
- deixar de entregar a documentação exigida para o certame;
- não manter a proposta, salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justificado;
- não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação, quando
convocado dentro do prazo de validade de sua proposta;
- ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado;

● Declaração de inidoneidade: impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da

Administração Pública direta e indireta de todos os entes federativos, pelo prazo mínimo de 3 (três)
anos e máximo de 6 (seis) anos.

Hipóteses de aplicação:
- apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa
durante a licitação ou a execução do contrato;
- fraudar a licitação ou praticar ato fraudulento na execução do contrato;
- comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza;
- praticar atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da licitação;
- praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei nº 12.846/2013, a Lei Anticorrupção.

Quando aplicada por órgão do Poder Executivo, será de competência exclusiva de ministro de Estado,
de secretário estadual ou de secretário municipal e, quando aplicada por autarquia ou fundação, será de
competência exclusiva da autoridade máxima da entidade. Quando aplicada por órgãos dos Poderes
Legislativo e Judiciário, pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública no desempenho da função
administrativa, será de competência exclusiva de autoridade de nível hierárquico equivalente às autoridades
referidas, na forma de regulamento. Para a doutrina, só pode ser aplicada para infrações graves, também
capituladas como crime. Atinge todos os entes da federação.

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Espécies de penalidades
Advertência • Por escrito;
• Infrações mais leves (exclusivamente para a inexecução parcial do
contrato sem dano grave – art. 155, I)
Multa • Penalidade pecuniária com valor definido no contrato;
• Pode ser descontada da garantia (se insuficiente, retém créditos e, se
for o caso, cobra judicialmente);
• Pode ser isolada ou cumulada com outras penalidades;
• Processo administrativo com 15 dias úteis para defesa;
• Limites: 0,5% < multa < 30% do valor do contrato.
Impedimento de • Máximo de 3 anos;
licitar e contratar • Aplica-se às entidades da AP direta ou indireta do ente federativo que
aplicou a penalidade
• Depende de processo administrativo conduzido por comissão de com
2 ou mais servidores estáveis / 15 dias úteis para defesa;
• Art. 155, II a VII.
Declaração de • Mínimo de 3 e máximo de 6 anos;
inidoneidade para • Aplica-se a todos os entes da AP durante sua vigência;
licitar e contratar • Sempre de competência da autoridade de nível hierárquico mais alto;
• Depende de processo de responsabilização conduzido por comissão
com 2 ou mais servidores estáveis / 15 dias úteis para defesa
• Art. 155, II a VII (se justificada penalidade mais grave) ou art. 155, VIII
a XII (fraude/ato ilícito/falsidade).

OBS. 1. A aplicação das sanções não exclui, em hipótese alguma, a obrigação de reparação integral do dano
causado à Administração Pública.
OBS. 2. Critérios: natureza e gravidade da infração; peculiaridades; agravantes e atenuantes; danos à AP;
implantação ou aperfeiçoamento de programa de integridade.

Prescrição das infrações: 5 ANOS, CONTADOS DA CIÊNCIA PELA AP

Interrupção Instauração de processo de responsabilização
Suspensão • Celebração de acordo de leniência (Lei 12.846/13);
• Decisão judicial que inviabilize a conclusão da apuração
administrativa.

Sobre a reabilitação do licitante ou contratado, perante a própria autoridade que aplicou a

penalidade, são requisitos CUMULATIVOS:

181
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

i. reparação integral do dano causado à Administração Pública;

ii. pagamento da multa;
iii. transcurso do prazo mínimo de 1 (um) ano da aplicação da penalidade, no caso de impedimento
de licitar e contratar, ou de 3 (três) anos da aplicação da penalidade, no caso de declaração de
inidoneidade;
iv. cumprimento das condições de reabilitação definidas no ato punitivo;
v. análise jurídica prévia, com posicionamento conclusivo quanto ao cumprimento dos requisitos
acima.

Quando a sanção decorrer das infrações de apresentação de declaração ou de documentação falsa

exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato, bem como
da prática de ato lesivo previsto no art. 5º da Lei nº 12.846/2013, a Lei Anticorrupção, exigirá a implantação
ou aperfeiçoamento de programa de integridade pelo responsável.

CAIU EM PROVA! PC-SP– BANCA VUNESP – 2022: Com base na Lei n° 14.133/21, a respeito das infrações e
sanções administrativas praticadas em licitações e contratações públicas, assinale a alternativa correta.
R: Para a reabilitação de pessoa jurídica punida pela apresentação de declaração ou documentação falsa
exigida para o certame será necessária a implantação ou aperfeiçoamento de programa de integridade pelo
responsável.

ATENÇÃO! A Lei 14.133/21 traz disposição específica sobre a possibilidade de desconsideração da

personalidade jurídica:

Art. 160. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada
com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos
previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, e, nesse caso, todos os
efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica serão estendidos aos seus
administradores e sócios com poderes de administração, a pessoa jurídica
sucessora ou a empresa do mesmo ramo com relação de coligação ou controle, de
fato ou de direito, com o sancionado, observados, em todos os casos, o
contraditório, a ampla defesa e a obrigatoriedade de análise jurídica prévia.
ATENÇÃO! O que é o impedimento indireto? A intenção é evitar que o particular se valha da personalidade
jurídica de uma empresa como escudo para burlar proibições de contratação, como condenações ocorridas
anteriormente. Verifica-se, por exemplo, em casos em que há presença de certos indícios: a) completa
identidade de sócios proprietários da empresa sucedida e sucessora; b) mesmo ramo de atividade; c)
transferência integral de acervo técnico e humano. Vide art. 14, §1º, da Lei 14.133: impedimento de licitar
àquele que “atue em substituição a outra pessoa, física ou jurídica, com o intuito de burlar a efetividade da
182
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

sanção a ela aplicada, inclusive a sua controladora, controlada ou coligada, desde que devidamente
comprovado o ilícito ou a utilização fraudulenta da personalidade jurídica do licitante”.

1.7. Alteração Contratual Por Vontade Das Partes

Art. 138. A extinção do contrato poderá ser:

(...)
II - consensual, por acordo entre as partes, por conciliação, por mediação ou por
comitê de resolução de disputas, desde que haja interesse da Administração;
(...)
§ 1º A extinção determinada por ato unilateral da Administração e a extinção
consensual deverão ser precedidas de autorização escrita e fundamentada da
autoridade competente e reduzidas a termo no respectivo processo.

São hipóteses de alteração consensual:

a) a substituição da garantia de execução do contrato pelo particular, desde que não enseje prejuízos
ao ente público;
b) a necessidade de modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de
fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
c) a necessidade de modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias
supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao
cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução
de obra ou serviço; OBS. Só se admite pagamento antecipado de forma excepcional se propiciar sensível
economia de recursos ou for indispensável para obtenção do bem/serviço, mediante prévia justificativa e
estipulação expressa no edital.
d) o restabelecimento da relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do
contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento,
objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato.

1.8. Equilíbrio Econômico Financeiro Do Contrato

É a relação entre encargos e vantagens assumidas pelas partes do contrato administrativo,

estabelecida por ocasião da contratação, e que deverá ser mantida ao longo da execução do contrato. Para
manter o equilíbrio, é possível a revisão de preços pactuados e de prazos estabelecidos.

1.8.1. Pagamentos feitos ao particular

183
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Como forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, devem ser feitos os

seguintes pagamentos ao particular:

a. Correção Monetária: Atualização da margem de lucro acordada, devendo ser

garantida inclusive ao vencedor da licitação no sistema de registro de preços.
b. Reajustamento de preços: Reajuste em face do aumento ordinário e regular do
custo dos insumos necessários ao cumprimento do acordo. Segundo prevê a Lei
14.133/21, o reajustamento em sentido estrito é uma forma de manutenção do
equilíbrio econômico-financeiro de contrato consistente na aplicação do índice de
correção monetária previsto no contrato, que deve retratar a variação efetiva do
custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais.
c. Recomposição de preços ou revisão de preços: Quando o reajustamento de
preços não consegue fazer face ao real aumento do preço dos insumos, em virtude
de situação excepcional, em que a previsão contratual de reajuste não é suficiente
para suprir a modificação nos custos (TEORIA DA IMPREVISÃO).

Características:
● Decorre da lei (independe de previsão contratual);
● Incide sobre qualquer cláusula contratual (cláusulas regulamentares ou econômicas);
● Refere-se a fatos imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis;
● Restaura o equilíbrio econômico-financeiro do contrato;
● NÃO depende de periodicidade mínima.

d. Repactuação de preços: conforme dispõe a Lei 14.133/21, é uma forma de

manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contrato utilizada para serviços
contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância
de mão de obra, por meio da análise da variação dos custos contratuais, devendo
estar prevista no edital com data vinculada à apresentação das propostas, para os
custos decorrentes do mercado, e com data vinculada ao acordo, à convenção
coletiva ou ao dissídio coletivo ao qual o orçamento esteja vinculado, para os custos
decorrentes da mão de obra.

1.8.2. Teoria da Imprevisão

Decorre da cláusula rebus sic stantibus, em que há desequilíbrio contratual e a administração precisa
proceder à revisão dos preços e prazos pactuados para que o ajuste seja cumprido.

184
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Art. 124, Lei 14.133/21. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados,
com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
(...)
II - por acordo entre as partes:
(...)
d) para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso
de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos
imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a
execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a
repartição objetiva de risco estabelecida no contrato.

Hipóteses:

a. Caso Fortuito e Força Maior: Situações imprevisíveis e inevitáveis que alteram a relação contratual,
podendo decorrer de fatos humanos – não provocados por nenhuma das partes do acordo – ou por
fatos da natureza, em que nenhuma medida poderia ser tomada para obstá-la.

b. Interferências (sujeições) imprevistas: Situações preexistentes à celebração do contrato, mas que

são descobertas durante a sua execução.

c. Fato da Administração: O desequilíbrio contratual é causado por uma atuação específica da

administração que incide sobre o contrato e impede a sua execução, no bojo da relação contratual
(interferência DIRETA no contrato). Ex.: a não entrega do local da obra pela Administração.

d. Fato do Príncipe: Desequilíbrio do contrato causado pelo Poder Público através de atuação
extracontratual (geral e abstrata) do ente estatal que atinge INDIRETAMENTE a relação contratual. Ex:
Criação de tributos ou encargos legais criados que terminam por incidir no contrato.

Dispõe a Lei 14.133/21:

Art. 134. Os preços contratados serão alterados, para mais ou para menos,
conforme o caso, se houver, após a data da apresentação da proposta, criação,
alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais ou a superveniência
de disposições legais, com comprovada repercussão sobre os preços contratados.

Observação: Para que a situação se caracterize como fato do príncipe, o agente que pratica a conduta
deve ser da mesma esfera de governo daquele que celebrou o contrato atingido, caso contrário, será
caso fortuito, ante a independência dos entes da federação.
185
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

TEMA RELEVANTE – FATO DO PRINCÍPE X COVID-19 x Direito do Trabalho

A Medida Provisória n. 936/2020 instituiu o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego
e da Renda.

Em sua conversão na Lei Federal n. 14020/2020 foi acrescido o seguinte dispositivo:

Art. 29 Não se aplica o disposto no art. 486 da CLT, aprovada pelo Decreto-Lei
nº 5.452, de 1º de maio de 1943, na hipótese de paralisação ou suspensão de
atividades empresariais determinada por ato de autoridade municipal,
estadual ou federal, para o enfrentamento do estado de calamidade pública
reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, e da
emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do
coronavírus, de que trata a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020.

Assim, vedou-se a aplicação do art. 486 da CLT, que trata do fato do príncipe.

Art. 486 - No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de
autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que
impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a
cargo do governo responsável.

Em alguns casos, a situação imprevista pode ensejar a rescisão contratual.

STJ: O aumento do piso salarial da categoria NÃO constitui um fato imprevisível a autorizar a revisão do
contrato.

1.9. Subcontratação Nos Contratos Da Administração

É possível a subcontratação parcial do objeto do contrato, desde que cumpridos requisitos definidos
em lei, haja previsão no edital e no contrato administrativo celebrado, sendo vedada a subcontratação
integral do objeto do contrato, de modo que a subcontratação em desrespeito às regras legais será
considerada i
nadimplemento contratual.
Dispõe a Lei 14.133/21:

Art. 122. Na execução do contrato e sem prejuízo das responsabilidades contratuais

e legais, o contratado poderá subcontratar partes da obra, do serviço ou do
fornecimento até o limite autorizado, em cada caso, pela Administração.
186
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

§ 1º O contratado apresentará à Administração documentação que comprove a

capacidade técnica do subcontratado, que será avaliada e juntada aos autos do
processo correspondente.
§ 2º Regulamento ou edital de licitação poderão vedar, restringir ou estabelecer
condições para a subcontratação.
§ 3º Será vedada a subcontratação de pessoa física ou jurídica, se aquela ou os
dirigentes desta mantiverem vínculo de natureza técnica, comercial, econômica,
financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou
com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou
na gestão do contrato, ou se deles forem cônjuge, companheiro ou parente em
linha reta, colateral, ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição
constar expressamente do edital de licitação.

1.10. Duração

Todo contrato deve ter prazo de vigência definido no edital e no instrumento do contrato, com
compatibilidade à Lei Orçamentária, e ao PPA, quando ultrapassar um exercício financeiro.
O prazo de início da execução estará previsto no contrato, sendo que seu início NÃO necessariamente
coincidirá com o da data da assinatura.

Prazo máximo de duração dos contratos administrativos

1 ano Regra geral para atender previsão orçamentária (LOA) (art. 105)
4 anos Projeto contemplado no PPA, com possibilidade de prorrogação excepcional e
justificada
5 anos • Prestação de serviços contínuos (não necessariamente essenciais à
coletividade), com possibilidade de prorrogações sucessivas, até máximo de 10
anos;
• Aluguel de equipamentos e uso de programas de informática;
• Condições cumulativas: i) maior vantagem econômica; ii) créditos
orçamentários; iii) opção de a AP extinguir sem ônus (efeitos no próximo
aniversário do contrato e não pode ocorrer há menos de 2 meses dessa data).
10 anos • Alta complexidade tecnológica + segurança nacional
• Compras de material de uso pelas Forças Armadas para manter padronização
(salvo de uso pessoal e administrativo)
• Acordos de cooperação que envolvampesquisa, desenvolvimento e
transferência/difusão de tecnologia

187
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

• Possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos

estabelecidos pelo Ministro de Estado da Defesa
• Transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de
Saúde (SUS), conforme elencados em ato da direção nacional do SUS
• Aquisição, por PJ de direito público interno, de insumos estratégicos para a
saúde produzidos por fundação cujo fim é apoiar órgão da Administração Pública
direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão etc.
ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos
estratégicos para o SUS, e que tenha sido criada para esse fim específico em data
anterior à entrada em vigor desta Lei, desde que o preço seja compatível com o
de mercado
• Contratos que gerem receita e contratos de eficiência, sem investimento
15 anos Contratos de operação continuada de sistemas estruturantes de tecnologia da
informação
35 anos Contratos que gerem receita e nos contratos de eficiência, com investimento
Sem Contratos que não geram despesas à Administração. NÃO se trata de celebração
prazo de contratos por prazo indeterminado, mas que extrapolam a vigência de um
definido exercício.

REGRA GERAL: até 12 meses.

EXCEÇÕES:
● Até 5 anos: contratos de serviços e fornecimentos contínuos e contratos de aluguel de equipamentos
e de utilização de programas de informática.
● Até 10 anos: contratos cujo objeto seja bens ou serviços produzidos ou prestados no País que
envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional; contratos cujo objeto
seja materiais de uso das Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo,
quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico
dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante autorização por ato do comandante da força militar;
e contratos destinados à contratação com vistas ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 3º-A, 4º,
5º e 20 da Lei nº 10.973/04, que dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e
tecnológica no ambiente produtivo, observados os princípios gerais de contratação constantes da
referida Lei; contratos destinados à contratação que possa acarretar comprometimento da
segurança nacional, nos casos estabelecidos pelo Ministro de Estado da Defesa, mediante demanda
dos comandos das Forças Armadas ou dos demais ministérios; contratos destinados à contratação
em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde
(SUS); contratos que gerem receita e no contratos de eficiência, sem investimento.
● Até 15 anos: contratos de operação continuada de sistemas estruturantes de tecnologia da
informação.
188
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

● Até 35 anos: contratos que gerem receita e nos contratos de eficiência, com investimento.
● Prazo indeterminado: pode ser estabelecido contrato por prazo indeterminado nos casos em que a
Administração é usuária de serviço público oferecido em regime de monopólio, desde que
comprovada, a cada exercício financeiro, a existência de créditos orçamentários vinculados à
contratação.

Importante ler os dispositivos da nova lei:

Art. 106. A Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 5 (cinco)
anos nas hipóteses de serviços e fornecimentos contínuos, observadas as seguintes
diretrizes:
I - a autoridade competente do órgão ou entidade contratante deverá atestar a
maior vantagem econômica vislumbrada em razão da contratação plurianual;
II - a Administração deverá atestar, no início da contratação e de cada exercício, a
existência de créditos orçamentários vinculados à contratação e a vantagem em
sua manutenção;
III - a Administração terá a opção de extinguir o contrato, sem ônus, quando não
dispuser de créditos orçamentários para sua continuidade ou quando entender que
o contrato não mais lhe oferece vantagem.
§ 1º A extinção mencionada no inciso III do caput deste artigo ocorrerá apenas na
próxima data de aniversário do contrato e não poderá ocorrer em prazo inferior a
2 (dois) meses, contado da referida data.
§ 2º Aplica-se o disposto neste artigo ao aluguel de equipamentos e à utilização de
programas de informática.
Art. 107. Os contratos de serviços e fornecimentos contínuos poderão ser
prorrogados sucessivamente, respeitada a vigência máxima decenal, desde que
haja previsão em edital e que a autoridade competente ateste que as condições e
os preços permanecem vantajosos para a Administração, permitida a negociação
com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes.
Art. 108. A Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 10 (dez)
anos nas hipóteses previstas nas alíneas “f” e “g” do inciso IV e nos incisos V,
VI, XII e XVI do caput do art. 75 desta Lei.
Art. 109. A Administração poderá estabelecer a vigência por prazo indeterminado
nos contratos em que seja usuária de serviço público oferecido em regime de
monopólio, desde que comprovada, a cada exercício financeiro, a existência de
créditos orçamentários vinculados à contratação.
Art. 110. Na contratação que gere receita e no contrato de eficiência que gere
economia para a Administração, os prazos serão de:
189
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

I - até 10 (dez) anos, nos contratos sem investimento;

II - até 35 (trinta e cinco) anos, nos contratos com investimento, assim
considerados aqueles que impliquem a elaboração de benfeitorias permanentes,
realizadas exclusivamente a expensas do contratado, que serão revertidas ao
patrimônio da Administração Pública ao término do contrato.
Art. 111. Na contratação que previr a conclusão de escopo predefinido, o prazo de
vigência será automaticamente prorrogado quando seu objeto não for concluído
no período firmado no contrato.
Parágrafo único. Quando a não conclusão decorrer de culpa do contratado:
I - o contratado será constituído em mora, aplicáveis a ele as respectivas sanções
administrativas;
II - a Administração poderá optar pela extinção do contrato e, nesse caso, adotará
as medidas admitidas em lei para a continuidade da execução contratual.
Art. 112. Os prazos contratuais previstos nesta Lei não excluem nem revogam os
prazos contratuais previstos em lei especial.
Art. 113. O contrato firmado sob o regime de fornecimento e prestação de serviço
associado terá sua vigência máxima definida pela soma do prazo relativo ao
fornecimento inicial ou à entrega da obra com o prazo relativo ao serviço de
operação e manutenção, este limitado a 5 (cinco) anos contados da data de
recebimento do objeto inicial, autorizada a prorrogação na forma do art. 107 desta
Lei.
Art. 114. O contrato que previr a operação continuada de sistemas estruturantes
de tecnologia da informação poderá ter vigência máxima de 15 (quinze) anos.

PRORROGAÇÃO CONTRATUAL

Exigências do TCU:

● Existência de previsão para prorrogação no edital e no contrato;

● Objeto e escopo inalterados pela prorrogação;
● Interesse da Administração e contratado declarados expressamente;
● Vantagem da prorrogação devidamente justificada nos autos do processo administrativo;
● Manutenção das condições de habilitação pelo contratado;
● Preço contratado compatível com o mercado fornecedor do objeto contratado.

PRORROGAÇÃO X RENOVAÇÃO CONTRATUAL

(Aprofundamento para provas subjetivas)

190
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

● Prorrogação: é o aumento de sua vigência além do prazo ajustado inicialmente. Tendo em vista que
o contrato deve estar em vigência para ser prorrogado, podemos concluir que não se pode estender
o prazo de um contrato findo.
● Renovação do contrato: é a celebração de um novo contrato entre as partes, com o mesmo objeto,
podendo ou não haver alteração total ou parcial das cláusulas contratuais. A renovação só poderá
ensa de licitação.
ocorrer com a realização de nova licitação, salvo nos casos de inexigibilidade e disp

CAIU EM PROVA! PC-BA – BANCA IBFC – 2022: De acordo com as disposições da Lei nº 14.133/2021 (Nova
Lei de Licitações e Contratos - NLLC) sobre a duração dos contratos, assinale a alternativa incorreta.
R: Deverá ser observado, no momento da contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de
créditos orçamentários, bem como a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 03 (três) anos. O
correto seria quando ultrapassar “1 (um) exercício financeiro” (art. 105).

1.11. Responsabilidades Decorrentes Do Contrato

O particular responde diretamente pelo serviço prestado ou bem entregue à Administração, ou ainda
pela obra por ele executada (art. 119 e art. 120).
Além disso, o particular deve arcar com todos os encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e
comerciais resultantes da execução do contrato (art. 121).

Evolução Jurisprudencial – Responsabilidade

da administração pública em caso de terceirização

O entendimento era o de condenar ampla e irrestritamente os entes estatais

TST sempre que uma empresa prestadora de serviços não adimplia suas obrigações
para com os trabalhadores.

Impossibilidade de transferência automática dos seus encargos trabalhistas,

STF
fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração.
ADC 16
Constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/1993.

Modificou seu entendimento apenas para decidir que, a partir daquele momento,
o ente público poderia ser responsabilizado em demandas dessa natureza, desde
TST
que comprovada a falha na fiscalização das obrigações contratuais (culpa in
vigilando) por parte dele.

191
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Ônus de provar a fiscalização do contrato era do Poder Público.

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não

transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade
pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art.
STF
71, § 1º, da Lei 8.666/1993
Repercussão
A culpa “in vigilando” deveria ser provada pela parte interessada, e não ser
geral
presumida, como fazia o TST.
O ônus de provar a culpa “in vigilando” é da parte interessada, não podendo ser
presumida.

TST
Cabe ao ente público provar que houve fiscalização de contrato de terceirização.
(SDI – I)

STF TST
(em análise) (em análise)

Em 14/12/2020, no bojo do Recurso Instauração de incidente de recursos de revista

Extraordinário 1.298.647, foi reconhecida a
repercussão geral do tema 1118, de seguinte
teor: “Ônus da prova acerca de eventual
conduta culposa na fiscalização das obrigações
trabalhistas de prestadora de serviços, para
fins de responsabilização subsidiária da
Administração Pública, em virtude da tese
firmada no RE 760.931 (Tema 246)”.
repetitivos (IRR - IncJulgRREmbRep-1000-
71.2012.5.06.0018 e RR-664-82.2012.5.03.0137)
para discutir aspectos processuais em recursos
contra decisões em que foi reconhecida a
ilicitude da terceirização.

ATENÇÃO! Com a redação da Lei 14.133/21, passou-se a prever que, nas contratações de serviços contínuos
com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração Pública responde
solidariamente com
o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato e subsidiariamente pelos
encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado
(art. 121, §2º, da Lei 14.133).

1.12. Recebimento Do Objeto Contratual

192
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Em casos de contratação de obras e serviços, a lei dispõe que o recebimento do objeto será feito
provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante de termo detalhado,
quando verificado o cumprimento das exigências de caráter técnico; e definitivamente, por servidor ou
comissão designada pela autoridade competente, mediante termo detalhado que comprove o atendimento
das exigências contratuais.
Em se tratando de compras, será recebido provisoriamente, de forma sumária, pelo responsável pelo
seu acompanhamento e fiscalização, com verificação posterior da conformidade do material com as
exigências contratuais; e definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente,
mediante termo detalhado que comprove o atendimento das exigências contratuais.
O recebimento provisório ou definitivo não excluirá a responsabilidade civil pela solidez e pela
segurança da obra ou serviço nem a responsabilidade ético-profissional pela perfeita execução do contrato,
nos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato.
Em se tratando de projeto de obra, o recebimento definitivo pela Administração não eximirá o
projetista ou o consultor da responsabilidade objetiva por todos os danos causados por falha de projeto.
Além disso, o recebimento definitivo pela Administração não eximirá o contratado, pelo prazo mínimo de 5
(cinco) anos, admitida a previsão de prazo de garantia superior no edital e no contrato, da responsabilidade
objetiva pela solidez e pela segurança dos materiais e dos serviços executados e pela funcionalidade da
construção, da reforma, da recuperação ou da ampliação do bem imóvel, e, em caso de vício, defeito ou
incorreção identificados, o contratado ficará responsável pela reparação, pela correção, pela reconstrução
ou pela substituição necessárias.

1.13. Formas De Extinção Do Contrato Administrativo

a. Extinção Natural - Conclusão do objeto ou advento do termo do contrato.

b. Anulação - Em caso de irregularidade na celebração do contrato, decorrente de vício de ilegalidade no

contrato ou no procedimento licitatório de que resultou a sua assinatura, com efeitos retroativos à data de
vigência do acordo. O vício de licitação induz o vício do contrato administrativo que dela resultar.

Atenção às novas disposições sobre nulidade dos contratos da Lei 14.133/21:

Art. 147. Constatada irregularidade no procedimento licitatório ou na execução

contratual, caso não seja possível o saneamento, a decisão sobre a suspensão da
execução ou sobre a declaração de nulidade do contrato somente será adotada na
hipótese em que se revelar medida de interesse público, com avaliação, entre
outros, dos seguintes aspectos:
I - impactos econômicos e financeiros decorrentes do atraso na fruição dos
benefícios do objeto do contrato;
193
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

II - riscos sociais, ambientais e à segurança da população local decorrentes do

atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato;
III - motivação social e ambiental do contrato;
IV - custo da deterioração ou da perda das parcelas executadas;
V - despesa necessária à preservação das instalações e dos serviços já executados;
VI - despesa inerente à desmobilização e ao posterior retorno às atividades;
VII - medidas efetivamente adotadas pelo titular do órgão ou entidade para o
saneamento dos indícios de irregularidades apontados;
VIII - custo total e estágio de execução física e financeira dos contratos, dos
convênios, das obras ou das parcelas envolvidas;
IX - fechamento de postos de trabalho diretos e indiretos em razão da paralisação;
X - custo para realização de nova licitação ou celebração de novo contrato;
XI - custo de oportunidade do capital durante o período de paralisação.
Parágrafo único. Caso a paralisação ou anulação não se revele medida de interesse
público, o poder público deverá optar pela continuidade do contrato e pela
solução da irregularidade por meio de indenização por perdas e danos, sem
prejuízo da apuração de responsabilidade e da aplicação de penalidades cabíveis.
A partir da Lei 14.133/21, tornou-se possível à Administração Pública optar por relevar a nulidade,
ainda que insanável, e continuar com o contrato se isto for melhor ao interesse público, solucionando a
irregularidade com perdas e danos (art. 147, p.ú, da Lei 14.133) (aplicação do consequencialismo jurídico –
art. 20 da LINDB).
É possível também modular os efeitos da declaração de nulidade, de modo que eles sejam somente
prospectivos ou a partir de certo momento futuro, suficiente para efetuar nova contratação, por prazo de
até 6 meses, prorrogável uma única vez (art. 148, §2º, da Lei 14.133).
CAIU EM PROVA! PC-MS – BANCA FAPEC – 2021: Com relação à nulidade dos contratos administrativos e
levando em consideração a Nova Lei de Licitações, na hipótese de declaração de nulidade, a autoridade
competente:
R: ao declarar a nulidade do contrato e com vistas à continuidade da atividade administrativa, poderá decidir
que aquela terá eficácia em momento futuro, suficiente para efetuar nova contratação, por prazo de até 6
(seis) meses, prorrogável uma única vez.
Mesmo que o contrato seja nulo, o particular contratado deve ser remunerado pelos serviços
prestados, pois não cabe enriquecimento sem causa, além de ter direito à indenização pelos prejuízos
sofridos se obrou com boa-fé (art. 149 da Lei 14.133).

c. Desaparecimento da pessoa contratada – Falência, insolvência civil, dissolução da sociedade ou

falecimento.

d. Rescisão contratual – Subdivide-se em:

194
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

● Rescisão unilateral: Cláusula unilateral, e decorre de razões de interesse público ou inadimplemento

total ou parcial do contrato pelo particular, bem como ao descumprimento às determinações
regulares da autoridade.
● Rescisão Judicial: Se dá por provocação do particular, quando o ente público é inadimplente, já que
o contratado não pode se utilizar da rescisão unilateral. Se existir o compromisso arbitral, no contrato
firmado, a extinção pode ser feita por esse meio.
● Rescisão Bilateral (Distrato): Rescisão amigável por ambas as partes;
● Rescisão de pleno direito: Situações alheias à vontade das partes, em casos excepcionais que
impedem a manutenção do contrato e nas quais não seja possível a revisão de preços.

1.14. Contratos Administrativos Em Espécie

a. Contrato de execução de obra: Celebrados pela Administração Pública para que o particular execute obra
para uso do ente estatal ou da coletividade (construção, reforma ou ampliação), podendo ser:

● Empreitada por preço global: único preço por obra toda, não sendo estipulado valor para cada item
do contrato;
● Empreitada por preço unitário: o poder público contrata a execução da obra ou serviço por preço
certo de unidades determinadas;
● Tarefa: mão de obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de
materiais;
● Empreitada integral: contratação de um empreendimento em sua integralidade, sob inteira
responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em
operação.

Para esse tipo de contrato, deve haver a elaboração de projeto básico (projeto arquitetônico) e projeto
executivo.

b. Contrato de prestação de serviços: destinado a obter determinada utilidade de interesse para a

Administração Pública (serviços prestados para a Administração), sendo prestação contínua, não se
confundindo com contrato de concessão de serviços (serviços prestados à coletividade).

c. Contrato de fornecimento de bens: contratação de bens necessários à execução das atividades do órgão
público, devendo se guiar pelos preços praticados nos demais órgãos da Administração Pública, e atender ao
princípio da padronização.

Obs.: Deve se dar preferência à aquisição mediante sistema de registro de preços.

195
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

d. Contrato de concessão de serviços públicos: utilizado sempre que o Poder Público opte por promover a
prestação indireta de serviço público mediante delegação a particulares. Vide art. 175 da CF/88, Leis 8.987/95
e 11.079/04.

Concessão de serviço público é contratação regulamentada pela Lei 8.987/95, por meio da qual a
Administração transfere, mediante procedimento licitatório na modalidade concorrência ou diálogo
competitivo, a prestação de um determinado serviço público ao particular (pessoa jurídica ou consórcio de
empresas) que deverá prestá-lo por sua conta e risco, por prazo determinado, mediante a remuneração por
meio de cobrança de tarifas dos usuários do serviço.
Poderá ser simples, ou precedida de obra, quando é indispensável a prévia execução de obra,
reforma ou construção para possibilitar a prestação do serviço público.

A Lei 11.079/04 criou duas novas espécies de concessões de serviços públicos, designadas, pela
própria lei, como Parceria Público-Privada:
i) concessão patrocinada - adicionalmente às tarifas pagas pelos usuários, o particular contratado
recebe uma contraprestação pecuniária do poder público (assegurar modicidade das tarifas);
ii) concessão administrativa - a Administração Pública é a usuária, direta ou indireta, do serviço
público prestado, e fica responsável pelo pagamento das tarifas.

e. Permissão de serviços públicos: O art. 175 da CF entende ser contrato administrativo, e a Lei 8.987/95 diz
ser contrato de adesão (art. 40). Ao contrário da permissão de uso de bem público, a permissão de serviço
público é contrato administrativo celebrado mediante procedimento licitatório para a prestação de serviços
públicos por particulares (pessoas físicas ou jurídicas).

contrato celebrado com particular, em que a administração

f. Contrato de concessão de uso de bem público:
consente no uso de um bem, mediante prévia licitação, de forma anormal ou privativa, por prazo
determinado, com finalidade específica, mediante pagamento de remuneração ou gratuitamente, no
interesse predominantemente público.

g. Contrato de Gestão: qualquer acordo operacional firmado entre a Administração central e organizações
sociais ou agências executivas, para fixar metas de desempenho, permitindo melhor controle de resultados.
Aplicável para agências executivas (Lei 9.649/98) e para as OS (Lei 9.637/98).

1.15. Incidência do CDC aos Contratos Administrativos

Discute-se a aplicabilidade do CDC para proteção dos entes públicos nos casos em que atuar como
consumidor de serviços prestados por particulares.
196
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Marçal Justen defende a inaplicabilidade, ao entender que o Poder Público não seria consumidor, já
que:
i) NÃO adquire serviços como consumidor final;
ii) encontra-se em posição de supremacia, não se coadunando com a vulnerabilidade do CDC.
Toshio Mukai defende a aplicação do CDC, já que ao contratar o fornecimento de bens ou serviços, o
Poder Público estaria na posição de destinatário final, sendo o CDC aplicado subsidiariamente ao se verificar
vulnerabilidade técnica, científica, fática ou econômica, podendo aplicar sanções previstas, não da Lei
14.133/21, mas no CDC. O TCU já entendeu ser possível a incidência do CDC aos contratos administrativos,
de forma subsidiária.

OBS.: Segundo o STJ, em se tratando de contrato administrativo, em que a Administração é quem detém
posição de supremacia justificada pelo interesse público, não incidem as normas do CDC, especialmente
quando se trata de aplicação de penalidades. Somente se admite a incidência do CDC nos contratos
administrativos em situações excepcionais, em que a Administração assume posição de vulnerabilidade
técnica, científica, fática ou econômica perante o fornecedor. (REsp 1661184 DF 2017/0006604-0)

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) afastou a aplicação do Código de Defesa do
Consumidor (CDC) em ação que discute fiança bancária acessória a contrato administrativo que tinha como
beneficiária uma sociedade de economia mista de São Paulo. Para o colegiado, nem o contrato principal
–
que guarda as prerrogativas asseguradas por lei à administração pública – nem o contrato acessório
poderiam se submeter ao conceito de relação de consumo, ainda que por equiparação. (Resp 1745415)

1.16. Controle Das Licitações E Dos Contratos

Os contratos podem ser controlados pela Administração e pelos demais poderes.

O TCU pode sustar contratos administrativos? A CF dispõe, expressamente, que a prerrogativa para
sustar contrato irregular é do Congresso Nacional e, se a medida não for adotada em 90 (noventa) dias, o
TCU “decidirá a respeito”, sem qualquer alusão à sustação do contrato. Assim, há dois entendimentos:

● 1º Entendimento: O TCU NÃO pode sustar contratos administrativos, prerrogativa reconhecida

constitucionalmente ao Congresso Nacional, mas apenas rejeitar as contas por irregularidade
daquelas despesas contratuais. Luís Roberto Barroso, Marcos Jurena.
● 2º Entendimento: O TCU PODE sustar os contratos. Rafael Oliveira, ao fundamento de que tratar-se-
ia da importância reconhecida ao TCU pela própria CRFB, e na ausência de subordinação ao Poder
Legislativo. Para tanto, a sustação deveria observar o seguinte rito:
o Verificada a irregularidade em determinado contrato, o Tribunal de Contas assinará prazo
para que o responsável adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei;

197
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

o Caso permaneça a irregularidade, o Tribunal comunicará o fato a Casa Legislativa respectiva

para sustação do contrato, solicitando imediatamente a adoção das medidas cabíveis ao
Poder Executivo;
o Se a Casa Legislativa ou o Poder Executivo, no prazo de 90 (noventa) dias não efetivar as
medidas solicitadas, o TCU sustará os contratos.

1.17. Meios alternativos de resolução de controvérsias

A Lei 14.133/21 trouxe disposições acerca da possibilidade de utilização de meios alternativos de

prevenção e resolução de controvérsias:

Art. 151. Nas contratações regidas por esta Lei, poderão ser utilizados meios
alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a
conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem.
Parágrafo único. Será aplicado o disposto no caput deste artigo às controvérsias
relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, como as questões relacionadas ao
restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ao
por quaisquer das partes e ao cálculo
inadimplemento de obrigações contratuais
de indenizações.
Art. 152. A arbitragem será sempre de direito e observará o princípio da
publicidade.
Art. 153. Os contratos poderão ser aditados para permitir a adoção dos meios
alternativos de resolução de controvérsias.
Art. 154. O processo de escolha dos árbitros, dos colegiados arbitrais e dos comitês
de resolução de disputas observará critérios isonômicos, técnicos e transparentes.
Serão aplicados às controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, como as questões
relacionadas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ao inadimplemento de
obrigações contratuais por quaisquer das partes e ao cálculo de indenizações.
O comitê de disputas busca resolver conflitos, especialmente com relação a contratos de longa
duração, notadamente os contratos de infraestrutura e de inovação científica e tecnológica. Proporciona
uma espécie de gerenciamento que previne o acirramento das divergências e conflitos decorrentes do
desgaste natural das relações entre as partes envolvidas.

2. CONVÊNIOS

2.1. Convênios

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

São ajustes firmados entre a Administração Pública e entidades que possuam vontades convergentes,
mediante a celebração de acordo para melhor execução das atividades de interesse comum dos conveniados.
São firmados pela Administração para MÚTUA COOPERAÇÃO E com AUSÊNCIA DE CONTRAPOSIÇÃO
DE INTERESSES.
Podem ser definidos, portanto, como ACORDOS ADMINISTRATIVOS MULTILATERAIS firmados entre
entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, visando a cooperação
recíproca para alcançar objetivos de interesse comum a todos os conveniados.
Atenção! A Lei 11.107/05 foi alterada recentemente e passou a dispor:

Art. 1º (...)
§ 4º Aplicam-se aos convênios de cooperação, no que couber, as disposições desta
Lei relativas aos consórcios públicos. (Incluído pela Lei nº 14.026, de 2020)

PRINCIPAIS DIFERENÇAS ENTRE CONVÊNIOS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:

1. Quanto aos interesses envolvidos no ajuste:

● Convênio: Comunhão de interesse dos conveniados;
● Contratos: Interesses contrapostos das partes.
2. Quanto à remuneração:
● Convênio: o valor repassado pelo Poder Público ao particular continua sendo reputado
“dinheiro público”, que deve necessariamente ser aplicado no objeto do convênio, o que
acarreta a necessidade de prestação de contas pelo particular ao Poder Público, para
demonstrar que a verba foi utilizada para atender ao ajuste.
● Contratos: Os contratados recebem remuneração pela prestação de determinado objeto,
e o valor deixa de ser considerado dinheiro público ao ingressar no patrimônio privado.
3. Quanto à necessidade de licitação:
● Contratos: Depende de licitação, em regra;
● Convênios: NÃO depende de licitação, o que não afasta a necessidade de instauração,
quando possível, de processo seletivo que assegure tratamento impessoal entre os
interessados.
4. Quanto ao prazo:
● Contratos: Sempre celebrados por prazo determinado;
● Convênios: São espécies de atos administrativos complexos, e admite-se que os ajustes
NÃO estabeleçam prazo determinado, embora seja recomendável a fixação de sua
duração para fins de planejamento e controle.

Enquanto nos contratos administrativos as vontades dos particulares são divergentes, no convênio,
são convergentes.
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

A cooperação associativa é uma característica dos convênios, razão pela qual os partícipes têm a
liberdade de ingresso e de retirada (denúncia) a qualquer momento, sendo vedada a cláusula de
permanência obrigatória.
Podem ser firmados entre entidades administrativas ou entre estas e entidades privadas sem fins
lucrativos. Na primeira hipótese, os convênios são instrumentos de descentralização (desconcentração)
administrativa; no segundo caso, os convênios funcionam como mecanismos de implementação do fomento,
viabilizando o exercício de atividades sociais relevantes por entidades privadas.
A Legislação exige para a formação do convênio à prévia aprovação do plano de trabalho proposto
pela organização interessada, devendo conter:
● Identificação do objeto a ser executado;
● Metas a serem atingidas;
● Etapas ou fases de execução;
● Plano de aplicação dos recursos financeiros;
● Cronograma de desembolso de valores pela entidade conveniada;
● Previsão de início e fim da execução do projeto, e da conclusão das etapas
ou fases programadas;
● Comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução
do objeto estão devidamente assegurados.

As parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado,
salvo se houver irregularidade, situação em que as parcelas ficarão retidas até o saneamento.
Irregularidades (autorizam a retenção das parcelas do convênio):
● Falta de comprovação da boa e regular aplicação da parcela anteriormente
recebida;
● Desvio de finalidade na aplicação dos recursos, atrasos não justificados no
cumprimento das etapas ou fases programadas, inadimplemento do executor;
● Quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo
partícipe repassador dos recursos.

Doutrina e jurisprudência entendem que a celebração de convênios, ante a convergência de vontades,

NÃO DEVE SER PRECEDIDA DE LICITAÇÃO, podendo ser firmado diretamente entre a entidade pública e a
privada.
No convênio celebrado entre poder público e entidade particular, o valor repassado pelo poder público
NÃO passa a integrar o patrimônio da entidade, mas mantém natureza de dinheiro público, vinculado aos
fins previstos no convênio, obrigando a entidade a prestar contas de sua utilização para o ente repassador e
para o Tribunal de Contas.
STF considera INCONSTITUCIONAL a obrigatoriedade de autorização legal para a celebração de
convênio, por violar a independência dos Poderes.
200
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

3. CONSÓRCIOS PÚBLICOS (Lei 11.107/05)

Dispõe a CF/88:

Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por

meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes
federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a
transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à
continuidade dos serviços transferidos.

A Lei 11.107/05 tem natureza jurídica de lei nacional, sendo aplicável a todas as esferas federativas.
O consórcio público NÃO é contrato administrativo, já que neste existem vontades divergentes das
partes contratantes, enquanto naquele há uma gestão associada dos entes federados que se unem para
prestação de serviços de interesse comum.
O consórcio público é gestão associada dos entes federativos, de qualquer esfera de governo, para a
prestação de serviços públicos de interesse comum, podendo ser formado por entes federativos de esferas
ção somente com entidades de mesma esfera de
de governo diferentes, não havendo previsão de forma
poder.
A celebração do consórcio resulta na instituição de uma nova pessoa jurídica, com personalidade
distinta da personalidade das entidades consorciadas (sociedade de propósito específico).
A lei dispõe que a União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte
todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados.
O consórcio público será constituído por contrato, cuja celebração dependerá da prévia subscrição do
protocolo de intenções.
É possível conceituar consórcio público, portanto, como o CONTRATO ADMINISTRATIVO
MULTILATERAL, firmado entre entidades federativas, para persecução de objetivos comuns, que resulta na
criação de uma nova pessoa jurídica de direito público, caso em que recebe o nome de associação pública ou
de direito privado.

3.1. Formalização do consórcio

A criação do consórcio forma uma nova pessoa jurídica que NÃO se confunde com os entes
consorciados.
A nova pessoa jurídica pode ter personalidade de:
Direito Público: Associação Pública e faz parte da Administração INDIRETA de cada ente
consorciado;

201
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Direito Privado: Consórcio Público e será regido pelo direito civil. Nesse caso, a entidade NÃO
será integrante da Administração, mas por ser formada com verba estatal, será sujeita ao
controle do Tribunal de Contas.

O consórcio público, com personalidade jurídica de direito público ou privado, observará as normas de
direito público no que concerne à realização de licitação, à celebração de contratos, à prestação de contas e
à admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

a) Protocolo de intenções

Sendo as associações uma espécie de autarquia (vide art. 41 CC), seria necessária a criação por lei
específica, e logo, não seria possível a sua criação por meio de acordo (consórcio). Deste modo, quando os
entes federativos firmam acordo, está sendo celebrado apenas o PROTOCOLO DE INTENÇÕES.
O protocolo de intenções representa uma espécie de minuta do futuro contrato de consórcio.
Posteriormente, este protocolo será enviado ao Poder Legislativo de cada um dos entes consorciados, como
projeto de lei e, com a ratificação do protocolo de intenções é formalizado o consórcio.

b) Autorização legislativa

Cumpridos os requisitos, o protocolo de intenções deve ser publicado na imprensa oficial e

encaminhado para os órgãos do Poder Legislativo de cada um dos entes participantes do consórcio para
ratificação por meio de lei, dando início à formação dos consórcios públicos.
O ente consorciado estará excluído do consórcio se não ratificar o contrato de rateio no prazo de lei
(02 anos). Após este prazo, a ratificação do contrato de rateio depende de homologação da assembleia geral
do consórcio.

c) Contrato de consórcio: Com a ratificação legislativa, os entes da Federação assinarão o contrato definitivo
de consórcio.

d) Personificação do consórcio

É a opção pela constituição de pessoa de direito público ou privado.

● Associação pública: vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções;
● Associação de direito privado: registro do ato constitutivo, após aprovação do protocolo de
intenções.

Como qualquer autarquia, a associação pública deverá receber orçamento dos entes consorciados
para a sua formação e manutenção, bem como devem ser cedidos servidores, bens móveis e imóveis.
202
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

e) Contrato de rateio

O contrato de rateio é o instrumento adequado para que os entes consorciados repassem recursos
financeiros ao consórcio público.
O contrato de rateio será formalizado em cada exercício financeiro, e seu prazo de vigência não será
superior ao das dotações que o suportam, com exceção dos contratos que tenham por objeto exclusivamente
projetos consistentes em programas e ações contemplados em plano plurianual.
Deverá ser firmado CONTRATO DE RATEIO junto com o protocolo de intenções, para definir a parcela
de contribuição de cada um dos entes federativos na formação e manutenção do consórcio.
O contrato de rateio será formalizado em cada exercício financeiro e seu prazo de vigência NÃO será
superior ao das dotações que o suportam (01 ano), salvo os projetos contemplados no PPA ou a gestão
custeada por tarifas ou outros preços públicos.
É vedada a aplicação dos recursos entregues pelo contrato de rateio para o atendimento de despesas
genéricas, inclusive transferências ou operações de crédito.

f) Contrato de programa

Objetiva constituir e regulamentar as obrigações que um ente da Federação constituir para com outro
ente da Federação ou para com o consórcio público no âmbito da gestão associada de serviços públicos.
Em regra, pode ser celebrado entre entes federados ou entre estes e o consórcio. É possível, no
entanto, a celebração deste ajuste por entidades da Administração indireta, desde que haja previsão
expressa no contrato de consórcio ou no convênio de cooperação.
O contrato de programa continua mesmo quando extinto o consórcio público ou convênio de
cooperação. Trata-se da ULTRATIVIDADE DO CONTRATO DE PROGRAMA, pois o contrato permanece válido
e eficaz mesmo com a permanência de uma única parte no ajuste.

3.2. Objetivos

Prestar serviços e executar atividades de interesse de todos os entes consorciados, possuindo, por isso,
algumas prerrogativas de interesse público.
Os consórcios poderão firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios,
contribuições, subvenções sociais ou econômicas de outros órgãos e entidades do governo.
É garantida ao consórcio público a possibilidade de promover desapropriações e instituir servidões,
nos termos da declaração de utilidade pública ou interesse social realizada pelo poder público (NOTE que os
consórcios apenas executam a desapropriação, NÃO expedem o decreto, competência privativa do chefe do
executivo).

203
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

O ente ainda pode ser contratado pela Administração direta ou indireta dos entes da Federação
consorciados, dispensada a licitação → CONTRATO DE PROGRAMA.
O consórcio poderá atuar como poder concedente, delegando serviços mediante a celebração de
contratos de concessão e permissão dos serviços públicos.

3.3. Contratos celebrados pelos consórcios

Para celebrar contratos, o consórcio público (seja de direito público ou privado) deve REALIZAR
LICITAÇÃO.
Em se tratando de compras, obras e serviços contratados por consórcio público, os valores de dispensa
da licitação previstos no art. 75, I e II, da Lei 14.133/21 serão duplicados.

CONTRATOS DE PROGRAMA: É dispensada a licitação quando o consórcio público estiver contratando

com os entes formadores do consórcio (art. 75, XI, da Lei 14.133/21).
Ainda que adote personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público deve observar as
normas de direito público concernentes à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de
contas e admissão de pessoal.

3.4. Alteração e extinção do consórcio

É possível a retirada de um ente federativo do consórcio, desde que realizada mediante edição de ato
formal de seu representante na assembleia geral, na forma disciplinada por lei. Nesse caso, os bens
destinados ao consórcio público pelo consorciado que se retira SOMENTE serão revertidos ou retrocedidos
em caso de expressa previsão no contrato de consórcio público, ou no instrumento de transferência ou de
alienação.
A retirada ou a extinção de consórcio público ou convênio de cooperação não prejudicará as
obrigações já constituídas, inclusive os contratos, cuja extinção dependerá do pagamento das indenizações
eventualmente devidas

3.5. Consórcio Público de Direito Público: Associação Pública

a) Natureza Jurídica: Autarquia interfederativa.

Existe forte controvérsia quanto à natureza jurídica das associações públicas:

● 1ª Corrente: A associação é uma nova entidade da Administração indireta, distinta das
entidades tradicionais. Di Pietro, Marçal Justen;
● 2ª Corrente: seria uma espécie de autarquia. José dos Santos. Para Rafael Oliveira, seria uma
autarquia interfederativa.
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

b) Criação: Mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções.

c) Objeto: Desempenho de atividades administrativas que são da competência comum dos entes
consorciados.

d) Regime de pessoal: Para Rafael Oliveira, seria estatutário, embora exista doutrina que defenda o celetista,
pois a Lei 11.107/05, ao tratar do protocolo de intenções, faz menção aos “empregados públicos”.

e) Patrimônio: Bens públicos.

f) Atos e contratos: As associações editam os seus próprios atos e celebram contratos com terceiros. É
reconhecida a possibilidade de as associações públicas promoverem desapropriações, caso em que a
competência declaratória é do Ente Federado, cabendo à associação a competência executória (promover
os atos para consumar a desapropriação).

g) Foro Processual:

● Participação da União: Justiça Federal

● Se União NÃO participa: Justiça Estadual

h) Responsabilidade Civil: Objetiva, e os entes federados consorciados possuem responsabilidade

subsidiária.

Em caso de alteração ou extinção do contrato de consórcio, os entes consorciados responderão

solidariamente pelas obrigações remanescentes, enquanto não houver decisão que indique o responsável
por cada obrigação.

i) Controle do Tribunal de Contas: Submetem-se ao controle do Tribunal.

3.7. Consórcio público de direito privado

a) Natureza jurídica: Fundação estatal de direito privado interfederativa.

b) Criação: Após autorização legal, com inscrição do ato constitutivo no respectivo registro.

c) Objeto: Não podem exercer atividades típicas de Estado, a exemplo do poder de polícia e o exercício de
atividades econômicas. Só podem desenvolver atividades que NÃO envolvam poder de autoridade.
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

d) Regime de Pessoal: Celetistas, contratados por concurso público. Admite-se ainda a cessão de servidores
dos entes consorciados ao consórcio, os quais permaneceriam no regime de pessoal originário.

e) Patrimônio: Bens privados.

f) Atos e contratos: celebram contratos privados da Administração, mas o regime é híbrido, pois se
submetem ao controle dos Tribunais de Contas.

g) Responsabilidade Civil: Objetiva, e os entes federados consorciados possuem responsabilidade

subsidiária.

Em caso de alteração ou extinção do contrato de consórcio, os entes consorciados responderão

solidariamente pelas obrigações remanescentes, enquanto não houver decisão que indique o responsável
por cada obrigação.

Referências Bibliográficas

Rafael Carvalho Resende Oliveira. Curso de Direito Administrativo

Matheus Carvalho: Manual de Direito Administrativo
Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino. Direito Administrativo descomplicado.
Alexandre Mazza. Manual de Direito Administrativo.
Dizer o Direito. http://www.dizerodireito.com.br/

206
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

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META 4

DIREITO ADMINISTRATIVO: INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE

ARTIGOS IMPORTANTES
Código Civil – Arts. 99 e 100
Decreto-Lei Nº 3.365, De 21 De Junho De 1941.

SÚMULAS RELACIONADAS AO TEMA

Súmula 652-STF: Não contraria a Constituição o art. 15, § 1º, do Dl. 3.365/41 (Lei da Desapropriação por
utilidade pública).
Súmula 113-STJ: Os juros compensatórios, na desapropriação direta, incidem a partir da imissão na posse,
calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente.
Súmula 114-STJ: Os juros compensatórios, na desapropriação indireta, incidem a partir da ocupação,
calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente.
Súmula 102-STJ: A incidência dos juros moratórios sobre os compensatórios, nas ações expropriatórias,
não constitui anatocismo vedado em lei.
*Superada em parte: A Súmula 102 do STJ somente se aplica às situações ocorridas até 12/01/2000, data
anterior à vigência da MP 1.997-34 (STJ. 1ª Seção. PET 12344, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em
28/10/2020).
Súmula 70-STJ: Os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta, contam-se desde o trânsito em
julgado da sentença.
**Superada em parte: A Súmula 70 do STJ somente se aplica às situações ocorridas até 12/01/2000, data
anterior à vigência da MP 1.997-34 (STJ. 1ª Seção. PET 12344, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em
28/10/2020).
Súmula 69-STJ: Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão
na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel.
Súmula 12-STJ: Em desapropriação, são cumuláveis juros compensatórios e moratórios.
***Superada, em parte: A Súmula 12 do STJ somente se aplica às situações ocorridas até 12/01/2000, data
anterior à vigência da MP 1.997-34 (STJ. 1ª Seção. PET 12344, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em
28/10/2020).
Súmula 617-STF: A base de cálculo dos honorários de advogado em desapropriação é a diferença entre a
oferta e a indenização, corrigidas ambas monetariamente.
Súmula 618-STF: Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze
por cento) ao ano.
Súmula 378-STF: Na indenização por desapropriação incluem-se honorários do advogado do expropriado.
Súmula 157-STF: É necessária prévia autorização do presidente da república para desapropriação, pelos

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

estados, de empresa de energia elétrica.

Súmula 56-STJ: Na desapropriação para instituir servidão administrativa são devidos os juros
compensatórios pela limitação de uso da propriedade.
Súmula 164-STF: No processo de desapropriação, são devidos juros compensatórios desde a antecipada
imissão de posse, ordenada pelo juiz, por motivo de urgência.
Súmula 141-STJ: Os honorários de advogado em desapropriação direta são calculados sobre a diferença
entre a indenização e a oferta, corrigidas monetariamente.
Súmula 131-STJ: Nas ações de desapropriação incluem-se no cálculo da verba advocatícia as parcelas
relativas aos juros compensatórios e moratórios, devidamente corrigidas.
Súmula 561-STF: Em desapropriação, é devida a correção monetária até a data do efetivo pagamento da
indenização, devendo proceder-se à atualização do cálculo, ainda que por mais de uma vez.
Súmula 67-STJ: Na desapropriação, cabe a atualização monetária, ainda que por mais de uma vez,
independente do decurso de prazo superior a um ano entre o cálculo e o efetivo pagamento da
indenização.
Súmula 416-STF: Pela demora no pagamento do preço da desapropriação não cabe indenização
complementar além dos juros.
Súmula 23-STF: Verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra, não o impede a
declaração de utilidade pública para desapropriação do imóvel, mas o valor da obra não se incluirá na
indenização, quando a desapropriação for efetivada.
Súmula 476-STF: Desapropriadas as ações de uma sociedade, o poder desapropriante, imitido na posse,
pode exercer, desde logo, todos os direitos inerentes aos respectivos títulos.
Súmula 354-STJ: A invasão do imóvel é causa de suspensão do processo expropriatório para fins de
reforma agrária.

1. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE

A propriedade é um direito fundamental, assegurado no art. 5, caput e XXII, CF.

Contudo, como todo direito fundamental, não possui caráter absoluto, admitindo relativização,
inclusive, com hipóteses constitucionalmente previstas a partir da desapropriação (art. 5, XXIV e art. 22, II),
requisição (art. 5, XXV e art. 22, III) e tombamento (art. 216, §1º, art. 24, VII e art. 23, III).
O fundamento para a relativização do direito à propriedade está na supremacia do interesse público,
bem como na função social da propriedade (art. 5, XXIII).

1.1. Características do Direito de Propriedade

208
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

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● Caráter Absoluto: não retira o dever do proprietário de cumprir a função

social da propriedade, mas é a possibilidade de usar o bem objeto do direito da
forma de lhe aprouver.
● Caráter Exclusivo: oponibilidade erga omnes.
● Perpetuidade: o exercício desse direito NÃO se dá com prazo definido, sendo
o direito imprescritível.

Segundo a autora Maria Sylvia Zanella di Pietro, a propriedade é o direito individual que assegura a
os poderes
seu titular uma série de poderes cujo conteúdo constitui objeto do direito civil, compreendendo
de usar, gozar e dispor da coisa, de modo absoluto, exclusivo e perpétuo
. Outrossim, tais poderes não podem
ser exercidos de forma ilimitada, uma vez que coexistem com direitos alheios, de igual natureza, além de
haver interesses públicos maiores, cuja tutela incumbe ao Poder Público exercer, ainda que em prejuízo de
interesses individuais.

1.2. Fundamentos Constitucionais da Intervenção do Estado na Propriedade

Supremacia do interesse público sobre o privado;

Função social da propriedade;
Em alguns casos, prática da ilegalidade no exercício do domínio.

1.3. Modalidades de Intervenção

a) Supressiva (drástica) – O Estado transfere para si a propriedade de terceiros, suprimindo o direito de

propriedade anteriormente existente de forma compulsória, podendo ser por indenização ou,
excepcionalmente, sem qualquer espécie de pagamento. Ex: Desapropriação.

b) Restritiva (branda) – O Estado impõe restrições e condicionamentos ao uso da propriedade pelo terceiro,
sem lhe retirar o direito de propriedade. Ex: Servidão, Requisição temporária, Limitação, Tombamento.

1.4. Natureza jurídica das Intervenções na Propriedade

● Servidão possui natureza de direito real, porquanto incide diretamente sobre o bem do
particular.
● Ocupação temporária e a requisição possuem natureza de direito pessoal do Poder Público,
consubstanciando obrigações determinadas impostas ao particular.
● Desapropriação tem natureza jurídica de procedimento administrativo e judicial.
● Limitação administrativa, a seu turno, tem natureza de obrigação geral e abstrata imposta a
todos os cidadãos por ela atingidos.
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

● Tombamento, há certo dissenso na doutrina. Uma parte minoritária entende que o

tombamento seria uma espécie de servidão e, por isso, teria natureza de direito real
(Diógenes Gasparini e CABM). Outros doutrinadores defendem que o tombamento teria
natureza de limitação administrativa, sobretudo quando incide de forma geral sobre
determinado bairro ou região. Contudo, prevalece que o tombamento seria uma forma
específica de intervenção do Estado na propriedade para fins de proteção do patrimônio
histórico e cultural, não se confundindo com as demais modalidades de intervenção,
conforme defendem os autores JSCF, MSZDP, Fernanda Marinella e Matheus Carvalho.

2. DESAPROPRIAÇÃO

Forma Originária de aquisição da propriedade, de modo que o bem chega ao acervo do Estado livre
de qualquer ônus de natureza real.
Segundo a autora Maria Sylvia Zanella di Pietro, são características presentes no conceito de
desapropriação:

a) o aspecto formal: necessidade de observar um procedimento;

b) o sujeito ativo: Poder Público ou seus delegados;
c) os pressupostos: necessidade pública, utilidade pública ou interesse social;
d) o sujeito passivo: o proprietário do bem;
e) o objeto: a perda de um bem;
f) a reposição do patrimônio do expropriado por meio de justa indenização.

2.1. Objeto da Desapropriação

Pode recair sobre todos os bens de valor econômico, sejam eles móveis ou imóveis, corpóreos ou
incorpóreos, públicos ou privados.
A desapropriação do espaço aéreo e subsolo só será necessária quando de sua utilização resultar
prejuízo patrimonial ao proprietário do solo.
É possível desapropriar créditos e ações referentes à cota de sociedade em pessoas jurídicas.
NÃO é possível desapropriar:

● Direitos personalíssimos;
● Moeda corrente no país;
● Pessoas físicas ou jurídicas (sujeitos de direito e não objeto de direito).

Os bens públicos podem ser desapropriados, desde que respeitada a “hierarquia federativa”, ou seja,
que a tomada seja do ente mais abrangente para o menos → A União pode desapropriar bens dos E/DF;
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DELEGADO SÃO PAULO

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Estados podem desapropriar os do M, mas em qualquer caso é VEDADA a desapropriação, por E, DF, M e
Territórios de ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e empresas cujo financiamento
dependa de autorização do Governo Federal e se subordine à sua fiscalização, SALVO autorização, por
decreto, do Presidente da República. (Vide Dec-Lei 3.365/41).

Aprofundando para Provas Discursivas

Na doutrina, por sua vez, o tema é objeto de divergência:

1ª Posição: NÃO é possível desapropriar bens públicos, sob pena de violar a autonomia dos entes
federados. Fábio Comparato;
2ª Posição: É possível desapropriação de cima para baixo. Posição majoritária. Di Pietro, JSCF, Gasparini e
STF;
3ª Posição: É possível desapropriar de cima para baixo e de baixo para cima, tendo em vista a igualdade
dos entes federados. Marçal Justen e Rafael Oliveira.

Súmula 479 STF: As margens dos rios navegáveis são domínio público, insuscetíveis
de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização.

2.2. Modalidades de desapropriação

2.2.1. Desapropriação Comum (Ordinária)

O art. 5.º, XXIV, da CRFB consagra a desapropriação por utilidade pública, necessidade pública ou
interesse social. Enquanto as desapropriações por utilidade e necessidade pública estão previstas no
Decreto-lei 3.365/1941, a desapropriação por interesse social é regulada pela Lei 4.132/1962.

As duas principais características da desapropriação ordinária são:

a) competência: todos os Entes federados podem desapropriar por meio dessa modalidade; e
b) indenização: sempre será devida a indenização prévia, justa e em dinheiro.

a) Utilidade Pública – Ente público deverá usar o bem diretamente, seja para obra pública ou para a
prestação de um determinado serviço. Ex: Presídio.

Obs.: É interditado ao Poder Judiciário decidir sobre a ocorrência, ou não, da utilidade pública na
desapropriação, o que não impede, porém, a revisão judicial quanto à competência, forma e regularidade
processual do ato de declaração. Art. 9º do Decreto Lei 3.365/41

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

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b) Necessidade Pública – Ente público deverá usar o bem diretamente (mesmas hipóteses de utilidade
pública), acrescida da situação de urgência. Ex: Posto de saúde.

c) Interesse social – Necessidade de se garantir a função social da propriedade, com o escopo de

reduzir desigualdades sociais e conferir destinação social ao bem expropriado, mesmo que não seja utilizado
diretamente pelo ente estatal. Ex: Regularização fundiária e casas populares.

INDENIZAÇÃO JUSTA

Valor de mercado do bem, sendo que só serão indenizadas as melhorias feitas até a data da declaração de utilidade
pública ou interesse social, salvo as benfeitorias úteis e necessárias, pagas ainda que executadas após esta data.
Inclui, ainda:
● Danos emergentes;
● Lucros cessantes;
● Correção monetária;
E, se feita na via judicial:
● Honorários advocatícios;
● Juros moratórios e compensatórios.

A indenização deverá ser feita previamente à imissão do poder público no bem expropriado, e deve
ser realizada em dinheiro.
De acordo com o STF (Info. 1113), a submissão da desapropriação ao regime de precatórios não viola
o comando constitucional de indenização prévia e justa, pois se revela medida razoável para organizar as
finanças públicas do ente público.
Assim, na hipótese em que o ente federativo expropriante estiver em mora com a quitação de seus
precatórios (CF/1988, art. 100), o pagamento da diferença entre o valor das avaliações final e inicial do
imóvel desapropriado pelo Poder Público deve ser feito por meio de depósito judicial direto ao então
proprietário, em respeito à natureza prévia da indenização (CF/1988, art. 5º, XXIV).

STJ: Em caso de divergência entre área registrada e área real do imóvel, a

indenização será calculada somente sobre o espaço constante no registro.

Se o proprietário possuir débito com a Fazenda Pública, a indenização poderá ser reduzida para o
pagamento das dívidas.
Se particular sofrer dano extraordinário em decorrência da desapropriação, poderão ser cumuladas
no mesmo processo a indenização decorrente da intervenção e da responsabilidade civil.

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

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2.2.2. Desapropriação Especial Urbana (Art. 182 CF)

Segundo o autor Rafael Oliveira, a desapropriação urbanística se refere ao imóvel localizado na área
urbana que não atende a respectiva função social, possuindo, dessa forma, caráter sancionatório
(subsidiário), além de se destacarem duas de suas principais características:
1) Competência: Município ou Distrito Federal;
2) Indenização: títulos da dívida pública, resgatáveis em até dez anos.

Havendo Plano Diretor (apenas os Municípios que possuam plano diretor podem se valer dessa
modalidade), os proprietários de imóveis urbanos devem seguir as disposições impostas, sob pena de
descumprir a função social da propriedade, caso em que podem ser adotadas as seguintes medidas:

a) Parcelamento e edificação compulsórios - A notificação deverá ser averbada no Cartório de Registro de

Imóveis e realizada por funcionário do órgão competente do Poder Público Municipal, ao proprietário do
imóvel ou a quem tenha poderes de gerência geral ou administração ou, por edital, quando for frustrada,
por 03 vezes, a tentativa de notificação pessoal.

b) IPTU progressivo – Se a medida anterior for insuficiente, será aplicado o IPTU progressivo no tempo,
através da majoração da alíquota, pelo prazo de 05 (cinco) anos consecutivos, limitada a 15%, não podendo,
em nenhuma hipótese, ultrapassar esse percentual. Além disso, de um ano para outro, pode se acrescentar
na alíquota no máximo 100% do valor anterior, ou seja, é possível a duplicação anual da alíquota, não mais
do que isso.

c) Desapropriação especial urbana – Escoado o prazo de 5 (cinco) anos sem que o particular tenha tomado
qualquer providência no sentido de conferir função social ao bem, o ente municipal poderá decretar a
desapropriação, com indenização mediante a entrega de títulos da dívida pública, de emissão previamente
aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até 10 (dez) anos, em parcelas anuais, iguais e
sucessivas, assegurados o valor real da indenização e juros legais de 6% ao ano.

A indenização justa refletirá o valor da base de cálculo do IPTU, descontado o montante incorporado
em função de obras realizadas ao Poder Público na área onde o mesmo se localiza, e NÃO computará a
expectativa de ganhos, lucros cessantes e juros compensatórios.
Após a incorporação do bem ao patrimônio público, o Município deverá proceder ao adequado
aproveitamento do imóvel no prazo máximo de 05 (cinco) anos, diretamente, pela alienação ou concessão
de terceiros, com observância à licitação.

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RETA FINAL

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2.2.3. Desapropriação Especial Rural (Art. 186 CF)

Segundo o autor Rafael Oliveira, tal modalidade de desapropriação se refere ao imóvel rural que não
atende a sua função social, possuindo caráter sancionatório e finalidade específica (reforma agrária), além
de duas principais características:
1) Competência: União;
2) Indenização: títulos da dívida agrária, resgatáveis em até vinte anos.

Caso o imóvel NÃO cumpra a função social do imóvel rural, compete à União desapropriar por
interesse social para fins de reforma agrária, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária,
com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis em até 20 anos, a partir do segundo ano de sua
emissão.

A função social é atendida quando a propriedade rural cumpre os seguintes requisitos (art. 186 da CRFB e
art. 9.º da Lei 8.629/1993):aproveitamento racional e adequado; utilização adequada dos recursos naturais
disponíveis e preservação do meio ambiente; cumprimento das disposições que regulam as relações de
trabalho; e exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. A desapropriação
rural (sancionatória) não se confunde com a desapropriação de imóvel rural por interesse social para fins
de reforma agrária. Enquanto a desapropriação rural é de competência exclusiva da União e representa uma
sanção ao particular que descumpre a função social do imóvel rural e recebe títulos da dívida agrária, a
segunda é a desapropriação ordinária que pode ser implementada por qualquer Ente federado e exige o
pagamento de indenização prévia, justa e em dinheiro. Com base nessa distinção, o STF e o STJ já admitiram
a desapropriação por interesse social de imóveis rurais por Estado da Federação para fins de reforma agrária,
com fundamento na regra geral (art. 5.º, XXIV, da CRFB e Lei 4.132/1962).

As benfeitorias úteis e necessárias serão pagas em dinheiro.

São insuscetíveis de desapropriação para reforma agrária:

I. Sobre terrenos produtivos, ainda que descumpram a função social por

qualquer outro motivo;
II. A pequena e média propriedade rural, desde que o proprietário NÃO possua
outra.

2.2.4. Desapropriação Confisco (Art. 243, CF)

De acordo com a autora Fernanda Marinela, a desapropriação confiscatória aplica-se a todo e

qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

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afins e da exploração de trabalho escravo, sendo que o patrimônio confiscado será revertido a fundo
especial, criado por Lei, que terá destinação específica. Outrossim, não haverá direito à indenização.
NÃO indenizável, sendo, por isso, chamada pela doutrina de EXPROPRIAÇÃO.
Serão expropriados os bens móveis utilizados para o tráfico de drogas e os bens imóveis utilizados
para a plantação de psicotrópicos ilícitos.
Se forem desapropriados bens móveis, o Poder público deverá utilizá-los no combate ao tráfico de
drogas ou recuperação de viciados; para imóveis, serão destinados ao assentamento de colonos que farão a
plantação de gêneros alimentícios e medicamentosos, sendo VEDADA a incorporação desses bens ao
patrimônio público.

Alguns precedentes sobre desapropriação confisco:

O STF disse que se deve dar uma interpretação ampliativa para o conceito de glebas previsto texto
constitucional, de modo que, ainda que o sujeito explore trabalho escravo ou plante psicotrópicos apenas
em parte da propriedade, ainda assim, perderá a propriedade por inteiro, eis que não se pode restringir tais
fatos a apenas uma parcela do domínio.
Além disso, ao autorizar a expropriação de carro que era usado para transporte de drogas, o STF
definiu em repercussão geral que não é necessário se perquirir pela habitualidade delitiva para deferir-se a
requisito além dos previstos no art. 243 da CF.
expropriação confisco, nem tampouco qualquer outro

Tese de repercussão geral: “É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor

econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade
de se perquirir habitualidade e reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua
modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga,
ou qualquer outro requisito, além daqueles previstos expressamente no artigo 243,
parágrafo único, da Constituição Federal” (RE 638.491).

Ainda segundo a jurisprudência do STF, é possível discutir culpa no bojo do processo que trata da
expropriação confisco, ou seja, deve-se demonstrar que o proprietário tinha pelo menos ciência do que
ocorria em sua propriedade, tendo incorrido ao menos em culpa in vigilando ou in eligendo.

Tese de repercussão geral: A expropriação prevista no art. 243 da Constituição

Federal pode ser afastada, desde que o proprietário comprove que não incorreu
em culpa, ainda que in vigilando ou in eligendo. RE 635336/PE (Info 851).

2.3. Procedimento de Desapropriação

2.3.1. Competência para desapropriar

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DELEGADO SÃO PAULO

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a) Competência para legislar – Privativa da União;

b) Competência declaratória – Concorrente entre todos os entes federativos. Somente os entes políticos e
não as entidades da Administração indireta possuem competência para a declaração de utilidade pública ou
interesse social, salvo algumas exceções.

Exceções:
1. Nas Desapropriações Comuns – Formalizada por portaria
● DNIT: Promover declaração de utilidade pública visando à implantação do Sistema Nacional de
Viação;
● ANEEL: Declaração de utilidade pública de bens privados para a instalação de empresas
concessionárias e permissionárias de energia elétrica.

2. Nas Desapropriações Especiais

● Desapropriação especial urbana: Municípios;
● Desapropriação especial rural: Exclusivamente da União Federal;
● Desapropriação Confisco: União
+
● Poder Legislativo: O procedimento de desapropriação pode ser iniciado pelo Poder Legislativo,
competindo ao executivo praticar os atos necessários à sua efetivação (art. 8º, DL 3365/41). Para
alguns doutrinadores, a formalização deve ocorrer por lei de efeitos concretos, enquanto para
outros é por decreto legislativo.

c) Competência para executar - Ente que declarou a utilidade pública ou o interesse social. Admite-se
também a delegação da competência executória para entes da Administração Indireta, concessionárias de
serviços públicos e, até mesmo, consórcios públicos. Estas entidades não têm competência para decretar o
interesse no bem, mas poderão promover a desapropriação, mediante pagamento de valor indenizatório e
imissão na propriedade.

2.3.2. Fases do Procedimento

A) Fase Declaratória: o Poder Público declara a necessidade de desapropriação de determinado bem

para o atendimento do interesse público, iniciando o procedimento de desapropriação.
Pela declaração de utilidade pública, o Poder Público manifesta o seu interesse na futura
desapropriação, podendo ser feita por Decreto ou edição de Lei de Efeitos Concretos.
Quando o Estado declara a utilidade ou interesse público, o bem continua sendo de propriedade do
particular, sujeito a algumas restrições definidas na lei. No entanto, o bem estará sujeito à força
expropriatória do estado.

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

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Caso o ato declaratório sofra algum vício de ilegalidade, ficará sujeito a controle judicial, além da
possibilidade do exercício da autotutela, sendo vedado ao Judiciário decidir acerca da verificação ou não dos
casos de utilidade pública, já que o ato é discricionário.

São indispensáveis à legalidade os seguintes elementos:

● Identificação do bem objeto da desapropriação de forma detalhada,
informando as benfeitorias presentes no momento da declaração;
● Recursos orçamentários para o pagamento da indenização;
● Motivo que ensejou o ato;
● Finalidade do ato de desapropriação;
● Identificação do sujeito passivo.

Embora não transfira imediatamente o bem, com a declaração o Poder Público pode ingressar no
bem para fazer avaliações, medições, podendo se valer da força policial. A declaração expropriatória também
fixa o estado do bem, de modo que qualquer melhoria, salvo benfeitorias úteis (se autorizadas pelo Estado)
ou necessárias, NÃO será indenizada (Vide SUM 23 STF).
No entanto, o ato declaratório obedece a prazo de caducidade para o início dos atos de execução:

● Desapropriação por necessidade ou utilidade pública: 05 anos;

● Desapropriação por interesse social (incluídas as desapropriações urbana e
rural): 02 anos

Decorrido o prazo supra, a declaração NÃO poderá ser executada, ante inércia administrativa. Porém,
o Estado poderá realizar nova declaração decorrido o prazo de 01 (um) ano.

Observação:
Enunciado 3 da I Jornada de Direito Administrativo CJF/STJ – Não constitui ofensa
ao artigo 9º do Decreto-Lei n. 3.365/1941 o exame por parte do Poder Judiciário,
no curso do processo de desapropriação, da regularidade do processo
administrativo de desapropriação e da presença dos elementos de validade do ato
de declaração de utilidade pública.

Enunciado 4 da I Jornada de Direito Administrativo CJF/STJ - O ato declaratório da

desapropriação, por utilidade ou necessidade pública, ou por interesse social, deve
ser motivado de maneira explícita, clara e congruente, não sendo suficiente a mera
referência à hipótese legal.

217
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

B) Fase Executória: são adotados atos materiais pelo Poder Público ou seus delegatários, devidamente
autorizados por lei ou contrato, com o intuito de consumar a retirada da propriedade do proprietário
originário.
O Estado deverá adotar as providências necessárias à efetivação da desapropriação, com a
transferência do bem após o pagamento do valor justo indenizatório.
A execução pode ser na via administrativa, com pagamento de dinheiro antes da tomada da
propriedade, sem precatórios judiciais, ou se dar na via judicial, por Ação de Desapropriação, quando não
houver acordo em relação ao valor da indenização OU se o ente expropriante não souber quem ostenta e
qualidade de proprietário do bem.
A competência executória é mais ampla do que a declaratória.
O Poder Legislativo, embora possua competência declaratória, NÃO possui competência executória.
Delegatários de serviços públicos podem promover a desapropriação, mas essa competência
executória está condicionada à autorização expressa da lei ou contrato.

2.3.3. Ação De Desapropriação

Quando não houver acordo administrativo quanto ao valor da indenização ofertado pelo
expropriante, soluciona-se o impasse perante o Poder Judiciário.
Segue rito especial, devendo a inicial obedecer aos requisitos do art. 319 CPC. Ao despachar a inicial,
o juiz indicará perito de sua livre escolha para proceder à avaliação dos bens. Citado, o réu terá 15 dias para
apresentar defesa, a qual somente poderá versar sobre o valor indenizatório OU vícios processuais, NÃO se
admitindo nenhuma outra matéria de defesa no bojo da ação de desapropriação. NÃO se admite a discussão
quanto à existência dos pressupostos da desapropriação, devendo a questão ser debatida em processo
autônomo.
Se houver vício de legalidade, o Judiciário poderá analisar em ação direta (autônoma).
Se o particular concordar com o valor ofertado pelo ente público no bojo da ação, o juiz deverá
homologar o acordo por sentença. Caso contrário, o perito deve apresentar laudo em cartório, até 05 dias
da data marcada para audiência de instrução e julgamento. Da sentença que fixar o preço da indenização,
caberá apelação, no prazo de 15 dias.
É possível que o Estado seja imitido provisoriamente na posse do imóvel ANTES de finalizada a ação
de desapropriação, desde que cumpridos os seguintes requisitos:

● Declaração de urgência pelo expropriante;

● Depósito do valor incontroverso em juízo.

Declarada a urgência, o Estado terá 120 dias para requerer ao juízo a imissão provisória da posse,
fazendo o depósito do valor incontroverso em juízo, sob pena de decair a declaração de urgência. Se perdido
o prazo, essa declaração de urgência NÃO pode ser renovada, por sua própria natureza.
218
 RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

CONSTITUCIONALIDADE DA IMISSÃO PROVISÓRIA NA POSSE:

1ª Corrente: A imissão provisória na posse seria incompatível com o art. 5º, XXIV, CRFB, que exige a justa e prévia
indenização em dinheiro. No caso, o proprietário seria afastado do seu bem sem o recebimento do valor integral
e definitivo da indenização.
2ª Corrente: NÃO há inconstitucionalidade, pois a indenização prévia e justa em dinheiro só é exigida para
retirada definitiva da propriedade, e não para a perda temporária da posse do bem. Ademais, a imissão tem por
objetivo antecipar a satisfação do interesse público. STF, STJ, Di Pietro, Carvalho Filho, Gasparini.

Jurisprudência sobre o tema:

Em regra, nos termos do caput do art. 15 do DL 3.365/1941, para haver a

imissão provisória na posse o ente público interventor deve cumulativamente:
a) alegar urgência; e
b) depositar a quantia apurada, mediante contraditório, em avaliação prévia, da
qual pode resultar inclusive a complementação da oferta inicial.
A imissão provisória na posse pode ser feita, sem a oitiva do proprietário, e sem a
avaliação prévia, desde que:
a) seja depositado o preço oferecido, sendo este superior a vinte vezes o valor
locativo do imóvel sujeito a IPTU;
b) seja depositada a quantia correspondente a vinte vezes o valor locativo do
imóvel sujeito a IPTU, se o preço for menor;
c) seja depositado o valor cadastral do imóvel, para fins de lançamento do IPTU,
caso tenha havido atualização no ano fiscal imediatamente anterior; ou
d) se não tiver havido essa atualização, o juiz fixará o valor a ser depositado tendo
em conta a época em que houver sido fixado originalmente o valor cadastral e a
valorização ou desvalorização posterior do imóvel.
STJ. 2ª Turma. AREsp 1674697-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado
em 08/11/2022 (Info 756).

Realizada a imissão provisória, o réu poderá levantar por alvará judicial até 80% do depósito, ainda
que discorde do valor ofertado. O restante garante o juízo e só poderá ser levantado com a sentença. Caso o
expropriado levante a integralidade do depósito, presume-se que o valor depositado foi aceito e o juiz
homologará o acordo, por sentença, não havendo a possibilidade de se questionar o pagamento.
Com a imissão provisória da propriedade, exclui-se a obrigação de pagamento de tributos referentes
ao bem pelo proprietário, inclusive o IPTU. Isso porque, embora o particular permaneça proprietário do bem,

219
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

na prática não possui a posse direta do bem, razão pela qual o STJ já decidiu que o proprietário somente é
responsável pelos impostos, inclusive IPTU, até a efetivação da imissão na posse provisória.
Segundo Mazza, a imissão provisória não pode ser indeferida pelo juiz se forem atendidos os
requisitos legais, configurando direito subjetivo do expropriante ao ingresso antecipado do Poder Público na
posse do bem.
A Lei 13.465/17 trouxe mais uma opção em prol do cidadão desapropriado: se houver acordo entre
as partes, reduzido a termo, a decisão concessiva de imissão provisória na posse pode implicar a aquisição
da propriedade pelo expropriante, hipótese em que o expropriado pode levantar 100% do valor depositado,
sem prejuízo de questionar o preço ofertado.

STF: Caso o Poder Público desista da desapropriação, em tendo havido imissão

provisória na posse, deverá haver reparação de quaisquer danos causados no
imóvel.

O Juiz, em sentença motivada, estabelecerá indenização justa, e se o valor determinado for maior do
que o valor depositado, a diferença deverá ser paga pelo ente estatal, respeitando a ordem cronológica de
precatórios. Nesse caso, incidem sobre a indenização algumas parcelas acessórias:

1) Correção monetária
A correção monetária é a atualização do valor, garantindo um pagamento com valor real. A correção
deve incidir desde o momento em que foi feita a avaliação pelo perito do juízo. Ademais, incide apenas sobre
os 20% do valor depositado em juízo inicialmente que não foram levantados. Ex.: Poder Público deposita 100
mil. Levanto 80 mil e os outros 20 são corrigidos desde a data do depósito. O perito avalia o bem em 200 mil
e o juiz acolhe tal avaliação. A correção é devida sobre os 100 mil e incide desde a data da perícia.
O art. 26, §2º do DL 3365 diz que a correção deve ser arbitrada pelo Magistrado. Contudo, após a
emenda do calote, o STF disse que não se pode utilizar os índices da caderneta de poupança como correção
monetária, eis que tais índices não revelam a real correção do valor. Deve o Magistrado, portanto, utilizar os
índices oficiais de inflação expedidos por instituições credenciadas (IPCA-E).

2) Juros moratórios
Segundo Rafael Oliveira, possuem a finalidade de recompor os prejuízos pelo atraso no efetivo
pagamento da indenização. Nesse sentido, são devidos em razão da demora no cumprimento da decisão
judicial. Logo, incidem sobre o valor arbitrado pelo juízo na sentença, que será pago mediante precatório.
A CF dá um prazo para que o Estado pague os valores devidos em razão de decisão judicial. Dentro
de tal prazo não há mora. Logo, a mora só incide em 01 de janeiro do ano seguinte àquele em que o precatório
deveria ter sido pago.

220
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Súmula vinculante 17/STF: Durante o período previsto no § 1º do art. 100 da CF/88,

não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos.

Art. 15-B, DL 3365. Nas ações a que se refere o art. 15-A, os juros moratórios
destinam-se a recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da
indenização fixada na decisão final de mérito, e somente serão devidos à razão de
até seis por cento ao ano, a partir de 1o de janeiro do exercício seguinte àquele em
que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição.

3) Juros compensatórios
Recentemente (2018), o STF terminou o julgamento da ADI 2322, tendo o Pretório Excelso decidido
por:
a) reconhecer a constitucionalidade do percentual de juros compensatórios de 6% (seis por cento)
ao ano para remuneração do proprietário pela imissão provisória do ente público na posse de seu bem,
declarando a inconstitucionalidade do vocábulo “até”, e interpretar conforme a Constituição o caput do art.
15-A DL 3365, de maneira a incidir juros compensatórios sobre a diferença entre 80% (oitenta por cento) do
preço ofertado em juízo pelo ente público e o valor do bem fixado na sentença.
b) declarar a constitucionalidade do § 1º e do § 2º do art.-A
15do Decreto-Lei 3.365/41 (juros
compensatórios devem existir apenas para compensar a perda de renda comprovada e não incide sobre
imóvel improdutivo).
Em resumo, após ADI 2332/DF ficou assim:

a) Juros compensatórios são devidos a partir da imissão na posse do Poder Público;

b) No montante de 6% ao ano;
c) Incidem sobre 80% do valor ofertado e a diferença encontrada na sentença
judicial;
d) Não incidem sobre imóvel improdutivo;
e) Se sujeitam a devida comprovação de perda de renda pelo expropriado.

O STJ definiu a seguinte tese: Os juros compensatórios incidem pela simples perda antecipada da
posse, no caso de desapropriação, e pela limitação da propriedade, no caso de servidão administrativa nos
termos da Súmula n. 56/STJ.

Súmula 56 - Na desapropriação para instituir servidão administrativa são devidos

os juros compensatórios pela limitação de uso da propriedade.

Observação: Cumulação de juros

221
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Súmula 12/STJ: Em desapropriação, são cumuláveis juros compensatórios e

moratórios.

Não obstante os juros incidam em um mesmo processo, eles têm lugar em momentos diferentes,
segundo o entendimento do STJ. Os juros compensatórios incidem desde a imissão provisória na posse até a
sentença, ao passo que os juros moratórios incidem desde 1º de janeiro do ano seguinte ou subsequente à
inscrição do precatório até o efetivo pagamento.

4) Honorários advocatícios
Por fim, quanto aos honorários advocatícios, incidem na desapropriação somente sobre o valor da
sucumbência, ou seja, somente sobre o valor excedente arbitrado na sentença. Tais honorários devem ser
arbitrados no valor de 0.5% a 5%.
Importante atentar que o STF declarou inconstitucional o teto de 151 mil previsto no decreto, mas
não o percentual de 0,5 a 5%, que continua aplicável.

Súmula 617/STF: A base de cálculo dos honorários de advogado em

desapropriação é a diferença entre a oferta e a indenização, corrigidas ambas
monetariamente.

Para que a indenização seja justa, deve abarcar também os lucros cessantes da área remanescentes
quando houver prejuízo ou impossibilidade de utilização da área restante. Nesse caso o particular exerce seu
direito de extensão.

Correção monetária Juros compensatórios Juros moratórios

Base de Valor arbitrado no 20% não Valor arbitrado no laudo Valor inscrito em
cálculo laudo pericial. levantados pelo pericial - 80% levantados precatório.
particular. pelo particular.

Índice Índices oficiais de inflação – IPCA-E 6% a.a -> ADI 2332 6% a.a
usado

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 RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Termo Desde o Desde a imissão Desde a imissão provisória Desde 1º de janeiro do

inicial arbitramento pelo provisória na na posse** exercício seguinte àquele
perito do juízo. posse. em que o precatório
deveria ter sido pago.

Termo Até o pagamento. Até o trânsito em julgado Até o pagamento.

final da sentença.

**Na desapropriação indireta os juros compensatórios incidem desde a ocupação do imóvel pelo Poder
Público.

Primeira Seção do STJ acolhe revisão de enunciados e fixa três novas teses sobre juros em desapropriação.
Por unanimidade, os ministros firmaram as seguintes teses:
1. Súmulas 12, 70 e 102 do STJ: "As Súmulas 12 ("Em desapropriação, são cumuláveis juros
compensatórios e moratórios"), 70 ("Os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta,
contam-se desde o trânsito em julgado da sentença") e 102 ("A incidência sdo
juros moratórios sobre
compensatórios, nas ações expropriatórias, não constitui anatocismo vedado em lei") somente se
aplicam às situações ocorridas até 12/01/2000, data anterior à vigência da MP 1.997-34".
2. ADI 2332 e recurso especial: "A discussão a respeito da eficácia e efeitos da medida cautelar ou do
julgamento de mérito da ADI 2.332 não comporta revisão em recurso especial".
3. Regência temporal dos juros compensatórios: "Os juros compensatórios observam o percentual
vigente no momento de sua incidência".
Alterações:
Ao acolher em parte a proposta de revisão, a Primeira Seção decidiu também manter inalteradas a Tese 184 e a
Súmula 141; cancelar a Súmula 408 e a Tese 283; adequar a redação das Teses 126, 280, 281 e 282.
O relator apontou que, nas modificações feitas pelo colegiado, foi mantida a jurisprudência da corte, com
alteração apenas na tese que exclui o cabimento da via especial quando a pretensão recursal versar, ainda que
indiretamente, sobre interpretação de matéria constitucional ou efeitos de decisão do STF, especificamente da
ADI 2.332.
Modulação dos efeitos:
Para o ministro Og Fernandes, seria descabida a modulação dos efeitos da decisão, pois o teor dos julgamentos
repetitivos do STJ nessa matéria sempre foi condicionado ao resultado de mérito do STF na ADI 2.332. Segundo
ele, é provável que não haja modulação nem sequer no processo definidor da questão constitucional, sendo
descabida sua afirmação no juízo infraconstitucional.

223
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

2.3.4. Ação De Desapropriação Rural

De acordo com Mazza, a ação de desapropriação rural tem rito sumário e contraditório especial,
sendo que o rito expropriatório inicia com a expedição do decreto expropriatório, de competência do
Presidente da República, declarando de interesse social o imóvel, para fins de desapropriação. Então, com a
expedição do Decreto, legitima-se o expropriante para promover a vistoria e a avaliação do imóvel, inclusive,
com o auxílio de força policial, mediante prévia autorização do juiz, tendo a União ou o Incra o prazo
prescricional de 2 anos para propor tal ação.
Cabível para os casos em que o imóvel NÃO está cumprindo a sua função social, sendo de
competência exclusiva da União, tramitando na JF.
A ação deve ser proposta em 02 anos, sob pena de caducidade.
Caso intentada a desapropriação parcial, o proprietário poderá requerer na contestação a
desapropriação de todo imóvel, sendo hipótese do direito de extensão da desapropriação.
Petição inicial contém os requisitos do art. 319 CPC, devendo o juiz despachar a inicial em 48 h,
podendo emitir o expropriante provisoriamente na posse, sendo o expropriado citado para contestar no
prazo de 15 dias, não podendo tratar de matéria de interesse social declarado, não havendo restrição a outras
matérias de defesa apresentadas pelo réu. A sentença que condenar o expropriante em quantia superior a
50% sobre o valor oferecido na inicial ficará sujeita ao duplo grau de jurisdição.
O valor da indenização será em dinheiro para benfeitorias úteis e necessárias, e em títulos da dívida
agrária para a terra nua.
Os honorários advocatícios serão no percentual máximo de 20% entre o preço oferecido e o valor da
indenização, devendo ser fixado pelo juiz conforme a complexidade do caso.

2.4. Desapropriações Diferenciadas

2.4.1. Desapropriação Privada

Previsto no art. 1228, §4º do CC, ao admitir a desapropriação de bens privados, quando se tratar de
imóvel de extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de 05 anos, de considerável número de
pessoas, desde que elas tenham realizado, isoladamente ou em conjunto, obras e serviços de relevante
interesse social e econômico.
NÃO é matéria de Direito Administrativo.

2.4.2. Desapropriação Indireta

Segundo a autora Maria Sylvia Zanella di Pietro, essa modalidade de desapropriação é a que se
processa sem observância do procedimento legal, costumando ser equiparada ao esbulho e, por isso
mesmo, pode ser obstada por meio de ação possessória. Contudo, se o proprietário não o impedir no
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

momento oportuno, deixando que a Administração lhe dê uma destinação pública, não mais poderá
reivindicar o imóvel, pois os bens expropriados, uma vez incorporados ao patrimônio público, não podem
ser objeto de reivindicação (art. 35 do Decreto-lei 3.365/41 e art. 21 da LC 76/93).
Ocorre nos casos em que o Estado invade bem privado sem respeitar os procedimentos
administrativos e judiciais inerentes à desapropriação, sendo conhecida como Apossamento Administrativo.
É a desapropriação que não observa o devido processo legal.
Diante da ocupação indevida do bem pelo Estado, o proprietário não pode mais reverter a situação,
buscando o bem para si, restando pleitear o pagamento da justa indenização através de Ação de
Desapropriação Indireta, em que o proprietário requerer ao juízo que reconheça a desapropriação e defina
um valor indenizatório justo.
É comum em casos nos quais o Estado disfarça a retirada do bem, sob a alegação de incidir
intervenções restritivas na propriedade.

Requisitos para a desapropriação indireta:

a. Apossamento Irregular do bem pelo poder público;
b. Destinação pública deste bem (afetação ao interesse público);
c. Impossibilidade de se reverter a situação sem ensejar prejuízos aos interesses da
coletividade.

Se o proprietário presenciar o esbulho estatal, pode se valer dos institutos processuais cabíveis, como
esbulho possessório e até reintegração de posse. Só NÃO poderá pleitear o retorno do bem ao seu patrimônio
se já houver sido utilizado para a execução de atividade pública.
A competência é do local da situação do imóvel.
A indenização será paga por precatório, e os juros deverão incidir a partir do esbulho perpetrado
pelo Estado, incidindo sobre todo o valor do bem, haja vista o não pagamento de qualquer indenização
prévia. Da mesma forma, serão devidos juros moratórios de 6% ao ano, a partir de janeiro do ano seguinte à
data de pagamento do precatório expedido.
NÃO cabe direito de extensão na desapropriação indireta, justamente porque o direito de extensão
só pode ser solicitado no curso da ação, antes do trânsito em julgado da sentença judicial.
Quanto ao prazo de prescrição havia controvérsia, pois:

● O art. 10 do Dec-Lei 3.365/41 previa ser o prazo de 05 anos o direito de

propor ação de indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público;
● STJ: Editou em 1998 a súmula 119, fixando o prazo de 20 anos para a
prescrição destas ações, sendo essa súmula editada à luz do CC/1916, quando o
prazo de usucapião era de 20 anos. Então, como o CC/2002 prevê prazo de 15 anos,
passou a se entender esse o prazo;

225
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

● STJ: passou a entender que a usucapião extraordinária NÃO deve ser o

parâmetro utilizado, devendo se aplicar a usucapião ordinária, com o prazo
prescricional de 10 anos - é o que prevalece atualmente.

Jurisprudências sobre o tema:

O prazo prescricional para a ação indenizatória por desapropriação indireta é de

10 anos, em regra, salvo comprovação da inexistência de obras ou serviços
públicos no local, caso em que o prazo passa a ser de 15 anos. (EREsp 1.575.846-
SC, Rel. Min. Og Fernandes, Primeira Seção, por maioria, julgado em 26/06/2019,
DJe 30/09/2019 – Info 658)

Não configura desapropriação indireta quando o Estado limita-se a realizar

serviços públicos de infraestrutura em gleba cuja invasão por particulares
apresenta situação consolidada e irreversível. (REsp 1.770.001-AM, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em
05/11/2019, DJe 07/11/2019 – Info 660)

É possível o ajuizamento de ACP alegando que o particular que recebeu a

indenização na desapropriação não era o seu real proprietário mesmo que já
tenham se passado 2 anos do trânsito em julgado da ação de desapropriação. I -
O trânsito em julgado de sentença condenatória proferida em sede de ação
desapropriatória não obsta a propositura de Ação Civil Pública em defesa do
patrimônio público para discutir a dominialidade do bem expropriado, ainda que já
se tenha expirado o prazo para a Ação Rescisória;
II - Em sede de Ação de Desapropriação, os honorários sucumbenciais só serão
devidos caso haja devido pagamento da indenização aos expropriados.
STF. Plenário. RE 1010819/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min.
Alexandre de Moraes, julgado em 26/5/2021 (Repercussão Geral – Tema 858) (Info
1019).

2.5. Situações Específicas na Desapropriação

2.5.1. Direito de Extensão

Segundo o autor Rafael Rezende, é o direito de o proprietário exigir que a desapropriação parcial se
transforme em total quando a parte remanescente, de forma isolada, não possuir valoração ou utilidade
226
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

econômica razoável. Evita-se, dessa forma, que o proprietário, na prática, perca a integralidade da
propriedade com o recebimento de indenização parcial.
Ocorre nos casos em que o Estado desapropria um bem deixando uma área remanescente
inaproveitável, isoladamente, surgindo para o proprietário o direito de extensão. Nessas situações, o poder
público deverá desapropriar o bem por inteiro e indenizar tudo.
Se imóvel rural, a jurisprudência entende ser inaproveitável qualquer terreno menor do que um
módulo fiscal, sem que nestes casos seja necessário demonstrar que, efetivamente, não é possível fazer a
utilização do imóvel.
Esse requerimento deverá ser feito pelo particular, na via administrativa, ou por ação ordinária (se
não for possível o acordo). Excepcionalmente, a doutrina admite o requerimento do direito de extensão em
sede de defesa, no bojo da ação de desapropriação, como pedido contraposto à contestação.

2.5.2. Tredestinação e Retrocessão

Segundo o autor Rafael Oliveira, na tredestinação lícita, o Poder Público não satisfaz o interesse
público previsto no decreto expropriatório, mas sim outro interesse público; enquanto na ilícita, em vez de
atender o interesse público, o expropriante utiliza o bem desapropriado para satisfazer interesses
privados.
O fenômeno da tredestinação ocorre nos casos em que o Poder Público decide conferir outra
finalidade ao bem após a desapropriação (alteração de finalidade do objeto expropriado).
Se houver mudança da destinação específica, mantendo-se a finalidade genérica – busca do interesse
público – a tredestinação será lícita.
Se o Estado deixa de utilizar o bem no interesse social, não dando finalidade específica para o qual
havia sido desapropriado, ocorre a tredestinação ilícita (adestinação). Nesses casos, surge ao particular o
direito à retrocessão.
Há controversa acerca da natureza jurídica do direito à retrocessão, pois para parte da doutrina é
direito real, já que o proprietário tem direito a reaver o bem. STJ, Celso Antônio, Rafael Oliveira. Contudo,
para outra parte da doutrina, a situação se resolveria em perdas e danos, sendo direito pessoal. JSCF,
Gasparini. Há uma terceira corrente que entende ser direito misto, pois o expropriado poderia optar pela
devolução do bem (natureza real) ou pleitear perdas e danos (natureza pessoal). Di Pietro entende se tratar
de direito pessoal ou real, dependendo da preferência do particular expropriado, que poderia optar por
reaver o bem ou requerer perdas e danos.

O CC/02 inseriu o direito à retrocessão nos direitos pessoais (art. 519). Porém a jurisprudência
entende ser direito real, ante a prerrogativa de sequela do direito de propriedade, presente nos direitos
reais.

227
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

A retomada do bem só será possível se o ente estatal desapropriar o bem e não conferir a ele
qualquer finalidade pública. Se o bem for afetado a uma utilização de caráter social, qualquer ação se
resolverá em perdas e danos.
Existem hipóteses legais de vedação da tredestinação e retrocessão. Nesse sentido, ao imóvel
desapropriado para implantação de parcelamento popular, destinado às classes de menor renda, não se dará
outra utilização, nem haverá retrocessão. Além disso, para Rafael Oliveira, não parece possível a retrocessão
na desapropriação amigável, pois se trata de verdadeiro contrato de compra e venda.
Em algumas hipóteses, o Poder Público desapropria o bem, mas não atende ao interesse público,
nem favorece interesses privados, permanecendo inerte. A omissão ou demora do Estado é capaz de
configurar a tredestinação?

● 1ª Corrente (majoritária): A mera omissão NÃO configura tredestinação e

NÃO gera direito à retrocessão, em razão da ausência de prazo legal para
destinação pública do bem desapropriado. JSCF, CABM, Di Pietro.
● 2ª Corrente: Embora não haja prazo estipulado em lei, seria possível
aplicação analógica do prazo de caducidade do decreto expropriatório, e sendo o
prazo de 05 anos, caso a omissão permaneça, ao final desse prazo estaria
configurada a tredestinação, nascendo o direito à retrocessão. Seabra Fagundes.

2.5.3. Desistência da Desapropriação

A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que é possível a desistência da desapropriação,

a qualquer tempo, mesmo após o trânsito em julgado, desde que ainda não tenha havido o pagamento
integral do preço e o imóvel possa ser devolvido sem alteração substancial que impeça que seja utilizado
como antes (REsp 1.368.773-MS, Rel. Min. Og Fernandes, Rel. para acórdão Min. Herman Benjamin, julgado
em 6/12/2016 (Info 596).

Diante de um pedido de desistência, o expropriado possui três opções:

1) Concordar com o pedido de desistência, entendendo que não sofreu nenhum
prejuízo;
2) Concordar com o pedido de desistência, mas ajuizar ação de indenização contra
o expropriante por entender que sofreu prejuízos;
3) Não concordar com o pedido de desistência, demonstrando que o imóvel sofreu
uma alteração substancial que impede que ele seja utilizado como era antes.

A regra é a possibilidade de desistência da desapropriação. Contra essa, pode ser alegado fato
impeditivo do direito de desistência, consistente na impossibilidade de o imóvel ser devolvido como recebido

228
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

ou com danos de pouca monta. Por ser fato impeditivo do direito de o expropriante desistir da
desapropriação, é ônus do expropriado provar sua existência, por aplicação da regra do art. 373 do CPC/2015.

Portanto, dois requisitos devem estar presentes para que a desistência seja válida:
● Ainda não tenha havido o pagamento integral do preço; e
● O imóvel possa ser devolvido sem alteração substancial que impeça que seja
utilizado como antes.

Consequências da desistência da ação de desapropriação:

● O Poder Público deve indenizar o proprietário por ação indenizatória
autônoma;
● A sentença de extinção dos processos de desapropriação deve condenar o
Poder Público ao pagamento das despesas processuais e dos honorários
advocatícios.

2.6. Desapropriação por Zona

Segundo o autor Rafael Oliveira, a desapropriação por zona abrange a área contígua necessária ao
desenvolvimento de obras públicas e as zonas que se valorizarem extraordinariamente, em decorrência da
realização do serviço.
Se efetiva em razão da realização de obra pública, em que o Estado tenha a necessidade de
desapropriar, além do espaço necessário à construção da obra, a zona vizinha a essa construção.
Situações em que pode ocorrer:

● Em virtude de necessidade pública de posterior extensão de obra,

devidamente justificada, para dar celeridade à parte acrescida;
● Se o Estado entender que haverá supervalorização dos terrenos vizinhos,
quando a desapropriação será feita para que o poder público possa,
posteriormente à execução da obra, vender os bens expropriados pelo valor já
valorizado - Parte da doutrina é contra essa hipótese, por entender se tratar de
especulação imobiliária e já existir a contribuição de melhoria para esse caso.
Porém o STF entende ser viável tal situação.

2.7. Desapropriação do Domínio Útil

A enfiteuse é a transferência do domínio útil de bem imóvel, repassando ao enfiteuta o direito de

usar, fruir, dispor e reaver o bem de que injustamente o detenha.

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

O domínio útil de imóvel objeto de aforamento pode ser objeto de disputa entre particulares,
admitindo-se a desapropriação envolvendo domínio útil, caso em que o valor da indenização será dividido
entre o titular do domínio real e o proprietário do bem.
Deverá ser pago pelo expropriante ao titular do domínio real o art. 103, §2º do Dec-Lei 9.760/46: “Na
consolidação pela União do domínio pleno de terreno que haja concedido em aforamento, deduzir-se-á do
valor do mesmo domínio a importância equivalente a 17%, correspondente ao valor do domínio direto. Logo,
o titular do domínio útil fará jus a 83% do valor indenizatório.

3. INTERVENÇÕES RESTRITIVAS NA PROPRIEDADE PRIVADA

3.1. Limitação Administrativa

De acordo com Fernanda Marinela, a limitação administrativa impõe obrigações de caráter geral a
proprietários indeterminados, em benefício do interesse geral abstratamente considerado, afetando o
caráter absoluto do direito de propriedade.
Restrição de caráter geral, atingindo TODOS os proprietários que estiverem na situação descrita na
norma.
Afeta o caráter absoluto da propriedade. Restringe a forma de utilização do bem pelo particular sem,
contudo, dividir com terceiros.
Decorrem do exercício do Poder de Polícia, e limita a forma de utilização do bem. Ante ao caráter de
generalidade, geralmente a limitação administrativa produz efeitos ex nunc, NÃO retroagindo para atingir
pessoas e propriedades que respeitavam a situação anterior.

Características:
● Abstrato e geral
● Atinge caráter absoluto (o indivíduo continua utilizando sozinho a propriedade, com restrições).
● Atinge o caráter Exclusivo (o indivíduo usa junto com o estado a propriedade)
● Instituída por lei ou ato administrativo
● Fundamento Constitucional: art.5 XXIII e 170, inciso III, ambos CF/88
● Em regra, não há indenização. Excepcionalmente, poderá haver quando diminuir o valor econômico
do bem, conforme STJ. O prazo prescricional para que o proprietário busque a indenização por conta
das limitações administrativas é de 5 anos. (STJ INFO 508).

DIREITO DE PREEMPÇÃO: É uma limitação administrativa que confere, através de lei municipal, a
preferência ao Município para a aquisição de imóvel urbano, objeto de alienação onerosa entre particulares.
A lei poderá determinar a incidência do direito por, no máximo, 05 anos. Após esse prazo, deve-se respeitar
o prazo de 01 ano de carência.

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 RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Preempção Administrativa x Direito de Preferência do Código Civil

- A preempção civil é feita por acordo entre particulares, baseada na autonomia da vontade.
- A preempção administrativa é determinada unilateralmente pelo Poder Público, mediante edição de lei.

Pelo caráter normativo e geral, as limitações administrativas, em princípio, NÃO geram danos
específicos, NÃO ensejando o dever de indenizar pelo Poder Público. Porém, se uma pessoa sofrer prejuízo
diferenciado em relação aos demais atingidos, o STJ entende possível a indenização, sendo o prazo
prescricional para pleitear de 05 anos.

STJ: A indenização pela limitação administrativa ao direito de edificar, advinda da

criação de área non a edificandi, somente é devida se imposta sobre imóvel urbano
e desde que fique demonstrado o prejuízo causado ao proprietário da área.

STJ: É indevido o direito à indenização se o imóvel expropriado foi adquirido após a

imposição de limitação administrativa, porque se supõe que as restrições de uso e
gozo da propriedade já foram consideradas na fixação do preço do imóvel.

Se a pretexto de instituir limitação o ente estatal torne impossível a utilização do bem, há uma
hipótese de desapropriação indireta.
Vejamos, ainda, jurisprudência sobre o tema:

Tratando-se de limitação administrativa, em regra, é indevido o pagamento de

indenização aos proprietários dos imóveis abrangidos em área delimitada por ato
administrativo, a não ser que comprovem efetivo prejuízo, ou limitação além das já
existentes. STJ. AREsp 551.389-RN, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda
Turma, por unanimidade, julgado em 5/8/2023. (Info 786)

3.2. Servidão Administrativa

De acordo com a autora Fernanda Marinela, é intervenção na propriedade que implica a instituição
de direito real de natureza pública, impondo ao proprietário a obrigação de suportar um ônus parcial sobre
o imóvel de sua propriedade, em benefício de um serviço público ou de um bem afetado a um serviço
público. Afeta a exclusividade do direito de propriedade, porque transfere o caráter absoluto, quando implica
obrigação de não fazer. Acarreta gravame maior do que a ocupação temporária, porque tem caráter
perpétuo.
É direito real de natureza pública, devendo ser registrada em cartório de Registro de Imóveis, para
ter efeito erga omnes, e a restrição acompanhará o imóvel, mesmo em casos de alienação a terceiros.

231
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Afeta o caráter exclusivo da propriedade, pois o particular usa o bem concomitantemente com o
Estado.
Em determinados casos, a servidão administrativa não depende necessariamente da existência de
prédio dominante, pois a restrição imposta ao prédio serviente pode ser justificada exclusivamente pela
necessidade de prestação de serviços de utilidade pública. O essencial é que a servidão seja justificada pela
necessidade de atendimento do interesse público. Ex: Instalação de postes de energia elétrica em
propriedade privada, aposição de placa etc.
Decorre no Poder de Polícia do Estado e, caso a medida enseje prejuízos ao proprietário, será devida
indenização prévia.

Caiu em prova Delegado PC-SP/2018! A atividade administrativa do Estado frequentemente demanda a

necessidade de intervenção da propriedade individual em razão de um interesse público maior. A respeito
das diversas modalidades de intervenção na propriedade, julgue as afirmações a seguir e selecione a
alternativa correta.

A servidão administrativa é a intervenção na propriedade particular que decorre da instituição de direito real,
impondo ao proprietário a obrigação de suportar ônus parcial sobre o imóvel de sua propriedade, em
benefício de serviço público ou de um bem afetado a um serviço público.
(Item considerado correto pela
banca.)

Características:
● Natureza jurídica de DIREITO REAL
● Regida pelo art. 40 do Decreto Lei 3.365/41
● Recairá obrigatoriamente sobre bens imóveis
● Tem caráter de perpetuidade
● Finalidade é uma utilização pública
● Registrada no cartório de registro de imóveis
● Ex: fios de cabos de energia em propriedade particular
● Indenização: Regra: não há. Exceção: se houver sacrifício desproporcional ao particular.

Formas de instituição:
1) Acordo: Após declaração de utilidade pública, as partes concordam com a instituição da servidão, e
o acordo deve ser registrado no RGI. O STF reconhece proteção possessória às servidões de trânsito
aparentes, mesmo inexistindo o respectivo título e registro.
2) Sentença Judicial: Quando NÃO houver acordo entre as partes, o Poder Público deverá propor ação
judicial para constituir a servidão, em procedimento análogo à desapropriação.
3) Usucapião.
4) Lei - Há divergência doutrinária.
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 RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

1ª Corrente: A servidão só pode ser instituída por acordo ou sentença judicial, precedida de decreto
de utilidade pública, não sendo possível a instituição por lei. JSCF, Marçal Justen;
2ª Corrente: É possível por lei, a exemplo da servidão sobre as margens dos rios navegáveis, servidão
ao redor dos aeroportos. Di Pietro, Hely Lopes.

Parte da doutrina admite a servidão decorrente de lei diretamente, não havendo a necessidade de
edição de ato administrativo constitutivo. Porém, nesse caso a servidão tem as características de uma
limitação administrativa, não se configurando de fato uma servidão, como defende JSCF (Di Pietro entende
possível essa forma de servidão). Nesses casos, NÃO há pagamento de indenização como regra, salvo em
casos excepcionais.
A servidão pode ainda ser instituída mediante acordo com o particular, devendo ser precedida de
ato declaratório e com o pagamento de indenização. Se o particular concordar com o valor indenizatório
ofertado, a servidão será extrajudicial, por acordo (procedimento similar ao da desapropriação). Se não
concordar, deverá ser instituída por sentença judicial.
Para servidões administrativas aparentes, mesmo que o registro não seja efetivado, deverá ser
garantida a proteção em decorrência das obras realizadas (Vide SUM 415 STF).
A servidão possui caráter perpétuo, mas poderá ser extinta nas seguintes hipóteses (deve constar
nos registros do imóvel, salvo se servidão legal):
● Perda da coisa gravada com ônus real;
● Se a coisa dominante perder a sua afetação pública;
● Caso haja aquisição do bem imóvel pelo poder público que havia instituído a
servidão;
● Nas situações em que não haja mais o interesse público na manutenção da
servidão sobre o bem.

SERVIDÃO CIVIL X SERVIDÃO ADMINISTRATIVA

- Servidão Civil: Regida pelo Direito Privado, para proteger interesses particulares, sendo imposta a um prédio
privado em benefício de outro.
- Servidão Administrativa: Regida pelo Direito Administrativo, e um prédio privado se torna serviente à execução
de atividades de interesse público, se admitindo excepcionalmente a relação de dominação de um prédio a outro.
Em ambos os casos se trata de direito perpétuo, NÃO havendo prescrição pelo decurso do tempo.

STJ: Nas hipóteses em que ficar demonstrado que a servidão de passagem abrange
área superior àquela prevista na escritura pública, impõe-se o dever de indenizar,
sob pena de violação do princípio do justo preço.

233
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

STJ: Não incide imposto de renda sobre os valores indenizatórios recebidos pelo
particular em razão de servidão administrativa instituída pelo Poder Público.

CAIU EM PROVA:(Delegado de PCSP 2018): A servidão administrativa é a intervenção na propriedade

particular que decorre da instituição de direito real, impondo ao proprietário a obrigação de suportar ônus
parcial sobre o imóvel de sua propriedade, em benefício de serviço público ou de um bem afetado a um
serviço público (item considerado correto).

3.3. Requisição Administrativa

De acordo com a autora Fernanda Marinela, incide sobre bens móveis, imóveis e serviços e se justifica
em tempo de paz e de guerra; é competente a União para legislar sobre requisição civil ou militar, sendo que
o procedimento é unilateral e autoexecutório, portanto, independe da aquiescência do particular ou da
prévia intervenção do PJ; por fim, afeta a exclusividade do direito de propriedade.
É intervenção restritiva na propriedade privada que visa solucionar iminente perigo ou de guerra
declarada, com a utilização de bens privados pelo ente estatal enquanto durar a situação de risco ou a
guerra, em caráter transitório.
Por ser situação de perigo ou guerra declarada, a competência é exclusiva da União, conforme art.
22, III da CF.

Características:
● Demonstração de situação de perigo iminente;
● Pode ser determinada pelo Poder Público independente de concordância do
particular ou decisão judicial;
● Deve ser paga indenização, posterior à execução do ato e desde que
comprovados os danos ao bem objeto da restrição;
● Pode incidir sobre bens móveis e imóveis, havendo a possibilidade, inclusive,
de requisição de serviços.
● Pode incidir sobre bens consumíveis fungíveis (se infungíveis, seria o caso de
desapropriação).

É possível a instituição de requisição sobre bens e serviços públicos? O STF, ao analisar a requisição
federal de hospitais públicos municipais, entendeu que a requisição administrativa tem por objeto, em regra,
bens e serviços privados, e a requisição de bens e serviços públicos possui caráter excepcional e somente
pode ser efetivada após a observância do procedimento constitucional para declaração formal do Estado de
Defesa e do Estado de Sítio. NÃO é possível a requisição de bens públicos em situação de normalidade
institucional.
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Jurisprudência sobre o tema:

A requisição administrativa prevista no art. 15, XIII, da Lei do SUS não pode recair
sobre bens e/ou serviços públicos de outro ente federativo
O permissivo constitucional para a requisição administrativa de bens particulares,
em caso de iminente perigo público, tem aplicação nas relações entre Poder Público
e patrimônio privado, não sendo possível estender a hipótese às relações entre as
unidades da Federação. Ofende o princípio federativo a requisição de bens e
serviços de um ente federado por outro, o que somente se admitiria
excepcionalmente à União durante a vigência de estado de defesa (art. 136, § 1º,
II) e estado de sítio (art. 139, VII).Entre os entes federados não há hierarquia, sendo-
lhes assegurado tratamento isonômico, ressalvadas apenas as distinções
porventura constantes na própria CF/88. Portanto, como as relações entre eles se
caracterizam pela cooperação e horizontalidade, tal requisição, ainda que a
pretexto de acudir situação fática de extrema necessidade, importa ferimento da
autonomia daqueles cujos bens ou serviços públicos são requisitados, acarretando-
lhe incontestável desorganização. STF. Plenário. ADI 3454/DF, Rel. Min. Dias Toffoli,
julgado em 20/6/2022 (Info 1059).

CAIU EM PROVA: (Delegado de PCGO 2018):

A União detém competência privativa para legislar sobre requisições civis e militares, mas lei complementar
poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas relacionadas ao instituto (item considerado
correto).
De acordo com o Supremo Tribunal Federal, a Lei 8.080, de 1990, permite que a União requisite bens públicos
dos Estados e Municípios para atendimento de necessidades coletivas, urgentes e transitórias, na área da
saúde, independentemente da decretação de estado de defesa ou estado de sítio
(item considerado
incorreto).

3.4. Ocupação Temporária

De acordo com a autora Fernanda Marinela, é a forma de limitação do Estado à propriedade privada
que se caracteriza pela utilização transitória, gratuita ou remunerada de imóvel de propriedade particular,
para fins de interesse público; afeta a exclusividade do direito de propriedade; independe de perigo público.
É uma forma de intervenção branda pela qual o ente público utiliza um bem privado por prazo
determinado, para satisfazer necessidades de interesse público, de forma gratuita ou remunerada. Ex: uso
de terrenos vizinhos às obras públicas para a alocação de máquinas e assentamento dos funcionários da obra
(deve haver um ato declaratório) - ocupação temporária de bens para pesquisa e escavação.

235
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Em princípio, NÃO será devido o pagamento de indenização, SALVO se a utilização do bem pelo Poder
Público causar danos ao proprietário.
Para alguns doutrinadores, ocupação temporária é gênero, em que se divide a requisição e a
ocupação temporária.
Em geral, a ocupação temporária tem por objeto o bem imóvel do particular, necessário para a
execução de obra pública ou prestação de serviços públicos. Discute-se a possibilidade de ocupação de bens
móveis e de serviços:
1ª Corrente: Somente bem IMÓVEL pode ser ocupado temporariamente, pois o DL 3365/41 utilizou
a expressão “terrenos não edificados”. JSCF, Gasparini;
2ª Corrente: Pode ter por objeto bens imóveis, móveis e serviços. Marçal Justen Filho.

A legislação NÃO estabeleceu regras específicas sobre a instituição da ocupação temporária, razão
pela qual parte da doutrina afirma o seu caráter autoexecutável. Outros autores entendem que as
formalidades da ocupação temporária dependem da modalidade de ocupação:

● Ocupação temporária vinculada à desapropriação: É imprescindível ato

formal de instituição (decreto);
● Ocupação temporária desvinculada da desapropriação: A ocupação é
autoexecutória e dispensa ato formal.

Caiu em prova Delegado de Polícia/MA 2018: Alocação provisória de determinadas máquinas e

equipamentos utilizados em execução de obra pública em propriedade privada desocupada acarreta
ocupação temporária. (item correto).

3.5. Tombamento

Segundo o autor Rafael Oliveira assevera que tombamento pode ser entendido como a intervenção
estatal restritiva que tem por intuito a proteção do patrimônio cultural brasileiro, citando como exemplos de
bens tombados pelo IPHAN (Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional): Centro Histórico de
Salvador; conjunto arquitetônico e paisagístico da Pampulha e de Ouro Preto (Minas Gerais); Casa de Gilberto
Freyre (Recife); Estação da Luz (São Paulo); Corcovado, Estádio do Maracanã, Morro do Pão de Açúcar e
conjunto arquitetônico e paisagístico de Parati (Rio de Janeiro).
É intervenção na propriedade a fim de proteger o meio ambiente, quanto aos aspectos do
patrimônio histórico, artístico e cultural.
Inspirado na tradição portuguesa, o ordenamento pátrio utilizou a expressão tombar, que significa
registrar, inventariar ou inscrever bens nos arquivos do Reino (“Livro do Tombo”), guardados na Torre do
Tombo, em Portugal.
É instituído por processo administrativo com a oitiva do proprietário.
236
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Atinge o caráter absoluto da propriedade.

A competência para a instituição é concorrente entre os entes federativos, podendo um bem sofrer
mais de um tombamento simultâneo.

Características:
● Visa proteger o meio ambiente e o patrimônio histórico e cultural
● Natureza jurídica de espécie autônoma de intervenção
● Regulamentado pelo decreto 25/37
● É possível que um ente “menor” tombe bem de um ente “maior”
● Só haverá indenização se houver o esvaziamento do conteúdo do bem;
● Obs: Conforme jurisprudência cabe ao proprietário a responsabilidade pela conservação e
manutenção do bem tombado.

- Bem de interesse local: tombado pelo Município;

- Bem de interesse regional: Estado;
- Bem de interesse nacional: União,

O tombamento pode ser:

● Voluntário: Sempre que o proprietário o pedir e a coisa se revestir dos
requisitos necessários para constituir parte integrante do patrimônio histórico e
artístico nacional;
● Compulsório: Ocorrerá quando o proprietário se recusar a anuir à inscrição
da coisa.
Geral: Expedida norma abstrata, atingindo quantidade indeterminada de bens que ficarão sujeitos às
restrições impostas pelo ente público;
● Individual: atinge determinado bem.
● Definitivo: transcrição do tombamento no registro de imóveis;
● Provisório: medida cautelar administrativa determinada no bojo do processo
administrativo de tombamento.
● Total: recai sobre a totalidade do bem;
● Parcial.

Pode recair sobre bens móveis ou imóveis, desde que sejam bens cujas características remontem a
aspectos de natureza histórica, artística e cultural.
ATENÇÃO! O STJ definiu a tese de que o ato de tombamento geral não precisa individualizar os bens
abarcados pelo tombo, pois as restrições impostas pelo Decreto-Lei n. 25/37 se estendem à totalidade dos
imóveis pertencentes à área tombada.

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Ainda, o STJ decidiu que, inexistindo ofensa à harmonia estética de conjunto arquitetônico tombado,
não há falar em demolição de construção acrescida.
O autor Di Pietro defende que o tombamento pode recair sobre bens incorpóreos, mas Matheus
Carvalho entende que não se pode aplicar tombamento sobre bens imateriais, existindo a previsão de
registro nos órgãos de proteção ao patrimônio.
Também, segundo Rafael Oliveira, cabe destacar a diferença entre tombamento e registro: “Verifica-
se que o tombamento e o registro são espécies de proteção do patrimônio cultural brasileiro. Enquanto o
tombamento é regulado pelo Decreto-lei 25/1937 e visa proteger os bens imóveis e móveis, o registro é
tratado no Decreto 3.551/2000 e tem por objetivo a proteção dos bens imateriais.”

Há controvérsia em relação ao tombamento de bens públicos “de baixo para cima” (tombamento
de bens federais por Estados e tombamento de bens federais e estaduais por Municípios):
1ª Corrente: Impossibilidade de tombamento de bens dos entes maiores pelos menores. JSCF;
2ª Corrente: Municípios podem tombar bens públicos estaduais e federais, assim como os Estados
podem tombar bens públicos federais, visto que o tombamento NÃO implica transferência da
propriedade. STJ e doutrina majoritária.
Em tese, NÃO é cabível indenização em virtude do tombamento. Porém, caso se demonstre que o
tombamento enseja gastos desproporcionais para a manutenção do bem, o poder público deverá indenizar
pelos prejuízos devidamente comprovados.

Classificações

a) Tombamento de ofício: É o tombamento de bens públicos que se instrumentaliza de ofício pelo Ente
federado que deve enviar notificação à entidade proprietária do bem;
b) Tombamento voluntário: Realizado mediante consenso, explícito ou implícito, do proprietário;
c) Tombamento compulsório: Realizado contra a vontade do proprietário. Após notificado, o proprietário
apresenta impugnação, dentro de 15 dias, no processo de tombamento. Nesse caso, órgão ou entidade
técnica apresenta nova manifestação, devendo o IPHAN decidir. A decisão depende de homologação do
Ministro da Cultura.

Obrigações decorrentes do tombamento:

a) Obrigações de fazer
● Dever de conservação: O proprietário se responsabiliza por conservar o bem, devendo comunicar ao
Poder Público se não tiver condições de realizá-la;
● Dever de comunicação em caso de extravio, dentro do prazo de 05 dias, sob pena de multa de 10%
sobre o valor da coisa;

238
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

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● Registro Especial: Negociantes de antiguidades, obras de arte, manuscritos e livros antigos ou raros
são obrigados a um registro especial no IPHAN, devendo apresentar semestralmente relatório
completo das coisas que possuem.
ATENÇÃO: com o NCPC houve a revogação das disposições quanto ao direito de preferência no
tombamento. Vejamos:

Art. 1.072. Revogam-se:

I - o art. 22 do Decreto-Lei no 25, de 30 de novembro de 1937;
Art. 22, DL 25/37. Em face da alienação onerosa de bens tombados, pertencentes
a pessôas naturais ou a pessôas jurídicas de direito privado, a União, os Estados e
. (Revogado pela Lei n º
os municípios terão, nesta ordem, o direito de preferência
13.105, de 2015)

Dessa forma, após a vigência do novo Código de Processo Civil fica extinto o direito de preferência
anteriormente atribuído ao Estado, podendo o particular livremente dispor do seu bem, devendo o
adquirente conservá-lo nas exatas condições definidas no ato de tombamento.

b) Obrigações de não fazer

● Retirada do país: NÃO é possível retirar o bem, SALVO por intercâmbio cultural, a critério do IPHAN.
A tentativa de exportação do bem ensejará o sequestro pelo poder público, podendo incidir multa
de 50% sobre o valor da coisa;
● Não destruição.

c) Obrigação de tolerar a fiscalização do Poder Público.

Procedimento:
O IPHAN deverá avaliar o bem a ser tombado, e concluindo pelo interesse, deverá notificar o
proprietário para anuir com o tombamento, no prazo de 15 dias, a contar do recebimento da notificação,
para, querendo, impugnar. Se não houver impugnação no prazo legal, o diretor do IPHAN mandará que se
inscreva no livro de tombo; Se houver impugnação, o órgão terá 15 dias para se manifestar. Posteriormente,
o Conselho Consultivo do IPHAN decidirá em 60 dias.
O tombamento definitivo será registrado no livro de tombo, e se for bem imóvel, registrado no
Cartório de Registro de Imóveis.
O fato de ser instituído por atos do Poder Executivo NÃO impede o tombamento geral de um bairro
ou cidade, desde que seja dada publicidade suficiente ao processo de tombamento, oportunizando o
conhecimento de todos os proprietários afetados. O STJ, ao tratar do tombamento de Tiradentes (MG),
afirmou que o tombamento geral NÃO depende de individualização de todos os bens no ato do tombamento,
e não exige a notificação de cada proprietário.

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Extinção:
O ato de tombamento é discricionário, podendo ser revogado por razões de interesse público.
Caso o tombamento contenha algum vício, poderá ser anulado por decisão administrativa ou por
determinação judicial.
Admite-se ainda a extinção pelo desaparecimento do bem tombado, ou ainda pelo cancelamento do
ato de tombamento

CAIU EM PROVA: (Delegado de PCSP 2018):

A função social da propriedade é o fundamento para a aplicação das restrições decorrentes do tombamento
de bens particulares do Brasil, tornando o bem, a partir da formalização da restrição administrativa,
integrante do patrimônio público, deixando de compor o acervo do particular (item considerado incorreto).
Em regra, o tombamento de bens pela Administração, para a preservação de interesses de caráter histórico
e cultural, exigirá a prévia indenização do proprietário em valor equivalente ao ônus de preservação a ele
imposto (item considerado incorreto).

Referências Bibliográficas:

Rafael Carvalho Rezende Oliveira. Curso de Direito Administrativo

Matheus Carvalho: Manual de Direito Administrativo
Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino. Direito Administrativo descomplicado.
Maria Sylvia Zanella di Pietro. Direito Administrativo.
Odete Medauar. Direito Administrativo Moderno.
Alexandre Mazza. Manual de Direito Administrativo.
Fernanda Marinela. Manual de Direito Administrativo.
Dizer o Direito. http://www.dizerodireito.com.br/

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

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DIREITO PENAL: DOS CRIMES CONTRA O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

1. INTRODUÇÃO

A Lei nº 14.197/21, acrescentou o Título XII na Parte Especial do Código Penal, relativo aos crimes
contra o Estado Democrático de Direito, além de revogar a antiga lei de Segurança Nacional, a Lei nº
7.170/83, bem como o art. 39 da Lei de Contravenções Penais, referente à contravenção penal de associação
secreta. Contudo, o artigo 5º desta lei previu um período de vacatio legis de 90 dias.

Simplificando, a Lei nº 14.197/2021 promoveu as seguintes mudanças:

1) Acrescentou o Título XII na Parte Especial do Código Penal, relativo aos Crimes contra o Estado
Democrático de Direito;
2) Revogou Lei nº 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional);
3) Revogou o art. 39 da Lei das Contravenções Penais.

CAPÍTULO I CAPÍTULO II CAPÍTULO III CAPÍTULO IV CAPÍTULO V CAPÍTULO VI

Crimes Contra a Crimes contra Crimes Contra o Crimes contra o Crimes contra Disposições
Soberania as Instituições Funcionamento Funcionamento a Cidadania Comuns
Nacional Democráticas das Instituições dos Serviços Atentado a
Atentado à Abolição Democráticas no Essenciais Direito de
Soberania (art. Violenta do Processo Sabotagem (art. Manifestação
359-I) Estado Eleitoral 359-R) (art. 359-S)
Atentado à Democrático Interrupção do
Integridade de Direito (art. Processo
Nacional (art. 359-L) Eleitoral (art.
359-J) Golpe de 359-N)
Espionagem Estado (art. Comunicação
(art. 359-K) 359-M) Enganosa em
Massa (art. 359-
O)
Violência Política
(art. 359-P)

COMPETÊNCIA NOS CRIMES CONTRA O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Conforme leciona André Stefan quanto aos crimes incluídos no Título XII, todos produzem imediatamente
lesão real ou potencial à integridade territorial, à soberania nacional, ao regime representativo e

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

democrático, à Federação ou ao Estado de Direito, exceção feita aos crimes de interrupção do processo
eleitoral (art. 359-N) e violência política (art. 359-P), que são tipicamente eleitorais. Daí se conclui que os
crimes de atentado à soberania (art. 359
-I), atentado à integridade nacional (art. 359-J), espionagem (art.
359-K), abolição violenta do Estado Democrático de Direito (art. 359
-L), golpe de Estado (art. 359-M) e
sabotagem (art. 359-R), quando cometidos por motivação ou objetivos políticos, serão crimes políticos e,
deste modo, de competência da Justiça Comum Federal. Os delitos de interrupção do processo eleitoral e
violência política, por fim, são crimes eleitorais próprios, de tal forma que o processo e julgamento destas
infrações há de se dar perante a Justiça Eleitoral.

No mesmo sentido, Rogério Sanches: “É certamente da Justiça Federal a competência para julgar os crimes
contra a soberania nacional (arts. 359-1 a 359-K) e os crimes contra as instituições democráticas (arts. 359-L
e 359-M), pois evidente o interesse da União (art. 109, IV, da CF/88). Já nos crimes contra o funcionamento
das instituições democráticas no processo eleitoral (arts. 359-N a 359-0), a competência parece ser da Justiça
Eleitoral.

2. DOS CRIMES CONTRA A SOBERANIA NACIONAL

2.1 Atentado à Soberania (Art. 359-I)

● Previsão Legal
LEI DE SEGURANÇA NACIONAL
Art. 8º Entrar em entendimento ou negociação com
governo ou grupo estrangeiro, ou seus agentes,
para provocar guerra ou atos de hostilidade contra
o Brasil.
Pena: reclusão, de 3 a 15 anos.
CÓDIGO PENAL
Art. 359-I. Negociar com governo ou grupo
estrangeiro, ou seus agentes, com o fim de provocar
atos típicos de guerra contra o País ou invadi-lo:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos.

● Sujeito ativo
Pode ser praticado por qualquer pessoa. Trata-se de crime comum. Assim, mesmo um estrangeiro
pode praticar o crime do art. 359-I do CP.

● Sujeito passivo
É o Estado.

A objetividade jurídica é a soberania externa do Estado brasileiro, de modo a pôr a nação a salvo
de conflitos bélicos ou de invasões estrangeiras. À República Federativa do Brasil incumbe o poder de se

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

autogovernar, por meio de seus representantes democraticamente eleitos, aos quais, nas quadras
definidas pela Constituição, compete definir os destinos do país.

● Elemento subjetivo
O núcleo do tipo é negociar. O agente negocia com o governo ou grupo estrangeiro, ou seus agentes,
com o objetivo de que esse governo ou grupo estrangeiro:
a) provoque atos típicos de guerra contra o Brasil; ou
b) invada o nosso país.

Exige-se uma finalidade específica, a de provocar atos típicos de guerra contra o país ou invadi-lo.
Trata-se de elemento subjetivo especial. Não existe forma culposa.
Note que o conceito de “atos típicos de guerra” é conceito que não vem descrito no tipo. A definição
de atos típicos de guerra precisa ser extraída de normas complementares, como a convenção de Haia, por
exemplo. Tratando-se de norma penal em branco heterogênea.

● Classificação jurídica
O atentado à soberania é crime doloso, comissivo, comum (qualquer pessoa pode praticá-lo), formal
ou de consumação antecipada (de vez que da negociação não é necessário que resulte efetivamente ato de
guerra ou invasão do território nacional), de perigo abstrato ou presumido (o legislador descreve uma
conduta, presumindo-a perigosa à soberania nacional) e instantâneo (consuma-se com a negociação,
podendo adquirir caráter permanente, caso a negociação se protraia no tempo).

● Consumação
O crime se consuma com o mero ato de negociar, ou seja, de iniciar as tratativas. Assim, não é
necessário que o ajuste se concretize. Basta o ato de negociar, isto é, de discutir o assunto.

Se a guerra for efetivamente declarada, a pena será aplicada em dobro, nos termos do § 1º do art. 359-I.

✔ Causas de aumento:
§ 1º Aumenta-se a pena de metade até o dobro, se declarada guerra em
decorrência das condutas previstas no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº
14.197, de 2021) (Vigência)

✔ Qualificadora:
§ 2º Se o agente participa de operação bélica com o fim de submeter o território
nacional, ou parte dele, ao domínio ou à soberania de outro país: (Incluído pela

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Lei nº 14.197, de 2021) Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze)

anos. (Incluído pela Lei nº 14.197, de 2021) (Vigência)

● Participar de operação bélica contra o Brasil

Trata-se de uma qualificadora porque aqui a conduta é bem mais grave. No caput, o agente participa
de negociações. Neste § 2º, o agente participa efetivamente de operação bélica.

Como a conduta era tratada na Lei de Segurança Nacional? Não existe uma total identidade. A conduta que
mais se aproxima é a do revogado art. 9º da Lei nº 7.170/83:
Art. 9º Tentar submeter o território nacional, ou parte dele, ao domínio ou à soberania de outro país.
Pena: reclusão, de 4 a 20 anos.
Parágrafo único - Se do fato resulta lesão corporal grave, a pena aumenta-se até um terço; se resulta morte
aumenta-se até a metade.

● Ação penal
A ação penal é pública incondicionada.

2.2 Atentado à Integridade Nacional (Art. 359-J)

Art. 359-J. Praticar violência ou grave ameaça com a finalidade de desmembrar

parte do território nacional para constituir país independente:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, além da pena correspondente à violência.

LEI DE SEGURANÇA NACIONAL CÓDIGO PENAL

Art. 11. Tentar desmembrar parte do território Art. 359-J. Praticar violência ou grave ameaça com a
nacional para constituir país independente. finalidade de desmembrar parte do território
Pena: reclusão, de 4 a 12 anos. nacional para constituir país independente: Pena -
reclusão, de 2 a 6 anos.

● Bem protegido:
Enquanto se tutela, no art. 359-I, a soberania externa, o valor protegido no art. 359-J é a soberania
interna do Estado brasileiro, ou seja, a integridade do território nacional. Deve-se frisar que a Federação
brasileira, nos termos da Constituição Federal, é formada pela união indissolúvel dos estados, municípios e
do Distrito Federal (art. 1º, caput).

Sem violência ou grave ameaça não há o crime do art. 359-J

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Imagine, portanto, que um grupo de pessoas cria um movimento separatista, que defende que determinado
Estado-membro da Federação se torne um país independente do Brasil. Esse grupo cria um perfil no
Instagram com essas ideias, um canal no Youtube com vídeos sustentando essa posição e até camisas com a
logo do movimento. Se não houver a prática de violência ou grave ameaça, tais condutas não configuram o
crime do art. 359-J do CP. Vale ressaltar que, a depender do discurso empregado, tais condutas podem
configurar outros crimes, como o racismo (art. 20 da Lei nº 7.716/89).

● Sujeito ativo
Pode ser praticado por qualquer pessoa. Trata-se de crime comum. Não importa, para fins de
tipicidade, se o agente é brasileiro ou estrangeiro.

● Sujeito passivo
É o Estado.

● Elemento subjetivo
É o dolo acrescido de um elemento subjetivo especial: a finalidade de desmembrar parte do território
nacional para constituir país independente.

● Consumação
Para o crime se consumar, basta que o agente, empregue violência ou grave ameaça com a finalidade
de desmembrar ainda que não tenha êxito. Trata-se, portanto, de crime formal, que não exige resultado
naturalístico.
Se o agente conseguir o desmembramento, isso será apenas considerado como circunstância
negativa na dosimetria da pena.

Tentativa NÃO é possível

O art. 359-J do CP é considerado como um crime de empreendimento ou de atentado, ou seja, aquele
crime no qual a simples prática da conduta de praticar violência ou grave ameaça com a finalidade de
desmembrar parte do território é punida com as mesmas penas do crime consumado.

● Ação penal
A ação penal é pública incondicionada.

2.3 Espionagem (Art. 359-K)

O crime de espionagem está previsto no art. 359-K e dispõe:

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Art. 359-K. Entregar a governo estrangeiro, a seus agentes, ou a organização

criminosa estrangeira, em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
documento ou informação classificados como secretos ou ultrassecretos nos
termos da lei, cuja revelação possa colocar em perigo a preservação da ordem
constitucional ou a soberania nacional: Pena - reclusão, de 3 (três) a 12 (doze)
anos.
§ 1º Incorre na mesma pena quem presta auxílio a espião, conhecendo essa
circunstância, para subtraí-lo à ação da autoridade pública. (Incluído pela Lei
nº 14.197, de 2021)
§ 2º Se o documento, dado ou informação é transmitido ou revelado com violação
do dever de sigilo: (Incluído pela Lei nº 14.197, de 2021) Pena - reclusão, de
6 (seis) a 15 (quinze) anos. (Incluído pela Lei nº 14.197, de 2021) (Vigência)
§ 3º Facilitar a prática de qualquer dos crimes previstos neste artigo mediante
atribuição, fornecimento ou empréstimo de senha, ou de qualquer outra forma de
acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações: (Incluído pela
Lei nº 14.197, de 2021) Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. (Incluído
pela Lei nº 14.197, de 2021)
§ 4º Não constitui crime a comunicação, a entrega ou a publicação de informações
ou de documentos com o fim de expor a prática de crime ou a violação de direitos
humanos. (Incluído pela Lei nº 14.197, de 2021) (Vigência)

ESPIONAGEM: Em que consiste o crime?

O agente fornece documento ou a governo estrangeiro; ou sendo que essa revelação

em desacordo com informação pode colocar em perigo a
determinação legal secretos ou a organização criminosa ordem constitucional ou a
ou regulamentar ultrassecretos estrangeira soberania nacional

O autor Nucci, comentando a Lei de Segurança Nacional, conceituava espionagem como sendo a
“investigação realizada por espião, pessoa especialmente designada para vasculhar dados secretos de outros
Estados, corporações ou mesmo do inimigo em campo de guerra” (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais
e processuais penais comentadas. Vol. 1. 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 831)

CÓDIGO PENAL LEI DE SEGURANÇA NACIONAL

Art. 359-K. Entregar a governo estrangeiro, a Art. 13. Comunicar, entregar ou permitir a
seus agentes, ou a organização criminosa comunicação ou a entrega, a governo ou grupo
estrangeira, em desacordo com determinação estrangeiro, ou a organização ou grupo de

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

legal ou regulamentar, documento ou existência ilegal, de dados, documentos ou

informação classificados como secretos ou
ultrassecretos nos termos da lei, cuja revelação
possa colocar em perigo a preservação da ordem
constitucional ou a soberania nacional:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos.
cópias de documentos, planos, códigos, cifras ou
assuntos que, no interesse do Estado brasileiro,
são classificados como sigilosos.
Pena: reclusão, de 3 a 15 anos.

§ 1º Incorre na mesma pena quem presta auxílio Parágrafo único - Incorre na mesma pena quem:
a espião, conhecendo essa circunstância, para I - Com o objetivo de realizar os atos previstos
subtraí-lo à ação da autoridade pública. neste artigo, mantém serviço de espionagem ou
§ 2º Se o documento, dado ou informação é dele participa;
transmitido ou revelado com violação do dever II - Com o mesmo objetivo, realiza atividade
de sigilo: aerofotográfica ou de sensoreamento remoto,
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 15 (quinze) anos. em qualquer parte do território nacional;
§ 3º Facilitar a prática de qualquer dos crimes III - oculta ou presta auxílio a espião, sabendo-o
previstos neste artigo mediante atribuição, tal, para subtraí-lo à ação da autoridade pública;
fornecimento ou empréstimo de senha, ou de IV - Obtém ou revela, para fim de espionagem,
qualquer outra forma de acesso de pessoas nãodesenhos, projetos, fotografias, notícias ou
autorizadas a sistemas de informações: informações a respeito de técnicas, de
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. tecnologias, de componentes, de
§ 4º Não constitui crime a comunicação, a equipamentos, de instalações ou de sistemas de
entrega ou a publicação de informações ou de processamento automatizado de dados, em uso
documentos com o fim de expor a prática de ou em desenvolvimento no País, que, reputados
crime ou a violação de direitos humanos. essenciais para a sua defesa, segurança ou
economia, devem permanecer em segredo.

● Sujeito ativo
O crime do caput do art. 359-K do CP pode ser praticado por qualquer pessoa. Trata-se de crime
comum. Não importa, para fins de tipicidade, se o agente é brasileiro ou estrangeiro. Veremos, mais à frente,
que as figuras típicas dos §§ 2º e 3º do art. 359-K são classificadas como crimes próprios.

● Sujeito passivo
É o Estado.

● Elemento subjetivo
É o dolo, que deve recair sobre todos os elementos do tipo.
Assim, o agente deve ter consciência de que:
✔ A entrega daquele documento ou informação viola determinação legal ou regulamentar;

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

✔ Aquele documento ou informação é classificado como secreto ou ultrassecreto nos termos da lei;
✔ A revelação daquele documento ou informação pode colocar em perigo a preservação da ordem
constitucional ou a soberania nacional.

Obs.: O crime pode ser cometido com dolo direto ou dolo eventual. NÃO se admite, por outro lado, a culpa
Pergunta-se: Se o agente entrega o documento ou a informação secretos ou ultrassecretos para uma
organização criminosa brasileira (ex.: PCC, Comando Vermelho, Família do Norte), haverá crime?
R.: Na vigência da Lei nº 7.710/83: constituía o crime do art. 13 da LSN (repare que o tipo revogado falava
em “organização ou grupo de existência ilegal”). Já na vigência da Lei nº 14.197/2021: NÃO configura o crime
do art. 359-K do CP. Para configurar o delito, é indispensável que a entrega ocorra para governo estrangeiro
ou organização criminosa estrangeira.

Trata-se de uma opção equivocada do legislador, conforme opinião de Rogério Sanches e Ricardo Silvares:
“Andou mal o legislador nesse ponto, pois ignorou a transnacionalidade das atividades criminosas
organizadas, e interação entre as organizações criminosas por todo o globo, bem como entre estas e grupos
guerrilheiros ou terroristas. Além disso, partiu o legislador da ingênua ou estranha presunção de que
organizações criminosas brasileiras mantêm fidelidade ao seu país. Assim, a uma organização criminosa
brasileira pode ser entregue documento sigiloso que, ao final, acabe parando em mãos de governo
estrangeiro, com risco à nossa soberania.” (CUNHA, Rogério Sanches da; SILVARES, Ricardo. Crimes contra o
Estado democrático de direito. Salvador: Juspodivm, 2021, p. 108).

● Exige-se que essa entrega ao governo ou organização criminosa estrangeiros seja física?
Não. O tipo penal fala em entregar “documento ou informação”. O documento, necessariamente,
está inserido em um suporte (que pode ser físico ou digital/virtual).
A informação, contudo, pode ser, inclusive, verbal. Ex: assessor da Presidência da República ouve,
em uma reunião presidencial, a informação secreta de que o Brasil irá iniciar um embargo econômico contra
determinado país e, em seguida, fornece essa informação para um agente desse Estado estrangeiro.

● O que são documentos ou informações classificados como “secretos ou ultrassecretos”?

A Lei nº 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação) trata do tema, e em seu art. 24, afirma:

Art. 24. A informação em poder dos órgãos e entidades públicas, observado o seu
teor e em razão de sua imprescindibilidade à segurança da sociedade ou do Estado,
poderá ser classificada como ultrassecreta, secreta ou reservada.
Para a classificação da informação em determinado grau de sigilo, deverá ser
observado o interesse público da informação e utilizado o critério menos restritivo
possível, considerados:

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

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I - a gravidade do risco ou dano à segurança da sociedade e do Estado; e

II - o prazo máximo de restrição de acesso ou o evento que defina seu termo final.
Esses documentos ficarão com acesso restrito durante alguns anos, de acordo com
a sua classificação:
I – se for ultrassecreto: não poderá ser divulgado durante 25 anos;
II – se for secreto: 15 anos; e
III – em caso de documento reservado: 5 anos.
A classificação do sigilo de informações no âmbito da administração pública federal
é de competência:
I - no grau de ultrassecreto, das seguintes autoridades:
a) Presidente da República;
b) Vice-Presidente da República;
c) Ministros de Estado e autoridades com as mesmas prerrogativas;
d) Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica; e
e) Chefes de Missões Diplomáticas e Consulares permanentes no exterior;
II - no grau de secreto, das autoridades referidas no inciso I, dos titulares de
autarquias, fundações ou empresas públicas e sociedades de economia mista; e
III - no grau de reservado, das autoridades referidas nos incisos I e II e das que
exerçam funções de direção, comando ou chefia, nível DAS 101.5, ou superior, do
Grupo-Direção e Assessoramento Superiores, ou de hierarquia equivalente, de
acordo com regulamentação específica de cada órgão ou entidade.

Note que o conceito de documentos ou informações classificados como secretos

ou ultrassecretos não vem descrito no tipo. A definição precisa ser extraída de
normas complementares, como a Lei de Acesso à Informação. Trata-se de norma
penal em branco heterogênea.

● A entrega de documento ou informação secreta ou ultrassecreta a governo estrangeiro ou a

organização criminosa estrangeira sempre coloca em perigo a preservação da ordem constitucional
ou a soberania nacional?

Rogério Sanches defende que sim: “Tendo em vista que toda a matéria referente
ao segredo de documentos ou informações está regulada na Lei acima citada, o
risco à ordem constitucional ou à soberania é presumido, sempre que o documento
for classificado como ultrassecreto ou secreto, isso porque as razões que autorizam
a imposição de sigilo nesse grau compreendem situações que trazem perigo à
soberania e a outros aspectos (descritos acima), que podem representar risco
também à ordem constitucional. Tal valoração é feita pela autoridade competente,
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

a quem cabe dar a razão para imposição do segredo, conforme o art. 25 da Lei n.
12.527, e classificá-lo. Logo, sendo entregue a um dos atores estrangeiros
mencionados no caput do art. 359-K o documento ou informação já classificada
como secreta ou ultrassecreta, presumir-se-á o perigo à soberania ou à ordem
constitucional.” (Crimes contra o Estado democrático de direito. Salvador:
Juspodivm, 2021, p. 109-110).

Obs.: Só haverá crime se a entrega ocorrer em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Trata-
se, portanto, de um elemento normativo de ilicitude. Imagine que um agente diplomático, devidamente
autorizado pelo Presidente da República e conforme a regulamentação própria, fornece a um país
estrangeiro determinado documento secreto. Não haverá crime porque não houve entrega em desacordo
com determinação legal ou regulamentar.

Atenção!! Não confundir com o art. 153, §1º-A do CP

Art. 153, § 1º-A do CP:

§ 1º-A. Divulgar, sem justa causa, informações sigilosas ou reservadas, assim
definidas em lei, contidas ou não nos sistemas de informações ou banco de dados
da Administração Pública: Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 153, § 1º-A do CP Art. 359-K do CP

O agente divulga informação sigilosa ou
reservada.
Essa divulgação ocorre sem justa causa.
O tipo não exige que a divulgação ocorra para
destinatários específicos.
Pena: de 1 a 4 anos.
O agente fornece documento ou informação
secreta ou ultrassecreta.
Esse fornecimento ocorre em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
O tipo penal exige que a entrega ocorra para
governo estrangeiro ou organização criminosa
estrangeira.
Pena: de 3 a 12 anos.

● Incorre na mesma pena quem presta auxílio a espião, conhecendo essa circunstância, para subtraí-
lo à ação da autoridade pública.
Como se trata de um parágrafo, deve-se interpretá-lo em conjunto com o artigo ao qual ele faz parte.
Logo, quando o dispositivo fala em “espião” ele está se referindo ao indivíduo que comete o crime de
espionagem (art. 359-K do CP). Logo, o § 1º do art. 359-K pune a pessoa que auxilia o indivíduo que comete
o crime de espionagem com o objetivo de fazer com que ele escape à atuação das autoridades.
Trata-se de uma espécie de favorecimento pessoal específico.

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

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● Se o documento, dado ou informação é transmitido ou revelado com violação do dever de sigilo:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 15 (quinze) anos.
Se o agente que praticou a conduta do caput do art. 359-K for pessoa que tinha o dever de sigilo, ele
responderá por essa qualificadora do § 2º.
Trata-se de um crime próprio.
O parágrafo § 2º normalmente é praticado por um agente público. Contudo, é possível imaginar que
um particular, em caso específico, tenha esse dever de sigilo. Suponha que determinado médico particular
tenha atendido o Presidente da República e constado que ele sofre de determinada enfermidade. Essa
informação é classificada como secreta. Se o médico revelar essa informação a um governo estrangeiro ou
organização criminosa estrangeira, terá, em tese, praticado a figura qualificada do § 2º do art. 359-K do CP.

● Facilitar a prática de qualquer dos crimes previstos neste artigo mediante atribuição, fornecimento
ou empréstimo de senha, ou de qualquer outra forma de acesso de pessoas não autorizadas a
sistemas de informações: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
Em tese o agente, responderia pelo caput ou pelo § 2º do art. 359-K, no entanto, o legislador resolveu
puni-lo de forma mais branda pelo fato de considerar que a sua participação seria de menor gravidade já que
“apenas” permitiu o facilitou o acesso de pessoas não autorizadas no sistema.
Na maioria dos casos, o sujeito responsável pelo crime é um agente público. No entanto, é possível
cogitar que seja também praticado por particulares, como no caso de um funcionário da empresa terceirizada
de informática, que fornece manutenção nos computadores e sistemas informatizados.
Atenção!! Não confundir com o art. 325, § 1º, I do CP

Art. 325 – Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva
permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação:
Pena – detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime
mais grave.
§ 1º Nas mesmas penas deste artigo incorre quem:
I – permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha
ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de
informações ou banco de dados da Administração Pública;
II – se utiliza, indevidamente, do acesso restrito.

O que irá diferenciar os dois delitos é a natureza das informações que estão contidas no sistema de
informações ou no banco de dados:
✔ Se forem documentos ou informações classificados como secretos ou ultrassecretos: o crime é o do
art. 359-K, § 3º do CP;
✔ Se não forem secretos ou ultrassecretos: o delito é o do art. 325, § 1º, I, do CP.
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

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● Não constitui crime a comunicação, a entrega ou a publicação de informações ou de documentos

com o fim de expor a prática de crime ou a violação de direitos humanos.
Imagine que o Exército participe de uma operação para garantia da lei e ordem e, nessa atividade,
sejam praticados homicídios contra civis, em violação aos direitos humanos. Suponha ainda que o Presidente
da República determine que os documentos e informações dessa operação sejam classificados como
ultrassecretos. Se determinado agente público divulga essas informações na internet não há que se falar na
prática do delito do art. 359-K do CP.
Relevante mencionar a natureza jurídica dessa norma, visto que há divergência na doutrina: causa
de exclusão da ilicitude, tipicidade, escusa absolutória ou causa de inexigibilidade de conduta diversa.

3. CRIMES CONTRA AS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

O Capítulo II, do Título XII traz os crimes contra as instituições democráticas. São crimes muito graves
que visam a combater o esfacelamento do Estado Democrático de Direito no âmbito interno, enquanto os
crimes contra a soberania nacional o protegem de ataques externos, inclusive com colaboração de nacionais
ou residentes no Brasil. Estão previstos dois crimes, cujos âmbitos de incriminação se tocam: o de abolição
violenta do Estado Democrático de Direito e o Golpe de Estado.

3.1 Abolição Violenta Do Estado Democrático De Direito (Art. 359-L)

Art. 359-L. Tentar, com emprego de violência ou grave ameaça, abolir o Estado
Democrático de Direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes
constitucionais:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à
violência.

CÓDIGO PENAL LEI DE SEGURANÇA NACIONAL

Art. 359-L. Tentar, com emprego de violência ou Art. 17. Tentar mudar, com emprego de
grave ameaça, abolir o Estado Democrático de violência ou grave ameaça, a ordem, o regime
Direito, impedindo ou restringindo o exercício vigente ou o Estado de Direito.
dos poderes constitucionais: Pena: reclusão, de 3 a 15 anos.
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, Parágrafo único. Se do fato resulta lesão
além da pena correspondente à violência. corporal grave, a pena aumenta-se até a
metade; se resulta morte, aumenta-se até o
dobro.

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Art. 18. Tentar impedir, com emprego de

violência ou grave ameaça, o livre exercício de
qualquer dos Poderes da União ou dos Estados.
Pena: reclusão, de 2 a 6 anos.

● Sujeito ativo
Pode ser praticado por qualquer pessoa. Trata-se de crime comum.

● Sujeito passivo
É o Estado.

● Consumação
O crime se consuma com a mera tentativa de abolir. Não é necessário que essa tentativa se
concretize. Trata-se de crime formal. Caso a tentativa se concretize, o crime já foi consumado e a dificuldade
será eventualmente punir o responsável considerando que ele será o vencedor do golpe e o Estado
Democrático de Direito terá ruído.

O art. 359-L do CP é considerado como um

crime de empreendimento ou de atentado,
ou seja, aquele crime
no qual a simples prática da tentativa é punida com as mesmas penas do crime consumado.

Em sentido contrário: Flávio Augusto Monteiro de Barros entende que a tentativa é possível quando, do
emprego da violência ou grave ameaça, não resultar qualquer restrição ao exercício dos poderes
constitucionais, por circunstâncias alheias à vontade do agente (Manual de direito penal: partes geral e
especial. 2ª ed., Salvador: JusPodivm, p. 1.677).

Obs.: Se o delito do art. 359-L for praticado por meio da ação de grupo armado, será inafiançável e
imprescritível por força do art. 5º, XLIV, da CF/88: Art. 5º (...) XLIV - constitui crime inafiançável e
imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático;

● Ação penal
A ação penal é pública incondicionada.

3.2 Golpe De Estado (Art. 359-M)

Art. 359-M. Tentar depor, por meio de violência ou grave ameaça, o governo
legitimamente constituído:

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos, além da pena correspondente à

violência.

O crime consiste em agente que tenta derrubar o governo legitimamente constituído, antes do final
do mandato popular, empregando, para tanto, violência ou grave ameaça. Mais uma vez, o núcleo do tipo
traz uma locução verbal, “tentar depor”, que é uma forma tentada, modalidade de conatus. Nota-se, como
no caso do art. 359-L, não haver previsão de forma consumada da conduta, já que, caso o agente conseguisse
obter o seu intento, a ordem jurídica estaria abolida, de certa forma, e a previsão seria inócua.

CÓDIGO PENAL LEI DE SEGURANÇA NACIONAL

Art. 359-M. Tentar depor, por meio de violência Art. 17. Tentar mudar, com emprego de
ou grave ameaça, o governo legitimamente violência ou grave ameaça, a ordem, o regime
constituído: vigente ou o Estado de Direito.
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos, Pena: reclusão, de 3 a 15 anos.
além da pena correspondente à violência. Parágrafo único. Se do fato resulta lesão
corporal grave, a pena aumenta-se até a
metade; se resulta morte, aumenta-se até o
dobro.

● Sujeito ativo
Pode ser praticado por qualquer pessoa. Trata-se de crime comum.

● Sujeito passivo
É o Estado.

Vale ressaltar que só haverá crime se o agente se utilizar de violência ou grave ameaça.

● Consumação
O crime se consuma com a mera tentativa de depor o governo. Não é necessário que essa tentativa
se concretize. Trata-se de crime formal. Caso a tentativa se concretize, o crime já foi consumado e a
dificuldade será eventualmente punir o responsável considerando que ele, possivelmente, será partidário do
novo governo.

O art. 359-M do CP é considerado como um crime de empreendimento ou de atentado, ou seja, aquele

crime no qual a simples prática da tentativa é punida com as mesmas penas do crime consumado.

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Em sentido contrário: Flávio Augusto Monteiro de Barros afirma que se admite a tentativa, quando a violência
ou grave ameaça não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. (Manual de direito penal:
partes geral e especial. 2ª ed., Salvador: JusPodivm, p. 1.681).

Obs.: Se o delito do art. 359-M for praticado por meio da ação de grupo armado, será inafiançável e
imprescritível por força do art. 5º, XLIV, da CF/88: Art. 5º (...) XLIV - constitui crime inafiançável e
imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático.

● Ação penal
A ação penal é pública incondicionada.

LINK COM PROCESSO PENAL!

Atenção à jurisprudência sobre o tema que cita a possibilidade de concurso material pela prática dos crimes
de abolição violenta do Estado Democrático de Direito (CP/1940, art. 359-L) e de golpe de Estado (CP/1940,
art. 359-M, na medida em que são delitos autônomos e que demandam “animus” distintos do sujeito ativo:
Compete ao STF processar e julgar ação penal ajuizada contra civis e militares não
detentores de foro privilegiado quando existir evidente conexão entre as suas
condutas e as apuradas no âmbito mais abrangente de procedimentos em trâmite
na Corte que envolvam investigados com prerrogativa de foro. Na oportunidade
em que este Tribunal analisou a admissibilidade de inúmeras denúncias oferecidas
em face de indivíduos, civis e militares, investigados em consequência dos atos
criminosos de 8 de janeiro do corrente ano, entendeu-se que a competência deve
ser determinada pela conexão (CPP/1941, art. 76). Isso porque a extensão e as
consequências das condutas de associação criminosa e das demais imputadas aos
investigados são objeto de vários procedimentos em trâmite nesta Corte — cuja
presidência também já foi oportunamente confirmada pelo Plenário —,
direcionados a descobrir a autoria dos financiadores e dos incitadores dos atos
criminosos, inclusive autoridades públicas, algumas delas com foro por prerrogativa
de função. Assim, além da existência de coautoria em delitos multitudinários,
compreendeu-se haver conexão probatória com outros inquéritos em curso neste
Tribunal, nos quais diversos investigados possuem foro privilegiado. Nesse contexto,
as provas das infrações cometidas pelo então denunciado, ora réu, ou as
circunstâncias elementares delas, podem influir diretamente nas investigações que
envolvem detentores de prerrogativa de foro. No contexto dos crimes
multitudinários (de multidão ou de autoria coletiva), e levando-se em
consideração a responsabilidade penal subjetiva, todos os agentes respondem
pelos resultados lesivos aos bens jurídicos. Em delitos dessa natureza, a
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

individualização detalhada das condutas encontra barreiras intransponíveis que

decorrem da própria característica coletiva dos atos. Contudo, é incontroverso que
todos os agentes contribuem para o resultado, na medida em que, mediante ação
conjunta, direcionam seus esforços para o mesmo fim. Os componentes exercem
influência recíproca, uns sobre os outros, e cada indivíduo age com dolo ao aderir,
de forma voluntária e consciente, à confusão, à desordem ou à perturbação,
fazendo parte delas. É possível o concurso material pela prática dos crimes de
abolição violenta do Estado Democrático de Direito (CP/1940, art. 359-L) e de
golpe de Estado (CP/1940, art. 359-M, na medida em que são delitos autônomos
e que demandam “animus” distintos do sujeito ativo. STF. AP 1.060/DF, relator
Ministro Alexandre de Moraes, julgamento finalizado em 14.9.2023. (Info 1108)

4. CRIMES CONTRA O FUNCIONAMENTO DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS NO PROCESSO ELEITORAL

O Capítulo III do Título XII traz os crimes contra o funcionamento das instituições democráticas no
processo eleitoral. Como o próprio nome diz, o Estado democrático de direito não se assenta apenas no
império da lei, como decorrência de manifestação da vontade popular, mas também na exigência de eleições
periódicas, por meio do sufrágio universal, para escolha dos ocupantes dos cargos públicos de natureza
política. Por isso, os crimes de interrupção do processo eleitoral e de violência política visam proteger esse
aspecto importante do estado democrático do direito, essencial para a preservação de suas características.

4.1 Interrupção do Processo Eleitoral (Art. 359-N)

Art. 359-N. Impedir ou perturbar a eleição ou a aferição de seu resultado,

mediante violação indevida de mecanismos de segurança do sistema eletrônico
de votação estabelecido pela Justiça Eleitoral:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

INTERRUPÇÃO DO PROCESSO ELEITORAL: Em que consiste o delito?

a eleição ou fazendo isso por meio da
a apuração do resultado violação dos mecanismos de
impede ou perturba
O agente da eleição segurança da votação eletrônica
(atrapalha)
(ex.: senha, chave de segurança,
criptografia etc).

Obs.: Não havia nenhum tipo penal na Lei nº 7.170/83 que fosse semelhante ao art. 359-N do CP, até mesmo
porque na época da sua edição (1983) ainda não havia sistema eletrônico de votação. Trata-se de novatio
legis incriminadora, dotada de irretroatividade.
256
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

● Sujeito ativo
Pode ser praticado por qualquer pessoa. Trata-se de crime comum.

● Sujeito passivo
É o Estado, na figura da Justiça Eleitoral.

● Consumação
O crime se consuma quando o agente conseguir efetivamente impedir ou perturbar a eleição ou sua
apuração, mediante violação indevida dos mecanismos de segurança. Trata-se de crime material.

Atenção! A Lei nº 9.504/97 estabelece normas gerais para as eleições. Em seu art. 72 ela prevê três crimes
que podem gerar confusão com o novo tipo do art. 359-N do CP.

Confira a tipificação da Lei nº 9.504/97:

Art. 72. Constituem crimes, puníveis com reclusão, de cinco a dez anos:
I - obter acesso a sistema de tratamento automático de dados usado pelo serviço
eleitoral, a fim de alterar a apuração ou a contagem de votos;
II - desenvolver ou introduzir comando, instrução, ou programa de computador
capaz de destruir, apagar, eliminar, alterar, gravar ou transmitir dado, instrução ou
programa ou provocar qualquer outro resultado diverso do esperado em sistema
de tratamento automático de dados usados pelo serviço eleitoral;
III - causar, propositadamente, dano físico ao equipamento usado na votação ou na
totalização de votos ou a suas partes.
Haverá discussão se o art. 72 da Lei nº 9.504/97 foi, ou não, revogado pelo art. 359-
N do CP.

● Ação penal
A ação penal é pública incondicionada.

● Crime de forma vinculada, que ocorre mediante violação indevida de mecanismos de segurança do
sistema eletrônico de votação estabelecido pela Justiça Eleitoral.

4.2 Violência Política (Art. 359-P)

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Art. 359-P. Restringir, impedir ou dificultar, com emprego de violência física,

sexual ou psicológica, o exercício de direitos políticos a qualquer pessoa em razão
de seu sexo, raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa, além da pena correspondente
à violência.

O tipo é misto alternativo, possuindo três núcleos: restringir, impedir e dificultar. Restringir significa
impor restrição, delimitar, reduzir o acesso. Impedir significa estorvar, obstruir. Dificultar consiste em
obstaculizar, é complicar, tornar difícil. Essas condutas devem ser praticadas pelos meios de execução:
violência física, sexual ou psicológica:

✔ Violência física: é o emprego de força física, é a vis absoluta, aquela violência que atinge a
integridade física ou a saúde da vítima;
✔ Violência sexual: utilizando-se do conceito do artigo 7º da Lei n. 11,340/2006, como interpretação
sistemática, é qualquer conduta que constranja a vítima a presenciar, a manter ou a participar de
relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza
a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer
método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição,
mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus
direitos sexuais e reprodutivos;
✔ Violência psicológica: também em interpretação sistemática com o 7° da Lei n. 11.340/2006, é
qualquer conduta que cause à vítima dano emocional e diminuição da autoestima ou que lhe
prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações,
comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação,
manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, violação
de sua intimidade, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro
meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação.

O restringir, impedir ou dificultar tem como objeto material o exercício de direitos políticos, que
envolvem a capacidade de votar e de ser votado. Os direitos políticos positivos se relacionam à possibilidade
de participar do sufrágio universal por meio do voto. São seus instrumentos, além do voto, o plebiscito, o
referendo e a iniciativa popular. Os direitos políticos positivos abrangem a capacidade ativa, de alistamento
e voto, e a capacidade passiva, de concorrer a um cargo público político, ou seja, de ser votado.

VIOLÊNCIA POLÍTICA: Em que consiste o crime?

258
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

em razão de seu:
- sexo,
Restringir, - raça, utilizando-se para isso de
que a pessoa exerça seus
impedir ou - cor, violência física, sexual ou
direitos políticos
dificultar - etnia psicológica
- religião ou
- procedência nacional

● Sujeito ativo
Consiste em crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa.

● Sujeito passivo
A vítima pode ser qualquer pessoa, como o tipo penal menciona. Rogério Sanches discorda e afirma
que se trata de crime próprio porque a vítima deve ser “pessoa no exercício dos seus direitos políticos, seja
eleitor, candidato ou detentor de mandato eletivo” (ob. cit, p. 154).

● Meios
O tipo penal exige que haja emprego de violência física, sexual ou psicológica.

● Elemento subjetivo
O crime é punido a título de dolo. O tipo não exige um elemento subjetivo especial.

● Consumação
O crime se consuma com a prática de ato consistente em restringir, impedir ou dificultar o exercício
dos direitos políticos. Trata-se, portanto, de crime material.

● Ação penal
A ação penal é pública incondicionada.

Pergunta-se: O art. 359-P do CP é uma espécie de “racismo” e, portanto, configura crime imprescritível,
nos termos do art. 5º, XLII, da CF/88?
R.: A doutrina diverge sobre o tema.
Rogério Sanches defende que SIM: “Ao destrinchar o tipo fica fácil concluir que estamos diante de uma forma
especial do crime de racismo, fora da Lei 7.716/89. Envolvendo mais do que atribuição de qualidade negativa,
caracterizando verdadeira segregação ou incentivo a segregação, nos parece que o crime deve sofrer os
mesmos rigores ordenados pelo Constituinte no art. 5º, XLII: trata-se de delito inafiançável e imprescritível.”
(ob. cit., p. 157)

259
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Em sentido contrário, Luiz Carlos dos Santos Gonçalves entende que NÃO se trata de crime imprescritível:
“(...) não entendemos o art. 359-P como imprescritível, condição que só mesmo a ação de grupos armados,
civis ou militares, contra a ordem constitucional e o estado democrático reúne. (...) A despeito de nossa
simpatia pessoal, não entendemos que a figura do art. 357-P seja modalidade de racismo, o que a faria
imprescritível. Apesar da menção a raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional (além de “sexo”), não
se tem aqui a proteção à dignidade da pessoa humana como bem jurídico. É crime “contra o funcionamento
das instituições democráticas no processo eleitoral”. Se a menção a raça, cor, etnia for suficiente para incluir
a conduta como modalidade de racismo, então o crime eleitoral de violência política do art. 326-B também
o será.” http://genjuridico.com.br/2021/09/20/crimes-de-violencia-politica/

Obs.: O que acontece com o art. 326-B do Código Eleitoral?

A Lei nº 14.192/2021, publicada em 05/08/2021, acrescentou o art. 326-B ao Código Eleitoral
prevendo novo tipo penal, nos seguintes termos:

Art. 326-B. Assediar, constranger, humilhar, perseguir ou ameaçar, por qualquer

meio, candidata a cargo eletivo ou detentora de mandato eletivo, utilizando-se de
menosprezo ou discriminação à condição de mulher ou à sua cor, raça ou etnia,
com a finalidade de impedir ou de dificultar a sua campanha eleitoral ou o
desempenho de seu mandato eletivo.
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. Aumenta-se a pena em 1/3 (um terço), se o crime é cometido
contra mulher:
I - gestante;
II - maior de 60 (sessenta) anos;
III - com deficiência.

A grande questão é saber se a Lei nº 14.197/2021, que incluiu o art. 359-P ao Código Penal, acarretou
a revogação do art. 326-B do CP. Vamos comparar os dois delitos:

ART. 326-B DO CÓDIGO ELEITORAL ART. 359-P DO CÓDIGO PENAL

Assediar, constranger, humilhar, perseguir ou Restringir, impedir ou dificultar
ameaçar
por qualquer meio com emprego de violência física, sexual ou
psicológica
A vítima deverá ser uma mulher que seja: A vítima pode ser qualquer pessoa.
a) candidata a cargo eletivo;
b) detentora de mandato eletivo.

260
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

O crime se consuma com a prática de ato O crime se consuma com a prática de ato
consistente em assediar, constranger, humilhar, consistente em restringir, impedir ou dificultar o
perseguir ou ameaçar a vítima. exercício dos direitos políticos.
Não se exige resultado naturalístico. Trata-se de Trata-se, portanto, de crime material.
crime formal.
Pena: 1 a 4 anos e multa. Pena: 3 a 6 anos e multa.
Prevê causa de aumento de pena. Não prevê causa de aumento de pena.

Márcio Cavalcante, do Dizer o Direito explica: “A partir da comparação acima, parece-me que o art.
359-P do CP passou a abranger quase todas as condutas que já eram punidas pelo art. 326-B do CE. Vale
ressaltar, contudo, que entendo que ainda existem algumas poucas condutas que se enquadram apenas no
art. 326-B do CE. É o caso, por exemplo, do agente que constrange a candidata sem o emprego de violência
física, sexual ou psicológica. Neste caso, me parece que ele continuará respondendo pelo art. 326-B do CE,
desde que esse constrangimento não seja tão forte a ponto de configurar violência psicológica”.
Vale ressaltar que o autor Rogério Sanches pensa em sentido diverso: “Lendo e relendo o tipo penal
em comento, percebe-se que a Lei 14.197/21 foi além. Acabou por revogar, tacitamente, o crime do art. 326-
B do CE. O novo art. 359-P do CP criminaliza a violência política em face de qualquer pessoa (e não apenas
ob.( cit, p. 151).
mulher) em razão de seu sexo, raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.”

5. CRIMES CONTRA O FUNCIONAMENTO DOS SERVIÇOS ESSENCIAIS

O Capítulo dos crimes contra o funcionamento dos serviços essenciais, numerado como IV no Título
XII, conta com apenas um tipo penal, o de sabotagem. A conduta poderia se amoldar em um crime contra a
incolumidade pública, especialmente serviços públicos, mas aqui há uma finalidade específica, pois a conduta
se volta contra a existência do Estado Democrático de Direito.

5.1 Sabotagem

Art. 359-R. Destruir ou inutilizar meios de comunicação ao público,

estabelecimentos, instalações ou serviços destinados à defesa nacional, com o
fim de abolir o Estado Democrático de Direito: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8
(oito) anos.

É tipo misto alternativo, prevendo dois núcleos do tipo, destruir e inutilizar. Destruir é demolir,
devastar, extinguir. Inutilizar significa tornar inútil, estragar, deixar imprestável. Quem destrói retira a própria
natureza do objeto material que sofreu a conduta, enquanto a inutilização retira a utilidade.

261
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

SABOTAGEM: Em que consiste o crime?

O agente destrói ou - meios de comunicação ao público; ou fazendo isso com o objetivo
inutiliza - estabelecimentos, instalações ou de abolir com o Estado
serviços destinados à defesa nacional Democrático de Direito

Os meios de comunicação envolvem todos os meios de disseminação de informações e obtenção de

dados, como telefonia, rádio, televisão, internet e jornais impressos. Estabelecimentos são o local de
exercício de um serviço público, o edifício onde se instalou o órgão ou pessoa jurídica. A instalação é qualquer
local de funcionamento do serviço, ainda que transitório, como um acampamento militar. Serviço é o próprio
desempenho da atividade, compreende os atos relacionados à ação estatal como um todo.
Meios de comunicação, estabelecimentos, instalações e serviços devem se destinar à defesa
nacional, ou seja, a atividade estatal de defesa do seu território, de sua soberania e dos interesses nacionais,
especialmente contra ameaças externas. A defesa nacional se traduz no conjunto de medidas e ações
estatais, especialmente de conotação militar, para defesa da soberania e tudo o que dela decorre, como a
proteção das fronteiras e a neutralização de agressões de outros países.

CÓDIGO PENAL LEI DE SEGURANÇA NACIONAL

Art. 359-R. Destruir ou inutilizar meios de
comunicação ao público, estabelecimentos,
instalações ou serviços destinados à defesa
nacional, com o fim de abolir o Estado
Democrático de Direito:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos.
Art. 15. Praticar sabotagem contra instalações
militares, meios de comunicações, meios e vias
de transporte, estaleiros, portos, aeroportos,
fábricas, usinas, barragem, depósitos e outras
instalações congêneres.
Pena: reclusão, de 3 a 10 anos.
§ 1º Se do fato resulta:
a) lesão corporal grave, a pena aumenta-se até a
metade;
b) dano, destruição ou neutralização de meios
de defesa ou de segurança; paralisação, total ou
parcial, de atividade ou serviços públicos
reputados essenciais para a defesa, a segurança
ou a economia do País, a pena aumenta-se até o
dobro;
c) morte, a pena aumenta-se até o triplo.
§ 2º Punem-se os atos preparatórios de
sabotagem com a pena deste artigo reduzida de

262
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

dois terços, se o fato não constitui crime mais

grave.

● Não exige violência ou grave ameaça!!!

O crime não exige que o sujeito tenha agido com violência ou grave ameaça. Assim, é possível, que
o agente desenvolva um programa do tipo “cavalo de troia” (trojan horse), ou seja, um malware (software
malicioso) que, depois de instalado no computador do jornal ou da TV inutiliza os sistemas fazendo com que
aquele meio de comunicação não mais possa transmitir suas notícias.

● Sujeito ativo
Pode ser praticado por qualquer pessoa (trata-se de crime comum).

● Sujeito passivo
O Estado.

● Elemento subjetivo
Exige-se um elemento subjetivo especial: o agente pratica a conduta “com o fim de abolir o Estado
Democrático de Direito”. Não há previsão de forma culposa.

Se o sujeito praticar as condutas descritas no art. 359-R do CP, mas não tiver a finalidade de abolir o Estado
Democrático de Direito, ele poderá responder por um dos seguintes delitos:
. Dano qualificado (art. 163, parágrafo único, III, do CP);
· Dano a instalações militares (art. 264 do CPM); ou
· Crime do art. 70 do Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4.117/62).

● Consumação
O crime se consuma com a ocorrência de dano aos meios de comunicação ao público,
estabelecimentos, instalações ou serviços destinados à defesa nacional. Não logrando o agente produzir
dano ao objeto material ou não conseguindo inutilizá-lo, haverá a forma tentada (crime plurissubsistente).
Trata-se de crime formal, não se exigindo que haja a supressão do Estado Democrático de Direito.
Aliás, se ocorrer o resultado pretendido, certamente o crime não será punido pelo regime vencedor.
Poder-se-ia argumentar que se trata de crime material: se praticar sabotagem é danificar ou inutilizar
os objetos materiais, o resultado naturalístico só poderia ser o dano àqueles. Ocorreu que o legislador incluiu
no tipo penal um elemento subjetivo específico, que revela o resultado do crime, a abolição da democracia.
Ou seja, por meio do dano, busca o autor atingir o citado bem jurídico.

263
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Logo, “causando o sujeito ativo dano a uma instalação militar com o objetivo de abolir o Estado
Democrático de Direito estará consumado o crime do art. 359-R, ainda que a democracia reste preservada.”
(CUNHA, Rogério Sanches da; SILVARES, Ricardo. Ob. cit., p. 166).

6. DISPOSIÇÕES COMUNS

O art. 359-T do Código Penal traz disposições aplicável a todo o título XII, ou seja, aos crimes contra
o Estado Democrático de Direito.

Art. 359-T. Não constitui crime previsto neste Título a manifestação crítica aos
poderes constitucionais nem a atividade jornalística ou a reivindicação de direitos
e garantias constitucionais por meio de passeatas, de reuniões, de greves, de
aglomerações ou de qualquer outra forma de manifestação política com
propósitos sociais.

O art. 359-T do CP previu, por sua vez, que NÃO constitui crime contra o estado democrático de
direito:
✔ a manifestação crítica aos poderes constitucionais;
✔ a atividade jornalística; ou
✔ a reivindicação de direitos e garantias constitucionais por meio de passeatas, de reuniões, de greves,
de aglomerações ou de qualquer outra forma de manifestação política com propósitos sociais.

Pergunta-se: Qual é a natureza jurídica dessa previsão?

R.: Rogério Sanches e Ricardo Silvares defendem que se trata de uma excludente de tipicidade por
ausência de dolo. O dolo do agente, um dos elementos para a caracterização do fato típico, não é o de atentar
contra o Estado Democrático de Direito. CUNHA, Rogério Sanches da; SILVARES, Ricardo. Crimes contra o
Estado democrático de direito. Salvador: Juspodivm, 2021, p. 178.

7. COMPETÊNCIA

A Constituição Federal prevê, em seu art. 109, IV:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens,
serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas
públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar
e da Justiça Eleitoral;

264
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Pergunta-se: Quais são os crimes políticos?

R.: O STF possuía o entendimento de que os crimes políticos a que se refere esse inciso eram aqueles
previstos na Lei de Segurança Nacional (Lei nº 7.170/83):

Crimes políticos, para os fins do artigo 102, II, b, da Constituição Federal, são
aqueles dirigidos, subjetiva e objetivamente, de modo imediato, contra o Estado
como unidade orgânica das instituições políticas e sociais e, por conseguinte,
definidos na Lei de Segurança Nacional, presentes as disposições gerais
estabelecidas nos artigos 1º e 2º do mesmo diploma legal. STF. 1ª Turma. RC 1473,
Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 14/11/2017.

O Supremo Tribunal Federal, a partir de interpretação sistemática da Lei nº 7.170/83, assentou que,
para a tipificação de crime contra a segurança nacional, não basta a mera adequação típica da conduta,
objetivamente considerada, à figura descrita no art. 12 do referido diploma legal.

Da conjugação dos arts. 1º e 2º da Lei nº 7.170/83, extraem-se dois requisitos, de

ordem subjetiva e objetiva: i) motivação e objetivos políticos do agente, e ii) lesão
real ou potencial à integridade territorial, à soberania nacional, ao regime
representativo e democrático, à Federação ou ao Estado de Direito. (...) STF.
Plenário. RC 1472, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 25/05/2016.

Assim, os crimes da Lei nº 7.170/83 eram, por força da parte inicial do inciso IV do art. 109, da CF/88,
de competência da Justiça Federal por serem classificados como crimes políticos.

Pergunta-se: A Lei nº 14.197/2021 revogou a Lei nº 7.170/83 e inseriu, no Código Penal, algumas
figuras típicas semelhantes àqueles que havia na Lei de Segurança Nacional. Diante disso, indaga-se: os
delitos inseridos pela Lei nº 14.197/2021 são crimes políticos?
R.: Rogério Sanches entende que não. Para ele, não há mais que se falar em crime político no Brasil
porque essa categoria só existiria nos regimes totalitários em que o cidadão luta contra a tirania do Estado.
Como no Brasil vigora um Estado Democrático de Direito, não há mais sentido em se falar em crimes políticos:

“Tal noção, contudo, somente faz sentido quando o delito é cometido sob um
regime não democrático, sendo necessário dar ares de dignidade à conduta
delitiva. Assim, faz todo sentido deixar de extraditar o estrangeiro que esteja sendo
buscado por um Estado no qual a democracia foi abolida, ainda que a ditadura viva
sob disfarce. Todo o arcabouço conceitual visto acima – os conceitos objetivo,
subjetivo ou misto de crime político – ainda pode ser aplicado se o delito for
265
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

cometido em tempo ou lugar em que a democracia não vigore. É dizer, pode ser
aplicado para se evitar a extradição, que poderá representar ao estrangeiro danos
irreparáveis à sua liberdade, higidez física ou vida, e até mesmo em respeito ao
princípio do non-refoulement (não-devolução). O caso Olga Benário, de triste
memória, nos impede de cometer outro erro idêntico.
Com isso, concluímos que, num regime democrático, é dizer, num Estado
Democrático de Direito, o ataque a este deve constituir crime comum, apesar da
motivação política, sem sombra alguma de dignidade, merecendo, ao contrário, o
opróbrio.
A categoria do crime político pode e deve sobreviver onde campeia a tirania, mas
não no solo democrático, onde não há espaço para o conceito. Portanto, nenhum
dos crimes presentes em nosso ordenamento poderá ser considerado político,
ainda que tenha motivação política ou busque atingir o Estado Democrático de
Direito.
A mutação constitucional, porém, resta evidente e as regras dos arts. 102, II, “b”, e
109, IV (primeira figura) igualmente perderam por completo seus conteúdos.”
(CUNHA, Rogério Sanches da; SILVARES, Ricardo. Crimes contra o Estado
democrático de direito. Salvador: Juspodivm, 2021, p.-42).
41

“Com a entrada em vigor da Lei 14.197/21, revogando expressamente a Lei de

Segurança Nacional, entendemos, conforme exposto no capítulo em que
discorremos sobre a natureza dos novos crimes, que não mais existe campo fértil
para se cogitar de crimes políticos, mas crimes contra o Estado Democrático de
Direito.” (Ob. cit., p. 182)

O Juiz Márcio Cavalcante do Dizer o Direito entende de forma diversa e explica:

“Conforme observamos pela leitura do seu art. 1º, a Lei nº 7.170/83 tinha por objetivo punir condutas
que causavam lesão ou perigo de lesão:

I - à integridade territorial e à soberania nacional;

Il - ao regime representativo e democrático, a Federação e o Estado de Direito;
III - à pessoa dos chefes dos Poderes da União.

Guardadas as devidas proporções e à luz dos valores trazidos pela Constituição Federal de 1988,
podemos afirmar que a Lei nº 14.197/2021 protege bens jurídicos semelhantes. Logo, faz todo sentido
concluir que os delitos trazidos pelo novo diploma representam os novos crimes políticos de que tratam o
art. 109, IV, da Constituição”.

266
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Segundo o autor, não parece que irá prevalecer no STF o argumento de que os crimes políticos só
existiram em regimes totalitários. Desde a Constituição Federal de 1988, o Brasil é, indiscutivelmente, um
Estado Democrático de Direito, com governos legitimamente eleitos. Desde 1988, não há que se falar em
ditadura no Brasil.
O STF, já sob a égide desse contexto democrático, decidiu que os crimes políticos de que trata a
Constituição Federal de 1988 eram aqueles tipificados na Lei nº 7.170/83 (requisito objetivo), desde que o
sujeito tenha agido com motivação e objetivos políticos em sua conduta (requisito subjetivo).

Logo, os delitos trazidos pela Lei nº 14.197/2021 são, em regra, crimes políticos porque preenchem
os dois requisitos, de ordem subjetiva e objetiva que eram considerados pelo STF na vigência da Lei nº
7.170/83: “i) motivação e objetivos políticos do agente, e ii) lesão real ou potencial à integridade territorial,
” (STF.
à soberania nacional, ao regime representativo e democrático, à Federação ou ao Estado de Direito.
Plenário. RC 1472, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 25/05/2016).

Existem duas exceções:

1) O art. 359-N do CP (interrupção do processo eleitoral):

Art. 359-N. Impedir ou perturbar a eleição ou a aferição de seu resultado, mediante

violação indevida de mecanismos de segurança do sistema eletrônico de votação
estabelecido pela Justiça Eleitoral: Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e
multa.

2) O art. 359-P do CP (violência política):

Art. 359-P. Restringir, impedir ou dificultar, com emprego de violência física, sexual
ou psicológica, o exercício de direitos políticos a qualquer pessoa em razão de seu
sexo, raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional: Pena - reclusão, de 3 (três)
a 6 (seis) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

Ambos os delitos são crimes eleitorais, de competência da Justiça Eleitoral.

Por mais graves que sejam as duas condutas, elas não se enquadram como crimes políticos porque
não objetivam, de forma direta e específica, gerar lesão ou perigo de lesão à integridade territorial, à
soberania nacional, ao regime representativo e democrático, à Federação e ao Estado democrático de
Direito.
Pergunta-se: De quem é a competência para julgar os crimes trazidos pela Lei nº 14.197/2021?
R.: Rogério Sanches responde que depende:
· Arts. 359-I a 359-M: Competência da Justiça Federal, não pelo fato de serem crimes políticos, mas
sim porque afrontam interesse da União na manutenção da soberania nacional e na proteção das instituições
267
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

democráticas. Logo, a competência seria da Justiça Federal com base na 2ª parte do art. 109, IV, da CF/88
(em detrimento de interesse da União).
· Arts. 359-N e 359-P: Competência da Justiça Eleitoral. Exceção: “no caso do crime do art. 359-P,
quando atenta contra o exercício do mandato, será da Justiça comum, estadual ou federal, a depender do
caso concreto. Impedir ou dificultar, com emprego de violência física, sexual ou psicológica, o exercício do
mandato de um parlamentar ou chefe do executivo municipal ou estadual, a competência será da Justiça
estadual. Se o crime visar prejudicar um Congressista ou presidente da República, será da Justiça Federal,
pois patente o interesse da União (art. 109, IV, CF/88).” (ob. cit, p. 182).
· Art. 359-R: será de competência da Justiça Federal apenas se envolver estabelecimentos,
instalações ou serviços destinados à defesa nacional (art. 109, IV, da CF/88).

Obs.: Importante lembrar que, mesmo nos casos em que Sanches entende que a competência é da Justiça
Federal, há enorme relevância no fato de eles dizerem que essa competência é com base na segunda parte
do inciso IV do art. 109 da CF/88 (e não pelo fato de serem crimes políticos).

8. VIGÊNCIA

A Lei nº 14.197/2021 entra em vigor após decorridos 90 dias de sua publicação oficial (02/09/2021),
ou seja, entra em vigor em 01/12/2021.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

- Manuel de Direito Penal – Parte Especial – Volume Único – Michael Procopio Avelar
- Manual de Direito Penal – Parte especial – 15ª edição – Rogério Sanches Cunha.
- Site Dizer o Direito – www.dizerodireito.com.br
- Direito Penal: Parte Especial – Arts. 235 a 359-T – v. 3 / André Estefam. – 9. ed. –São Paulo : SaraivaJur.
(Coleção Direito Penal)

268
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

META 5

LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL: LEI DA ESCUTA PROTEGIDA

1. INTRODUÇÃO

Dado o fato de que as crianças estão em constante desenvolvimento, nota-se que, principalmente
nas fases mais tenras, elas expressam experiências traumáticas mediante a utilização de desenhos, fantasias
e outros meios apropriados à sua idade, é imprescindível que profissionais qualificados colham estes
depoimentos, a fim de evitar a revitimização. Portanto, passaram a ser buscados mecanismos que atendam
a essas necessidades de forma adequada." Esta legislação está em total conformidade com os princípios
estabelecidos na Constituição Federal do Brasil.
O artigo 227 da Constituição enfatiza o dever do Estado, da família e da sociedade de garantir, com
absoluta prioridade, os direitos fundamentais de crianças e adolescentes, como o direito à vida e à dignidade,
bem como protegê-los de todas as formas de violência.

2. HISTÓRICO

● O modelo de depoimento foi implementado em 2003 na 2ª Vara da Infância e Juventude do

Fórum Central de Porto Alegre/RS pelo então juiz José Antônio Daltoé Cezar, hoje
desembargador do TJRS.
● Após, o CNJ expediu a Recomendação nª 33/2010, pela qual recomendou aos tribunais a
“criação de serviços especializados para escuta de crianças e adolescentes vítimas ou
testemunhas de violência nos processos judiciais.
● Em 2015, a Deputada Federal do PT/RS, Maria do Rosário, apresentou à Câmara dos
Deputados o Projeto de Lei que culminou na Lei nº 13.431/17 após trâmite legislativo.

3. TRATADOS INTERNACIONAIS

O Brasil é signatário de diversos tratados e convenções internacionais voltados para a proteção dos
direitos humanos, incluindo os direitos das crianças e adolescentes. Desde a Declaração dos Direitos da
Criança de Genebra em 1924 até a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança de 1989 (entrou em
vigor em 2 de setembro de 1990), o reconhecimento da necessidade de proteção especial para crianças e
adolescentes tem sido uma constante.
A Convenção das Nações Unidas sobre os direitos das crianças assegura às crianças o direito de serem
ouvidas em processos judiciais e compromete os Estados partes a adotar todas as medidas legislativas,
administrativas, sociais e educacionais para proteger a criança contra todas as formas de violência:
269
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Art. 12, 01. “os Estados partes garantirão à criança com capacidade de discernimento o direito de exprimir
livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem, sendo devidamente tomadas em
consideração as opiniões da criança, de acordo com sua idade e maturidade”.
n. 02 “é assegurada à criança a oportunidade de ser ouvida nos processos judiciais e administrativos que
lhe respeitem, seja diretamente, seja através de representante ou de organismo adequado, segundo as
modalidades previstas pelas regras do processo da legislação nacional”.
Art. 19, 1, “os Estados partes adotarão todas as medidas legislativas, administrativas, sociais e educacionais
apropriadas para proteger a criança contra todas as formas de violência física ou mental, abuso ou
tratamento negligente, maus tratos ou exploração, inclusive abuso sexual, enquanto a criança estiver sob a
custódia dos pais, do representante legal ou de qualquer outra pessoa responsável por ela.”

No mesmo sentido, o Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança referente à venda
de crianças, à prostituição infantil e à pornografia infantil, promulgado pelo Decreto 5.007/04, e à Resolução
20/05 do Conselho Econômico e Social das Nações Unidas trazem diretrizes sobre crianças e adolescentes
vítimas ou testemunhas de crimes.

4. FASE LEGISLATIVA DO “REDESCOBRIMENTO DA VÍTIMA”.

Fase da vingança privada: a vítima era protagonista do conflito penal, pois a ela incumbia o processo a fim
de responsabilizar o acusado.

Neutralização da vítima: Surgiu com o DP moderno, momento em que a neutralização decorre da

circunstância de o DP não necessitar da vontade da vítima para ser aplicado contra o autor do crime
(Hassemer e Muñoz Conde). Nessa fase, a vítima não é mais vista como sujeito, mas como mero objeto.
Sucede a instrumentalização punitiva da vítima, ou seja, o uso instrumental da vítima para punir o réu.

Redescobrimento da vítima: Decorre da criminologia crítica, que se manifesta em 03 áreas:

1 – Política Criminal: condutas dirigidas a maior proteção da vítima por parte do ordenamento penal como
preocupadas por reduzir a responsabilidade dos agentes que atentam contra os bens das vítimas, as quais
são “descuidadas” com relação a eles
2 – Direito Penal Material: desde a LD, como passando pela relevância do ressarcimento da vítima até a
imputação da conduta da vítima ao fato que conduz lesão aos seus bens;
3 – Direito Processual Penal: modalidades de intervenção da vítima no processo.

270
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

● A Lei n. 13.431/17 tem relação tanto com a política criminal (quer evitar o dano derivado da
revitimização) como com o direito processual penal (disciplina processual da inquirição da
vítima).

5. INFORMAÇÕES GERAS

● A Lei n. 13.431 contribuiu para a formação de um microssistema de proteção das crianças e

dos adolescentes que se encontram, direta ou indiretamente, em situação de violência seja
como vítima, seja como testemunha. Ela prevê vários direitos e medidas em favor deles,
inclusive políticas integradas de atendimento.
● Esta lei foi regulamentada pelo Decreto n. 9.603/2018 e pela Resolução n. 299/2019 do CNJ.
● Para o Estatuto da Criança e do Adolescente, criança é a pessoa de até 12 (doze) anos
incompletos, e os adolescentes aqueles com idade entre 12 (doze) anos completos e 18
(dezoito) anos incompletos.

ATENÇÃO: Para a Convenção sobre os Direitos da Criança da ONU, bem como para o Protocolo Adicional à
Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Relativo à Prevenção, Repressão e
-se criança pessoa com idade
Punição do Tráfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianças, considera
inferior a 18 (dezoito) anos.

● Primeira infância (Lei nº 13.257/16) – período que abrange os 6 (seis) primeiros anos ou 72
(setenta e dois) meses.

TÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 1º Esta Lei normatiza e organiza o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente
vítima ou testemunha de violência, cria mecanismos para prevenir e coibir a violência, nos termos do art.
227 da Constituição Federal , da Convenção sobre os Direitos da Criança e seus protocolos adicionais, da
Resolução nº 20/2005 do Conselho Econômico e Social das Nações Unidas e de outros diplomas
internacionais, e estabelece medidas de assistência e proteção à criança e ao adolescente em situação de
violência.
• O dispositivo esclarece que principal objetivo da Lei nº 13.431/17 é estabelecer um SISTEMA
DE PROTEÇÃO de direitos voltado especificamente para crianças e adolescentes que são
vítimas ou testemunhas de violência.
• A Lei tem abrangência tanto na seara PROTETIVA, para minimizar os efeitos danosos, como na
seara REPRESSIVA, a fim de responsabilizar os vitimizadores (por exemplo quem comete crime
do artigo 24).

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Art. 2º A criança e o adolescente gozam dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-
lhes asseguradas a proteção integral e as oportunidades e facilidades para viver sem violência e preservar
sua saúde física e mental e seu desenvolvimento moral, intelectual e social, e gozam de direitos específicos
à sua condição de vítima ou testemunha.
• A Constituição Federal de 1988 elevou a nível constitucional o princípio da proteção integral
à criança e adolescente, sendo que a Lei nº 13.431/17 reforça o postulado do microssistema
legal de proteção à infância e adolescência
Parágrafo único. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios desenvolverão políticas
integradas e coordenadas que visem a garantir os direitos humanos da criança e do adolescente no âmbito
das relações domésticas, familiares e sociais, para resguardá-los de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, abuso, crueldade e opressão.
• Para alcançar o objetivo precípuo da lei, é necessária a articulação e integração das instâncias
públicas governamentais e da sociedade civil
● A Lei 13.431/17 insere-se no contexto dos arts. 86 e 87 do ECA.

Art. 86. A política de atendimento dos direitos da criança e do adolescente far-se-á através de um conjunto
articulado de ações governamentais e não-governamentai
s, da União, dos estados, do Distrito Federal e dos
municípios.
Art. 87. São LINHAS DE AÇÃO da política de atendimento:
- políticas sociais básicas;
- serviços, programas, projetos e benefícios de assistência social de garantia de proteção social e de
prevenção e redução de violações de direitos, seus agravamentos ou reincidências;
- serviços especiais de prevenção e atendimento médico e psicossocial às vítimas de negligência, maus-tratos,
exploração, abuso, crueldade e opressão;
- serviço de identificação e localização de pais, responsável, crianças e adolescentes desaparecidos; -
proteção jurídico-social por entidades de defesa dos direitos da criança e do adolescente.
- políticas e programas destinados a prevenir ou abreviar o período de afastamento do convívio familiar e
a garantir o efetivo exercício do direito à convivência familiar de crianças e adolescentes;
- campanhas de estímulo ao acolhimento sob forma de guarda de crianças e adolescentes afastados do
convívio familiar e à adoção, especificamente inter-racial, de crianças maiores ou de adolescentes, com
necessidades específicas de saúde ou com deficiências e de grupos de irmãos.

Art. 3º Na aplicação e interpretação desta Lei, serão considerados os fins sociais a que ela se destina
e, especialmente, as condições peculiares da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento,
às quais o Estado, a família e a sociedade devem assegurar a fruição dos direitos fundamentais com absoluta
prioridade.

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

• Quando o legislador amplia a possiblidade de interpretação, para considerar os fins sociais a

que ela se destina, ocorre a INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA, onde o aplicador do direito deverá
buscar extrair sua finalidade. A interpretação teleológica busca a finalidade da norma sob a
ótica da realidade social atual.
• Neste contexto, a Lei nº 13.431/17 empenha-se a estabelecer um SISTEMA DE GARANTIAS às
crianças e adolescentes vítimas de violência, trazendo procedimentos específicos de
depoimento especial e escuta especializada.
• Condição peculiar da criança e do adolescente: São reconhecidos como sujeitos de direito,
contudo, por sua condição especial de desenvolvimento, possuem direitos e necessidades
especiais.
Parágrafo único. A aplicação desta Lei é facultativa para as vítimas e testemunhas de violência entre
18 (dezoito) e 21 (vinte e um) anos, conforme disposto no parágrafo único do art. 2º da Lei nº 8.069, de 13
de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).
• Repetiu o teor do artigo 2º do ECA.
• Como os procedimentos de oitiva previstos na Lei tem a função de não causar a revitimização,
a maioria da doutrina aconselha a aplicação destes procedimentos também para as pessoas
de 18 (dezoito) a 21 (vinte e um), assegurando-lhes tratamento mais humanizado, em atenção
ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Art. 4º Para os efeitos desta Lei, sem prejuízo da tipificação das condutas criminosas, são formas de
violência:
I - violência física, entendida como a ação infligida à criança ou ao adolescente que ofenda sua
integridade ou saúde corporal ou que lhe cause sofrimento físico;
II - violência psicológica:
a) qualquer conduta de discriminação, depreciação ou desrespeito em relação à criança ou ao
adolescente mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, agressão verbal e
xingamento, ridicularização, indiferença, exploração ou intimidação sistemática (bullying) que possa
comprometer seu desenvolvimento psíquico ou emocional;
b) o ato de alienação parental, assim entendido como a interferência na formação psicológica da
criança ou do adolescente, promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou por quem os tenha
sob sua autoridade, guarda ou vigilância, que leve ao repúdio de genitor ou que cause prejuízo ao
estabelecimento ou à manutenção de vínculo com este;
c) qualquer conduta que exponha a criança ou o adolescente, direta ou indiretamente, a crime violento
contra membro de sua família ou de sua rede de apoio, independentemente do ambiente em que cometido,
particularmente quando isto a torna testemunha;
entendida como qualquer conduta que constranja a criança ou o adolescente a
III - violência sexual,
praticar ou presenciar conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso, inclusive exposição do corpo em
foto ou vídeo por meio eletrônico ou não, que compreenda:
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

a) abuso sexual, entendido como toda ação que se utiliza da criança ou do adolescente para fins
sexuais, seja conjunção carnal ou outro ato libidinoso, realizado de modo presencial ou por meio eletrônico,
para estimulação sexual do agente ou de terceiro;
b) exploração sexual comercial, entendida como o uso da criança ou do adolescente em atividade
sexual em troca de remuneração ou qualquer outra forma de compensação, de forma independente ou sob
patrocínio, apoio ou incentivo de terceiro, seja de modo presencial ou por meio eletrônico;
c) tráfico de pessoas, entendido como o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou
o acolhimento da criança ou do adolescente, dentro do território nacional ou para o estrangeiro, com o fim
de exploração sexual, mediante ameaça, uso de força ou outra forma de coação, rapto, fraude, engano,
abuso de autoridade, aproveitamento de situação de vulnerabilidade ou entrega ou aceitação de pagamento,
entre os casos previstos na legislação;
IV - violência institucional, entendida como a praticada por instituição pública ou conveniada,
inclusive quando gerar revitimização.
V - violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração,
destruição parcial ou total de seus documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos,
incluídos os destinados a satisfazer suas necessidades, desde que a medida não se enquadre como
educacional. (Incluído pela Lei nº 14.344, de 2022) Vigência
● ratio tem aplicação subsidiária
O objetivo de evitar a revitimização está previsto na LMP, cuja
à presente lei.
● Lei n. 13.185/15, Lei de combate ao Bullying: Segundo o art. 1º, §1º da Lei 13.185/15,
considera-se INTIMIDAÇÃO SISTEMÁTICA (bullying) todo ato de violência física ou psicológica,
intencional e repetitivo que ocorre sem motivação evidente, praticado por indivíduo ou
grupo, contra uma ou mais pessoas, com o objetivo de intimidá-la ou agredi-la, causando dor
e angústia à vítima, em uma relação de desequilíbrio de poder entre as partes envolvidas.
● Comumente, o bullying acontece no ambiente escolar, entre crianças e adolescentes.

Uma das principais inovações trazida pela Lei nº 13.431/17 foi a inclusão da VIOLÊNCIA INSTITUCIONAL.

Como forma de impedir a vitimização secundária de crianças e adolescentes que sofreram algum tipo de
violência durante a colheita de seus depoimentos ou outros atos correlatos, a Lei nº 13.431/17 incluiu
está modalidade de violência em seu texto legal.

Link com a Criminologia - VITIMIZAÇÃO:

Primária: decorre direta e imediatamente da prática do crime.

Secundária (ou revitimização): deriva mediatamente do crime, quando o sujeito passivo tem que resgatar
o contexto de violência de que fora vítima para auxiliar na persecução penal do agressor. Então, a
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DELEGADO SÃO PAULO

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revitimização cuida da instrumentalização punitiva da vítima, ou seja, o uso instrumental da vítima para
punir o réu.

Terciária: Procede no meio social, que estigma o indivíduo em razão de ele ter sido vítima de determinado
tipo de crime.

§ 1º Para os efeitos desta Lei, a criança e o adolescente serão ouvidos sobre a situação de violência
por meio de escuta especializada e depoimento especial.
§ 2º Os órgãos de saúde, assistência social, educação, segurança pública e justiça adotarão os
procedimentos necessários por ocasião da revelação espontânea da violência.
● Revelação espontânea: trata-se das ocorrências que envolvam criança ou adolescente de livre
relato, sendo que é recomendável que os profissionais colham o relato sem interferências, a
fim de assegurar a não contaminação das respostas com eventuais induções.
§ 3º Na hipótese de revelação espontânea da violência, a criança e o adolescente serão chamados a
confirmar os fatos na forma especificada no § 1º deste artigo, salvo em caso de intervenções de saúde.
• O objetivo primordial em desobrigar a criança e o adolescente quando há intervenção médica
se respalda na “relação de confiança” entre a criança e o adolescente e o profissional da saúde
a quem o fato foi relatado. Desta forma, caso por exemplo haja a revelação durante eventual
tratamento psicológico, a criança e o adolescente não deverão ser ouvidos novamente,
permanecendo o dever do profissional da saúde em comunicar o que foi relatado.
§ 4º O não cumprimento do disposto nesta Lei implicará a aplicação das sanções previstas na Lei nº
8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).
• Por exemplo, a omissão de notificação de casos suspeitos ou confirmados de violência por
parte do profissional da saúde ou educação podem ocasionar a responsabilidade
administrativa destes.

ECA, Art. 245. Deixar o médico, professor ou responsável por estabelecimento de atenção à saúde e de
ensino fundamental, pré-escola ou creche, de comunicar à autoridade competente os casos de que tenha
conhecimento, envolvendo suspeita ou confirmação de maus-tratos contra criança ou adolescente:
Pena - multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.

● Com base na referida Lei, observa-se que será inadmissível que os órgãos que compõe a rede
de proteção e o sistema de justiça atuem de forma desarticulada ou descoordenada, sob pena
de tornarem os mecanismos da Lei ineficazes.
● Além de configurar um instrumento de prova específico para a proteção de crianças e
adolescentes com o depoimento especial e a escuta especializada, a Lei direciona esforços

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

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para oferecer às vítimas ações de acolhimento e ao atendimento integral, com o propósito

de facilitar o processo de compreensão dos eventos traumáticos.
TÍTULO II
DOS DIREITOS E GARANTIAS
Art. 5º A aplicação desta Lei, sem prejuízo dos princípios estabelecidos nas demais normas nacionais e
internacionais de proteção dos direitos da criança e do adolescente, terá como base, entre outros, os direitos
e garantias fundamentais da criança e do adolescente a:
I - receber prioridade absoluta e ter considerada a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento;

Não basta atender primeiro, mas é preciso atender melhor, e embora a coleta de evidências da violência
praticada seja importante, o bem-estar da criança/adolescente vítima ou testemunha, vem em primeiro
lugar. Assim, se se a inquirição da criança ou do adolescente sobre a situação de violência lhe ocasionar
prejuízo insuportável, a prova que se pretende deve ser produzida por outra maneira que não através de sua
oitiva.

II - receber tratamento digno e abrangente;

III - ter a intimidade e as condições pessoais protegidas quando vítima ou testemunha de violência;

O inciso III corrobora com a imprescindibilidade de se impor SIGILO aos processos e procedimentos judiciais
ou administrativos que envolvam crianças e adolescentes vítimas ou testemunhas de crime, além da
apuração de ato infracional.
Infração ao dever de sigilo – pode resultar em:
1. Infração administrativa – artigo 247 ECA – “Art. 247. Divulgar, total ou parcialmente, sem autorização
devida, por qualquer meio de comunicação, nome, ato ou documento de procedimento policial,
administrativo ou judicial relativo a criança ou adolescente a que se atribua ato infracional”
2. Crime do artigo 24 da Lei 13.431/17 – “Art. 24. Violar sigilo processual, permitindo que depoimento de
criança ou adolescente seja assistido por pessoa estranha ao processo, sem autorização judicial e sem o
consentimento do depoente ou de seu representante legal”.

IV - ser protegido contra qualquer tipo de discriminação, independentemente de classe, sexo, raça,
etnia, renda, cultura, nível educacional, idade, religião, nacionalidade, procedência regional, regularidade
migratória, deficiência ou qualquer outra condição sua, de seus pais ou de seus representantes legais;
V - receber informação adequada à sua etapa de desenvolvimento sobre direitos, inclusive sociais,
serviços disponíveis, representação jurídica, medidas de proteção, reparação de danos e qualquer
procedimento a que seja submetido;
VI - ser ouvido e expressar seus desejos e opiniões, assim como permanecer em silêncio;

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

A criança ou adolescente vítima ou testemunha de crime tem direito de se manter em silêncio, se essa
medida lhe for mais benéfica. Prevalece o direito ao bem-estar do menor em detrimento à persecução penal.
O exercício do direito ao silêncio poderá ocorrer durante o procedimento de escuta especializada ou
depoimento especial, sendo que o profissional deverá orientar acerca da possibilidade de não responder as
perguntas que lhe deixarem desconfortável.

VII - receber assistência qualificada jurídica e psicossocial especializada, que facilite a sua participação
e o resguarde contra comportamento inadequado adotado pelos demais órgãos atuantes no processo;

Tal dispositivo representa forte inovação da legislação brasileira ao tratar a vítima, efetivamente, como um
sujeito de direitos e não como um simples objeto de prova. Reconhece-se “a criança ou adolescente como
protagonista e sujeito de direitos, e não um objeto a ser manejado pelos adultos, ainda que tais adultos se
apresentem sob a capa estatal” (CORDEIRO, Cristiana de Faria)
A qualidade da assistência jurídica que deve ser prestada ao menor pressupõe um órgão especialista na
atuação da defesa da criança e do adolescente, que é, por excelência, o Ministério Público, o qual é
constitucional e legalmente talhado para a defesa dos menores (art. 127, caput e 129 IX da CF).

VIII - ser resguardado e protegido de sofrimento, com direito a apoio, planejamento de sua
participação, prioridade na tramitação do processo, celeridade processual, idoneidade do atendimento e
limitação das intervenções;
IX - ser ouvido em horário que lhe for mais adequado e conveniente, sempre que possível;
Conveniência no momento da oitiva: a disposição legal tem como objetivo assegurar que a criança ou
adolescente a serem ouvidos se sintam o mais à vontade possível na situação, evitando constrangimentos,
como retirá-los da sala de aula ou obrigá-los a faltar na escola.

X - ter segurança, com avaliação contínua sobre possibilidades de intimidação, ameaça e outras formas
de violência;
Link com legislação penal especial e direito penal
Os órgãos de proteção e o sistema judiciário, durante todo o trâmite processual, deverão atestar se há
possiblidade ou se de fato ocorreu algum tipo de intimidação ou outras formas de violência, o que é comum
na prática pois muitas vítimas ou testemunhas são silenciadas pelos agressores que prometem a ocorrência
de um mal para si ou para membros de sua família.
Nesse caso, poderá incidir os crimes de:
1. Coação no curso do processo – artigo 344 do Código Penal: “ Art. 344 - Usar de violência ou grave
ameaça, com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio, contra autoridade, parte, ou qualquer outra

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

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pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo
arbitral”
2. Violência institucional – Lei de Abuso de Autoridade – “Art. 15-A. Submeter a vítima de infração penal ou
a testemunha de crimes violentos a procedimentos desnecessários, repetitivos ou invasivos, que a leve a
reviver, sem estrita necessidade: (Incluído pela Lei nº 14.321, de 2022) I - a situação de violência; ou (Incluído
pela Lei nº 14.321, de 2022) II - outras situações potencialmente geradoras de sofrimento ou estigmatização:
(Incluído pela Lei nº 14.321, de 2022)”

XI - ser assistido por profissional capacitado e conhecer os profissionais que participam dos
procedimentos de escuta especializada e depoimento especial;
XII - ser reparado quando seus direitos forem violados;
XIII - conviver em família e em comunidade;
XIV - ter as informações prestadas tratadas confidencialmente, sendo vedada a utilização ou o repasse
a terceiro das declarações feitas pela criança e pelo adolescente vítima, salvo para os fins de assistência à
saúde e de persecução penal;
Reitera-se o dever de sigilo das informações prestadas conforme já mencionado.
PROVA EMPRESTADA: a ressalva descrita no final do texto é que essas informações podem ser repassadas
para fins de assistência médica ou diante da persecução penal
. Neste ínterim, permite-se a transferência dos
depoimentos prestados pela criança e adolescente vítima ou testemunha de crime para ser utilizado em
procedimentos diversos, a título de prova emprestada, procedimentos estes sobre os mesmos fatos e
mesmas partes, por exemplo nas ações de destituição ou suspensão do poder familiar, tutela, guarda etc.

XV - prestar declarações em formato adaptado à criança e ao adolescente com deficiência ou em

idioma diverso do português.
Parágrafo único. O planejamento referido no inciso VIII, no caso de depoimento especial, será
realizado entre os profissionais especializados e o juízo.

Art. 6º A criança e o adolescente vítima ou testemunha de violência têm direito a pleitear, por meio
de seu representante legal, medidas protetivas contra o autor da violência.
Parágrafo único. Os casos omissos nesta Lei serão interpretados à luz do disposto na Lei nº 8.069, de
13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente) , na Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei
Maria da Penha) , e em normas conexas.

6. MICROSSISTEMA DAS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA

Conceito de medidas protetivas de urgência: Consiste em qualquer medida cautelar decretada pelo
PJ que visa resguardar a vítima, pessoa vulnerável, de um dano iminente que ela possa sofrer derivado de

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

violência que lhe pode ser assacada, por terceiro. Elas somente podem ser impostas pelo juízo porque
envolvem severas restrições a direitos fundamentais das pessoas contra quem são decretadas.
Linha do tempo do microssistema das medidas protetivas de urgência:

● O ECA e a Lei 10.741/2003 (Estatuto da Pessoa Idosa) já previam as “medidas de proteção”.

Com esforço hermenêutico, aliadas ao poder geral de cautela do magistrado, podiam justificar
a aplicação de restrições em favor de terceiros para garantir a segurança e o bem-estar dos
menores e dos idosos, quando envolvidos em situação de risco.

● Em 2006, a Lei nº 11.340/06, inovou no ordenamento jurídico ao dispor sobre “medidas

protetivas de urgência”. Inicialmente, essas medidas aplicavam-se apenas para os casos de
violência doméstica e familiar contra a mulher vítima. Num segundo momento, admitiu-se a
aplicação de medida protetiva de urgência em favor de mulher integrante de casal
homoafetivo. Alguns tribunais de justiça passaram a deferir medidas protetivas de urgência
em favor de homens em relação homoafetiva, o que não foi chancelado pelo STJ, que registra
a seguinte jurisprudência em teses: “O sujeito passivo da VD objeto da LMP é a mulher, já o
sujeito ativo pode ser tanto o homem quando a mulher, desde que fique caracterizado o
da convivência, com ou sem
vínculo de relação doméstica, familiar ou de afetividade, além
coabitação.
● Em 2011, sobreveio a Lei nº 12.403/2011, que acrescentou a hipótese de prisão preventiva no
art. 313, III do CPP: “Se o crime envolver VD familiar contra a mulher, criança, adolescente,
idoso, enformo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas
de urgência”. Vale dizer: desde que seja necessário para garantir o cumprimento de medida
protetiva de urgência para criança e adolescente, entre outros personagens vulneráveis, cabe
a prisão preventiva. A essa época, portanto, já era possível deferir medida protetiva de
urgência prevista na LMP em favor de criança e adolescente, para cujo cumprimento, se
necessário, era permitida a utilização da prisão preventiva.
● Sucedeu, em 2017, a Lei 13.431/17, que dispôs em seu art. 6º, serem cabíveis em favor de
crianças e adolescentes em situação de violência, “medidas protetivas contra o autor da
violência”, utilizando-se, para os casos omissos, da interpretação sistemática com o ECA e com
a Lei Maria da Penha.
Em 2022, foi publicada a Lei 14.344/2022, a denominada Lei Henry Borel, estabelecendo,
especificamente, medidas protetivas que estão divididas em dois grandes grupos: a) medidas
protetivas de urgência que obrigam o agressor (art. 20) e medidas protetivas de urgência à
vítima (art. 21).
● Consolidou-se, assim, o microssistema das medidas protetivas de urgência, cujo deferimento
em favor de crianças, adolescentes, idosos, portadores de necessidades especiais e mulheres
se justifica com base no mesmo critério teleológico, qual seja, a vulnerabilidade social dessas
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

pessoas. Essa vulnerabilidade justifica a aplicação complementar entre si das Lei nº 8.069/90,
Lei 11.340/06, Lei 13.431/17 e 14.344/2022, por exemplo, todas tendo por referência e
parâmetro a Lei nº 11.340/06.

● Portanto, indaga-se: o descumprimento de medida protetiva decretada em favor de criança

e adolescente pode justificar a prisão preventiva? Sim, pelo art. 313, III do CPP, é cabível a
prisão preventiva do investigado ou do réu, se o crime envolver VD familiar contra criança e
adolescente, desde que a medida seja necessária para garantir a execução das medidas
protetivas de urgência. Ainda, a Lei Henry Borel admite a utilização da própria prisão
preventiva como medida protetiva de urgência à vítima; então, se o agente descumprir uma
medida protetiva que não implica privação da liberdade, o juízo poderá decretar a sua prisão
preventiva.

● Indaga-se, ainda: o descumprimento de medida protetiva decretada em favor de criança e

adolescente constitui crime? Antes do crime tipificado no art. 24-A da LMP, a jurisprudência
não admitia a caracterização dos crimes de desobediência (art. 330 CP) ou de desobediência
de decisão judicial (art. 359 CP): “A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se
no sentido de que o descumprimento de medidas protetivas deferidas em favor da vítima, com
base na LMP, não caracteriza a ocorrência dos delitos de desobediência ou desobediência a
decisão judicial, sobre perda ou suspensão de direito, previstos respectivamente nos arts. 330
e 359 do CP. Há cominação específica para o não cumprimento de medida protetiva de
urgência nas hipóteses em que o delito envolver VD, conforme os termos do art. 313, III do
CPP (STJ, 6ºT., HC314.669/RS). Em síntese, se inexistir crime específico, quando a lei prevê
medidas alternativas para a implementação desta medida protetiva de urgência, desde a
aplicação sistemática do cumprimento das obrigações de fazer previsto no CPC até o extremo
da prisão preventiva, não se justifica a criminalização. Por óbvio, essa discussão não tem mais
sentido, tendo em vista que o art. 25 da Lei 14.344/2022 tipificou a conduta de
descumprimento de decisão judicial que defere medida protetiva de urgência.

TÍTULO III
DA ESCUTA ESPECIALIZADA E DO DEPOIMENTO ESPECIAL

● Essas medidas (escuta especializada e depoimento sem dano) justificam-se para evitar a
inquirição do menor no ambiente opressor representado pelo fórum, sobretudo o criminal.
● Buscam evitar a revitimização decorrente da violência institucional, pois, sem o emprego de
técnica adequada, a oitiva da criança e do adolescente sobre violência pode acarretar mais
trauma a eles.

280
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

● São institutos cabíveis tanto em processos criminais quanto cíveis

Art. 7º Escuta especializada é o procedimento de entrevista sobre situação de violência com criança
ou adolescente perante órgão da rede de proteção, limitado o relato estritamente ao necessário para o
cumprimento de sua finalidade.

● Sua finalidade primordial consiste na proteção integral da criança ou adolescente vítima ou

testemunha de violência.
● Decreto nº 9.603/18, art. 19 §4º: “A escuta especializada não tem o escopo de produzir prova
para o processo de investigação e de responsabilização, e fica limitada estritamente ao
necessário para o cumprimento de sua finalidade de proteção social e de provimento de
cuidados.”
● É caracterizada pela informalidade e rapidez na sua confecção.
● Poderá ser realizada por quaisquer dos membros da rede de proteção: escolas, conselheiros
tutelares, assistentes sociais ou integrantes da segurança pública. Muitas vezes esses agentes
serão intimados para testemunhar em sede de inquérito policial ou no processo.
● Sustenta-se que o entrevistador deve evitar perguntas diretas e especificas sobre a situação
de violência de que foi vítima o escutando, muito menos explorar detalhes sobre essa
violência. Se assim proceder, o entrevistador desborda dos limites e objetivos da escuta
especializada – cuidados do menor – e pode, inclusive, contaminar a inquirição que será ou
poderá vir a ocorrer em sede de depoimento especial.
● O disposto é claro em limitar o conteúdo da entrevista objeto da escuta especializada ao
ESTRITO CUMPRIMENTO DE SUAS FINALIDADES, isto é, o profissional deve se limitar a
identificar possíveis indícios da situação de violência.
● Seu objetivo, portanto, não é a produção de provas para o processo criminal.
● Os profissionais da saúde e da assistência social não devem obter um relato exaustivo das
vítimas sobre o que ocorreu com fins de investigação, até porque isto não é finalidade dessas
instituições.
● A informações obtidas através da escuta especializada possuem um escasso valor probatório.

A ESCUTA ESPECIALIZADA PODERÁ SER UTILIZADA COMO MEIO DE PROVA?

O entendimento dos Tribunais Superiores é de que, por mais que se trate de um procedimento de
entrevista, a escuta especializada poderá ser utilizada como meio de prova para fundamentar a prisão
preventiva do agressor. Vejamos:

281
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Marcelo Giorgetti Junqueira, em favor de J.H.S, contra
decisão do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC Nº 719602 /SP. […] Na hipótese dos autos, entendo
caracterizada situação ensejadora do afastamento da incidência da Súmula 691/STF. Observem-se trechos
do ato impugnado: “[…] Quanto aos pressupostos exigidos pelo art. 312, constato a prova da existência do
crime do art. 217-A, c/c artigo 226, inciso II, ambos do Código Penal, obviamente para fins de prisão
preventiva (que envolve apenas cognição superficial) e indícios da autoria em razão notadamente da
declaração de fls. 05 e escuta especializada de fls. 31/38 […]Diante dos fatos relatados pela vítima, a
genitora encaminhou a criança para o Hospital Universitário, local onde foi agendado o atendimento coma
psicóloga e realizada a escuta especializada. […] Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou
constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus. Ante o exposto, nego
seguimento ao habeas corpus. Publique-se. Brasília, 3 de fevereiro de 2022. Ministro Gilmar Mendes Relator
(STF, Habeas Corpus n. 211.588/DF. Relator: Ministro Gilmar Mendes, julgado em 3/02/2022, DJe de
7/02/2022).

No mesmo sentido, o STJ também em sede de HC, manteve a prisão preventiva de acusado por estupro de
vulnerável considerando a escuta especializada como prova idônea para a manutenção da prisão do
acusado:
PROCESSO PENAL. […] ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA
ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA DELITUOSA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL […] 4. In
casu, os indícios de autoria, nos termos da exigência contida no art. 312 do CPP, estão configurados,
conforme consignado no decreto preventivo, na escuta especializada da vítima - com relatos detalhados
de como se deu a ação criminosa -, no laudo de perícia iconográfica de retrato falado - que teve 90% de
semelhança facial com o rosto do acusado -, no auto de reconhecimento fotográfico
- no qual a vítima
reconheceu o réu com total certeza - e no laudo sexológico
- o qual conclui pela presença de sinais de
violência sexual. Ademais, a superveniente condenação no primeiro grau de jurisdição reforça a conclusão
no sentido de ter sido ele autor do delito” (STJ, Habeas Corpus n. 661.882/PA. Relator: Ministro Ribeiro
Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 8/10/2021).

Art. 8º Depoimento especial é o procedimento de oitiva de criança ou adolescente vítima ou

testemunha de violência perante autoridade policial ou judiciária.

● Diferentemente da escuta especializada, o depoimento especial tem a finalidade de produção

de prova, como referido no art. 22, caput, do Decreto nº 9.603/2018.
● Não pode ter a sua produção determinada pelo juízo de ofício na fase investigatória, em
respeito ao sistema acusatório que vige na legislação processual penal brasileira. Na fase
investigativa, portanto, a atribuição para provocar o depoimento especial é da polícia judiciária
e do Ministério Público.
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

● Na fase judicial, tendo em vista que o juízo é o destinatário das provas e deve formar sua
convicção para absolver ou condenar o réu, é franqueada a ele a produção de ofício de provas.
Então caso o MP e a defesa não requeiram, o juízo, visando sobretudo ao bem-estar do menor,
pode determinar, ex officio, que este preste o depoimento especial.
● Não deve ser admitida a participação do assiste do MP no depoimento especial – quando
produzido em caráter de prova antecipada no IP ou no PIC, tendo em vista que o assistente de
acusação pode intervir apenas em “todos os termos da ação pública”.
● O depoimento especial, concretiza, na justiça brasileiro, o art. 12 da Convenção sobre Direito
da Criança (promulgada pelo Decreto nº 99.710/1990).
● Igualmente, o instituto materializa o art. 5º, VI da presente Lei.
● Trata-se de meio de produção de prova.
● Permite a criança ou ao adolescente ser ouvido em qualquer processo judicial, preservando-
o, todavia, de danos que lhe possam advir dessa sua inquirição.
● Realização obrigatória – não se tratando de mera faculdade procedimental (Resolução nº
299/2019 CNJ, art. 7º).
● Sua não realização por indeferimento do magistrado pode ser causa de inversão tumultuária
do processo, portanto, pode justificar o deferimento de correição parcial.
● A não observância das formalidades inerentes ao depoimento especial caracteriza nulidade
relativa, a qual, por não ser presumida, somente pode ser reconhecida mediante a
demonstração de prejuízo concreto ao réu.

Art. 9º A criança ou o adolescente será resguardado de qualquer contato, ainda que visual, com o
suposto autor ou acusado, ou com outra pessoa que represente ameaça, coação ou constrangimento.
Art. 10. A escuta especializada e o depoimento especial serão realizados em
local apropriado e
acolhedor, com infraestrutura e espaço físico que garantam a privacidade da criança ou do adolescente
vítima ou testemunha de violência.
● MOMENTO PARA A REALIZAÇÃO O DEPOIMENTO ESPECIAL E DA ESCUTA ESPECIALIZADA: a
escuta especializa poderá ser utilizada tanto durante o processo judicial ou investigação
criminal, como em momento anterior à propositura de ambos, vez que o procedimento pode
angariar elementos de informação mínimos. Distinto do que ocorre com o depoimento
especial, que será realizado em sede policial ou judicial, sob um rito específico.

ESTRUTURA DA SALA PARA A ESCUTA ESPECIALIZADA OU DEPOIMENTO ESPECIAL

O espaço físico onde esse depoimento será colhido deverá ser ACOLHEDOR e RESERVADO, separado da sala
de audiência/interrogatório. Do mesmo modo, a decoração do local deverá ser apropriada para o ato,
podendo ser decorada utilizando-se de recursos lúdicos, brinquedos etc.
Para ilustrar, colaciona-se fotos retiradas de pesquisa realizada pelo CNJ:

283
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

É importante que o órgão da persecução penal garanta a comunicação tecnológica entre a sala de audiência
e o profissional que realizará a entrevista, pois, no depoimento especial, é possível a realização de perguntas
às crianças e adolescentes desde que não sejam visualizadas por estas e as perguntas sejam transmitidas
pelo profissional multidisciplinar. Além da tecnologia (por exemplo com a utilização de reunião virtual por
Skype), existe a possibilidade do profissional multidisciplinar utilizar um ponto auricular eletrônico, a fim de
receber as perguntas da sala de audiência sem que a criança ou adolescente ouça. No entanto, muitos
Tribunais entendem que o uso deste aparelho eletrônico não é adequado pois compromete o
desenvolvimento da entrevista.

Art. 11. O depoimento especial reger-se-á por protocolos e, sempre que possível, será realizado uma
única vez, em sede de produção antecipada de prova judicial, garantida a ampla defesa do investigado.

● Evita-se a violência institucional que revitimiza o menor, pois, o menor é inquirido na data mais
próxima do fato de que foi vítima ou que presenciou;
● A princípio, nem o juiz nem a autoridade policial devem ouvir DIRETAMENTE a criança e
adolescentes vítimas ou testemunhas de violência, a menos que requeiram para serem
ouvidos pelo juiz (art. 12, §1º). Os órgãos da segurança pública, bem como o Poder Judiciário,
devem criar condições para que PROFISSIONAIS QUALIFICADOS efetuem essa oitiva;
● Diante da proximidade do fato, a inquirição tende a ser mais breve, pela vivacidade dos fatos
na mente da criança ou do adolescente;
● Impede-se a inquirição sucessiva por diferentes órgãos do Estado;
● Caráter de produção antecipada de prova (art. 156, I do CPP). Não é necessário nenhum
requisito especial, basta simplesmente que a testemunha ou vítima tenha menos de 07 anos
de idade ou, independentemente da idade, que o caso cuide de violência sexual (art. 11, §1º -
logo abaixo);

284
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

● Deve ser observado o contraditório (prévio ou diferido). Se for prévio, o autor dos fatos – se já
tiver sido identificado – juntamente com seu defensor, deve ser intimado para o ato, sob pena
de nulidade. Se for postergado, diferido ou retardado, haverá a possibilidade de contraditar a
prova resultante do ato, porém, após a sua produção.

§ 1º O depoimento especial seguirá o rito cautelar de antecipação de prova:

I - quando a criança ou o adolescente tiver menos de 7 (sete) anos; (não fala em igual)
II - em caso de violência sexual.
● Ambas as hipóteses ensejam na obrigatoriedade do procedimento de produção antecipada de
prova.
● É justificável a antecipação de prova no caso de depoimento especial de adolescente vítima
de possível crime sexual - na forma da Lei n. 13.431/2017 - pela relevância da palavra da
vítima em crimes dessa natureza e na sua urgência pela falibilidade da memória de crianças e
adolescentes. STJ. 5ª Turma. AgRg no RHC 160.012/SC, Rel. Min. Messod Azulay Neto, julgado
em 6/3/2023 (Info 767).

§ 2º Não será admitida a tomada de novo depoimento especial, salvo quando justificada a sua
imprescindibilidade pela autoridade competente e houver a concordância da vítima ou da testemunha, ou
de seu representante legal.
DEPOIMENTO ESPECIAL COLHIDO EM SEDE POLICIAL:
Nem sempre a autoridade policial terá a necessidade da oitiva do menor em sede policial. Se existirem outros
elementos de informação mínimos e estritamente necessários para a identificação e a responsabilização do
agente (art. 22 da Lei nº 13.431/17 c/c art. 1º, VI da Resolução CONCPC-2/19), é possível dispensar a oitiva
do menor na fase de inquérito policial. A título de exemplo, quando houver relatório escrito ofertado por
psicólogo, assistente social ou conselheiro tutelar que acolheu/ouviu o relato espontâneo e/ou informal não
invasivo e desprovido de indução de respostas do menor, é possível dispensar o procedimento para evitar a
revitimização.

A autoridade policial somente realizará o depoimento especial caso exista um ambiente adequado,
equipamento de filmagem e profissional devidamente capacitado, conforme as exigências legais. “Sem isso,
a alternativa restante é a colheita de depoimento e ratificação de revelação espontânea e/ou informal ou
juntada de documento da rede de atendimento.” (LESSA, 2022). Ademais, quando for colhido em sede
policial, o depoimento especial poderá ser utilizado como prova (e não como elemento de informação) no
processo judicial, sem a necessidade de repetir tal ato.

PROCEDIMENTO DE PROVA ANTECIPADA EM SEDE POLICIAL:

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

“Tendo em vista que essas exceções então no parágrafo (especificação) de um artigo (regra), defendemos
que o rito se aplica apenas tão somente a esses casos, e não aos demais, onde a autoridade policial, diante
de comprovada emergência ou necessidade para a formação de convicção (sem que exista outro meio),
poderá, diante de mitigação da regra, realizar o depoimento especial independente de licença judicial (e
com o contraditório diferido), desde que disponha dos meios adequados para tanto.” (LESSA, 2022).
Neste ínterim, quando for o caso da necessidade de oitiva da criança ou adolescente em sede policial sob o
rito cautelar de antecipação de prova, entende-se pela necessidade de autorização judicial.

Art. 12. O depoimento especial será colhido conforme o seguinte procedimento:

I - os profissionais especializados esclarecerão a criança ou o adolescente sobre a tomada do
depoimento especial, informando-lhe os seus direitos e os procedimentos a serem adotados e planejando
sua participação, sendo vedada a leitura da denúncia ou de outras peças processuais;

Trata-se de uma fase preliminar onde o profissional inicia a fase de “acolhimento” (recepção humanizada)
criando uma ligação ou empatia com a outra pessoa, esclarecendo informações necessárias. No âmbito da
psicologia, tal técnica é chamada de “Rapport”.

II - é assegurada à criança ou ao adolescente a livre narrativa sobre a situação de violência, podendo

o profissional especializado intervir quando necessário, utilizando técnicas que permitam a elucidação dos
fatos;
III - no curso do processo judicial, o depoimento especial será transmitido em tempo real para a sala
de audiência, preservado o sigilo;
IV - findo o procedimento previsto no inciso II deste artigo, o juiz, após consultar o Ministério Público,
o defensor e os assistentes técnicos, avaliará a pertinência de perguntas complementares, organizadas em
bloco;
V - o profissional especializado poderá adaptar as perguntas à linguagem de melhor compreensão da
criança ou do adolescente;
VI - o depoimento especial será gravado em áudio e vídeo
.

Na escuta especializada a gravação não é obrigatória, opondo-se a obrigatoriedade de gravação para o

DEPOIMENTO ESPECIAL.

§ 1º À vítima ou testemunha de violência é garantido o direito de prestar depoimento diretamente ao

juiz, se assim o entender.
§ 2º O juiz tomará todas as medidas apropriadas para a preservação da intimidade e da privacidade
da vítima ou testemunha.

286
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

§ 3º O profissional especializado comunicará ao juiz se verificar que a presença, na sala de audiência,

do autor da violência pode prejudicar o depoimento especial ou colocar o depoente em situação de risco,
caso em que, fazendo constar em termo, será autorizado o afastamento do imputado.
§ 4º Nas hipóteses em que houver risco à vida ou à integridade física da vítima ou testemunha, o juiz
tomará as medidas de proteção cabíveis, inclusive a restrição do disposto nos incisos III e VI deste artigo.
§ 5º As condições de preservação e de segurança da mídia relativa ao depoimento da criança ou do
adolescente serão objeto de regulamentação, de forma a garantir o direito à intimidade e à privacidade da
vítima ou testemunha.
§ 6º O depoimento especial tramitará em segredo de justiça.

● É direito da criança ou do adolescente prestar o depoimento diretamente ao magistrado (art.

12, §1º resolução nº 299/2019 CNJ), hipótese em que deverá ser observado o protocolo de
entrevista forense (art. 23 da mesma resolução.
● Exige-se cautela, pois depende da constatação da aptidão da criança ou do adolescente para
dispensar toda a estrutura do depoimento especial. Se o depoimento do menor diretamente
ao magistrado for mais prejudicial do que o depoimento especial, este deve prevalecer.
● A não realização do depoimento pessoal a pedido da criança ou adolescente, quando estes
preferem ser ouvidos diretamente pelo juízo, não constitui nulidade, justamente porque é
direito – e não dever – de que ele preste o seu depoimento diretamente o magistrado.

ESCUTA ESPECIALIZADA DEPOIMENTO ESPECIAL

Procedimento de entrevista
Entrevista sobre situação de violência
Procedimento mais flexível
Pode ocorrer perante órgão da rede de
proteção
Não há ampla defesa e contraditório
Se houver necessidade, é possível
complementar a entrevista
Gravação em vídeo e áudio não é obrigatória
Artigo 7º da Lei nº 13.431/17
Não tem finalidade de produzir prova
Não pode tomar forma de prova antecipada
Prova testemunhal
Oitiva de vítima ou testemunha de violência
Procedimento previsto em lei (artigo 12)
Ocorre perante autoridade policial ou juiz
Deve ter contraditório e ampla defesa
Se possível, será realizado uma única vez,
exceto se houver concordância da vítima ou
testemunha para repetir o ato
Gravação em vídeo e áudio é obrigatória
Artigo 8º da Lei nº 13.431/17
Fonte de prova processual
Pode tomar forma de cautelar de
antecipação de prova quando se tratar de

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

vítima ou testemunha menor de sete anos

de idade ou em casos de violência sexual
A lei não impõe diretamente o segredo de A lei impõe segredo de justiça
justiça, mas é recomendável

TÍTULO IV
DA INTEGRAÇÃO DAS POLÍTICAS DE ATENDIMENTO
CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 13. Qualquer pessoa que tenha conhecimento ou presencie ação ou omissão, praticada em local
público ou privado, que constitua violência contra criança ou adolescente tem o dever de comunicar o fato
imediatamente ao serviço de recebimento e monitoramento de denúncias, ao conselho tutelar ou à
autoridade policial, os quais, por sua vez, cientificarão imediatamente o Ministério Público.

Consoante artigo 13, há um dever coletivo de notificar as autoridades em caso de suspeita ou confirmação
de violência contra criança e adolescente. Tal obrigação estende-se a toda A SOCIEDADE, de sorte que para
algumas instituições e profissões, tal omissão poderá ocasionar infração administrativa ou crime.

Parágrafo único. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão promover,

periodicamente, campanhas de conscientização da sociedade, promovendo a identificação das violações de
direitos e garantias de crianças e adolescentes e a divulgação dos serviços de proteção e dos fluxos de
atendimento, como forma de evitar a violência institucional.

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Art. 14. As políticas implementadas nos sistemas de justiça, segurança pública, assistência social,
educação e saúde deverão adotar ações articuladas, coordenadas e efetivas voltadas ao acolhimento e ao
atendimento integral às vítimas de violência.
§ 1º As ações de que trata o caput observarão as seguintes diretrizes:
I - Abrangência e integralidade, devendo comportar avaliação e atenção de todas as necessidades da
vítima decorrentes da ofensa sofrida;

Tal política decorre diretamente do princípio da proteção integral, dado que é necessário identificar de
prontidão as necessidades das vítimas, a fim de evitar a revitimização ou novas violações a seus direitos.

II - Capacitação interdisciplinar continuada, preferencialmente conjunta, dos profissionais;

III - estabelecimento de mecanismos de informação, referência, contrarreferência e monitoramento;
IV - Planejamento coordenado do atendimento e do acompanhamento, respeitadas as especificidades
da vítima ou testemunha e de suas famílias;
V - Celeridade do atendimento, que deve ser realizado imediatamente - ou tão logo quanto possível -
após a revelação da violência;

Princípio da intervenção precoce: está previsto no artigo 100, inciso VI do ECA, e dispõe que a atuação das
autoridades deverá ser efetuada logo.

VI - Priorização do atendimento em razão da idade ou de eventual prejuízo ao desenvolvimento

psicossocial, garantida a intervenção preventiva;

Lembrando que a lei não se limita a criar dispositivos repressivos, mas também incluir mecanismos
destinados à prevenção e assistência, com o objetivo de coibir a violência contra crianças e adolescentes

VII - mínima intervenção dos profissionais envolvidos; e

VIII - monitoramento e avaliação periódica das políticas de atendimento.
§ 2º Nos casos de violência sexual, cabe ao responsável da rede de proteção garantir a urgência e a
celeridade necessárias ao atendimento de saúde e à produção probatória, preservada a confidencialidade.
Art. 15. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar serviços de atendimento,
de ouvidoria ou de resposta, pelos meios de comunicação disponíveis, integrados às redes de proteção, para
receber denúncias de violações de direitos de crianças e adolescentes.

DISQUE 100
Em âmbito federal, existe o Disque100 como serviço de atendimento aos vulneráveis. O Disque Direitos
Humanos - Disque 100 é um serviço de utilidade pública do Ministério dos Direitos Humanos e da Cidadania,

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

conforme previsto no Decreto nº 10.174, de 13 de dezembro de 2019, destinado a receber demandas

relativas a violações de Direitos Humanos, especialmente as que atingem populações em situação de
vulnerabilidade social.

Parágrafo único. As denúncias recebidas serão encaminhadas:

I - à autoridade policial do local dos fatos, para apuração;
II - ao conselho tutelar, para aplicação de medidas de proteção; e
III - ao Ministério Público, nos casos que forem de sua atribuição específica.
Art. 16. O poder público poderá criar programas, serviços ou equipamentos que proporcionem
atenção e atendimento integral e interinstitucional às crianças e adolescentes vítimas ou testemunhas de
violência, compostos por equipes multidisciplinares especializadas.
Parágrafo único. Os programas, serviços ou equipamentos públicos poderão contar com delegacias
especializadas, serviços de saúde, perícia médico-legal, serviços socioassistenciais, varas especializadas,
Ministério Público e Defensoria Pública, entre outros possíveis de integração, e deverão estabelecer parcerias
em caso de indisponibilidade de serviços de atendimento.

CAPÍTULO II
DA SAÚDE
Art. 17. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios PODERÃO criar, no âmbito do Sistema
Único de Saúde (SUS), serviços para atenção integral à criança e ao adolescente em situação de violência,
de forma a garantir o atendimento acolhedor.
Art. 18. A coleta, guarda provisória e preservação de material com vestígios de violência SERÃO
realizadas pelo Instituto Médico Legal (IML) ou por serviço credenciado do sistema de saúde mais próximo,
que entregará o material para perícia imediata, observado o disposto no art. 5º desta Lei.

O artigo 158 do CPP aduz que “Parágrafo único. Dar-se-á prioridade à realização do exame de corpo de delito
quando se tratar de crime que envolva: II - violência contra criança, adolescente, idoso ou pessoa com
deficiência. (Incluído dada pela Lei nº 13.721, de 2018)”. Visando a prioridade absoluta, HÁ PRIORIDADE NA
REALIZAÇÃO DE EXAME PERICIAL nos crimes que envolvam violência contra criança ou adolescente.

CAPÍTULO III
DA ASSISTÊNCIA SOCIAL
Art. 19. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios PODERÃO estabelecer, no âmbito do
Sistema Único de Assistência Social (Suas), os seguintes procedimentos:
I - elaboração de plano individual e familiar de atendimento, valorizando a participação da criança e
do adolescente e, sempre que possível, a preservação dos vínculos familiares;

290
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Plano individual de atendimento - ECA, artigo 101, § 4 o “Imediatamente após o acolhimento da criança ou
do adolescente, a entidade responsável pelo programa de acolhimento institucional ou familiar elaborará
um plano individual de atendimento, visando à reintegração familiar, ressalvada a existência de ordem
escrita e fundamentada em contrário de autoridade judiciária competente, caso em que também deverá
contemplar sua colocação em família substituta, observadas as regras e princípios desta Lei”
§ 6 o Constarão do plano individual, dentre outros: (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
I - os resultados da avaliação interdisciplinar; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
II - os compromissos assumidos pelos pais ou responsável; e (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
III - a previsão das atividades a serem desenvolvidas com a criança ou com o adolescente acolhido e seus
pais ou responsável, com vista na reintegração familiar ou, caso seja esta vedada por expressa e
fundamentada determinação judicial, as providências a serem tomadas para sua colocação em família
substituta, sob direta supervisão da autoridade judiciária. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

II - Atenção à vulnerabilidade indireta dos demais membros da família decorrente da situação de

violência, e solicitação, quando necessário, aos órgãos competentes, de inclusão da vítima ou testemunha e
de suas famílias nas políticas, programas e serviços existentes;

Link com criminologia:

Vitimização (ou vítima) DIRETA – aquele que sofreu a lesão causada pela ação ou omissão do agente delituoso
Vitimização (ou vítima) INDIRETA – pessoas que não sofreram a lesão diretamente, mas que possuem relação
afetuosa ou de parentesco com a vítima direta.

III - avaliação e atenção às situações de intimidação, ameaça, constrangimento ou discriminação

decorrentes da vitimização, inclusive durante o trâmite do processo judicial, as quais deverão ser
comunicadas imediatamente à autoridade judicial para tomada de providências; e
IV - representação ao Ministério Público, nos casos de falta de responsável legal com capacidade
protetiva em razão da situação de violência, para colocação da criança ou do adolescente sob os cuidados da
família extensa, de família substituta ou de serviço de acolhimento familiar ou, em sua falta, institucional.

CAPÍTULO IV
DA SEGURANÇA PÚBLICA
Art. 20. O poder público PODERÁ criar delegacias especializadas no atendimento de crianças e
adolescentes vítimas de violência.
§ 1º Na elaboração de suas propostas orçamentárias, as unidades da Federação alocarão recursos para
manutenção de equipes multidisciplinares destinadas a assessorar as delegacias especializadas.

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

● Seguindo o princípio da prioridade absoluta previsto no artigo 4º, parágrafo único, alínea “d”
do ECA, haverá destinação prioritária de recursos

§ 2º Até a criação do órgão previsto no caput deste artigo, a vítima será encaminhada
prioritariamente a delegacia especializada em temas de direitos humanos.
§ 3º A tomada de depoimento especial da criança ou do adolescente vítima ou testemunha de violência
observará o disposto no art. 14 desta Lei.
Art. 21. Constatado que a criança ou o adolescente está em risco, a autoridade policial requisitará à
autoridade judicial responsável, em qualquer momento dos procedimentos de investigação e
responsabilização dos suspeitos, as medidas de proteção pertinentes, entre as quais:
I - evitar o contato direto da criança ou do adolescente vítima ou testemunha de violência com o
suposto autor da violência;
II - solicitar o afastamento cautelar do investigado da residência ou local de convivência, em se
tratando de pessoa que tenha contato com a criança ou o adolescente;
III - requerer a prisão preventiva do investigado, quando houver suficientes indícios de ameaça à
criança ou adolescente vítima ou testemunha de violência;
IV - solicitar aos órgãos socioassistenciais a inclusão da vítima e de sua família nos atendimentos a que
têm direito;
V - requerer a inclusão da criança ou do adolescente em programa de proteção a vítimas ou
testemunhas ameaçadas; e
VI - representar ao Ministério Público para que proponha ação cautelar (DELEGADO REPRESENTA AO
MP – e não ao juiz - E O MP PROPOE A AÇÃO) de antecipação de prova, resguardados os pressupostos legais
e as garantias previstas no art. 5º desta Lei, sempre que a demora possa causar prejuízo ao desenvolvimento
da criança ou do adolescente.

Art. 22. Os órgãos policiais envolvidos envidarão esforços investigativos para que o depoimento
especial NÃO SEJA O ÚNICO meio de prova para o julgamento do réu.

É notório que crimes contra criança e adolescente, principalmente quando envolve violência sexual, são
cometidos na clandestinidade, muitas vezes dentro do âmbito familiar. Dito isso, o testemunho da vítima é
de grande importância como prova. Mas o legislador buscou evitar que uma condenação seja baseada
exclusivamente em uma única forma de evidência.

CAPÍTULO V

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

DA JUSTIÇA
Art. 23. Os órgãos responsáveis pela organização judiciária poderão criar juizados ou varas
especializadas em crimes contra a criança e o adolescente.
Parágrafo único. Até a implementação do disposto no caput deste artigo, o julgamento e a execução
das causas decorrentes das práticas de violência ficarão, preferencialmente, a cargo dos juizados ou varas
especializadas em violência doméstica e temas afins.

TÍTULO V
DOS CRIMES
Art. 24. Violar sigilo processual, permitindo que depoimento de criança ou adolescente seja assistido
por pessoa estranha ao processo, sem autorização judicial e sem o consentimento do depoente ou de seu
representante legal.
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Bem jurídico tutelado:

● Integridade psíquica e moral da criança e do adolescente
● Dignidade da criança e do adolescente
Sujeitos do crime:
● Crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa que tenha acesso regular ao
depoimento.
● O sujeito ativo pode ser o juiz ou o servidor público que participe do depoimento especial e
que permita que uma terceira pessoa, sem autorização judicial e sem o consentimento do
depoente, assista ao depoimento que ocorre. O sujeito ativo também pode ser o membro do
MP ou o advogado que permitam que terceira pessoa tenha acesso à gravação do depoimento
especial. Também pode ser sujeito ativo o próprio profissional especializado que acompanha
o depoimento especial e que sem a autorização judicial e sem o consentimento do depoimento
ou de seu representante legal, permita que pessoa estranha assista ao ato, tanto no momento
em que é realizado quanto posteriormente, mediante acesso à gravação.
● O sujeito passivo é a criança ou o adolescente que presta o depoimento especial, como o
Estado.
Condutas:
● Violar (transgredir/infringir) o sigilo do depoimento
● Ocorre apenas quando o sujeito ativo permite que terceira pessoa, sem autorização do juízo e
sem o consentimento do depoente ou seu representante legal, assista ao depoimento
especial prestado.
● O sigilo pode ser violado tanto quando o depoimento é prestado, ao vivo, como depois de
realizado, quando se franqueia o acesso de terceiro não autorizado à gravação do depoimento
especial.
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

● Qualquer outra conduta que não seja permitir que um terceiro assista ao depoimento especial
é atípica ou poderá caracterizar outro delito autônomo.
● A autorização judicial e o consentimento do depoente para que terceiro assista ao depoimento
especial são causas de atipicidade.
Objeto material
● É o depoimento especial prestado pela criança ou adolescente, na fase judicial (pode ser
qualquer processo judicial – tanto criminal quanto civil).
● Diante da literalidade do art. 24, percebe-se que apenas a violação do sigilo do depoimento
especial prestado na fase judicial tipifica o crime em questão; em caso de depoimento
especial prestado na fase investigativa, perante a polícia judiciária ou o Ministério Público,
a violação do respectivo sigilo não caracteriza o crime sob estudo, mas pode tipificar o crime
do art. 325 do CP, se o sujeito ativo tiver acesso ao depoimento especial por força do seu cargo
ou o crime do art. 154 do CP, se o sujeito ativo tiver acesso ao depoimento especial em razão
de função, ministério, ofício ou profissão. Também a revelação verbal do depoimento especial
(ex.: um dos participantes da audiência conta a terceiro o que foi revelado no depoimento
especial) não tipifica este art. 24, mas o art. 325 ou o art: 154, ambos do CP.
● No conflito aparente entre este art. 24 e os arts. 154 e 325, ambos do CP, deve-se atentar para
a diferença significativa entre os verbos nucleares. O art. 24 é muito mais restrito, pois
incrimina apenas a conduta do sujeito ativo que permite que terceira pessoa, sem autorização
do juízo e consentimento do menor, assista ao depoimento especial. Já os arts. 154 e 325,
ambos do CP, incriminam a conduta de revelar (o art. 325 do CP também tipifica a ação de
facilitar a revelação) de segredo. "Revelar" é muito mais amplo e pode ser praticado por
variadas formas.
● O crime do art. 24 é doloso. Não há previsão de finalidade especial (elemento subjetivo
específico) na conduta do agente tampouco de culpa.
● A consumação ocorre a partir do momento em que o terceiro assiste ao depoimento especial,
seja ao vivo, enquanto ele é realizado, seja por intermédio da sua gravação Trata-se de crime
formal, que independe de qualquer dano naturalístico ao sujeito passivo.
● Cuidando-se de crime plurissubsistente, a tentativa (conatus) é possível.
● AÇÃO PENAL: Diante do silêncio da lei, a ação penal neste crime é pública incondicionada (v.
art. 24 do CPP).
● O presente crime configura infração de médio potencial ofensivo, pois, apesar de permitir o
benefício da suspensão condicional do processo em razão de a pena mínima ser igual a um
ano (art. 89 da Lei n. 9.099/95), a pena máxima é superior a dois anos, o que afasta a
competência do Juizado Especial Criminal (art. 61 da Lei n. 9.099/95)
● A competência material será, em regra, da Justiça Estadual. Será competente a Justiça Federal
se o depoimento especial houver sido prestado perante a Justiça Federal.

294
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

TÍTULO VI
DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS
Art. 25. O art. 208 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), passa
a vigorar acrescido do seguinte inciso XI:
“Art. 208. ...........................................................
...................................................................................
XI - de políticas e programas integrados de atendimento à criança e ao adolescente vítima
ou testemunha de violência.
.........................................................................” (NR)
Art. 26. Cabe ao poder público, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias contado da entrada em vigor
desta Lei, emanar atos normativos necessários à sua efetividade.
Art. 27. Cabe aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, no prazo máximo de 180 (cento e
oitenta) dias contado da entrada em vigor desta Lei, estabelecer normas sobre o sistema de garantia de
direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência, no âmbito das respectivas
competências.
Art. 28. Revoga-se o art. 248 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do
Adolescente) .
Art. 29. Esta Lei entra em vigor após decorrido 1 (um) ano de sua publicação oficial.
Brasília, 4 de abril de 2017; 196º da Independência e 129º da República.
Este texto não substitui o publicado no DOU de 5.4.2017*

7. JULGADOS PERTINENTES

HABEAS CORPUS Nº 422.635 - SP (2017/0281009-6)

IMPETRADO :TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
EMENTA PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL.
NULIDADE. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA DA VÍTIMA, DE
SUA GENITORA E DO PACIENTE. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO
OCORRÊNCIA. VÍTIMA E GENITORA QUE OPTARAM PELO DEPOIMENTO PERANTE O
JUÍZO, DISPENSANDO OITIVA ESPECIAL, NOS TERMOS DA RECOMENDAÇÃO N.
33/CNJ. AUSÊNCIA DE OITIVA DO PACIENTE PERANTE A PSICÓLOGA DESIGNADA
PELO JUÍZO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO.
1. O Conselho Nacional de Justiça, considerando o disposto no art. 227 da
Constituição Federal, na Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança e nas
disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como a necessidade de
viabilizar maior confiabilidade na produção de provas testemunhais, na busca da
verdade e na responsabilização penal de agressores, editou a Recomendação n.
295
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

33/2010, no intuito de recomendar aos Tribunais a adoção de providências para

implementar procedimentos de colheita especial de prova oral, evitando-se,
notadamente em casos como o presente, a revitimação do ofendido, ocorrida em
decorrência de sucessivas inquirições sobre o mesmo fato, seja na fase
investigatória seja na processual.
2. Os mecanismos de "Escuta Especializada" estão colocados à disposição e
discricionariedade das vítimas e testemunhas de violência para o seu devido
resguardo, não sendo plausível o reconhecimento de suposta nulidade em virtude
da sua não realização, quando a vítima ou testemunha efetivamente deseja depor
perante o Juízo, como ocorreu na espécie, não se podendo retirar a validade das
declarações colhidas perante o magistrado, mormente quando respeitados o
contraditório e a ampla defesa.
3. Nos termos do parecer do Ministério Público Federal, a inquirição especial a que
alude a Recomendação n. 33/CNJ constitui "medida de proteção que deve ser
utilizada, exclusivamente, em benefício da vítima, não sendo razoável admitir -
diferentemente daquilo que pretende aqui a Defesa - que a ausência de tal
procedimento seja tomada em seu desfavor".
4. Na hipótese, nenhum benefício à defesa adviria da realização de entrevista do
paciente com a psicóloga designada pelo Juízo, haja vista que, como ressaltado pela
profissional, "a entrevista [teria o objetivo] de ouvi-lo a respeito do suposto
ocorrido e não uma função psicodiagnóstica", de maneira que, consoante
consignou o Tribunal de origem, nada mais poderia ser obtido além do que se
obteve com a instrução, notadamente o interrogatório do paciente e a "longa e
detalhada prova oral defensiva".
5. O princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de
prejuízo concreto à parte que suscita o vício, o que não ocorreu na espécie.
6. Habeas corpus denegado.
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL CRIANÇA VÍTIMA DE
SUPOSTO ABUSO SEXUAL. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS INDEFERIDA NA
ORIGEM. INCIDÊNCIA DA LEI Nº 13.431/2017 - LEI DA ESCUTA PROTEGIDA. DECISÃO
REFORMADA. A decisão que indeferiu pedido de produção antecipada de provas
(oitiva de vítima de crime sexual) através do procedimento do depoimento
especial, viola o disposto no artigo 11, § 1º, inc. II, da Lei nº 13.431/2017. Isso
porque, no particular, a produção antecipada da prova se justifica na medida em
que o transcurso de tempo (in casu, seis meses), poderá afetar a devida apuração
dos fatos, sombreando a realidade e reavivando traumas inerentes à conduta
delitiva. A inobservância do dispositivo legal pode tornar inócua toda a rede
protetiva em torno de crianças e adolescentes (vítimas) corroborada pela Lei nº
296
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

11.431/2017, não sendo a idade (conforme referido na decisão), por si só, fator
impeditivo. Decisão reformada. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.(Apelação
Criminal, Nº 70082593625, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Lizete Andreis Sebben, Julgado em: 06-11-2019). (TJ-RS - APR:
70082593625 RS, Relator: Lizete Andreis Sebben, Data de Julgamento: 06/11/2019,
Quinta Câmara Criminal, Data de Publicação: 14/11/2019). (grifado)

● Disponível em: https://tj-

rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/782081155/apelacao-criminal-apr-
70082593625-rs?ref=serp
● Segue anexo o inteiro teor
CORREIÇÃO PARCIAL. DEPOIMENTO SEM DANO. OITIVA DE CRIANÇA VÍTIMA DE
CRIME SEXUAL. LEI 13.431/2017. POSSIBILIDADE. INEXISTENCIA DE CERCEAMENTO
DE DEFESA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. NÃO PROVIMENTO.
- A correição parcial tem como escopo atacar ato ou despacho do Juízo que impeça
atingir o fim almejado no processo, desde que não caiba recurso ou que seja
proveniente de erro de ofício ou abuso de poder.
- A jurisprudência do STJ “tem entendido justificada, nos crimes sexuais contra
criança e adolescente, a inquirição da vítima na modalidade do "depoimento sem
dano", em respeito à sua condição especial de pessoa em desenvolvimento,
procedimento admitido, inclusive, antes da deflagração da persecução penal,
mediante prova antecipada” (Precedente – HC 226.179/RS).
- A Lei n.º 13.431/2017 teve o cuidado de estabelecer 02 (duas) formas de ouvir
crianças e adolescentes vítimas ou testemunhas de violência: o depoimento
especial e a escuta especializada, que são reconhecidas como métodos
igualmente válidos/juridicamente admissíveis para coleta de prova junto aos
mesmos
. - In casu, à míngua de estrutura física adequada por parte do Juízo para se
promover a coleta do depoimento da infante nos fielmente ao que preceitua o art.
12, III da Lei 13.431, foi oportunizado à defesa técnica formular quesitos que
entendesse necessários ao esclarecimento TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DO
DESEMBARGADOR MOURA FILHO (continuação Voto – Correição Parcial 0019972-
02.2018.827.0000) II dos fatos, a serem respondidos na perícia psicológica, em
obediência aos princípios do contraditório e da ampla defesa, sendo descabida
qualquer alegação de prejuízo ou cerceamento de defesa para o Corrigente.
- De mais a mais, ainda que se admitisse a presente questão como mera
inobservância do procedimento especial definido no art. 12 da citada lei, somente
poderá dar ensejo à nulidade da diligência caso fique demonstrada a ocorrência de
297
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

prejuízo ao acusado, de acordo com o art. 563, do CPP, o que inocorre na hipótese.
- Não Provimento da Correição Parcial.( CORREIÇÃO PARCIAL 0019972-
02.2018.827.0000 - TO: TJ-TO, Primeira Câmara Criminal, Relator: Moura Filho,
julgado em 13/11/2018). (grifado)

● Disponível em: http://wwa.tjto.jus.br/pautas/arquivos_pautas/40%20-

%20MESA%2013-11-18.pdf
http://www.mppa.mp.br/data/files/F9/B6/E1/1E/E7A9B610DE5A9EA6180808F
F/Boletim%20Informativo%20CAOIJ%20-%202019%20-
%2002%20Fevereiro%20e%20Marco.pdf

RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DEPOIMENTO SEM DANO. LEI Nº

13.431/17. VALIDADE. PREJUÍZO. AUSÊNCIA. VERBETE Nº 83 DA SÚMULA DO STJ.
RECURSO NÃO ADMITIDO. (Recurso Especial, Nº 70082517111, Segunda Vice-
Presidência, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Almir Porto da Rocha Filho, Julgado
em: 30-08-2019). (TJ-RS - "Recurso Especial": 70082517111 RS, Relator: Almir Porto
da Rocha Filho, Data de Julgamento: 30/08/2019, Segunda Vice-Presidência, Data
de Publicação: 03/09/2019).(grifado)

● Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/759511556/recurso-

especial-70082517111-rs?ref=serp
● Segue anexo o inteiro teor

HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE

VULNERÁVEL. TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. REJEIÇÃO. A concessão da
ordem em Habeas Corpus para trancar a ação penal ou a investigação é medida
excepcional, só admissível quando emergir dos autos, de forma inequívoca e sem a
necessidade de valoração probatória, a inexistência de autoria por parte do
indiciado ou a atipicidade da conduta, o que não ocorre na hipótese fática em
atenção. TRANCAMENTO DA AÇÃO CAUTELAR DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE
PROVAS. REJEIÇÃO. A Lei da Escuta Protegida, Lei nº 13.431/17, no seu Art. 11 §
1º, dispõe que o depoimento especial, isto é, o procedimento de oitiva de criança
vítima ou testemunha de violência, seguirá o rito cautelar da produção
antecipada de provas. A espécie fática amolda-se à previsão legal, uma vez que a
vítima Giovana possui 05 (cinco) anos de idade atualmente não foi ouvida na
Delegacia de Polícia e foi vítima de violência sexual ocorrida dentro do âmbito
familiar. MEDIDAS CAUTELARES PREVISTAS NOS INCISOS I E II DO ART. 319 DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL QUE SÃO PROPORCIONAIS AOS FATOS APURADOS
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

AO MENOS NESTE ESTÁGIO. As medidas cautelares impostas ao paciente estão em

sintonia com os elementos colhidos, guardando proporção aos fatos apurados. O
fato de o paciente... responder a outro processo pela prática do crime de estupro
de vulnerável (vítima Fiorella, irmã de Giovana) constitui elemento para verificação
da cautela da medida, razão pela qual as medidas cautelares devem ser mantidas
até nova avaliação do contexto fático, que se dará na ocasião de eventual
recebimento da denúncia, se assim entender o Ministério Público seja o caso.
ORDEM DENEGADA. (Habeas Corpus Nº 70079610549, Sétima Câmara Criminal,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Julgado em
27/02/2019).(TJ-RS - HC: 70079610549 RS, Relator: José Conrado Kurtz de Souza,
Data de Julgamento: 27/02/2019, Sétima Câmara Criminal, Data de Publicação:
Diário da Justiça do dia 08/03/2019).(grifado)

● Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/683351565/habeas-

corpus-hc-70079610549-rs?ref=feed
● Segue anexo inteiro teor

AGRAVO DE INSTRUMENTO. VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE. ATO

INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE ESTUPRO. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE
PROVA POR MEIO DE DEPOIMENTO ESPECIAL. LEI N. 13.431/17. RECURSO
CONHECIDO E PROVIDO. 1. Nos termos da Lei n. 13.431/17, a oitiva de crianças e
adolescentes vítimas de violência sexual deverá ser realizada por meio de
depoimento especial, por uma única vez e, via de regra, em sede antecipação de
prova judicial, garantida a ampla defesa ao investigado e realizada por
profissionais qualificados. 2. Recurso conhecido e provido.(TJ
-DF
07098336820198070000 - Segredo de Justiça 0709833-68.2019.8.07.0000, Relator:
WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Data de Julgamento: 03/10/2019, 3ª Turma
Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe : 07/10/2019 . Pág.: Sem Página
Cadastrada.). (grifado)

● Disponível em:
https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/766451089/7098336820198070000-
segredo-de-justica-0709833-6820198070000?ref=serp
● Segredo de justiça: impossibilidade de visualizar o inteiro teor

CORREIÇÃO PARCIAL. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE

VULNERÁVEL. OITIVA DE CRIANÇA VÍTIMA DE CRIME SEXUAL. DEPOIMENTO
ESPECIAL EM SEDE DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS QUE É NECESSÁRIA
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

DADA A DETERMINAÇÃO ESTABELECIDA PELA LEI DA ESCUTA PROTEGIDA (Nº

13.431/2017). A criança e o adolescente gozam dos direitos fundamentais
inerentes à pessoa humana, sendo-lhes asseguradas a proteção integral e as
oportunidades e facilidades para viver sem violência e preservar sua saúde física e
mental e seu desenvolvimento moral, intelectual e social, e gozam de direitos
específicos à sua condição de vítima ou testemunha. A Lei da Escuta Protegida, Lei
nº 13.431/17, no seu Artigo 11 § 1º, dispõe que o depoimento especial, isto é, o
procedimento de oitiva de criança e ou adolescente vítima ou testemunha de
violência, seguirá o rito cautelar da produção antecipada de provas. Preceitua o Art.
156, inciso I, do Código de Processo Penal, é facultado ao juízo, de ofício, ordenar,
mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas
consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e
proporcionalidade da medida . No caso dos autos a espécie fática amolda-se à
previsão legal, pois que N. possui apenas 06 (seis) anos de idade atualmente, não
foi... ouvida na Delegacia de Polícia e foi vítima de violência sexual ocorrida
dentro do ambiente familiar. A realização da oitiva da vítima N. através da
produção antecipada de prova deve ser realizada a fim de que sejam asseguradas
as garantias fundamentais da criança, dada a rede protetiva estabelecida por
meio da Lei da Escuta Protegida (Lei nº 13.431/2017), observando-se a ampla
defesa do réu. CORREIÇÃO PARCIAL JULGADA IMPROCEDENTE. (Correição Parcial
Nº 70078863271, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José
Conrado Kurtz de Souza, Julgado em 08/11/2018).(TJ-RS - COR: 70078863271 RS,
Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Data de Julgamento: 08/11/2018, Sétima
Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 14/11/2018). (grifado)
● Disponível em: https://tj-
rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/648594427/correicao-parcial-cor-
70078863271-rs?ref=feed
● Segue anexo o inteiro teor

RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 117.204 - SP (2019/0252782-3) RELATOR :

MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA RECORRENTE : A Z DA S (PRESO)
ADVOGADO : ALESSANDRE PASSOS PIMENTEL - SP204019 RECORRIDO :
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO Trata-se de recurso
ordinário em habeas corpus interposto por A Z DA S contra acórdão do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo assim ementado (e-STJ fl. 57): ESTUPRO DE
VULNERÁVEL (artigo 217-A, caput, c.c. os artigos 71 e 29, do Código Penal). Prisão
preventiva. Excesso de prazo. inocorrência. O excesso não deve ser aferido apenas
pela soma aritmética dos prazos processuais. Necessidade de análise das
300
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

peculiaridades do caso concreto. Aplicação do princípio da razoabilidade. Instrução

encerrada. Exegese do teor da Súmula 52, do Colando Superior Tribunal de Justiça.
Alegação de nulidade absoluta pela não aplicação da Lei nº 13.431/17.
Inocorrência. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada. No presente
recurso, renovando-se os fundamentos da impetração originária, sustenta a defesa
a ocorrência de excesso de prazo na prisão do acusado. Alega, ainda, que a
audiência para a oitiva da vítima não obedeceu as regras estabelecidas pela Lei nº
13.341/2017, ferindo o princípio do devido processo legal. Ao final, requer seja o
paciente colocado em liberdade, bem como seja reconhecida a nulidade da ação
penal. Com vista dos autos, opinou o Ministério Público Federal "pelo
desprovimento do recurso" (e-STJ fls. 99/104). É o relatório. Decido. De início,
verifica-se que a alegação de excesso de prazo está superada. Consoante
informações colhidas do site do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em
11/6/2019 foi proferida sentença e o ora recorrente condenado pelo crime de
estupro de vulnerável à pena de 21 (vinte e um) anos e 4 (quatro) meses de
reclusão, no regime fechado (2ª Vara Criminal de Nova Odessa/SP, autos nº
0002962-85.2017.8.26.0394). Quanto à alegação de nulidade da ação penal em
razão do depoimento da vítima (menor), pois não teria sido realizado em
conformidade com as regras estabelecidas na Lei n. 13.431/2017, colhe-se do
acórdão recorrido o seguinte trecho (e-STJ fls. 60/62): Também não há se falar em
nulidade pela não aplicação da Lei nº 13.431/17, que foi promulgada em abril de
2017, entrou em vigor um ano após sua publicação, ou seja, em abril de 2018,
estabelecendo um sistema de garantias dos direitos da criança e do adolescente
vítima ou testemunha de violência. Mencionada lei instituiu basicamente duas
formas, igualmente válidas, para coleta de prova e a ouvida de crianças e
adolescentes vítimas ou testemunhas de violência, no âmbito do inquérito
policial ou do processo judicial, quais sejam, a escuta especializada e o
depoimento especial, a serem realizados por profissionais qualificados, em local
adequado e respeitando o "tempo" e os desejos e opiniões da
criança/adolescente (art. 5º), passando a escuta perante a autorida
de policial ou
judiciária a ser reconhecida como um direito daquela, e não uma obrigação. Por
sua vez, o artigo 27, da citada lei, previu o prazo máximo de 180 dias, contados da
sua entrada em vigor, para que os Estados, Distritos Federais e Municípios, nos
âmbitos de suas respectivas competências, viessem a estabelecer normas sobre o
sistema de garantia dos direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha
de violência, sendo certo que, conforme o Comunicado nº 683/2018 desta Egrégia
Corte, o depoimento especial seria implementado gradativamente no âmbito do
Tribunal de Justiça. Ocorre que, de acordo com as informações prestadas pela
301
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

douta autoridade impetrada, "a Comarca de Nova Odessa foi comtemplada após
a data da realização da audiência neste processo com a capacitação da equipe
técnica e dos Magistrados para a efetivação dos depoimentos" e, pelo fato de se
tratar de réu preso, "não foi possível a esta Magistrada designar audiência de
instrução para data distante a fim de esperar referida implantação" (fl. 42).
Portanto, dependendo de adaptação dos Tribunais para sua efetivação, tem-se que
referida lei não é autoaplicável, de modo que não há se falar em nulidade dos feitos
não alcançados por referida adaptação. Como já decidido por esta Corte em caso
semelhante, "a tomada das declarações só é feita se possível, razão pela qual sua
desatenção não a invalida" (Habeas Corpus nº 2076718-43.2019.8.26.0000, 6a
Câmara Criminal, Relator Desembargador José Raul Gavião de Almeida, julgado em
11 de abril de 2019). De qualquer forma, de acordo com as pertinentes informações
prestadas pela douta autoridade impetrada, "em beneficio da vítima, o ilustre
patrono do réu foi consultado quanto à conveniência de a vítima ser escutada na
presença da assistente social à época, a fim de ser melhor acolhida em audiência,
bem como para que a audiência se aproximasse o quanto possível do formato
previsto na Lei de depoimento especial, e foi o ilustre patrono que colocou
obstáculo à sua realização, conforme constou em ata; diante desse cenário, é
evidente que uma nova oitiva da vítima trará maiores prejuízos a esta e andará na
contramão dos objetivos da Lei, que é evitar submetê-la a novo constrangimento
de ter que falar reiteradas vezes sobre seu caso. Como ela já foi ouvida, não
considero sua oitiva de caráter imprescindível" (fl. 43). Desse modo, inexiste
constrangimento ilegal a ser reparado pela via do presente remédio constitucional.
Da leitura do excerto acima, verifica-se a impossibilidade da comarca, à época do
ato processual, de cumprir o que estabelecido na Lei nº 13.431/2017. Por outro
lado, a norma em destaque foi estabelecida para proteção do menor vítima de
violência sexual, não podendo a norma ser utilizada para apoiar nulidade
processual sem demonstração de prejuízo ao réu. Cumpre ressaltar, sobre o tema,
que no processo penal adota-se o princípio pas de nullité sans grief, que exige a
demonstração de efetivo prejuízo para a parte a fim de justificar a anulação de atos
processuais, o que não ocorre na presente hipótese, porquanto não conseguiu o
ora recorrente demonstrar de que maneira a oitiva do ofendido perante o Juízo
teria prejudicado sua defesa. Nesse sentido: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DEPOIMENTO ESPECIAL DE VÍTIMA MENOR.
LEI 13.431/2017. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. AUSÊNCIA DE
PREJUÍZO. RECURSO IMPROVIDO. 1. A Lei 13.431/2017 instituiu procedimentos de
proteção à criança e ao adolescente vítima de violência, prescrevendo o chamado
"depoimento especial" dessa vítima, com oitiva especializada em separado. 2.
302
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Impossibilitada tecnicamente a transmissão simultânea da audiência, tentou o

magistrado seguir protegendo a vítima criança ou adolescente e assegurar o
contraditório com a formulação de perguntas antes e após a audiência. 3. A
providência judicial manteve
a oitiva em separado da criança ou do adolescente
e a possibilidade de reperguntas, aliás dispensadas pelo acusado, de modo que
não se verifica - e sequer se indica - qualquer prejuízo pela audiência como
ocorrida. 4. Recurso em habeas corpus improvido. (RHC 112.070/MG, Rel.
Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 23/09/2019)
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE
VULNERÁVEL. TENTATIVA. ALEGAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DO
DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA
NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA MODUS OPERANDI. NULIDADE DO
DEPOIMENTO DO ADOLESCENTE EM DESCONFORMIDADE COM A LEI 13.431/2017.
NÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. PAS DE NULITTE
SANS GRIEF. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS
CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. RECURSO ORDINÁRIO
DESPROVIDO. I - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal
medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade
para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex
vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. II - No caso, o decreto prisional
encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos,
notadamente se considerada a periculosidade do agente, evidenciada pelo modus
operandi empregado, consistente em constranger a vítima a satisfazer sua lascívia
e com ele praticar conjunção carnal, sendo impedido por circunstâncias alheias a
sua vontade, além de ter fechado a boca do adolescente e tentado escondê-lo para
não ser descoberto, circunstâncias aptas a justificar a imposição da medida extrema
para a garantia da ordem pública. (Precedentes). III- Quanto à alegação de nulidade
do depoimento do adolescente, a jurisprudência pacífica desta Corte adota o
princípio pas de nullité sans grief, que exige a demonstração de efetivo prejuízo
para a parte a fim de justificar a anulação de atos processuais, o que não ocorre na
presente hipótese, porquanto não conseguiu o ora recorrente demonstrar de que
maneira a oitiva do ofendido perante o Juízo teria prejudicado a defesa. IV - A
presença de circunstâncias pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação
lícita e residência fixa, não tem o condão de garantir a revogação da prisão se há
nos autos elementos hábeis a justificar a imposição da segregação cautelar, como
na hipótese. Pela mesma razão, não há que se falar em possibilidade de aplicação
de medidas cautelares diversas da prisão. Recurso ordinário desprovido. (RHC
114.666/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR
303
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/10/2019, DJe

16/10/2019) Desse modo, não há como reconhecer o apontado constrangimento
ilegal. Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas
corpus. Intimem-se. Brasília, 28 de fevereiro de 2020. Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA Relator. (STJ - RHC: 117204 SP 2019/0252782-3, Relator: Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Publicação: DJ 03/03/2020). (grifado)

● Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/817426440/recurso-

em-habeas-corpus-rhc-117204-sp-2019-0252782-3/decisao-monocratica-
817426449?ref=serp
● Segue anexo inteiro teor

CORREIÇÃO PARCIAL. OITIVA DE ADOLESCENTE VÍTIMA DE CRIME SEXUAL.

DEPOIMENTO ESPECIAL. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS INDEFERIDA NA
ORIGEM. INCIDÊNCIA DA LEI Nº 13.431/2017. LEI DA ESCUTA PROTEGIDA.
INVERSÃO TUMULTUÁRIA DOS ATOS DO PROCESSO CONSTATADA. Decisão
atacada, que indeferiu pedido de produção antecipada de provas para oitiva de
vítima de crime sexual, sob o procedimento do depoimento especial, viola o
disposto no artigo 11, § 1º, da Lei nº 13.431/2017. A produção antecipada da
prova pretendida se justifica à medida que o transcurso do tempo, em casos como
o presente, pode afetar a devida apuração dos fatos, sombreando a realidade e
reavivando o trauma inerente à conduta delitiva, sendo que a inobservância do
expresso dispositivo legal pode tornar inócua toda a rede protetiva em torno de
crianças e adolescentes corroborada pela Lei nº 11.431/2017. CORREIÇÃO
PARCIAL PROVIDA. LIMINAR RATIFICADA. (Correição Parcial Nº 70077649523,
Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lizete Andreis Sebben,
Julgado em 20/06/2018). (TJ-RS - COR: 70077649523 RS, Relator: Lizete Andreis
Sebben, Data de Julgamento: 20/06/2018, Quinta Câmara Criminal, Data de
Publicação: Diário da Justiça do dia 21/06/2018). (grifado).

● Disponível em: https://tj-

rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/593053985/correicao-parcial-cor-
70077649523-rs?ref=feed
● Segue anexo o inteiro teor

Andamento do Processo n. 0701068-78.2019.8.02.0055 - Ação Penal -

Procedimento Ordinário / Crimes Contra a Dignidade Sexual - 07/04/2020 do
TJAL- RÉU: Luiz Djalma da Silva - DECISAO O Ministério Público Estadual ofereceu
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

denúncia em desfavor de Luiz Djalma da Silva por suposta prática do crimes de

estupro de vulnerável praticado contra seis vítimas, figura típica prevista no 215-A
e 216-A, § 2º, na forma do artigo 69, todos do Código Penal. Inicialmente, é de se
notar que o Ministério Público detém legitimidade para propor a presente ação
penal, por ser a mesma de natureza pública incondicionada. No mais, presentes se
encontram os pressupostos de admissibilidade dispostos no art. 41 do Código de
Processo Penal, uma vez narrada toda a conduta delitiva, com todas as suas
circunstâncias, qualificados os supostos autores do fato e classificado o crime, a
configurar a justa causa necessária para o recebimento da denúncia oferecida.
Deixo de tecer maiores considerações acerca da materialidade delitiva e indícios de
autoria, a fim de evitar apreciação antecipada do mérito da causa. Ante o exposto,
e não sendo a hipótese descrita no artigo 395 do Código de Processo Penal,
RECEBO a denúncia ofertada pelo Ministério Público, tomando-se o Cartório as
seguintes providências: 1) Cite-se o réu para responder à acusação, por escrito, no
prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 396 do CPP. 2) Na resposta, o denunciado
poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer
documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar
testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário
art.(
396-A). 3) Cientifique-se o réu de que, caso não seja apresentada a resposta no
prazo assinalado e nem constituído advogado, será nomeado um Defensor Público
para assisti-lo (art. 396-A, § 2º). 4) Se sequer for encontrado o réu para ser citado,
ou desconhecido o seu paradeiro, determino sua CITAÇÃO POR EDITAL com prazo
de quinze dias (art. 361, CPP), com a consequente suspensão do processo e do
curso do prazo prescricional (art. 366 do CPP) em caso de não comparecimento aos
autos findo tal prazo. 5) Junte-se aos autos certidão de antecedentes criminais do
acusado, bem como resultado da consulta via SAJ. 6) No que pertine à pretensão
ministerial de oitiva das vítimas, adolescentes, tenho que sua escuta deve ocorrer
na modalidade do depoimento “sem dano” em audiência especial que designo
para o dia 03 de junho de 2020 às 13h30 neste fórum. Isto porque, além da idade
da vítima, é de se considerar que o presente processo criminal apura delitos
contra a dignidade sexual (art.
11, § 1º, inciso II da Lei nº 13.431/2017); devendo
se buscar ao máximo a preservação de sua intimidade de modo a evitar maiores
danos psicológicos. Impende igualmente evitar a exposição das vítimas ao
suposto agressor. Disciplinando esta modalidade de depoimento, o art. 12 da Lei
nº 13.431/2017 estabeleceu que a colheita das declarações das vítimas será
efetivada, em sala reservada, através de equipe multidisciplinar, em especial
psicólogos e assistente social, sem a presença de juiz, promotor e defensor,
permitindo-se a livre narrativa da vítima e facultando-se a formulação de
305
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

questionamentos complementares, senão vejamos: Art. 12. O depoimento

especial será colhido conforme o seguinte procedimento: I - os profissionais
especializados esclarecerão a criança ou o adolescente sobre a tomada do
depoimento especial, informando-lhe os seus direitos e os procedimentos a serem
adotados e planejando sua participação, sendo vedada a leitura da denúncia ou de
outras peças processuais; II - é assegurada à criança ou ao adolescente a livre
narrativa sobre a situação de violência, podendo o profissional especializado
intervir quando necessário, utilizando técnicas que permitam a elucidação dos
fatos; III - no curso do processo judicial, o depoimento especial será transmitido em
tempo real para a sala de audiência, preservado o sigilo; IV - findo o procedimento
previsto no inciso II deste artigo, o juiz, após consultar o Ministério Público, o
defensor e os assistentes técnicos, avaliará a pertinência de perguntas
complementares, organizadas em bloco; V - o profissional especializado poderá
adaptar as perguntas à linguagem de melhor compreensão da criança ou do
adolescente; VI - o depoimento especial será gravado em áudio e vídeo. Assim, com
o propósito de subsidiar a logística para realização do depoimento sem dano, oficie-
se à Diretoria de Tecnologia da Informação (DIATI) deste tribunal; solicitando
auxílio com o propósito de implementar sistema de comunicação; registro e
transmissão audioviosual simultânea entre a sala de audiências e sala reservada
neste fórum, onde permanecerá a equipe multidisciplinar. Eventualmente, acaso
não seja possível a transmissão simultânea para a sala de audiências, o depoimento
das adolescentes deverão ser gravados e, no momento oportuno, reproduzidos na
sala de audiência, facultando-se às partes a formulação de eventuais perguntas
complementares por escrito que serão enviadas à equipe multidisciplinar. Ademais,
oficiese ao CREAS deste município para que indique profissionais (psicólogo e
assistente social) que comporão a equipe multidisciplinar e acompanharão a
audiência acima designada. Intimem-se a vítima arrolada na denúncia; os
profissionais indicados pelo CREAS; o representante ministerial e a defesa técnica
do acusado para comparecimento à referida audiência. Providências necessárias.
Cumprase.(Tribunal de Justiça AL. Chefe de Secretaria da 17ª Vara Criminal da
Capital. 3ª Vara de Santana do Ipanema / Cível, Criminal e Entorpecentes. JUÍZO DE
DIREITO DA 3ª VARA CRIMINAL DE SANTANA DO IPANEMA. EDITAL DE INTIMAÇÃO
DE ADVOGADOS. RELAÇÃO Nº 0102/2020. ADV: ADAUTO BISPO DA SILVA
FILHO OAB 17520/AL). (grifado)

● Disponível em:
https://www.jusbrasil.com.br/diarios/documentos/829280014/andamento-do-
306
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

processo-n-0701068-7820198020055-acao-penal-procedimento-ordinario-
crimes-contra-a-dignidade-sexual-07-04-2020-do-tjal?ref=feed

TJ-AL.Processo 0700018-36.2020.8.02.0005. alegados pela parte autora, nos

termos dos artigos 18, § 1º, e 20 da Lei n.º 9.099/95. Intime-se a parte autora por
meio do seu advogado constituído nos autos,, advertindo-a que sua ausência à
audiência implicará na extinção do processo sem resolução de mérito nos termos
do art. 51, inciso I da Lei nº 9.099/95. Expedientes necessários. Cumpra-se. Boca da
Mata (AL), 03 de abril de 2020. Bruno Araújo Massoud Juiz de Direito
ADV: RONALD PINHEIRO RODRIGUES (OAB 14732/AL), ADV: PAULO JORGE
MOREIRA CABARL FILHO (OAB 14176/AL) -Processo 0700018-36.2020.8.02.0005 -
Representação Criminal/Notícia de Crime - Estupro de vulnerável - REPTADO:
M.R.A.S. Tratase de representação da autoridade policial pugnando pela colheita
do depoimento sem dano da vítima Maria Gabrielle Dias da Silva em virtude de
investigações realizadas no bojo do Inquérito Policial nº 25/2020 pela prática do
delito de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP) em que figuram como indicados
MANOEL REMERSON ALMEIDA DA SILVA e JAINE MARIA DA SILVA.. Instado a se
(págs. 74-77) ratificou
manifestar o representante do Ministério Público Estadual
a pretensão, postulando pela designação da audiência para a colheita antecipada
da prova judicial nos termos dos art. 12 e seguintes da Lei nº 13.431/17. Por meio
da decisão de págs. 78/90, deferiu-se a produção antecipada da prova com a
designação de audiência para a colheita do depoimento da vítima na modalidade
sem dano. Adiante, em 11/02/2020, foi realizada a referida audiência, colhendo-se
o depoimento da vítima consoante se sobserva da mídia em anexo; ato este que foi
devidamente acompanhado pelo advogado da defesa. Em sequência, o Ministério
Público ofertou a denúncia relativa aos fatos que deram ensejo à presente ação
cautelar; instaurando-se o processo criminal nº 0700064-25.2020.8.02.0005. É o
relatório. Passo a decidir. Exordialmente, impende destacar que o objeto da
presente ação cautelar consiste exclusivamente em estabelecer a viabilidade
jurídica da produção antecipada da prova. E, no caso em análise, a medida resta
definitivamente justificada em virtude de se apurar a prática de violência sexual
em desfavor de criança (Maria Gabriele Dias da Silva, nascida em 13/05/2008);
atendendo-se ao disposto no art. 11, § 1º, inciso II da Lei nº 13.431/2017: Art. 11.
O depoimento especial reger-se-á por protocolos e, sempre que possível, será
realizado uma única vez, em sede de produção antecipada de prova judicial,
garantida a ampla defesa do investigado. § 1º O depoimento especial seguirá o
rito cautelar de antecipação de prova: I - quando a criança ou o adolescente tiver
menos de 7 (sete) anos; II - em caso de violência sexual. Assim, a colheita da
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

prova, antes do início da ação penal, decorreu da necessidade de evitar a

exposição da vítima ao suposto autor dos fatos e a repetição da narrativa dos
acontecimentos; preservando a sua intimidade e resguardando-a de maiores
danos psicológicos Ademais, foram atendidas as disposições da Lei nº 13.431/17,
escutando-se a vítima na modalidade sem dano por meio de psicóloga e assistente
social, auxiliares do juízo, sem a presença do magistrado; promotor e advogado,
que acompanharam o ato por meio de videoconferência. Outrossim, resguardou-
se o contraditório e a ampla defesa dos acusados, que foram representados em
juízo por seu advogado. Verifica-se, assim a regularidade na colheita da prova; cuja
valoração deverá realizada no bojo da ação penal de nº 0700064-
25.2020.8.02.0005. Ante o exposto, com a colheita do depoimento da vítima e
instauração da ação penal; a presente ação cautelar de produção antecipada de
prova cumpriu sua finalidade, razão pela qual EXTINGO O PRESENTE PROCESSO
CAUTELAR COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, confirmando a medida liminar, para
DETERMINAR que se TRASLADE O DEPOIMENTO DA VÍTIMA constante nas mídias
colhida em audiência de págs. 147/148 para o processo criminal nº 0700064-
25.2020.8.02.0005. Outrossim, verificando-se que os caderno investigativo foi
indevidamente acostado aos autos, DETERMINO que se traslade o Inquérito Policial
de págs. 286/421 para os autos da ação penal nº 070006425.2020.8.02.0005;
devidamente acompanhado da mídia de págs.423; alocando-o após a denúncia.
Sem custas e sem honorários advocatícios. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Com
o trânsito em julgados, arquivem-se os autos com baixa na distribuição.

● Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/diarios/292684425/djal-

jurisdicional-primeiro-grau-07-04-2020-pg-540?ref=feed
● Segue anexo o teor da publicação

TJ-GO - PROTOCOLO NR. : 151153-53.2019.8.09.0175

AUTOS NR. : 721 NATUREZA : CAUTELAR INOMINADA CRIMINAL
AUTOR : S
DESPACHO : ISTO POSTO, DEFIRO A OITIVA DA VITIMA COMO PROVA ANTECIPADA,
NOS TERMOS DO ART. 156, INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, E DETE
RMINO QUE SEJA TOMADO SEU DEPOIMENTO DE FORMA ESPECIAL, NA FORMA DO
ART. 11, 1, II DA LEI 13.431/2017.0 ASSIM, NOS TERMOS DA LEI N
13.431/2017, DESIGNO AUDIENCIA DE DEPOIMENTO ESPECIAL DA VITIMA PARA O
DIA 04/08/2020 AS 14:00 HORAS. A AUDIENCIA SERA REALIZADA NO PREDIO DO
FORUM LOCAL (FORUM DESEMBARGADOR FENELON TEODORO REI S), NA SALA DE
DEPOIMENTO ESPECIAL LOCALIZADA NO SEGUNDO ANDAR, D EVENDO A MENOR,
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

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DEVIDAMENTE ACOMPANHADA POR SEU REPRESENTANTE LEG AL, CHEGAR

TRINTA MINUTOS ANTES DO HORARIO DESIGNADO PARA A AUDIE NCIA. APOS A
OITIVA, OFICIE-SE AO DEPARTAMENTO DE PSICOLOGIA DA D ELEGACIA DE
PROTEÇÂO A CRIANÇA E AO ADOLESCENTE DE GOIANIA (DPCA)
PARA A REALIZACAO DE AVALIACAO PSICOLOGICA. CITE-SE O INVESTIGAD O PARA
QUE, EM 05 (CINCO) DIAS, TOME CIENCIA DO PROCEDIMENTO E PA RA, SE QUISER,
INDICAR ASSISTENTE TECNICO E APRESENTAR QUESITOS A
SEREM RESPONDIDOS, BEM COMO SEJA INTIMADO DA AUDIENCIA DESIGNADA .
CASO NAO CONSTITUA DEFENSOR NESTE PRAZO, SERA NOMEADO DEFENSOR
PÚBLICO. NOTIFIQUE (M)-SE. REQUISITE (M)-SE, SE NECESSARIO. GOIANIA , 28 DE
JANEIRO DE 2020. LUIS HENRIQUE LINS GALVAO DE LIMA JUIZ D E DIREITO

● Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/diarios/292680910/djgo-

secao-ii-07-04-2020-pg-31/pdfView
● Segue anexo o teor da publicação

Autos de n º 0013983-57.2018.8.14.0006. Autor: Ministério Público do Estado do

Dr. Dorivaldo de Almeida Belém, OAB/PA nº 3.555,
Pará; Assistentes de Acusação:
Dra. Michele Andréa Tavares Belém, OAB/PA nº 15.873, e Dr. Rodrigo de Oliveira
Corrêa, OAB/PA nº 18.280. Acusado: J. A.D. S.Acusado: M. M. D. S.. Defesa
(ambos): Dr. Jeff Launder Martins Moraes, OAB/PA nº 12.283, Dr. Ivan da Silva
Moraes, OAB/PA nº 17.218 e Dra. Edilma dos Santos Modesto OAB/PA 9479. ATO
ORDINATÓRIO/ DECISÃO INTERLOCUTÓRIA A Defesa dos acusados requereu a
submissão da genitora das vítimas à análise pelos psicólogos do Tribunal, a
realização de depoimento especial das vítimas, bem como reiterou o pedido de
nomeação de perito especializado em sexologia forense e em gastroenterologia.
O Código de Processo Penal estabelece, in litteris:
Art. 149. Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz
ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do
curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este
submetido a exame médico-legal. (Destaque incluído).
E Art. 184. Salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial
negará a perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao
esclarecimento da verdade. (Destaque incluído).
Consoante os dispositivos legais acima, a aferição de eventual insanidade mental é
destinada apenas ao acusado, e não à terceiros estranhos aos autos que sequer são
partes (como a genitora das vítimas), como requereu a Defesa.

309
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Destarte, ainda que existisse previsão legal do referido procedimento para

terceiros que não o réu, tal medida ainda se revelaria desnecessária e impertinente
(senão protelatória), vez que o resultado da ¿análise¿ psicológica quanto à genitora
das vítimas é irrelevante para os autos, e n¿o tem o condão de afastar a
materialidade delitiva e os indícios de autoria, sobretudo porque não guarda
qualquer relação com o núcleo dos tipos penais pelos quais respondem os
acusados.
No que tange ao pedido de depoimento especial das vítimas, estabelece a Lei nº
13.431/2017: Art. 4 Para os efeitos desta Lei, sem prejuízo da tipificação das
condutas criminosas, são formas de violência:
(...) IV - violência institucional, entendida como a praticada por instituição pública
ou conveniada, inclusive quando gerar revitimização.
Art. 11. O depoimento especial reger-se-á por protocolos e, sempre que possível,
será realizado uma única vez, em sede de produção antecipada de prova judicial,
garantida a ampla defesa do investigado.
(...) § 2 Não será admitida a tomada de novo depoimento especial, salvo quando
justificada a sua imprescindibilidade pela autoridade competente e houver a
concordância da vítima ou da testemunha, ou de seu representante legal.
No caso dos autos, o depoimento especial das vítimas já foi realizado, inclusive
com a participação da defesa e nos termos da Lei nº 13.431/2017 c/c a
Recomendação nº 33, de 23/11/2010 do CNJ (fls. 72/73).
Além disso, eventuais contradições dos depoimentos em juízo com as declarações
prestadas durante o inquérito policial não justificam nova realização de oitiva
especial, sobretudo no caso dos autos, em que as vítimas já foram submetidas
duas vezes à inquirição, na fase policial (fls. 28/29 e 33/34 do IPL) e na fase judicial
(fls. 72/73). Assim, além de desnecessária, vez que já realizada a prova em juízo,
nova oitiva é expressamente vedada pelo legislador diante da inevitável
revitimização que ato impõe, a configurar inclusive violência institucional, nos
termos dos dispositivos acima indicados.Por fim, quanto à reiteração do pedido de
nomeação de perito especializado em sexologia forense e em gastroenterologia,
formulado pela Defesa, e, nos termos já esposados na decisão de fl. 74, temos que
a prova pericial somente deve ser deferida quando for verificada sua real
necessidade para o esclarecimento do fato e que esteja fora da esfera de
conhecimento do Juízo. No caso concreto, o laudo sexológico forense já acostado
aos autos pelo IML aponta ¿provável cópula ectópica anal¿, não se podendo exigir
de uma ciência médica que aponte de forma matemática um referido fato. Além
disso, o laudo relacionou diversos quesitos, apresentando as respectivas
respostas.De outro lado, e as testemunhas e vítimas nada falaram sobre problemas
310
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

gastrointestinais, não se evidenciando, dessa forma, a necessidade de averiguar

problemas de saúde dessa natureza. Dessa forma, diante das provas já produzidas
nos autos, verifica-se totalmente impertinente a realização da prova requerida
(quesitação de peritos), nada também se tendo a questionar o laudo produzido
pelos peritos médicos do IML.Isto posto, INDEFIRO os pedidos de 1) submissão da
genitora das vítimas à ¿análise pelos psicólogos do Tribunal¿, 2) nova realização de
depoimento especial das vítimas, e a 3) nomeação de perito especializado em
sexologia forense e em gastroenterologia, como formulou a Defesa.
Dê-se ciência ao Ministério Público.Intime-se, via DJe, os Assistentes de Acusação
e a Defesa. Cumpram-se todas as deliberações de fl. 74-verso.
A PRESENTE DECISÃO DEVERÁ SERVIR COMO ATO ORDINATÓRIO.
Ananindeua/PA, 17 de abril de 2019. EDUARDO ANTONIO MARTINS TEIXEIRA. Juiz
de Direito Titular da 4ª Vara Criminal da Comarca de Ananindeua/PA. (grifado)

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

DIREITO CIVIL: ENTIDADES FAMILIARES

TODOS OS ARTIGOS RELACIONADOS AO TEMA NA META

CF/88
🡪Art. 1º, III
🡪Art. 5º, I
🡪Arts. 226 a 230

CÓDIGO CIVIL

🡪 Art. 1.634
🡪 Art. 1593
🡪 Art. 1.596
🡪 Art. 1,521, VI
🡪 Art. 1.511
🡪 Art. 1.513
🡪 Art. 1.548
🡪 Art. 1.566, I,
🡪 Art. 1.724
🡪 Art. 1.723, § 1º,
🡪 Art. 1.561
🡪 Art. 1.565, § 2º
🡪 Art. 1.584, § 4º e § 5º
🡪 Arts. 1.635 a 1.638
🡪 Art. 1.727
🡪 Art. 1.790

ECA
🡪 Art. 25
🡪 Art. 28, § 3º
🡪 Art. 42,§2º § 5º

CÓDIGO PENAL
🡪 Art. 235

CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

🡪 Art. 17

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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

SUGESTÃO DE LEITURA PARA APROFUNDAR O ESTUDO

🡪 Flávio Tartuce. Manual de Direito Civil.
🡪 Nelson Rosenvald. Curso de Direito Civil
🡪 Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho-Manual de Direito Civil - Volume Único

1. ENTIDADES FAMILIARES

1.1 Origem e Conceitos1

O Direito de Família passou por mudanças significativas nos últimos anos, principalmente a partir da
Constituição Federal de 1988, em que o Direito Civil passou por uma releitura com viés existencial norteado
pela dignidade da pessoa humana. De acordo com Flávio Tartuce, trata-se do fenômeno da “personalização”
do Direito Civil, ao lado da sua “despatrimonialização”, uma vez que a pessoa é tratada antes do patrimônio.
Perde o patrimônio o papel de ator principal e se torna mero coadjuvante2.
Além disso, as mudanças sociais, econômicas e culturais que ocorreram na sociedade implicaram
numa revisão do conceito de família, para além daquele pautado no modelo patriarcal e da figura do homem
como sendo o chefe da relação conjugal. Nesse sentido, vale destacar que a emancipação feminina teve
grande contribuição no reconhecimento, pelo Direito, de novos modos de convivência familiar.

1.1.1 Família tradicional vigente na época do Código Civil de 1916

Na vigência do Código Civil de 1916, considerava-se como família apenas o modelo tradicional
formado pelo casamento de um homem e uma mulher através de um ato formal e solene, baseado no
instituto do matrimônio e com finalidade reprodutiva. As demais relações estabelecidas fora do casamento
eram consideradas ilegítimas e classificadas como concubinato.
Ainda, a relação entre os cônjuges era assimétrica, pois o modelo vigente era patriarcal e
hierarquizado e havia uma relação de subordinação da mulher à figura masculina. O homem era considerado
chefe da família e quem detinha o pátrio poder. Observa-se a relação de submissão da mulher, por exemplo,

1
Nesse primeiro ponto, se utilizou como base também o seguinte artigo: PINHO, Camila de Figueiredo. Do conceito de
família e sua evolução no âmbito do direito. Jusbrasil. Disponível
em:<https://camilap93.jusbrasil.com.br/artigos/311632672/do-conceito-de-familia-e-sua-evolucao-no-ambito-do
direito#:~:text=Surge%2C%20enfim%2C%20a%20fam%C3%ADlia%20%E2%80%9C,de%20emancipa%C3%A7%C3%A3o
%20de%20seus%20membros%E2%80%9D.>
2
TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único/Flávio Tartuce. – 10. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo:
MÉTODO, 2020.
313
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

na redação original do art. 6º, II, do Código Civil de 1916, em que era previsto que a mulher casada era
considerada relativamente incapaz, enquanto subsistisse a sociedade conjugal.
Havia também distinção de tratamento jurídico entre filhos legítimos – aqueles concebidos durante
o casamento – e ilegítimos – aqueles concebidos em relação extramatrimoniais.
Ademais, a proteção conferida aos filhos biológicos também era desigual à conferida aos filhos
adotivos, tendo em vista que a adoção não produzia os mesmos efeitos jurídicos que a filiação biológica.
Exemplo dessa desigualdade era a norma que previa que com a morte dos adotantes cessava o vínculo
familiar, negando-se, dessa forma, o direito à herança aos filhos adotivos.
O casamento possuía a natureza jurídica de instituição, tendo em vista que o instituto da família era
o cerne de proteção do Direito, e não o indivíduo. Em decorrência dessa proteção, o casamento era
indissolúvel. Havia apenas a figura do desquite que possibilitava a dissolução da sociedade conjugal, mas
conservava íntegro o vínculo matrimonial.
Apenas em 1977 sobreveio a Emenda Constitucional n. 9 que pôs fim à indissolubilidade do
casamento, bem como a Lei 6.515/77 que inseriu o divórcio no ordenamento jurídico brasileiro. Além disso,
a Lei 6.515/77, conhecida como Lei do Divórcio, passou a chamar de separação judicial o que era previsto
como desquite.

1.1.2 Família contemporânea após a Constituição Federal 1988

Assim, com o desenvolvimento das relações, sobreveio a Constituição Federal de 1988 que alterou
substancialmente o tratamento jurídico conferido à Família e trouxe novos paradigmas, norteado,
principalmente, pelos princípios da igualdade, solidariedade e respeito à dignidade da pessoa humana.

CF, art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o
homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão
em casamento.
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente
pelo homem e pela mulher.
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade
responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao
Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito,

314
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou

privadas.
§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a
integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

Analisando o referido dispositivo, se verifica que a primeira modificação importante diz respeito ao
alargamento e flexibilização do conceito jurídico de família. Os §§ 3º e 4º do art. 226 da Constituição Federal,
ao seguir o princípio da pluralidade, superam o antigo modelo matrimonializado, eis que a norma
constitucional reconhece como entidade familiar não apenas a formada pelo casamento, mas também a
união estável e a família monoparental. Ademais, a doutrina majoritária, bem como a jurisprudência dos
Tribunais Superiores entendem que as entidades familiares expressas no texto constitucional são
meramente exemplificativas, tendo em vista que o “caput” do art. 226 da CF/88 traz uma cláusula geral de
inclusão ao proteger a família, independente do modelo adotado.

Ainda, o princípio da igualdade entre cônjuges e companheiros previsto no art. 226, § 5º, e no art.
5º, I, ambos da Constituição Federal, bem como o princípio da igualdade entre os filhos previsto no art. 227,
§6º, também da Constituição Federal, rompem com o antigo modelo patriarcal e hierarquizado, formando
um modelo de família igualitário e democrático.

Carlos Roberto Gonçalves3, citando Rodrigo da Cunha Pereira e Maria Berenice

Dias, (Direito de família e o novo Código Civil), assevera que a Constituição Federal
de 1988 absorveu o modelo socioafetivo de família “e adotou uma nova ordem de
valores, privilegiando a dignidade da pessoa humana, realizando verdadeira
revolução no Direito de Família, a partir de três eixos básicos”. Assim, o art. 226
afirma que “a entidade familiar é plural e não mais singular, tendo várias formas de
constituição”. O segundo eixo transformador “encontra-se no § 6º do art. 227. É a
alteração do sistema de filiação, de sorte a proibir designações discriminatórias
decorrentes do fato de ter a concepção ocorrido dentro ou fora do casamento”. A
terceira grande revolução situa-se “nos artigos 5º, inciso I, e 226, § 5º. Ao consagrar
o princípio da igualdade entre homens e mulheres, derrogou mais de uma centena
de artigos do Código Civil de 1916”.

Importante mencionar que a Lei Maria da Penha trouxe um conceito legal de família (art. 5º, II, Lei
11.340/06) pautado no princípio constitucional da pluralidade de entidades familiares ao prever que a família
é a compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados,

3
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 6: direito de família. 15. ed. – São Paulo: Saraiva Educação,
2018.
315
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa. Ainda, o parágrafo único do art. 5º da Lei
Maria da Penha tutela as relações familiares independentemente de orientação sexual.
Ademais, a família deixa de ser vista como uma instituição e passa a ser vista como um instrumento,
não sendo um fim em si mesma, mas um meio para a busca da felicidade e realização pessoal de cada
indivíduo4.
Assim, em vista da característica instrumental da família, com base no direito à busca da felicidade
como corolário da dignidade da pessoa humana, surge o conceito “eudemonista” de família para Maria
Berenice Dias5.
Importante mencionar que o STF reconhece o direito à busca da felicidade como um princípio
implícito decorrente da dignidade da pessoa humana, conforme se percebe na decisão publicada no
Informativo 840 que segue:

3. A família, objeto do deslocamento do eixo central de seu regramento normativo

para o plano constitucional, reclama a reformulação do tratamento jurídico dos
vínculos parentais à luz do sobreprincípio da dignidade humana (art. 1º, III, da CRFB)
e da busca da felicidade.
4. A dignidade humana compreende o ser humano como um ser intelectual e moral,
capaz de determinar-se e desenvolver
-se em liberdade, de modo que a eleição
individual dos próprios objetivos de vida tem preferência absoluta em relação a
eventuais formulações legais definidoras de modelos preconcebidos, destinados a
resultados eleitos a priori pelo legislador. Jurisprudência do Tribunal Constitucional
alemão (BVerfGE 45, 187).
(...)
6. O direito à busca da felicidade, implícito ao art. 1º, III, da Constituição, ao tempo
que eleva o indivíduo à centralidade do ordenamento jurídico-político, reconhece
as suas capacidades de autodeterminação, autossuficiência e liberdade de escolha
dos próprios objetivos, proibindo que o governo se imiscua nos meios eleitos pelos
cidadãos para a persecução das vontades particulares. Precedentes da Suprema
Corte dos Estados Unidos da América e deste Egrégio Supremo Tribunal Federal: RE
477.554-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 26/08/2011; ADPF 132, Rel. Min.
Ayres Britto, DJe de 14/10/2011.
7. O indivíduo jamais pode ser reduzido a mero instrumento de consecução das
vontades dos governantes, por isso que o direito à busca da felicidade protege o
ser humano em face de tentativas do Estado de enquadrar a sua realidade familiar

4
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Manual de direito civil; volume único. – 2. ed. São Paulo: Saraiva
Educação, 2018.
5
DIAS, Maria Berenice. 10ª ed., São Paulo, 2015.

316
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

em modelos pré-concebidos pela lei. (STF, RE 898.060/SC, Tribunal Pleno, Rel. Min.
Luiz Fux, j. 21.09.2016, publicado no seu Informativo n. 840).

PALAVRAS-CHAVE PARA O CONCEITO DE FAMÍLIA CONTEMPORÂNEA: Plural, afetividade,

democrática, igualitária, instrumento de busca da felicidade, eudemonista.
Por fim, para sistematizar as principais características e paradigmas familiares dos conceitos de
família tradicional e contemporâneo segue quadro esquemático:

MODELO TRADICIONAL DE FAMÍLIA BASEADO NO MODELO CONTEMPORÂNEO DE

CÓDIGO CIVIL DE 1916 FAMÍLIA (A PARTIR CF/88 E CC/02)

Matrimonializada – constituição de família se dá Visão pluralista – pluralidade de relações familiares.

apenas pelo casamento civil. Alargamento e flexibilização do conceito jurídico de
Modelo unitário de família imposto pelo família. Elemento formador da família
matrimônio. contemporânea é o afeto.
Conceito não estático.
União estável e família monoparental reconhecidas
expressamente na CF/88 (art. 226, §§ 3º e 4º).
STF – atipicidade do conceito constitucional de
entidades familiares. Rol do art. 226, CF é
meramente exemplificativo.
Heteroparental – apenas era reconhecida como Reconhecimento expresso na CF/88 (art. 226, § 4º)
entidade familiar o casamento entre homem e da monoparentalidade como entidade familiar.
mulher. STF (ADPF 132/RJ e ADI 4.277/DF) – reconhecimento
das uniões estáveis homoafetivas como entidades
familiares.
STJ – reconhecimento do casamento civil entre
pessoas do mesmo sexo (REsp. 1.183.378/RS).

317
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

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Hierarquizada e Patriarcal – centrada na figura do Igualitária e Democrática – igualdade de direitos e

homem como chefe da família. Baseada no pátrio deveres entre os cônjuges e companheiros (art. 226,
poder. § 5º, CF e art. 1.511 do CC/02).
Relação assimétrica entre os cônjuges e submissão Princípio da igualdade substancial aplicável às
da mulher e dos filhos ao homem, chefe da família. relações familiares. Ex. Lei Maria da Penha, ECA,
Estatuto do Idoso, Estatuto da Pessoa com
Deficiência.
Substituição do “pátrio poder” pela expressão
“poder familiar”.
O poder familiar é exercido em regime de
colaboração entre os cônjuges ou companheiros
(art. 1.634, CC). Os filhos possuem o direito de
opinar. Modelo democrático de família.
Institucionalizada – proteção jurídica conferida ao Instrumental – a família passa a ser vista como um
instituto da família, e não ao indivíduo que forma oinstrumento de realização pessoal dos indivíduos em
núcleo familiar. busca da felicidade.
Indissolubilidade do casamento. Maria Berenice Dias – modelo eudemonista de
família. Direito à busca pela felicidade.
STF – Direito à busca da felicidade implícito no art.
1º, III, CF/88.
Distinção entre filhos legítimos e ilegítimos. Igualdade entre os filhos havidos ou não da relação
Biológica – proteção jurídica conferida de forma do casamento ou por adoção (art. 227, §6º, CF/88).
distinta aos filhos biológicos e aos filhos adotivos. Vedação de designações discriminatórias relativas à
filiação (art. 227, §6º, CF/88).
Desbiologização – art. 1593 do CC/02: O parentesco
é natural ou civil, conforme resulte de
consanguinidade ou outra origem.
Igualdade entre paternidade biológica e
socioafetiva. STF Info. 840.
Proteção conferida também às técnicas de
reprodução assistida heteróloga. STJ Info 649.

1.2 Relações familiares plurais: fundamentos da diversidade familiar e afetiva

Como visto no primeiro tópico, o conceito contemporâneo de família foi alargado pela CF/88,
admitindo-se, assim, uma visão plural de entidades familiares, baseada no afeto e na busca pela felicidade
(conceito eudemonista).

318
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

A doutrina majoritária entende que o art. 226, “caput”, da Constituição Federal traz uma cláusula
geral de inclusão, contemplando outras formas de entidades familiares além das expressas nos parágrafos
do mesmo artigo da CF/88. O “caput” do art. 226 da Constituição Federal possui a seguinte redação:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

Extrai-se, assim, que a proteção especial decorrente do texto constitucional é dirigida a toda e
qualquer família considerada de forma ampla como corolário do princípio da igualdade e da dignidade da
pessoa humana. Os Tribunais Superiores também entendem que a ordem constitucional vigente traz um rol
meramente exemplificativo (numerus apertus) de entidades familiares, devendo ser protegidos os modelos
de família diversos do tradicional.
Os §§ 3º e 4º do art. 226 da Constituição Federal, ao seguir o princípio da pluralidade, superam o
modelo antigo matrimonializado, eis que a norma constitucional expressamente reconhece como entidade
familiar não apenas a formada pelo casamento, mas também a união estável e a família monoparental.
Ainda, a doutrina entende que há 3 requisitos para que se constitua uma entidade familiar: (a)
afetividade; (b) estabilidade – distinguindo-se dos relacionamentos eventuais ou esporádicos e (c)
ostensibilidade.
afeto,
Assim, o modelo contemporâneo de família assume uma visão pluralista, centrada no
contemplando uma diversidade de relações familiares existentes.

1.3 Modelos de família

a) Família matrimonial: decorrente do casamento civil. Art. 226, §§ 1º e 2º, CF/88. O casamento
religioso tem efeito civil.
b) Família decorrente da união estável. Art. 226, § 3º, CF/88.
c) Família homoafetiva: decorrente da união de pessoas do mesmo sexo. A expressão “união
homoafetiva” foi criada por Maria Berenice Dias, e a maioria da doutrina contemporânea prefere utilizar essa
expressão a utilizar “união homossexual”, pois os membros dessa entidade familiar estão ligados pelo afeto
e não apenas pela sexualidade6. Importante destacar que as entidades familiares formadas por pessoa
transexual e intersexual possuem a mesma proteção.
O STF, em 2011, reconheceu a união homoafetiva como entidade familiar, entendendo que essa
união deve seguir as mesmas regras e consequências da união estável heteroafetiva (ADPF 132/RJ e ADI
4.277). Já o STJ, além de seguir o mesmo entendimento do STF, reconhece juridicamente o casamento civil
entre pessoas do mesmo sexo, eis que o art. 226, §3º, Constituição Federal determina que seja facilitada a
conversão da união estável em casamento (REsp. 1.183.378/RS).

6
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Manual de direito civil; volume único. – 2. ed. São Paulo: Saraiva
Educação, 2018.
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

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d) Família monoparental: constituída pelo vínculo existente entre um dos genitores com seus filhos,
conforme expressamente prevista no art. 226, § 4º, CF/88.
e) Família anaparental ou solidária: é a família sem pais. Formada por pessoas que convivem e
possuem identidade de propósitos, ainda que não sejam parentes e sem conotação sexual. Dentro desse
conceito de família anaparental ou solidária, destaca-se decisão do STJ que reconheceu essa entidade familiar
em decisão que considerou como bem de família um imóvel em que residiam duas irmãs solteiras. (STJ, REsp
57.606/MG, 4.a Turma, Rel. Min. Fontes de Alencar, j. 11.04.1995, DJ 15.05.1995, p. 13.410).
Importante também outra decisão do STJ que reconheceu a família anaparental ao permitir a adoção
de uma criança por dois irmãos:

Pelo texto do ECA, a adoção conjunta somente pode ocorrer caso os adotantes
sejam casados ou vivam em união estável. No entanto, a 3ª Turma do STJ relativizou
essa regra do ECA e permitiu a adoção por parte de duas pessoas que não eram
casadas nem viviam em união estável. Na verdade, eram dois irmãos (um homem
e uma mulher) que criavam um menor há alguns anos e, com ele, desenvolveram
relações de afeto. (STJ. 3ª Turma. REsp 1217415-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi,
julgado em 19/6/2012).

f) Família reconstituída, pluriparental, recomposta, composta, mosaico, binuclear ou ensamblas: a

formação desse modelo de família advém de novos casamentos ou uniões estáveis após a extinção dos
primeiros relacionamentos e um ou ambos integrantes têm filhos proveniente das relações anteriores.
Vale destacar que já se fala em multiparentalidade como sendo um avanço da pluriparentalidade,
devendo o instituto ser compreendido como a “ocorrência do fato social de uma criança encarar mais de
uma pessoa como pai e/ ou como mãe, inclusive tratando a ambos por pai e/ou por mãe”7. Nesse sentido, a
jurisprudência do STJ:

A possibilidade de cumulação da paternidade socioafetiva com a biológica

contempla especialmente o princípio constitucional da igualdade dos filhos (art.
227, § 6º, da CF).
Não se deve admitir que na certidão de nascimento conste o termo "pai
socioafetivo", bem como não é possível afastar a possibilidade de efeitos
patrimoniais e sucessórios quando reconhecida a multiparentalidade. Caso
contrário, estar-se-ia reconhecendo a possibilidade de uma posição filial inferior
em relação aos demais descendentes do genitor socioafetivo, violando o disposto
nos arts. 1.596 do CC/2002 e 20 da Lei n. 8.069/1990.

7
ROSA, Conrado Paulina da. Direito de Família Contemporâneo. Salvador: Juspodivm, 2021, p. 424-425
320
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Portanto, reconhece-se a equivalência de tratamento e dos efeitos jurídicos entre

as paternidades biológica e socioafetiva na hipótese de multiparentalidade.
STJ. 4ª Turma. REsp 1487596/MG, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em
28/09/2021.

g) Família extensa ou ampliada: prevista na Lei 12.010/2009 e no art. 25 do ECA, consiste naquela
que excede a unidade de pais e filhos ou do casal, sendo constituída por parentes próximos com os quais o
menor (criança ou adolescente) convém e mantém vínculos de afinidade e afeto.
h) Família paralela ou simultânea: esse modelo consiste, basicamente, na possibilidade de uma
mesma pessoa pertencer a vários núcleos familiares distintos. De forma exemplificativa, seria o
reconhecimento de uma mesma pessoa “A” estar casada com “B” e, simultaneamente, também manter
união estável com C.
Obs.: a concorrência de dois casamentos não é possível, pois, além de ser considerada crime (art.
235, do Código Penal), há previsão do impedimento matrimonial (art. 1.521, VI, Código Civil), acarretando a
nulidade absoluta do segundo casamento (art. 1.548, CC)8.
Há divergência na doutrina e na jurisprudência quanto ao reconhecimento jurídico da família paralela
ou simultânea como entidade familiar.
Antes de adentrar na discussão, observa-se que o Código Civil elenca a fidelidade como um dever a
ser cumprido por ambos os cônjuges na constância do casamento (art. 1.566, I, CC); já em relação à união
estável, há o dever de lealdade a ser cumprido entre os companheiros (art. 1.724, CC). Ainda, o art. 1.723, §
1º, Código Civil reconhece a nova união estável caso haja separação de fato na relação anterior.
Dessa forma, a primeira divergência circula em torno de se considerar ou não a monogamia como
um valor tutelado pelo ordenamento jurídico vigente e caso seja considerada, quais seriam os efeitos
jurídicos que surtiriam da quebra desse princípio ou regra.
Parte da doutrina, ainda que sustente que a monogamia consiste num princípio orientador das
relações familiares, entende que a quebra do dever de fidelidade ou lealdade não afasta a possibilidade do
reconhecimento jurídico da segunda união estável formada. Outra parte, entendendo a monogamia como
um princípio, inadmite a coexistência de entidades familiares. Ainda, há quem sustente que a monogamia
não é um princípio acolhido pelo ordenamento jurídico contemporâneo.
Surge então a discussão sobre qual a solução jurídica em caso de existência de um casamento
paralelo a uma união estável ou de uniões estáveis concomitantes.
Em relação especificamente de uniões estáveis concomitantes, há três correntes9:

8
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; TARTUCE, Flavio. Famílias paralelas visão atualizada. Disponível em:
http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bi
bli_informativo/bibli_inf_2006/RPensam-Jur_v.13_n.2.11.pdf.
9
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; TARTUCE, Flavio.
Famílias paralelas visão atualizada. Disponível em:
http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bi
bli_informativo/bibli_inf_2006/RPensam-Jur_v.13_n.2.11.pdf.

321
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

(1) a primeira corrente entende que nenhuma união estável restará configurada, em face do princípio da
monogamia. Essa corrente é adotada pelo STJ.
(2) a segunda corrente entende que apenas primeira união estável será considerada e as demais relações,
em caso de boa-fé, serão reconhecidas como uniões estáveis putativas, em analogia ao art. 1.561 do Código
Civil que trata acerca do casamento putativo. Esse é o entendimento de Flávio Tartuce.
(3) a terceira corrente entende pelo reconhecimento jurídico de todas uniões estáveis, em face do
princípio da dignidade da pessoa humana, da afetividade, mínima intervenção estatal e igualdade.
Já a jurisprudência dos Tribunais Superiores, em regra, não reconhece a possibilidade de coexistência
de modelos familiares, independentemente se for um casamento concomitante a uma união estável ou
uniões estáveis plúrimas.
Nesse sentido, o STF fixou a seguinte tese de repercussão geral:

“É incompatível com a Constituição Federal o reconhecimento de direitos

previdenciários (pensão por morte) à pessoa que manteve, durante longo período
e com aparência familiar, união com outra casada, porquanto o concubinato não se
equipara, para fins de proteção estatal, às uniões afetivas resultantes do casamento
e da união estável”. STF, RE 883.168/SC, Tema 526

Já a jurisprudência do STJ é no seguinte sentido: não reconhece a possibilidade de coexistência de

casamento e união estável, afirmando se tratar de concubinato a segunda relação familiar formada,
conforme art. 1.727 do Código Civil; nem uniões estáveis paralelas, entendendo que quando ocorrer no caso
concreto a concomitância, nenhuma união será admitida, seguindo a primeira corrente exposta acima.

Edição nº 50 – Jurisprudência em Teses do STJ:

Tese 4 – Não é possível o reconhecimento de uniões estáveis simultâneas.
Tese 5 – A existência de casamento válido não obsta o reconhecimento da união
estável, desde que haja separação de fato ou judicial entre os casados.

Caiu na prova Delegado MG/2018!

I. A diversidade de sexos entre os companheiros não é requisito essencial para a configuração da união
estável.
II. A pessoa casada, mas separada de fato, pode constituir união estável. (AMBOS CONSIDERADOS
CORRETOS)

h) Família poliafetiva: consiste no núcleo familiar formado por 3 ou mais pessoas que se relacionam
afetivamente de forma recíproca, compartilhando entre si uma relação amorosa e com plena ciência de todos
os envolvidos. Aqui, há apenas um núcleo familiar, diferentemente das uniões paralelas ou simultâneas.

322
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Há também divergência acerca do reconhecimento jurídico da união poliafetiva como entidade

familiar, valendo aqui também a discussão quanto ao princípio da monogamia tratado acima.
A doutrina de Direito de Família inclina-se a entender pela possibilidade do reconhecimento do
poliamor como entidade familiar, eis que, em razão, principalmente, da dignidade da pessoa humana, do
princípio da igualdade e do princípio da mínima intervenção estatal, as pessoas possuem ampla liberdade
para escolherem suas relações de conjugalidade. Vale destacar que o Ministro João Otávio de Noronha (STJ)
se posicionou de forma contrária à possibilidade de reconhecer o poliamor, durante a participação de
audiência na Câmara dos Deputados. Para o Ministro, o reconhecimento do instituto configuraria afronta aos
princípios da proteção à família e da fidelidade recíproca dos cônjuges.
Na jurisprudência ainda não há decisão dos Tribunais Superiores sobre o tema, entretanto, em 2018,
o CNJ, ao julgar um Pedido de Providência, determinou a proibição de lavratura de escrituras públicas de
uniões poliafetivas por Tabelionatos de Notas e mencionou expressamente que a monogamia consiste num
elemento estrutural da sociedade brasileira, não estando a união poliafetiva contemplada como arranjo
familiar reconhecida pelo Direito brasileiro. Segue ementa da decisão:

1.4 Princípios e normas constitucionais aplicáveis às relações familiares

1.4.1 Princípio da dignidade da pessoa humana

A dignidade da pessoa humana encontra-se prevista no art. 1º, III, CF/88 e consiste num dos
fundamentos da República Federativa do Brasil. Não por acaso, é também denominado “superprincípio” ou
“princípio dos princípios”, uma vez que norteia toda a ordem jurídica, sendo a pessoa humana o foco de
proteção. Da mesma forma, o princípio da dignidade da pessoa humana torna-se o cerne do Direito de
Família e a pessoa passa a ser o foco de proteção dos institutos jurídicos familiares.
De acordo com Flávio Tartuce, não há ramo do Direito privado em que a dignidade da pessoa humana
tem maior ingerência ou atuação do que o Direito de Família, devendo a análise ser feita a partir da realidade
do ser humano, considerado o seu contexto social.
Nesse sentido, para exemplificar, vale mencionar que a jurisprudência, com base em tal princípio, já
admitiu a condenação de pais a indenizarem seus filhos em virtude de abandono afetivo (tese do abandono
paterno-filial – teoria do desamor).
Vale destacar também o direito à busca pela felicidade, considerado como um princípio
constitucional implícito, com força normativa. De acordo com o entendimento do STF, decorre da dignidade
da pessoa humana. Veja:

“O princípio constitucional da busca da felicidade, que decorre, por implicitude, do

núcleo de que se irradia o postulado da dignidade da pessoa humana, assume papel
de extremo relevo no processo de afirmação, gozo e expansão dos direitos
fundamentais, qualificando-se, em função de sua própria teleologia, como fator de
323
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

neutralização de práticas ou de omissões lesivas cuja ocorrência possa

comprometer, afetar ou, até mesmo, esterilizar direitos e franquias individuais.
- Assiste, por isso mesmo, a todos, sem qualquer exclusão, o direito à busca da
felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, que se qualifica como
expressão de uma ideia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da
pessoa humana.” (STF, RE 477.554-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de
26/08/2011)

“Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do

princípio da ‘dignidade da pessoa humana’: direito à auto estima no mais elevado
ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo
da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual.”
(STF, ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 14/10/2011).

1.4.2 Princípio da igualdade

O princípio da igualdade no Direito de Família impõe um novo modelo constitucional igualitário e

democrático de família e se desdobra em três vertentes: (1) igualdade entre os cônjuges e companheiros
(art. 5º, I e art. 226, § 5º, ambos da CF/88 e art. 1.511 do Código Civil); (2) igualdade entre os filhos (art. 227,
§ 6º, CF/88 e art. 1.596 do Código Civil) e (3) igualdade entre as entidades familiares (art. 226, “caput”, CF/88).
Sabe-se que o princípio da igualdade deve ser visto não apenas na sua dimensão formal, mas também
material ou substancial, conferindo tratamento especial àqueles que estão em situação desigual, na medida
de suas desigualdades. Percebe-se essa especial proteção, por exemplo, no art. 227, “caput”10, da
Constituição Federal, que confere absoluta prioridade à criança, ao adolescente e ao jovem; na Lei Maria da
Penha; no Estatuto do Idoso; no Estatuto da Pessoa com Deficiência, entre outros.

(1) Igualdade entre os cônjuges e companheiros

O princípio em tela encontra-se previsto nos art. 5º, I e 226, § 5º, ambos da Constituição Federal e
no art. 1.511 do Código Civil, conforme dispositivos que seguem:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade

10
CF, Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com
absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

324
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos

seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta
Constituição;
(...)

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...)
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente
pelo homem e pela mulher.

Art. 1.511 do CC: O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na
igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.

Assim, percebe-se que a Constituição Federal de 1988, ao prever a igualdade de deveres e direitos
entre os cônjuges e companheiros, rompe com o modelo patriarcal e hierarquizado centrado na figura do
homem como chefe da família e de submissão da mulher que era o existente na época do Código Civil de
1916. O Código Civil de 2002, acompanhando essas transformações, também estabeleceu o princípio da
igualdade.
E no mesmo sentido, o artigo 1.634 do Código Civil confere a ambos os cônjuges, o pleno exercício
do poder familiar e como bem observa Flávio Tartuce11, da igualdade entre os cônjuges e companheiros surge
também a igualdade na chefia familiar, que pode ser exercida tanto pelo homem quanto pela mulher em
um regime democrático de colaboração, podendo inclusive os filhos opinar (conceito de família
democrática), substituindo-se a expressão pátrio poder, por poder familiar.

(2) Princípio da igualdade entre os filhos

A igualdade entre os filhos encontra-se prevista no art. 227, § 6º, da Constituição Federal e no art.
1.596 do Código Civil.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao

adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao
respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a

11
TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. – 10. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO,
2020.
325
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade

e opressão.
(...)
§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os
mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação.
(...)

Art. 1.596 do CC: Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção,
terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação.

Na vigência do Código Civil de 1916, havia distinção de tratamento jurídico entre filhos legítimos –
aqueles concebidos durante o casamento – e ilegítimos – aqueles concebidos em relação extramatrimoniais.
Igualmente, a proteção conferida aos filhos biológicos também era desigual à conferida aos filhos adotivos,
tendo em vista que a adoção não produzia os mesmos efeitos jurídicos que a filiação biológica.
Assim, a Constituição Federal de 1988 rompe com essas distinções de tratamento jurídico, bem como
atualmente não se usa mais os termos filho legítimo,
proíbe quaisquer designações discriminatórias, ou seja,
ilegítimo e adotivo, pois são termos que remontam a distinções discriminatórias vigentes anteriormente.
No mesmo sentido, há de se falar acerca da tese fixada em Repercussão Geral pelo STF (informativo
840) da igualdade entre a filiação biológica e socioafetiva, inclusive para fins sucessórios; e a decisão do STJ
(informativo 649) que também iguala a filiação através de técnica reprodução assistida heteróloga. Há, aqui,
o que a doutrina chama de Desbiologização do Direito de Família.
O art. 1.593 do Código Civil estabelece que a relação de parentesco pode resultar de outra origem.
Assim, com base nesse dispositivo extrai-se a igualdade de filiação advinda de outra origem, como é o caso
da socioafetiva ou por reprodução assistida heteróloga.

Inexiste qualquer vedação legal ao reconhecimento da fraternidade/irmandade

socioafetiva, ainda que post mortem, pois a declaração da existência de relação de
parentesco de segundo grau na linha colateral é admissível no ordenamento
jurídico pátrio, merecendo a apreciação do Poder Judiciário. STJ. 4ª Turma. Resp
1674372-SP, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 04/10/2022 (Info 753).

A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o

reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica,
com os efeitos jurídicos próprios. STF. Plenário. RE 898060/SC, Rel. Min. Luiz Fux,
julgado em 21 e 22/09/2016 (Info 840).

326
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

É possível a inclusão de dupla paternidade em assento de nascimento de criança

concebida mediante as técnicas de reprodução assistida heteróloga e com gestação
por substituição. A reprodução assistida e a paternidade socioafetiva constituem
nova base fática para incidência do preceito “ou outra origem” do art. 1.593 do
Código Civil. Os conceitos legais de parentesco e filiação exigem uma nova
interpretação, atualizada à nova dinâmica social, para atendimento do princípio
fundamental de preservação do melhor interesse da criança. Vale ressaltar que não
se trata de adoção, pois não se pretende o desligamento do vínculo com o pai
biológico, que reconheceu a paternidade no registro civil de nascimento da criança.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.608.005-SC, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em
14/05/2019 (Info 649).

Enunciado 111 da I Jornada de Direito Civil: A adoção e a reprodução assistida

heteróloga atribuem a condição de filho ao adotado e à criança resultante de
técnica conceptiva heteróloga; porém, enquanto na adoção haverá o desligamento
dos vínculos entre o adotado e seus parentes consanguíneos, na reprodução
assistida heteróloga sequer será estabelecido o vínculo de parentesco entre a
criança e o doador do material fecundante.

Cumpre, por fim, observar que a proteção à família também é considerada essencial nos Tratados de
Direitos Humanos. Nesse sentido, menciona-se o artigo 17 da Convenção Americana de Direitos Humanos
que também estabelece o princípio da igualdade nas relações familiares como vetor.

CADH, Artigo 17. Proteção da família

1. A família é o elemento natural e fundamental da sociedade e deve ser
protegida pela sociedade e pelo Estado.
2. É reconhecido o direito do homem e da mulher de contraírem casamento e
de fundarem uma família, se tiverem a idade e as condições para isso exigidas pelas
leis internas, na medida em que não afetem estas o princípio da não-discriminação
estabelecido nesta Convenção.
3. O casamento não pode ser celebrado sem o livre e pleno consentimento dos
contraentes.
4. Os Estados Partes devem tomar medidas apropriadas no sentido de assegurar
a igualdade de direitos e a adequada equivalência de responsabilidades dos
cônjuges quanto ao casamento, durante o casamento e em caso de dissolução do
mesmo. Em caso de dissolução, serão adotadas disposições que assegurem a
proteção necessária aos filhos, com base unicamente no interesse e conveniência
dos mesmos.
327
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

5. A lei deve reconhecer iguais direitos tanto aos filhos nascidos fora do
casamento como aos nascidos dentro do casamento.

(3) Princípio da igualdade entre as entidades familiares

Em relação ao princípio da igualdade entre as entidades familiares, percebe-se que, em razão do

princípio da pluralidade familiar, o art. 226, “caput”, da Constituição Federal protege a família amplamente,
sem fazer qualquer distinção ou restrição entre os modelos e arranjos familiares que possam vir a existir.
Igualmente, o STF, ao declarar a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil e equiparar o
regime sucessório do casamento e união estável, reconheceu que a hierarquização entre entidades familiares
é incompatível com a Constituição Federal (STF, RE 878.694/MG, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, publicado
no Informativo n. 864).

1.4.3 Princípio da autonomia e da menor intervenção estatal (Princípio da Liberdade)

O princípio da mínima intervenção estatal encontra-se previsto no art. 1.513 do Código Civil.

Art. 1.513. é defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na

comunhão de vida instituída pela família.

Já o art. 227, § 7º, da Constituição Federal (art. 1.565, § 2º, CC no mesmo sentido), ao tratar do
planejamento familiar, também garante o princípio da autonomia e liberdade dos indivíduos e da menor
intervenção estatal, conforme segue:

Art. 226. (...)

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade
responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao
Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito,
vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

Assim, através do princípio em tela, o indivíduo possui liberdade e autonomia para escolher a forma
que deseja se relacionar, eis que a família é vista como um meio de promover a realização pessoal de seus
membros e garantir o direito à busca da felicidade. Dessa forma, prevalece a autonomia privada e a
intervenção do Estado nas relações familiares deve ocorrer apenas de forma excepcional, como “ultima
ratio”, consistindo num verdadeiro Direito de Família Mínimo.

Flávio Tartuce, ao analisar o princípio da mínima intervenção estatal, assim alerta:

328
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Retornando à análise do art. 1.513 do CC deve-se ter muito cuidado na sua leitura.
Isso porque o real sentido do texto legal é que o Estado ou mesmo um ente privado
não pode intervir coativamente nas relações de família. Porém, o Estado poderá
incentivar o controle da natalidade e o planejamento familiar por meio de
políticas públicas. A CF/1988 consagra a paternidade responsável e o planejamento
familiar, devendo o Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o
exercício desses direitos, vedada qualquer forma coercitiva por parte de
instituições oficiais e privadas (art. 226, § 7º, da CF/1988). Ademais, o Estado deve
assegurar a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando
mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações (art. 226, § 8º, da
CF/1988)12. [destaque nosso]

1.4.4 Princípio da pluralidade das entidades familiares

Como visto nos tópicos 1.1 e 1.2, o conceito contemporâneo de família foi alargado pela CF/88,
admitindo-se, assim, uma visão plural de entidades familiares, em vista do princípio da pluralidade de
entidades familiares, baseada no afeto e na busca pela felicidade (conceito eudemonista).
caput”,
A doutrina majoritária entende que o art. 226, “ da Constituição Federal traz uma cláusula
geral de inclusão, contemplando outras formas de entidades familiares além das expressas nos parágrafos
do mesmo artigo da CF/88. O “caput” do art. 226 da Constituição Federal possui a seguinte redação:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

Extrai-se, assim, que a proteção especial decorrente do texto constitucional é dirigida a toda e
qualquer família considerada de forma ampla como corolário do princípio da igualdade e da dignidade da
pessoa humana.
Os §§ 3º e 4º do art. 226 da Constituição Federal ao seguir o princípio da pluralidade, superam o
modelo antigo matrimonializado, eis que a norma constitucional expressamente reconhece como entidade
familiar não apenas a formada pelo casamento, mas também a união estável e a família monoparental.
Ainda, o Supremo Tribunal Federal também entende que a ordem constitucional vigente traz um rol
meramente exemplificativo (numerus apertus) de entidades familiares, devendo ser protegidos os modelos
de família diversos do tradicional. Percebe-se esse entendimento no julgado a seguir publicado no
Informativo 840:

ALERTA JURISPRUDÊNCIA DO STF

12
TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único/Flávio Tartuce. – 10. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo:
MÉTODO, 2020.
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RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

“Impossibilidade de redução das realidades familiares a modelos pré-concebidos.

Atipicidade constitucional do conceito de entidades familiares.
(...)
A Constituição de 1988, em caráter meramente exemplificativo, reconhece como
legítimos modelos de família independentes do casamento, como a união estável
(art. 226, § 3º) e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes,
cognominada “família monoparental” (art. 226, § 4º), além de enfatizar que
espécies de filiação dissociadas do matrimônio entre os pais merecem equivalente
tutela diante da lei, sendo vedada discriminação e, portanto, qualquer tipo de
hierarquia entre elas (art. 227, § 6º). 9. As uniões estáveis homoafetivas,
consideradas pela jurisprudência desta Corte como entidade familiar, conduziram
à imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como
instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil (ADI nº. 4277,
Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011)”.
(...)
(STF, RE 898.060/SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, j. 21.09.2016, publicado no
seu Informativo n. 840).

O STJ também já se manifestou em diversas situações acerca da contemporaneidade do conceito de

família alargado, devendo outros modelos familiares receberem a mesma proteção concedida ao modelo
tradicional. Nesse sentido:

A existência de núcleo familiar estável e a consequente rede de proteção social que

podem gerar para o adotando, são os fins colimados pela norma e, sob esse prisma,
o conceito de núcleo familiar estável não pode ficar restrito às fórmulas clássicas
de família, mas pode, e deve, ser ampliado para abarcar uma noção plena de
família, apreendida nas suas bases sociológicas.
Restringindo a lei, porém, a adoção conjunta aos que, casados civilmente ou que
mantenham união estável, comprovem estabilidade na família, incorre em
manifesto descompasso com o fim perseguido pela própria norma, ficando
teleologicamente órfã. Fato que ofende o senso comum e reclama atuação do
intérprete para flexibilizá-la e adequá-la às transformações sociais que dão vulto ao
anacronismo do texto de lei.
O primado da família socioafetiva tem que romper os ainda existentes liames que
atrelam o grupo familiar a uma diversidade de gênero e fins reprodutivos, não em
um processo de extrusão, mas sim de evolução, onde as novas situações se
acomodam ao lado de tantas outras, já existentes, como possibilidades de grupos
330
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

familiares.
O fim expressamente assentado pelo texto legal
- colocação do adotando em
família estável - foi plenamente cumprido, pois os irmãos, que viveram sob o
mesmo teto, até o óbito de um deles, agiam como família que eram, tanto entre si,
como para o então infante, e naquele grupo familiar o adotado se deparou com
relações de afeto, construiu - nos limites de suas possibilidades - seus valores
sociais, teve amparo nas horas de necessidade físicas e emocionais, em suma,
encontrou naqueles que o adotaram, a referência necessária para crescer,
desenvolver-se e inserir-se no grupo social que hoje faz parte.
Nessa senda, a chamada família anaparental - sem a presença de um ascendente -
, quando constatado os vínculos subjetivos que remetem à família, merece o
reconhecimento e igual status daqueles grupos familiares descritos no art. 42, §2,
do ECA. (STJ, REsp 1217415/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 19/06/2012, DJe 28/06/2012)

A Corte Interamericana de Direitos Humanos também já se manifestou no sentido de que a proteção

conferida no art. 17 da CADH se refere a um conceito aberto de família, devendo ser protegidas outras formas
familiares além do casamento entre homem e mulher (caso Atala Riffo Y Niñas vs. Chile).

1.4.5 Princípio da afetividade

O afeto tornou-se um valor juridicamente tutelado, sendo elevado a um princípio jurídico, decorrente
da dignidade da pessoa humana.
Assim, o princípio da afetividade ganhou novos contornos a partir da Constituição Federal de 1988,
eis que o conceito jurídico de família foi alargado, tornando-se o vínculo afetivo o foco de análise das
relações familiares desenvolvidas pelos indivíduos.
Nas palavras de Maria Berenice Dias13, “é o envolvimento emocional que leva a subtrair um
relacionamento do âmbito do direito obrigacional – cujo núcleo é a vontade – para inseri-lo no direito das
famílias, que tem como elemento estruturante o sentimento do amor que funde as almas e confunde
patrimônios, gera responsabilidades e comprometimentos mútuos”.
A afetividade, inclusive, é referida em dispositivos da legislação infraconstitucional, especialmente
no Estatuto da Criança e Adolescente e no Código Civil. O art. 25, parágrafo único, do ECA, por exemplo, traz
o conceito de família extensa ou ampliada com base no afeto. Por sua vez, o art. 28, § 3º, do ECA, trata da
colocação da criança ou adolescente em família substituta e traz como vetor de orientação judicial a análise
do afeto entre os envolvidos:

13
DIAS, Maria Berenice. 10ª ed., São Paulo, 2015.
331
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

Ademais, o art. 1.584, § 5º, do Código Civil também traz o afeto como vetor de orientação ao dispor
sobre a guarda:

CC, Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

(...)
§ 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da
mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da
medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de
afinidade e afetividade.

Ainda, Pablo Stolze ressalta14, ao analisar o art. 1.584, § 5º, Código Civil, que “nítida, aliás, nesse
ponto, é a evolução legislativa, por conta do abandono do princípio da culpa, e a substituição pela
afetividade, segundo o interesse dos filhos”.

Cumpre ressaltar que no julgamento da repercussão geral da socioafetividade (Informativo 840), o

STF afirmou ser a afetividade um princípio do sistema civil-constitucional brasileiro15.

Por fim, destaca-se importante decisão, também do

STJ, reconhecendo direito de visita a animal de
estimação na dissolução de entidade familiar, em razão do vínculo afetivo criado:

Na dissolução de entidade familiar, é possível o reconhecimento do direito de visita

a animal de estimação adquirido na constância da união, demonstrada a relação de
afeto com o animal. Na dissolução da entidade familiar em que haja algum conflito
em relação ao animal de estimação, independentemente da qualificação jurídica a
ser adotada, a resolução deverá buscar atender, sempre a depender do caso em
concreto, aos fins sociais, atentando para a própria evolução da sociedade, com a
proteção do ser humano e do seu vínculo afetivo com o animal (STJ. 4ª Turma. REsp
1.713.167-SP, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, julgado em 19/06/2018, Info 634).

1.4.6 Princípio da função social da família

O art. 226 da Constituição Federal considera a família como “base da sociedade”. E nessa perspectiva
contemporânea de se considerar a família em seu caráter instrumental e não um fim em si mesma que se

14
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Manual de direito civil; volume único. – 2. ed. São Paulo: Saraiva
Educação, 2018.
15
TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. – 10. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO,
2020.
332
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

verifica que sua função social é realização pessoal de cada um dos seus membros, ou seja, um meio social
para a busca de nossa felicidade na relação com o outro16.
Vale destacar, ainda, que a função social da família deve ser interpretada à luz do contexto social e
das peculiaridades regionais de cada lugar. Com base nisso, e tendo em vista que o Direito deve acompanhar
as transformações sociais, tal princípio pode ser utilizado para fundamentar a união afetiva, o parentesco
civil decorrente da paternidade socioafetiva, a igualdade entre cônjuges e companheiros e a inserção de
crianças e adolescentes em suas famílias naturais ou substitutas.

1.4.7 Princípio da solidariedade familiar

A solidariedade social constitui um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (art.
3º, I, CF/88). O princípio da solidariedade no âmbito familiar consiste no dever de assistência material e moral
mútua entre todos os familiares.
O princípio da solidariedade familiar fundamenta vários dispositivos no Código Civil, como por
exemplo: o dever de assistência mútua aos cônjuges (art. 1.566, III, CC) e aos companheiros (art. 1.724, CC);
o pagamento de alimentos com base no “caput” do art. 1.694, do CC17; a responsabilidade civil dos pais em
relação aos filhos (arts. 932, I e 933, CC); entre outros institutos.

1.4.8 Princípio da paternidade responsável e livre planejamento familiar

O princípio da paternidade responsável encontra-se previsto no art. 226, § 7º, da Constituição

Federal e possui a seguinte redação:

CF, Art. 226. (...)

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade
responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao
Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito,
vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

O art. 1.565, § 2º, Código Civil é no mesmo sentido, conforme segue:

CC, Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a

condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.

16
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Manual de direito civil; volume único. – 2. ed. São Paulo: Saraiva
Educação, 2018.
17
Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem
para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação. (...)
333
RETA FINAL

DELEGADO SÃO PAULO

SEMANA 11/12

§ 1º Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do

outro.
§ 2º O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado
propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado
qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas.

Assim, o princípio da paternidade responsável está intimamente ligado ao livre planejamento

familiar, consistindo num limite à livre decisão do casal. Os pais e mães possuem ampla liberdade de planejar
a sua família e a forma de como criar seus filhos, sem, todavia, colocá-los em risco. Inclusive, o STF utilizou
esse princípio como fundamento na decisão que igualou a paternidade biológica e socioafetiva, tendo em
vista que todos os pais devem assumir os encargos decorrentes do poder familiar, e o filho deve poder
desfrutar de direitos com relação a todos.
Dessa forma, há um dever decorrente do poder familiar imposto a ambos os cônjuges, de acordo
com o art. 1.634 do Código Civil e, em caso de descumprimento do dever de paternidade responsável, o
exercício do poder familiar pode ser suspenso ou extinto, perdendo o pai ou a mãe o poder familiar por ato
judicial, na forma dos artigos 1.635 a 1.638 do Código Civil.
Ademais, a Lei 9.263/96, regulamentou o livre planejamento familiar, inclusive quanto à
responsabilidade do Poder Público.

1.4.9 Princípio da boa-fé objetiva

A doutrina moderna vem acrescentando também o princípio da boa-fé objetiva como base para o
Direito de Família. Nesse sentido, o STJ já se posicionou:

“(...) nas relações familiares, o princípio da boa-fé objetiva deve ser observado e
visto sob suas funções integrativas e limitadoras, traduzidas pela figura do venire
contra factum proprium (proibição de comportamento contraditório), que exige
coerência comportamental daqueles que buscam a tutela jurisdicional para a
solução de conflitos no âmbito do Direito de Família”. (STJ, REsp 1.087.163/RJ, 3.ª
Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18.08.2011, DJe 31.08.2011).

Vale lembrar que a boa-fé objetiva possui três funções, de acordo com o Código Civil, a saber: função
interpretativa (art. 113, “caput”), função de controle (art. 187, CC) – a fim de afastar o abuso de direito – e,
por último, função de integração (art. 422, CC).

334