Centro de Ensino Superior de Braslia CESB Instituto de Educao Superior de Braslia IESB Bacharelado em Cincias Jurdicas

ABORDAGEM CRTICA DO MANDADO DE INJUNO

Mila dos Santos Silveira

Resumo
A possibilidade de se conferir eficcia jurdica e social aos mandamentos constitucionais que diferencia a Constituio de texto apenas utpico. Ela precisa ser realizvel, no podendo ser considerada apenas carta poltica que expresse somente as relaes dos poderes dominantes, como pretendeu Lassalle, quando entendeu que a falta destes transformaria a Carta Magna em um pedao de papel. No presente artigo, sero abordados pontos controversos do mandado de injuno, o que ser feito por meio do resgate histrico das constituies brasileiras e da breve passagem pelo princpio da separao de poderes.

Introduo

Suponha que certa pessoa necessite de um determinado tratamento de sade, direito garantido constitucionalmente, do qual dependa sua vida, mas que no possa ser feito por omisso legislativa. O indivduo, pretendendo exercer seu direito e salvar sua vida, prope uma ao constitucional denominada mandado de injuno. Que deciso dever prolatar o Judicirio diante de tal caso? Como no existe lei que regulamente o direito do autor, se o Judicirio conceder esse tratamento de sade ele no afrontaria o princpio da separao dos poderes? E contra quem propor a ao? O presente artigo, de forma despretensiosa, vai abordar o instituto do mandado de injuno, fazendo uma anlise sobre a sua aplicao prtica, confrontado com a noo de separao de poderes. Para fins didticos o artigo foi dividido em trs captulos, respectivamente: as constituies brasileiras; mandado de injuno; mandado de injuno na perspectiva da separao do poderes. No primeiro capitulo ser feita uma breve exposio histrica das Constituies brasileiras, tendo como enfoque a separao dos poderes em cada uma delas. No segundo captulo sero trabalhados os aspectos histricos, o conceito, a natureza jurdica, as posies doutrinrias e jurisprudenciais sobre o mandado de injuno. No terceiro e ltimo captulo ser trazido baila a problemtica da aplicao do mandado de injuno frente a separao, independncia e harmonia dos poderes, sendo feita, tambm, uma breve exposio do controle de constitucionalidade no Brasil. Ser abordado o aspecto histrico e filosfico, momento em que sero postas as teorias de Aristteles, Locke e Montesquieu.

1. As Constituies Brasileiras
A Histria do Brasil, classicamente, dividida em trs perodos: colonial, monrquico e republicano. No primeiro perodo, Portugal no podia fazer grandes gastos, surgindo ento a figura das capitanias hereditrias, que foi a diviso e doao das terras, visando ao povoamento, colonizao e defesa da rea, dispondo os donatrios de poderes absolutos. Nessa mesma fase, aparecem os governadores gerais, introduzindo um elemento unitrio na organizao colonial, que ser rompido em 1572, instituindo-se o governo duplo. Em 1621 a Colnia dividida em dois estados: Estado do Brasil e Estado do Maranho: nasce a fragmentao do poder. Esses dois estados fragmentam-se e surgem novos centros, nas zonas de explorao agrcola, surge uma organizao municipal, o Senado da Cmara ou a Cmara Municipal, que constitui o rgo de poder local. Vale ressaltar que nessa primeira fase no est presente a figura da Constituio escrita. Adentrando a segunda fase da Histria brasileira, encontra-se o perodo monrquico, que comea com a chegada da Famlia Real em 1808, fato que leva o Brasil a grandes mudanas polticas. Em 1815, o Brasil elevado ao status de Reino Unido a Portugal e Algarves, colocando fim ao perodo colonial. Em 1822 proclamada a independncia, surgindo ento o Estado brasileiro, sob forma de Governo Imperial, contudo, essa emancipao trouxe graves problemas com a unidade nacional, pois, como explicita Jos Afonso da Silva, a consecuo desse objetivo dependia da estruturao de um poder centralizador e de uma organizao nacional que demolissem os poderes regionais locais, que efetivamente dominavam o pas.1 Nesse contexto histrico, em 1824 foi outorgada por D. Pedro I, aps a dissoluo da Assemblia Constituinte de 1823, a primeira Constituio brasileira que, apesar de influenciada pelo liberalismo ps-revoluo francesa, de inspirao parlamentarista, abria espao para o autoritarismo do imperador. Ela previa a diviso quadripartite de poder, pois, alm dos poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, foi
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SILVA, Jos Afonso, 2002.

criado o poder Moderador. O Legislativo era exercido pela Assemblia Geral, composta de duas cmaras; o Poder Executivo era exercido pelos ministros de Estado, o Poder Judicirio era composto de juzes e jurados e finalmente o Moderador, que era exercido privativamente pelo imperador, para velar pela manuteno da independncia, equilbrio e harmonia dos demais poderes. Com a independncia, a implantao do Imprio e da Constituio de 1824, em tese o quadro poltico mudou, mas, de fato, a realidade dos poderes locais herdados da colnia ainda permaneciam vigentes. Os federalistas, que surgiram com a ento dissolvida Assemblia Constituinte de 1823, permanecem durante o perodo do imprio, provocando rebelies como a Balaiada, a Cabanada etc. Diante de tantas revolues, tendo a Pernambucana e a Inconfidncia Mineira, como as principais, o Imprio cai, dando lugar ao regime republicano. Os republicanos assumem o poder e instala-se o governo provisrio que providencia a organizao do regime. Promulgada, depois de aprovada por uma Assemblia Constituinte, a Constituio de 1891, legitimou a repblica recmproclamada. Assim como a primeira privilegia o pensamento francs, a de 1891 seguia os moldes do presidencialismo norte-americano. Tinha como principais caractersticas a transformao do Brasil em Repblica Federativa e Presidencialista e agasalha a teoria tripartite de Montesquieu, estabelecendo, em seu artigo 15, como rgo da soberania nacional o Poder Legislativo, o Executivo e o Judicirio, harmnicos e independentes entre si.2 A nova Constituio, apesar de trazer uma nova forma de governo no se adequava realidade do pas. Dessa forma aps passar por vrios presidentes, a Constituio sofreu uma emenda, em 1926, que, contudo, no conseguiu impedir que prosperasse a luta conta o regime oligrquico dominante. Em 1930 ocorreu a revoluo que levou queda da Primeira Repblica, subindo Getlio Vargas ao poder como lder civil da revoluo, o qual d maior importncia questo social. Nasceu a Constituio do Brasil de 1934, como conseqncia direta da Revoluo de 1932, quando a Fora Pblica de So Paulo lutou contra as foras do
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Constituio de 1891

Exrcito Nacional. Com o fim da revoluo constitucionalista, a questo do regime poltico veio tona, forando dessa forma as eleies para a Assemblia Constituinte, em maio de 1933, que aprovou a nova Constituio substituindo a de 1891, j obsoleta devido ao dinamismo e evoluo da poltica brasileira. Essa Constituio conservou os princpios fundamentais da anterior, bem como a separao e harmonia entre os poderes. Nesse momento histrico, o mundo atravessava as dificuldades do psguerra e o Brasil tambm comeava a ser influenciado com ideologias que vinham de fora. A Ao Integralista preparava-se para implementar o golpe. Diante dos fatos, Getlio Vargas dissolveu a Cmara e o Senado, revogou a Constituio de 1934, e promulgou a Constituio de 1937, instituindo assim o chamado Estado Novo. A Constituio de 1937 visava fortalecer o Poder Executivo, atribuindo-lhe uma interveno mais direta e eficaz na elaborao das leis, reduzindo, assim, as atribuies do Poder Legislativo. Em tese foi conservada a separao dos poderes, bem como os direitos individuais, contudo o que aconteceu na realidade foi uma ditadura pura e simples, em que os poderes estavam de fato concentrados nas mos do Presidente da Repblica. Com o fim da II Guerra Mundial, o Brasil passou por movimentos no sentido de redemocratizao. Assim instalou-se a Assemblia Constituinte, sendo representada por vrias correntes de opinies, nascendo em 1946 a Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, trazendo consigo uma enorme gama de direitos, sendo um avano para a democracia e para as liberdades individuais. Como ela no expressava os fatores reais do poder, acabou por no conseguir realizar-se plenamente, entretanto chegou a cumprir uma de suas funes que era redemocratizar e desenvolver o pas. Essa Constituio ficou em vigor por vinte anos. Uma enorme crise poltica comeou a nascer no pas, fato este que redundou no suicdio do Presidente Getlio Vargas, assumindo o Vice-presidente Caf Filho. Sob a vigncia da Constituio de 1946 passaram alguns presidentes, dentre eles Carlos Luiz, Nereu Ramos, Juscelino Kubitschek, Jnio Quadros e por ltimo Joo Goulart, que caiu em primeiro de abril de 1964, com um Movimento Militar instaurado no dia

anterior. Era o incio da ditadura militar, com um poder dominado Comando Militar Revolucionrio e baseado em atos institucionais. Em 1967, o regime militar promulga a sua Constituio, uma vez que os vrios atos institucionais acabaram por deformar a Constituio de 1946, deixando-a obsoleta. A Constituio do regime militar incorporou os atos institucionais, buscando institucionalizar e legalizar a ditadura militar, aumentando a influncia do Poder Executivo sobre o Legislativo e Judicirio, criando uma hierarquia constitucional centralizada. Mesmo depois da promulgao dessa Constituio, as crises no cessaram, vindo posteriormente o AI 5. Em 1969, a Constituio sofreu a primeira emenda, que, nas palavras de Jos Afonso terica e tecnicamente no se tratou de nova emenda, mas de nova constituio.3 Ela reformou praticamente toda a Constituio a comear pelo nome, passando a ser denominada como Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Diante da ditadura militar, comeou a luta por um Estado Democrtico de Direito, quando vrios movimentos foram organizados. As foras democrticas lanam a candidatura de Tancredo Neves Presidncia da Repblica, que concorreria pela via indireta no Colgio Eleitoral. Tancredo era apoiado pelo povo, assim foi eleito, derrotando as foras autoritrias que dominaram o pas por vinte anos. Esse fato histrico marcado pelo incio da Nova Repblica, que seria regida por uma Constituio social, democrtica e soberana. As esperanas esmoreceram com a morte de Tancredo, antes mesmo de assumir o cargo, que foi assumido por Jos Sarney, que deu prosseguimento s promessas de Tancredo. Finalmente em 1988 promulgada a Constituio Federal, vigente nos dias atuais, que manteve o sistema poltico presidencialista e garantiu as eleies diretas e secretas, a autonomia dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. Ampliou os direitos sociais e as funes do Estado. Essa Constituio ficou conhecida como a Constituio Cidad, constituindo um marco no constitucionalismo mundial, uma vez que seu texto traz as normas dos
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SILVA, Jos Afonso, 2002.

sonhos de todos os Estados, revelando inovaes jamais conhecidas em Constituies de outros Estados, como o instituto do mandado de injuno, que ser o foco do presente trabalho.

2. Mandado de Injuno
2.1 Aspectos Histricos:

A Constituio a lei fundamental e suprema de um Estado, contendo normas referentes a sua estruturao, formao dos poderes pblicos, forma de governo, distribuio de competncias, previso de direitos, s garantias e aos deveres dos cidados. A importncia da Constituio ficou clara no captulo anterior, quando se fez um vo panormico sobre o constitucionalismo no Brasil, pois a cada movimento poltico, a Constituio sofreu modificaes. No Brasil, como j foi trabalhado anteriormente, a histria da constituio passou por vrias etapas, divididas pelo autor Paulo Bonavides em trs fases: a primeira fase a das constituies vinculadas ao modelo francs e ao ingls do sculo XIX; a segunda, um enlace com a constituio norte-americana; e, por fim, na terceira fase, que tem incio na dcada de 30 do sculo XX e subsiste at a atualidade, onde possvel vislumbrar traos do constitucionalismo alemo.4 Para adentrar no tema proposto, faz-se necessrio maior dedicao Constituio de 1988, motivo pelo qual, as demais Constituies sero desconsideradas no presente momento. A Constituio Federal de 1988 foi elaborada em meio a um momento altamente conturbado na Histria do Brasil, com o fim da ditadura militar, ecoava um grito por uma constituio mais justa e humanitria. Dessa forma, a Constituio de 1988 foi a que trouxe a maior gama de direitos sociais e liberdades da histria das Constituies brasileiras, passando a ser conhecida como a Constituio cidad. O constituinte da nova Constituio teve a preocupao de criar meios para conferir eficcia ao texto constitucional. Essa preocupao nasceu quando o Senador
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BONAVIDES, 2003, pg. 361.

Virglio Tvora, alertado para o no cumprimento do dever do Estado para com a educao, sugere que esteja contida na nova Constituio meios de reprimir a inconstitucionalidade por omisso. No dia 22 de abril de 1987, o constituinte Gastone Righi, na 3 reunio da Subcomisso dos Direitos Polticos, dos Direitos Coletivos e Garantias, sugere a criao de uma forma de processo pela qual algum possa exercitar o seu direito, que est obstado pela omisso legislativa. A possibilidade de se conferir eficcia jurdica e social aos mandamentos constitucionais que diferencia a constituio de um texto apenas utpico. Ela precisa ser realizvel, no podendo ser considerada apenas carta poltica que expresse somente as relaes dos poderes dominantes, como pretendeu Lassalle, quando entendeu que sua falta transformaria a Carta Magna em um pedao de papel.5 Konrad Hesse, ao desconstituir a tese de Lassalle, entende que a Constituio jurdica est condicionada pela realidade histrica, sendo que:

(...) a pretenso de eficcia da constituio somente pode ser realizada se levar em conta essa realidade. A constituio jurdica no configura apenas a expresso de uma dada realidade. Graas ao elemento normativo, ela ordena a conforma a realidade poltica e social. A possibilidade, mas tambm os limites da fora normativa da constituio resultam da correlao entre ser (sein) e dever ser (sollen)6

Dessa forma, o mandado de injuno nasce condicionado realidade histrica, que era o final de uma ditadura militar, para harmonizar o ser e o dever ser, contudo sua natureza jurdica ainda conturbada na doutrina, como ser exposto no prximo item.

2.2 Conceito e Natureza Jurdica do Mandado de Injuno:

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LASSALLE, 2001.

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O mandado de injuno est previsto e conceituado no art. 5, LXXI da Constituio Federal, sendo ele o instituto processual pelo qual o cidado pode reclamar junto ao judicirio direitos, liberdades ou prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania, conferidos pela Constituio, mas que no podem ser exercidos em funo da falta de lei que complemente o dispositivo constitucional. A palavra injuno em sua origem vem da palavra injuncion que significa ordem formal imposio. O novo remdio processual no recebeu muita ateno dos grandes doutrinadores do Direito Constitucional7, que se limitaram a reproduzir o conceito dado pelo texto constitucional ou reproduzir o discorrido no MI n 107, que foi o precursor da discusso no Supremo Tribunal Federal. Contudo o assunto vem sendo abordado por autores, ainda que pouco conhecidos, mas no menos prestigiados, como o caso Juiz do Trabalho Francisco Antnio de Oliveira, que fez uma abordagem do mandado de injuno no Direito do Trabalho, conceituando-o da seguinte maneira:

(...) remdio constitucional mandamental colocado disposio de pessoa fsica ou jurdica (de direito pblico e privado) e figuras despersonalizadas (esplio etc.) com o objetivo criar a norma jurdica regulamentadora do direito do impetrante por intermdio do Estado-juiz para a satisfao do pedido.8

O autor Pinto Ferreira encara o mandado de injuno como um meio de determinar o carter compulsrio das normas, uma vez que muitas normas constitucionais so puramente programticas, apenas com eficcia paralisante de legislao contrria.9 Othon Sidow ao, tambm, trabalhar o assunto, entendeu que o mandado de injuno seria uma forma de imposio viabilizada pelo poder pblico, uma
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Foi feita uma pesquisa nos mais conceituados livros de Direito constitucional, dentre eles foram analisadas as seguintes obras: Curso de Direito Constitucional, do autor Pinto Ferreira, que dedicou apenas uma pagina de sua obra para abordar o assunto; Estudos de Direito Constitucional, do autor Raul Machado Horta, que no abordou o assunto; Curso de Direito Constitucional, autor Manoel Gonalves Ferreira Filho, que dedicou apenas oito linhas ao mandado de injuno; Direito Constitucional dos autores Leda Pereira e Celso Spitzcovsky, que teceram breves comentrios sobre o mandado de injuno; Constituio Federal Anotada, por Vadi Lammego Belos; Comentrios Constituio Federal de 1988, por Manoel Gonalves Ferreira Filho; Constituio de Repblica Federativa do Brasil Anotada Notas de Doutrina, Legislao e Jurisprudncia, por Luiz Roberto Barroso que se limita a reproduzir trechos do MI 107 julgado pelo Supremo. 8 OLIVEIRA, 2004. 9 FERREIRA PINTO, 1996.

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vez que a inrcia do legislativo configura agravo de direito decorrente de negligncia indesculpvel, que ao direito incumbe curar.10 Para se ter uma boa compreenso do instituto, pertinente entender-se quais so as normas constitucionais que necessitam de lei regulamentadora, que sero passveis de serem requeridas por meio de mandado de injuno. Jos Afonso da Silva classificou as normas constitucionais em: de eficcia plena, contida e limitada11. As normas de eficcia plena so aquelas que o legislador constituinte originrio regulou o bastante, a ponto de produzirem todos os seus efeitos; sem a necessidade de lei posterior que a regulamente. As normas de eficcia contida so aquelas que no produzem todos os seus efeitos, entretanto, o constituinte originrio deixou margem para a atuao do legislador derivado. Por fim, as normas de eficcia limitada so normas que no produzem efeito algum at a elaborao de uma lei complementar que as regulamente, sendo passveis de mandado de injuno. A natureza jurdica do mandado de injuno outro ponto controvertido na doutrina, sendo possvel visualizar duas correntes. A primeira corrente entende que o mandado de injuno possui natureza constitutiva, pois viabilizaria o direito do indivduo, dando meios para o seu exerccio. A segunda corrente entende que o referido remdio constitucional trata de ao mandamental para a declarao da ocorrncia de omisso com mora na regulamentao do direito outorgado pela Constituio Federal, fixando ou no prazo para que a o dispositivo constitucional seja regulamentado. A primeira corrente, que se entende ser a mais acertada, no foi recepcionada pelo Supremo, contudo, apesar de tal posio, deve-se observar que o direito ptrio confere ao Poder Judicirio a competncia para o preenchimento das lacunas existentes na lei, provocando a completude do sistema jurdico. O art. 4 da Lei
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O autor Othon Sidow em sua obra teceu o seguinte comentrio: Quando a Carta de Princpios reconhece ou erige um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa, esse direito, essa liberdade, ou essa prerrogativa impe execuo pronta. da ndole da lei ter efeitos imediatos, sem dilao. A lei no nasce do nada, tem, sempre, motivao superior ditada pela conscincia coletiva, e do mesmo modo, no nasce para nada, como se fosse um objeto de adorno. A ausncia de regulamentao para que direito, liberdade ou prerrogativa possa fluir e atingir seu intuito teleolgico, pode no configurar ilegalidade, pode no constituir abuso de poder, mas configura agravo de direito decorrente de negligncia indesculpvel, que ao Direito incumbe curar. por isso que se ergue a injuno, ou imposio viabilizada pelo poder pblico. 11 SILVA, Jos Afonso, 2002.

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de Introduo ao Cdigo Civil estabelece que quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de Direito. Os autores Leda Pereira e Celso Spitzcovsky, adeptos, em parte, dessa corrente, teceram o seguinte comentrio:

Decidindo concretamente sobre o exerccio do Direito do postulante, se entender dispensvel norma regulamentadora, ou ento, determinar que o rgo competente expea a norma regulamentadora do dispositivo constitucional carente desta normatividade.

A segunda corrente a adotada pela doutrina e jurisprudncia dominante, contudo, tambm, merece crticas, pois aceitar tal posio simplesmente dizer que a Constituio criou dois institutos idnticos, com a mesma finalidade. Uma deciso que declara omisso o que todos j sabiam que era omisso, no possui valor algum. O STF adotou o entendimento de que essa corrente a que mais se ajusta ao texto constitucional, entendendo tambm, que impossvel fixar um prazo para que a lei seja implementada, tendo em vista o princpio da separao e autonomia dos poderes. No presente momento no conveniente tal discusso, pois ser retomada no Captulo III. O art. 126 do Cdigo de Processo Civil, outrossim, reza que o juiz no se exime de sentenciar ou despachar, alegando lacuna ou obscuridade da lei. luz do texto legal, o aplicador do Direito no pode eximir-se de julgar, alegando que no existe lei que regulamente um dispositivo constitucional. Dessa forma, ao contrrio do que alegou o Ministro Moreira Alves na Questo de Ordem levantada no MI 10712, aceitar que o mandado de injuno possui natureza jurdica constitutiva, podendo viabilizar o exerccio de um direito, no to absurdo, pois comunga com o texto legal, como ficou claro no artigo acima colocados. No momento em que Supremo alega que o mandado de injuno no poder ter natureza constitutiva, uma vez que aquilo no pode ser feito por meio de ao direta de inconstitucionalidade, dirigido a ele, estaria sendo feito por rgo hierarquicamente inferior, vislumbrado, apenas, uma guerra de orgulho. Ressalta-se ainda que a ao
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MI 107, Ministro Moreira Alves: ... Alias, a admitir essa regulamentao, ter-se- este absurdo: O que o Supremo Tribunal no poder fazer em ao direta de inconstitucionalidade por omisso, rgo Judicirio inferior a ele assim, os Tribunais Superiores ou os Tribunais Regionais podero faz-lo em mandado de injuno...

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direta de inconstitucionalidade por omisso destina-se proteo da Constituio e o mandado de injuno destina-se satisfao de um direito subjetivo do indivduo. Essa questo ser retomada no item destinado ao controle de constitucionalidade. A Constituio Federal foi omissa quanto natureza jurdica, bem como o procedimento que deveria ser adotado. Outrossim, o mandado de injuno foi uma evoluo no constitucionalismo mundial, pois como ser demonstrado a seguir, ele um instituto impar, no conhecendo igual em outros pases.

2.3 O Mandado de Injuno no Direito Comparado

O mandado de injuno brasileiro, apesar de guardar semelhanas homgrafas com um mandado do Direito Ingls e do Norte-americano, em sua essncia no traz similitudes, vez que o writ of injunction um remdio extraordinrio, que se destina a resolver problemas tanto de Direito Pblico, como de Direito Privado, possuindo funo mais ampla que o mandado de injuno brasileiro, tendo em vista que este possvel apenas no mbito do Direito Constitucional. O writ of injunction no Direito ingls um instrumento processual que pode gerar tanto uma proibio, prohibitory injuncion, quanto pode compelir algum a fazer algo, mandatory injuncion, quando houver ausncia de Lei ou precedentes que confiram ao indivduo o exerccio de um direito. Observe que este instituto no se presta a potencializar os efeitos de normas constitucionais j existentes, ou contrrio, a injunction ele ser eficaz quando no existir norma alguma.13 J a injunction americana, em sua origem, tinha certa nfase nos contratos e nas relaes de trabalho. Atualmente, o instituto usado para garantir direitos civis e fundamentais constitucionais. Ressalte-se que aqui, o instituto misto, usado para direito pblico e para o direito privado, sendo que um dos casos mais famosos que

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O autor Jos Afonso da Silva, na obra Curso de Direito Constitucional Positivo diz que o referido instituto nasceu, pois do juzo de equidade, ou seja, um remdio outorgado mediante um juzo discricionrio, quando falta norma legal (STATUTES) regulando a espcie, e quando a COMMON LAW no oferece proteo suficiente.

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utilizou este writ foi o Brown v. Board of Education of Topeka que garantiu aos negros o direito de eliminao da segregao racial nas escolas. Encontra-se no Direto alemo um instituto que possui algumas das caractersticas do mandado de injuno brasileiro que o verfassungsbeschwerde. Esse remdio eficaz tanto para os atos omissivos, quanto para os comissivos, sendo que, em deciso, podero ser fixados critrios para impedir que a autoridade competente afronte os preceitos constitucionais, assemelhando-se tambm ao mandado de segurana do Direito brasileiro.14 Como restou demonstrado nos pargrafos acima, o mandado de injuno brasileiro, assim como posto, uma inovao do sistema jurdico mundial. Segundo os dados dessa pesquisa, no foi encontrado remdio idntico ou similar no direito aliengena.

2.4 Posies Doutrinrias e Jurisprudenciais no Brasil

O mandado de injuno gerou muitas dvidas, pois o dispositivo que o criou extremamente lacnico, portanto, praticamente em todos os aspectos surgiram discusses. Um dos questionamentos sobre o assunto o alcance do mandado de injuno que tem sido motivo de debate doutrinrio, existindo duas correntes, a primeira acredita que o texto possui aplicabilidade restrita, no sendo cabvel para todas as normas constitucionais omissas. O autor Manoel Gonalves Ferreira Filho, adepto da primeira corrente, afirma que:
(...) no qualquer direito que enseja o mandado de injuno. O texto constitucional o restringe nacionalidade, direitos e liberdades constitucionais, ou seja, aos direitos fundamentais reconhecidos no captulo II da Constituio e s prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e a cidadania.15

A segunda corrente entende que basta a norma estar contida na Constituio e no possuir lei complementar que viabilize seu exerccio para ser passvel de
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A jurisprudncia alem divide as normas constitucionais em passveis de complementao e as insuprveis. Naquela a aplicao independe de legislador derivado, enquanto a outra necessita de complemento, sendo que nesse caso, o Tribunal Constitucional apenas declarar a inconstitucionalidade por omisso, sem poder implementar o direito. 15 ROSAS, 1999.

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mandado de injuno. Francisco Antnio de Oliveira, ao tratar da abrangncia do instituto, entende que:
(...) o mandado de injuno foi criado para implementar o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e o exerccio das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e a cidadania. Direitos e liberdades constitucionais so aqueles direitos e aquelas garantias fundamentais e bem assim os direitos sociais. Dentro dessa tica, no estariam limitados queles expressamente previstos no art. 5 (Direitos Fundamentais) e nos art. 6 a 11 (direitos sociais). Mas se incluem os demais direitos que a Constituio tenha assegurado de maneira expressa.16

O Supremo Tribunal Federal, ao abordar o assunto, pacificou o entendimento de que possvel a propositura de mandado de injuno com base em qualquer norma constitucional, entendendo que o rol trazido no dispositivo do mandado de injuno exemplificativo e no taxativo.17 O mandado de injuno uma garantia instrumental de direitos que no podem ser exercidos por falta de norma regulamentadora, motivada pela inrcia do legislador. Ele tem por finalidade tornar vivel o exerccio de direitos constitucionais. A expresso norma regulamentadora pode ser aplicada em dois sentidos: lei editada pelo Poder Legislativo ou Lei lato sensu, editada pelo Poder Executivo ou autoridade administrativa, como por exemplo, o poder regulamentador do Presidente da Repblica, previsto no art. 84, IV da CF. Uma das grandes curiosidades desse tema, que, apesar de ser, em tese, uma norma de aplicabilidade imediata e auto-aplicvel, como entendeu o Supremo no MI 107, a Constituio no deu as diretrizes do mandado de injuno, sendo carente de uma lei que o regulamente e que at a atualidade no foi editada, existindo projetos que tramitam desde 1988, sendo um dos mais coerentes o PL 6.002/1990. Diante dessa omisso legislativa, a jurisprudncia, no MI 107, adotou o entendimento de que

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OLIVEIRA, 2004.

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O Ministro Moreira Alves no julgamento do Mandado de Injuno n 107 DF, no v razo suficiente para restringir os termos literais do inciso LXXI do art. 5 da Constituio direitos e liberdades constitucionais -, certo como que a mesma razo que justifica a concesso do mandado de injuno aos direitos e garantias previstos neste art. 5 existe em relao aos demais direitos e garantias constitucionais (inclusive os sociais), cujo exerccio seja inviabilizado pela falta de norma regulamentadora.

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enquanto no for criada uma lei que d a forma do Mandado de Injuno, para este ser usada a Lei do Mandado de Segurana, a saber, Lei 1.533 de 1951. O projeto de lei n6.002/1990 parece o mais interessante, pois confere ao mandado de injuno finalidade prtica, assinala como legitimado passivo o rgo omisso e a pessoa fsica ou jurdica, de direito privado ou pblico concomitantemente. O projeto de lei tambm d soluo para questo das decises em sede de mandado de injuno, observando que o juiz que julgar procedente a referida ao dever especificar as condies em que o direito do autor dever ser exercido.18 Segundo a doutrina e a jurisprudncia, a competncia para julgar o mandado de injuno ser definida em funo do rgo ou autoridade que caiba a edio da norma. Dessa forma, ser o STF competente para julgar, quando a norma omissa for de competncia do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do TCU, dos tribunais superiores ou do prprio STF. Ao STJ competir o julgamento do mandado de injuno quando a omisso for de rgo, entidade ou autoridade federal, excetuados os casos de competncia do STF, Justia Federal, Militar, Eleitoral, do Trabalho e da Justia Federal do Trabalho. Com relao a demais autoridades, uma vez que cabe a cada Estado definir a competncia de seus Tribunais, ficar a seu cargo decidir quem julgar o mandado de injuno. A Constituio no revelou quais seriam os sujeitos passivos dessa ao, qual seria o seu alcance, etc. Pode parecer presuno, mas parece que o legislador constituinte tratou o mandado de injuno como se fosse uma norma de direito material,

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Projeto de Lei n 6.002 de 1990, do Senado Federal, PLS 76/88. Art. 4 Ao despachar a inicial, o tribunal ou juiz ordenar que se citem o representante do rgo ou a autoridade responsvel pela omisso e a pessoa fsica ou a jurdica, de direito pblico ou de direito privado, acusada de no acatar o preceito constitucional, entregando-lhes, respectivamente, a segunda e a terceira via da inicial, acompanhadas dos documentos que a instruram, para que, no prazo comum de cinco dias, prestem as informaes que entenderem necessrias. (...) Art. 7 Julgado procedente o pedido, o Juiz especificar as condies em que o direi to dever ser exercido e determinar a expedio de mandado de injuno a favor do requerente para ser cumprido pela pessoa, rgo ou entidade, perante o qual o requerente pleiteia o direito.

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abstraindo o fato de que se tratava de uma norma constitucional processual. Passa-se agora a enfrentar o problema da legitimidade passiva no mandado de injuno. O mandado de injuno tem efeito inter partes, ou seja, em relao ao caso concreto. Antes da deciso judicial o direito individual no exercido em virtude da ausncia da norma. A jurisprudncia vem entendendo que o referido preceito insuscetvel de liminar, nasce com a sentena, cuja eficcia ex nunc, no pode retroagir.19 Em momento algum se encontra na Carta Magna a descrio dos legitimados passivos do mandado de injuno, a qual se limitou apenas competncia ratione personae para a apreciao do texto. Diante da omisso constitucional e infraconstitucional, questiona-se, contra quem se deve propor o mandado de injuno? Ele dever ser proposto contra quem est omisso em editar a norma regulamentadora, ou seja, um rgo pblico ou contra quem se nega a reconhecer um direito constitucional alegando a falta de norma regulamentadora, que pode ser um ente pblico ou particular? O STF adotou o entendimento de que o mandado de injuno deve ser proposto contra quem est se omitindo em elaborar a norma regulamentadora; contudo, tal posicionamento questionvel, uma vez que se suponha que funcionrios pblicos, de uma determinada autarquia pblica federal, pretendam fazer greve, no entanto so surpreendidos pela presidncia da referida autarquia, com o anncio de que se a greve existir os grevistas sero penalizados, por ser ela ilegal, tendo em vista que no possui lei que regulamente o inciso VII, do art. 37, da CF. Bem, o direito de greve existe, porm no pode ser exercido em funo da inrcia do Congresso Nacional. Quem ser o legitimado passivo de uma ao de mandado de injuno no caso? Seria o Congresso, que, segundo o que tem se adotado, o STF seria informado da omisso? Ou seria a prpria autarquia, como detentora de personalidade jurdica, ou o seu presidente? Retomando o exemplo citado na introduo deste trabalho, no qual um indivduo necessitava de um tratamento de sade, mas no tinha lei que
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STF, MI 369-6/DFM, relator Ministro Nri da Silveira, DJ 26.02.1993.

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regulamentasse o direito ao tratamento; e aplicando o entendimento do STF ou caso concreto e no abstraindo o fato de que o Supremo tambm entende que no cabe liminar em mandado de injuno, como ficaria o indivduo? Ser que no lapso de tempo entre a propositura do mandado de injuno, seu julgamento declarando que realmente h omisso, a notificao ao legislativo, sua permanncia na omisso e a nova propositura de outra ao no seria muito tempo? Ser que o autor do mandado de injuno ainda estaria vivo ao fim da segunda ao? Diante dos exemplos acima, o entendimento do Supremo quanto legitimidade passiva no mandado de injuno torna-se questionvel, tendo em vista que se entende que o constituinte originrio no colocaria no bojo da Lei Superior uma ao que se limita a informar ao omisso que ele est agindo em omisso, ou seja, no possuindo capacidade de oferecer tutela jurisdicional. Dessa forma entende-se que o mandado de injuno deve ser impetrado contra quem, diante do caso concreto, obsta um direito constitucional sob a alegao de que no h norma regulamentadora, devendo conter no pedido que a autoridade competente para legislar seja notificada da omisso. Na verdade, quando um indivduo aciona o Judicirio, ele pretende uma prestao imediata do seu pedido. Quando o agente props o mandado de injuno ele precisava de uma prestao imediata, que era a tratamento de sade, no uma prestao mediata que seria a formulao de uma lei, logo propor um mandado de injuno contra o Congresso no seria um meio para satisfazer o pretendido. O STF reconhece o mandado de injuno coletivo, mesmo no existindo a previso constitucional. Assim verifica-se a possibilidade de os rgos legitimados ingressar com mandado de segurana coletivo e de propor mandado de injuno coletivo.20 Apesar do reconhecimento do STF, no que diz respeito ao mandado de injuno coletivo, o tema no pacfico na doutrina, pois parte dela entende que o mandado de injuno tem por finalidade a tutela de direito individual, no existindo a possibilidade do mandado de injuno coletivo. Neste contexto, Roberto Rosas afirma
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No MI 361, o STF assento que: Mandado de injuno coletivo: admissibilidade, por aplicao analgica do art.5, LXX, da Constituio; legitimidade, no caso, de entidade sindical de pequenas e mdias empresas, as quais, notoriamente, dependentes do crdito bancrio, tem interesse comum na eficcia do art. 192, 3, da CF/88, que fixou limites aos juros reais.

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que o mandado de injuno individual, no se lhe aplicando o mandado de segurana coletivo21 O art. 54, XIV, da Lei 8.906/94, estabelece expressamente a competncia do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil para ingressar com mandado de injuno, ao dispor que compete ao Conselho Federal ajuizar ao direta de inconstitucionalidade de normas legais e atos normativos, ao civil pblica, mandado de segurana coletivo, mandado de injuno e demais aes cuja legitimao lhe seja outorgada por Lei. O art. 6, VIII, da Lei Complementar n 75 de 1993 estabelece que compete ao Ministrio Pblico da Unio promover outras aes, nelas incluindo mandado de injuno que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania, quando difusos os interesses a serem protegidos. Diante dos textos legais acima explicitados, parece correto do entendimento do STF de que possvel o ingresso de mandado de injuno para a tutela de direitos difusos. Como foi dito anteriormente, em todos os aspectos o mandado de injuno causa polmica, sendo muito questionado o mandado de injuno nas perspectivas da separao dos poderes. No momento em que a Constituio abriu a possibilidade de o Judicirio implementar o Direito Constitucional requerido por meio de mandado de injuno, houve afronta ao princpio da separao dos poderes?

3. O Mandado de Injuno na Perspectiva da Separao de Poderes

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ROSAS, 1999.

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3.1- Noes Histricas e Filosficas da Separao de Poderes:

Na Idade Antiga vivia-se em estado constante de guerra, portanto as cidades estavam sempre preparadas para um possvel combate, existindo a necessidade de estarem dispostas a tomarem decises rpidas. A celeridade das decises proferidas em momento de guerra era um dos grandes motivos que levava concentrao do poder em uma s mo, que geralmente era a do imperador ou a de um triunviratum. As constantes ameaas de invaso, em parte, explica a impossibilidade da fragmentao do poder, a qual retardaria e enfraqueceria os procedimentos de guerra. Com o advento da Idade Mdia, quando se propagou o cristianismo, mesmo que de forma distorcida, pregava-se a irmandade, o que deu ensejo diminuio das guerras, que foram marcantes na Idade Antiga. As guerras comeavam a acontecer com menos freqncia, provocando a perda do objeto principal da manuteno da concentrao do poder. Com o enfraquecimento da manuteno da concentrao do poder, a sociedade passou a ter maior participao na poltica, fato este que gerou o enfraquecimento do rei, da nobreza e do alto clero. Nesse momento histrico, pode-se vislumbrar o incio da descentralizao do poder com o aparecimento de uma nova classe social denominada burguesia, que crescia economicamente, vindo em momento posterior a tomar o poder, por meio de revolues ideolgicas como a francesa com o Iluminismo. O caminho percorrido para se chegar at a descentralizao teve uma origem politico-filosfica, pois j na Idade Antiga pode-se encontrar o discpulo de Plato, Aristteles, discorrendo sobre a repartio de poderes Aristteles, que inicialmente adotava as teorias de Plato, tornando-se um cientista positivista no final de sua vida, teceu anlise das Constituies que lhe eram contemporneas, entendendo que o poder deveria atuar em trs partes: a que delibera acerca dos negcios pblicos; a que exerce a magistratura; e por ltimo a que

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administra a justia. V-se ento que o princpio da separao dos poderes no foi um pensamento trazido apenas por Montesquieu, que ser trabalhado em momento oportuno, mas j fora sugerido na Idade Clssica, por Aristteles (384-322 a. C) em sua obra titulada Poltica e, posteriormente, tambm, por John Locke (1632-1704). Ressalta-se que no foram apenas esses trs filsofos que trataram do tema, contudo, por uma questo metodolgica, o presente artigo ater-se- apenas a eles. Outro grande pensador que tratou sobre a separao de poderes foi Locke, nascido na Inglaterra do sculo XVII. Considerado por estudiosos como um filsofo de transio entre as concepes medievais e as idias modernas e conhecido como um dos mais famosos contratualistas, Locke desenvolveu a tese de que todos os homens nascem livres, conhecendo apenas o direito natural, portanto no so bons e nem maus, apenas instintivos. Em dado momento, a fim de proteger seus interesses, os homens livres estabelecem um contrato social, criando uma comunidade, com um governo, com a funo de garantir o respeito ao direito natural do indivduo. Defensor da separao entre poltica e religio, que se confundiam na Inglaterra naquele momento, Locke formula a tese da separao dos poderes, que consistia na diviso entre o Legislativo, Executivo e Federativo. Para ele, o poder Legislativo era supremo, sendo competente para criar leis que protegessem os direitos naturais do cidado, obedecendo funo do contrato social, limitado por esses mesmos direitos. O Poder Executivo estaria limitado pelo Poder Legislativo e consistiria na execuo das leis naturais da sociedade. Por fim, o Poder Federativo seria a gesto da segurana e dos demais interesses pblicos. Na verdade, no se pode entender que o pensamento de Locke sobre a separao de poderes seria tripartite, uma vez que ele entende que essencial que o legislativo e o executivo estejam separados, contudo conveniente que o Poder Executivo e o Federativo estejam concentrados em uma s mo, tendo em vista que ambos necessitam da fora do exrcito para cumprir sua finalidade. Nesse caso, o comando diferente desses dois poderes poderia, em dado momento, proporcionar desordem e runa. Apesar de, sem dvida alguma, guardar semelhanas com o sistema

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tripartite de Montesquieu, que ser tratado a seguir, o pensamento lockeano dualista, pois de fato descentraliza apenas o Legislativo e o Executivo. Apesar das teorias de Aristteles e de Locke, a separao de poderes foi consagrada pelo filsofo francs, o Baro de Montesquieu, em sua obra O Esprito das Leis. No livro XI da citada obra, Montesquieu consagraria a separao dos poderes, que hoje dominante em quase todas as Constituies. Montesquieu faz uma distino entre independncia e liberdade, pois para ele a liberdade consiste fazer aquilo que a lei permite, entendendo que se todos pudessem fazer o proibido pela lei, ento no existiria mais a liberdade, pois o homem teria medo de outro homem. A liberdade poltica aconteceria com um governo moderado e sem abuso de poder. Pela natureza do homem, esse poder deve ser limitado, para que seja conservada a liberdade, dessa forma, o poder deve consistir em um obstculo ao abuso do poder. No pensamento de liberdade que est fundada a teoria da repartio dos poderes em Montesquieu, que vislumbrou trs tipos de poder, o Executivo, o Legislativo e o Judicirio. Quando esses trs poderes concentram-se nas mos de apenas uma pessoa, a liberdade acaba, j que ele poderia promulgar e executar leis tirnicas, o que provocaria um estado de medo e insegurana, tendo em vista que deteria tambm funo judicante, provocando gravames por suas decises particulares. Para que no ocorra a supresso da liberdade, faz-se necessria a repartio dos poderes, sendo que o Executivo deve concentrar-se nas mos de apenas um indivduo, citado como a figura do monarca, pois ele deve estar sempre pronto para agir, o que seria obstado se estivesse sob o poder de muitos. Por outro lado, o Poder Legislativo, seria conveniente que estivesse sob o comando de vrias pessoas. J o Judicirio no deve vincular-se ao Executivo ou Legislativo. Ele deve ser exercido pelo povo, para que o indivduo tivesse a chance de ser julgado por seus pares. Montesquieu aponta trs excees, nas quais o legislativo seria competente para julgar: nos crimes cometidos pelos nobres, para serem julgados por seus iguais; nos crimes cometidos pelos grandes, para fugir do dio dos humildes; e no caso de crimes que violassem os direitos do povo, em que os magistrados no saberiam ou no

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poderiam punir. A teoria de Montesquieu foi adotada por quase todos os pases, firmando-se como um dos princpios do Estado Democrtico de Direito, sendo o meio que assegura a produo das leis, a independncia e a imparcialidade face das presses dos poderosos particulares. O Brasil, em todas as suas Constituies, adotou a repartio de poderes, como pode ser observado no captulo I, contudo a teoria de Montesquieu s comeou ser adotada nas Constituies Republicanas, o que subsiste at os dias atuais.

3.2 O Mandado de Injuno na Perspectiva da Separao de Poderes:

A Constituio brasileira adotou a tese de Montesquieu quanto separao de poderes, de tal forma que cada poder autnomo e entre eles h uma relao de freios e contrapesos, a fim de se evitar arbitrariedades. No pode um Poder intervir na competncia de outro, albergando-se aqui a problemtica dos efeitos do mandado de injuno. A discusso consiste em saber o que deve fazer o judicirio frente ao reconhecimento de que a autoridade competente encontra-se omissa na elaborao de uma norma regulamentadora. Com relao execuo de uma deciso em sede de mandado de injuno existem algumas correntes. Alexandre de Morais, classificou essas correntes e dois grupos: concretistas e no concretista.22 A primeira corrente entende que no momento em que o judicirio reconhece a omisso legislativa diante de uma norma de eficcia limitada, ele deve dar meios para a parte que props a ao exercer o seu direito ou liberdade. Parte dessa corrente defende que esse efeito deve ser erga omnes, at que sobrevenha uma lei complementar, que regulamente a norma.

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MORAES, 2003.

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A segunda corrente defende que dever ser prolatada a deciso, que s produzir efeitos para o autor do mandado de injuno, que livremente poder exercitar o seu direito. J a terceira corrente defende que quando o Judicirio regulamenta uma norma para que ela produza seus efeitos, seja perante o autor do mandado de injuno, seja perante todos, ele estaria usurpando uma competncia que do Legislativo. Outrossim, seria mais vivel para os que seguem essa corrente que, sendo reconhecida a omisso legislativa pelo Judicirio, este deve comunicar ao Poder Legislativo, dando-lhe o prazo de 120 (cento e vinte) dias para que elabore uma lei complementar que regulamente a norma constitucional de eficcia limitada. Ao trmino desse prazo, diante da contnua inrcia do Legislativo, estaria o Judicirio autorizado a viabilizar o exerccio do direito ou liberdade do requerente. Como percebido pela raiz histrica do pensamento da separao de poderes, Montesquieu, que consagrou essa teoria, no foi defensor da separao absoluta e rgida entre os poderes, uma vez que entendia que, para se garantir a liberdade, o poder devia ser contido. O trecho abaixo deixa claro o pensamento de Montesquieu:
Para impedir esse abuso, necessrio, pela prpria natureza das coisas que o poder seja um obstculo ao poder... Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou mesmo corpo, seja de nobres ou do povo, exercesse esses trs poderes, o de promulgar leis, o de executar as resolues pblicas e o de julgar as querelas dos indivduos.

intrnseco no texto de Montesquieu a criao de mecanismos que obstem a tendncia natural do homem de cometer abusos de poder, impedindo que um poder se sobrepusesse aos demais. Pode-se contemplar um destes mecanismos na interveno do Executivo no processo legislativo, mediante o veto. O Ministro Cezar Peluso ao prolatar seu voto na ADI 3.367-1 enfrentou a separao dos poderes da seguinte maneira:
Recuperada a ratio que orientou Montesquieu, qual seja, garantir a liberdade civil por meio de conteno do poder pblico, no admira, nem surpreende no tenha ele proposto separao absoluta entre as funes publicas, at porque relaes recproca entre poderes so, do ponto de vista funcional, imprescindveis economia do prprio sistema, pois tambm tendem a

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prevenir que as necessidades concretas de seus exerccios sirvam de pretexto a que um se avantaje aos outros.23

Se existir uma observao coerente do instituto do mandado de injuno, ser percebido que de forma alguma uma deciso do Judicirio em um caso concreto poderia ferir o princpio da separao dos poderes, como alegado pela maioria. O fato de o Judicirio preencher uma lacuna deixada pelo Legislativo ou Executivo um meio de conter a omisso arbitrria desses poderes, ou seja, quando o poder competente deixa de legislar ele est se descuidando de sua obrigao, dessa forma, perfeitamente aceitvel, no modelo brasileiro de separao de poderes, que o Judicirio faa esse controle satisfatrio de constitucionalidade. Tem-se que recordar que o Brasil adotou o sistema de freios e contrapesos, nas palavras de Montesquieu, o poder limitando o poder. Dessa forma, ao proferir uma deciso que implemente o direito do indivduo, o Judicirio est exercendo um controle de constitucionalidade difuso, ou seja, velando pela harmonia dos poderes. Dessa forma no h que se falar que houve afronta ao princpio da separao dos poderes. Outrossim, no pode se falar que o judicirio legislaria se garantisse o exerccio do direito do indivduo em sede de mandado de injuno, tendo em vista que uma norma ou lei possui caractersticas que no se enquadram na deciso, que a generalidade, a impessoalidade, a imperatividade, o autorizamento, a permanncia e a emanao de autoridade competente. Observe que uma deciso judicial s possui efeito entre as partes, ou seja, no possui generalidade e impessoalidade e nenhuma das caractersticas citadas acima. Atualmente o Supremo entende que, em face da omisso legislativa e sendo interposto um mandado de injuno, deve-se unicamente comunicar ao legislativo para que esse ao seu tempo faa o que lhe compete, no se falando aqui em meios viabilizadores do direito. Na classificao de Alexandre de Morais, ele adota a corrente no concretista.

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ADIN 3.367-1.

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Salienta-se ainda que o mandado de injuno visa implementao de um direito subjetivo, no passando de uma ferramenta do sistema de freios e contrapesos, no qual o Judicirio passa a limitar omisso arbitrria do Legislativo.

3.3 Controle de Constitucionalidade:

Como j mencionado anteriormente, a Constituio de um Estado a Lei fundamental e suprema, sendo as demais normas subordinadas a suas disposies. Por ser suprema, todas as normas, sejam elas em sentido lato ou estrito, devem estar conforme seu princpios. A supremacia constitucional um basilar da liberdade do ponto de vista de Montesquieu, como trabalhado j foi trabalhado, pois v-se uma Carta Maior obstando as arbitrariedades de normas inferiores. Toda lei que contrariar um dispositivo constitucional estar incorrendo em inconstitucionalidade, o que repudiado pelo Estado Democrtico. No Brasil adotaramse duas formas de inconstitucionalidade: a inconstitucionalidade por ao e a inconstitucionalidade por omisso. A primeira vai acontecer quando so produzidos atos legislativos ou administrativos que conflitem com dispositivo constitucional, que poder ser de carter formal ou material. A inconstitucionalidade formal incidir quando a norma no atender as formalidades constitucionais, como, por exemplo, ser feita por autoridade incompetente. A inconstitucionalidade material acontecer quando o contedo da lei contrariar preceito constitucional. J a inconstitucionalidade por omisso, ao contrrio da por ao, consubstancia-se nos casos em que no sejam praticados atos legislativos ou administrativos, que implementem um direito constitucional. Em outras palavras a inconstitucionalidade no est na norma, mas sim no ato omissivo, de quem tinha o dever de legislar. A prpria Constituio receitou os remdios que deveriam ser usados, quando detectada a inconstitucionalidade de um ato seja por omisso ou por ao. Esse remdio denominado de controle de constitucionalidade das leis, sendo

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reconhecido no Brasil por meio difuso ou meio concentrado. O controle difuso, tambm conhecido como controle por via de exceo, se dar quando todos os rgos do Judicirio detiverem competncia para analisar a inconstitucionalidade, o que leva a presumir que para tal, existe a necessidade de um caso em concreto, no qual qualquer interessado poder suscitar a inconstitucionalidade. Ao contrrio do que acontece no controle difuso, o controle concentrado de constitucionalidade de competncia do Supremo Tribunal Federal, que analisar a inconstitucionalidade do ato, sendo a sua legitimao uma inovao da Constituio de 1988, que abriu o leque de legitimados em seu art. 103, que outrora era apenas o Procurador Geral da Repblica. Ressalta-se ainda que o Brasil adotou o controle de constitucionalidade jurisdicional, portanto, a inconstitucionalidade de uma lei ou ato administrativo dever ser tratado por meio de ao.24 Neste captulo ser dada maior nfase ao direta de inconstitucionalidade por omisso, uma vez que o mandado de injuno vem sendo aplicado em seus termos. A ao direta de inconstitucionalidade por omisso, assim como o mandado de injuno, no tem surtido grandes efeitos prticos. Em tese, essa ao visa impedir que o rgo que tinha o dever de legislar permanea eternamente inerte, o seu efeito ser erga omnes, limitam-se notificao ou a dar cincia para que atue, sem prazo estipulado, sem qualquer provimento substitutivo ou punitivo. Na prtica tem acontecido uma grande confuso entre o mandado de injuno e a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, contudo, a nica semelhana que h entre os dois que ambos exercem um controle de constitucionalidade, sendo o mandado de injuno um controle difuso e a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, um controle concentrado. Como controle concentrado, a ao de inconstitucionalidade por omisso, ao contrrio do mandado de injuno, ser proposta abstratamente, ou seja, no h um caso em concreto. Dessa forma, inadmissvel que as duas aes constitucionais produzam o mesmo resultado, mesmo porque, o indivduo que entra com um mandado de injuno precisa exercitar o direito pleiteado com celeridade. Como j foi trabalhado
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As aes diretas de inconstitucionalidade por omisso e por ao segue o procedimento da Lei 9.879 de 1999.

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anteriormente, o STF adotou o entendimento de que a deciso do mandado de injuno deve apenas dar cincia a quem competente da omisso existente, contudo entende que o ato de legislar discricionrio, no podendo impor prazo ou sano. Na deciso proferida no mandado de injuno n 355/DF, o Ministro Celso de Mello entendeu que declarada a omisso legislativa em sede de mandado de injuno, acaso a omisso persista, o interessado poder valer seu direito em ao cabvel, mesmo sem a regra.25

Consideraes Finais
No presente trabalho foram desenvolvidas breves abordagens sobre o mandado de injuno, deixando-se sempre visveis as convices pessoais da autora. Como foi discorrido ao longo do trabalho, tudo que se sabe sobre o mandado de injuno fruto de construes doutrinrias e jurisprudenciais, talvez mais desta que daquela, uma vez que, apesar de ser considerado norma de eficcia imediata, no foi formulada lei que conferisse as diretrizes do instituto. O mandado de injuno, apesar de guardar semelhanas com outros institutos processuais do direito comparado, impar no constitucionalismo mundial, talvez por isso enfrente tantos problemas quanto a sua legitimidade passiva, aplicabilidade e eficcia da deciso. Atualmente, a jurisprudncia e a doutrina entendem que o mandado de injuno deve ser proposto contra quem est omisso em legislar, contudo este artigo tentou, de certa forma, mostrar que no h bice algum, que impea o indivduo de propor essa ao contra quem se nega a conceder o seu direito, alegando a omisso da lei. Quanto aplicabilidade, jurisprudncia e doutrina no se entendem entre si. Parte da doutrina adota a posio de que ele est restrito ao que foi expresso no art. 5, LXXI, entretanto, a jurisprudncia pacificou o entendimento de que possvel se valer do mandado de injuno para qualquer norma constitucional, inclusive sendo possvel o
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MI 355-DF, Ministro Relator Celso de Mello: ... com a persistncia do estado de mora do Congresso Nacional, que, no obstante cientificado pelo STF, deixou de adimplir a obrigao de legislar que foi imposta pelo art. 8, 3, do ADCT/88, reconhecendo-se, desde logo, aos beneficirios dessa norma transitria a possibilidade de ajuizarem, com fundamento no direito comum, a pertinente ao de reparao econmica...

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mandado de injuno coletivo. A posio adotada pela jurisprudncia, com todo respeito devido aos que dela divergem, parece a mais coerente. Por ltimo, foi trabalhada a questo do mandado de injuno da perspectiva da separao dos poderes, para desmistificar o entendimento de que uma deciso que viabilize o Direito Constitucional feriria frontalmente o art. 2 da Constituio Federal, que consagrou a teoria tripartite de Montesquieu. A jurisprudncia pacificada e parte da doutrina entendem que se o judicirio implementar o direito do indivduo em sede de mandado de injuno ele estaria criando lei, conseqentemente usurpando a competncia do Legislativo e ferindo o princpio da separao dos poderes. Apesar de tal entendimento, o prprio Supremo adota o entendimento de que a separao entre os poderes no rgida, ela visa desconcentrar o poder, contudo esses poderes devem ser exercidos harmonicamente. O mandado de injuno de forma alguma fere o princpio da separao dos poderes, pois o meio processual para dirimir o conflito entre a omisso legislativa e o direito subjetivo de um indivduo. Dessa forma, o referido instituto veio para ratificar uma determinao legal anterior Constituio de 1988, a saber, art. 4 do Decreto-Lei n 4.657 de 1942, que autoriza o juiz, no caso de omisso legal, decidir de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do Direito.

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unanimidade que s tem "legitimatio ad causam" ,em se tratando de mandado de injuno, quem pertena a categoria a que a Constituio Federal haja outorgado abstratamente um direito, cujo exerccio esteja obstado por omisso com mora na regulamentao daquele. - Em se tratando, como se trata, de servidores pblicos militares, no lhes concedeu a Constituio Federal direito a estabilidade, cujo exerccio dependa de regulamentao desse direito, mas, ao contrario, determinou que a lei disponha sobre a estabilidade dos servidores pblicos militares, estabelecendo quais os requisitos que estes devem preencher para que adquiram tal direito. Relator: Moreira Alves. Mandado de Injuno n 107. Publicado no Dirio de Justia de 21 de outubro de 1990. BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Mandado de Injuno Coletivo: Admissibilidade, Por aplicao analgica do art. 5., LXX, da Constituio; legitimidade, no Caso, entidade sindical de pequenas e medias empresas, as quais, notoriamente dependentes do crdito bancrio, tem interesse comum na eficcia do art. 192, par. 3., da constituio, que fixou limites aos juros reais. Ii. Mora legislativa: exigncia e caracterizao: critrio de Razoabilidade (...). Relator: Nri da Silveira. Mandado de Injuno n 361. Publicado no Dirio de Justia de 17 de julho de 1994. BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Condio. Interesse processual, ou de agir. Caracterizao. Ao direta de inconstitucionalidade. Propositura antes da publicao oficial da Emenda Constitucional n 45/2004. Publicao superveniente, antes do julgamento da causa. Suficincia. Carncia da ao no configurada. Preliminar repelida. Inteligncia do art. 267, VI, do CPC. Devendo as condies da ao coexistir data da sentena, considera-se presente o interesse processual, ou de agir, em ao direta de inconstitucionalidade de Emenda Constitucional que s foi publicada, oficialmente, no curso do processo, mas antes da sentena. Relator: Ministro Csar Peluso, ADI 33672.Publicado no dia 17 de maro de 2006. BRASIL, Lei 6.002 de 1999. BRASIL, Projeto de Lei 6.002 de 1990, Senado Federal, PLS 76/88. BULOS, Vadi Lammego, Constituio Anotada. So Paulo: Saraiva, 2001. FERREIRA, Manoel Gonalves Filho. Curso de Direito Constitucional. 31 Ed., So Paulo: Saraiva, 2004. FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Constitucional. 8 Ed., So Paulo: Saraiva, 1996.

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