Nova regra na prescrio cria desproporcionalidade

A recentemente aprovada Lei 12.234/2010 traz novas regras sobre prescrio da pretenso punitiva. Com alteraes no artigos 109 e 110 do Cdigo Penal, o novo diploma legal pe limites chamada prescrio retroativa, instituto que permitia reconhecer a prescrio entre a prtica do fato e a denncia, com base na pena aplicada pela deciso judicial condenatria posterior, aps o trnsito em julgado da deciso para a acusao. A redao anterior do Cdigo estabelecia que a sentena com trnsito em julgado para a acusao fixava um novo patamar para o clculo da prescrio, qual seja, a pena concretamente aplicada. Nesse caso, se entre a consumao do crime e o recebimento da denncia, fosse constatado o decurso do prazo com base na pena concretamente aplicada, seria extinta a punibilidade do agente. Com a nova lei, o clculo da prescrio para o lapso entre a consumao do crime e o recebimento da denncia se far sempre com base no mximo da pena privativa de liberdade estabelecido pelo tipo penal. No ser mais possvel aplicar a prescrio retroativa nestes casos, pela qual o clculo se realizava com base na pena em concreto, caso fosse ultrapassado o lapso prescricional nesta etapa. A novidade impe reflexes. O instituto da prescrio admitido desde o sculo VIII pelo direito romano (Lex Julia de adulteriis)[1] se presta a inmeros objetivos, dentre os quais evitar a eternizao da persecuo penal, garantir a durao razovel do processo (CF XXX), a utilidade da pena[2], e evitar o perecimento da prova pelo decurso do tempo[3]. Mas, mais do que tudo, a prescrio uma face importante do principio da personalidade da pena, pois a aplicao da sano aps um largo perodo de tempo encontraria o agente do delito modificado, distante para melhor ou pior do estado de esprito e de carter daqueles que ostentava poca do crime[4]. Seria como aplicar a sano penal a algum pelo comportamento de outro, porque, como explica SCHULTZ, o fundamento da prescrio est em no ser o homem que est diante do tribunal aquele que praticou o delito[5] . O clculo da prescrio se faz com base na gravidade do delito. Quanto mais desvalorada a conduta e lesivo o resultado, mais tempo ser exigido para a extino da punibilidade, em natural busca de proporcionalidade. Antes da definio da pena concretamente cabvel ao autor o legislador decidiu que a base para o clculo da prescrio ser o mximo de pena prevista nos tipos penais. Parece lgica tal

construo, vez que no h outro parmetro para aferir a gravidade do crime que sua gravidade em abstrato. Por outro lado, aps o trnsito em julgado para a acusao, o patamar mximo da pena alterado. A partir deste momento, a extenso ou modalidade da sano poder ser diminuda ou abrandada, de acordo com o sucesso dos recursos impetrados pela defesa, mas jamais aumentada, em razo da vedao da reformatio in pejus. Assim, a pena mxima a ser aplicada caso a defesa fracasse em todas as tentativas de diminuir sua extenso ser a pena concretamente aplicada pela deciso da qual a acusao no recorreu. O grau intransponvel e mximo da pena ser aquele fixado pela sentena ou acrdo que transitou em julgado para a acusao. O fundamento desta nova medida de prescrio compatibilizar o clculo da extino da punibilidade com o grau de culpabilidade do autor e de reprovabilidade do comportamento reconhecidos concretamente. Se o magistrado ou o Tribunal entendeu que o agente merece pena menor que o mximo previsto pelo tipo penal, e a acusao concordou, evidente que o tempo de prescrio ser menor, calculado pelo novo patamar mximo possvel da pena[6]. Pois bem, com base nesta idia de proporcionalidade, que o legislador de 1984 estabeleceu a chamada prescrio retroativa. No se tratava de uma novidade. J em 1923, o Decreto 4780 previa que a prescrio seria calculada pelo mximo da pena abstractamente comminada na lei ou a que for pedida no libello, ou, finalmente, a que for imposta na sentena de que somente o ro houver recorrido (artigo 35)[7]. Tambm o Supremo Tribunal Federal j havia assentado a prescrio retroativa desde 1961, diante de reflexes do ministro Nelson Hungria sobre a incoerncia de calcular a prescrio pela pena in abstracto diante de uma pena concreta estabelecida em deciso transitada em julgado para a acusao (HC 38.186). Inicialmente, a posio do Supremo Tribunal Federal reconhecia a prescrio retroativa apenas para o perodo entre o recebimento da denncia e a deciso condenatria, mas com o passar dos anos acabou por reconhecer a incoerncia de negar a prescrio retroativa ao perodo entre o cometimento do fato e o recebimento de denncia, em voto notvel de VITOR NUNES LEAL, em 1963, no HC 40003: Pergunto: o efeito retroativo da prescrio pela pena concreta alcana tambm o lapso de tempo decorrido entre o delito e o oferecimento da denncia? Parece-me que sim, porque o recebimento da denncia interrompe a prescrio, mas no pressuposto de que no se tenha consumado, tal como acontece com a sentena condenatria, para quem admito a prescrio pela pena concreta. Num e noutro caso, o que est em jogo o efeito retroativo da prescrio, alcanando o perodo transcorrido anteriormente ao ato interruptivo. Se esse efeito retroativo se produz em relao sentena condenatria, que interromperia a prescrio no consumada, o mesmo se deve dizer do recebimento da denncia, que s interromperia a prescrio, quando ainda no verificada. (STF, HC 40.003, Rel. Min. Vitor Nunes Leal, publ.18.09.1963) O raciocnio evidente: se h um novo patamar mximo de pena fixado pelo juiz, fundado na culpabilidade do agente e na reprovao do comportamento, constatados na instruo, com base nele que sero estabelecidos os prazos de prescrio, que valem at mesmo para o perodo entre o cometimento de delito e o recebimento da denncia perodo para o qual valia a prescrio com base na pena mxima apenas diante da ausncia de elementos para fixao da pena concreta.

 justamente esta prescrio retroativa vlida para o espao entre o fato e o recebimento da denncia, consagrada no mesmo ano pelo Supremo Tribunal Federal na smula 146[8], e posteriormente pelo legislador de 1984, que fixou a regra da prescrio retroativa no pargrafo 2 do artigo 110 do Cdigo Penal, que foi abolida pela lei em comento, ao mencionar expressamente que a prescrio no pode em nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior da denncia ou queixa. Indaga-se, em primeiro lugar, por que a pena concreta fixada pelo magistrado pode retroagir para o clculo da prescrio entre o recebimento da denncia e a sentena condenatria, mas no entre a prtica do fato e a denncia? Qual o elemento distintivo que justifica a diferena de tratamento? Por outro lado, negar efeito retroativo pena concreta para o clculo da prescrio parece ferir os princpios da culpabilidade, da isonomia e da proporcionalidade. Imaginemos que duas pessoas pratiquem o crime de furto, uma delas primria, e agiu contra vtima adulta, em situao de normalidade institucional, tendo reparado o dano aps o inicio do processo e confessado espontaneamente a prtica do delito; outra reincidente, agiu contra criana durante calamidade pblica, no reparou o dano nem confessou a prtica do delito. evidente aqui a diferena nos graus de culpabilidade e de reprovabilidade da conduta, embora ambos tenham incidido no mesmo tipo penal. A pena concreta ser distinta, menor para o primeiro caso, maior para o segundo, nos termos do artigo 59 e seguintes do Cdigo Penal. Da mesma forma, o perodo para prescrio ser distinto aps a condenao transitada em julgado para a acusao, pois distinto o desvalor dos comportamentos. Tambm ser diferente o prazo prescricional aplicado entre o recebimento da denncia e a deciso condenatria, porque esta prescrio retroativa est em vigor. No entanto, o prazo para prescrio entre a prtica do ato e o recebimento da denncia ser idntico para os dois delitos, pautado pelo mximo da pena em abstrato. Mas no h razo plausvel para que o tempo de prescrio contado aps o recebimento da denncia seja diferente daquele contado antes deste fato. No se questiona aqui, no entanto, a pertinncia dos prazos prescricionais, a dificuldade de investigaes, e sua eventual contribuio para a impunidade. O que se discute, em verdade, a racionalidade de estabelecer prazos prescricionais distintos para situaes factualmente idnticas o mesmo crime antes e depois do recebimento da denncia e de estabelecer prazos idnticos para situaes factualmente distintas crimes diferentes, praticados por agentes distintos, com culpabilidade e reprovabilidade em graus diferenciados tero o mesmo prazo prescricional regulado pelo mximo da pena em abstrato. Aqui vale a lio de Alberto Silva Franco: ocorre desrespeito ao principio da igualdade quando situaes fticas iguais so arbitrariamente cuidadas pelo legislador, como desiguais ou situaes fticas desiguais recebem, de modo arbitrrio, tratamento igual[9]. H ainda uma questo em aberto, no enfrentada pelo texto legal, referente hiptese de eventual desclassificao do delito pela deciso judicial. Imaginemos que algum seja denunciado pela prtica de leses corporais graves e a denncia seja recebida e, aps a instruo, o magistrado entenda que se trata em verdade de leses corporais

leves. Caso tal deciso transite em julgado para a acusao, o lapso de prescrio aplicvel para o perodo entre o recebimento da denncia e a deciso ser referente pena de leso corporal leve, e o prazo prescricional vlido para o momento do ato at o recebimento da denncia ser o de leses corporais graves situao inconcebvel no regime anterior, em que todos os prazos passavam a ser regulados pela pena em concreto do tipo penal da condenao. Enfim, pode-se questionar a prescrio, os prazos, a morosidade judicial, e sua relao com a impunidade. O que no parece legtimo criar distores que comprometam o principio da proporcionalidade, fazendo incidir de forma idntica a norma penal sobre comportamentos ontologicamente diferentes. A nova regra compromete a isonomia e o principio da culpabilidade (CF, artigo 5, XLV), pois o tempo de prescrio deixa de ter relao com o contexto do crime concreto e passa a ser pautado apenas pela pena genrica, abstrata, mesmo aps a instruo e a individualizao do tamanho da resposta penal. A poltica criminal no pode transigir com princpios to elementares, sob pena da banalizao do direito penal e da turbao da racionalidade de um sistema que, pela sua violncia e agressividade, exige serenidade e cautela daqueles que operam seus instrumentos. Tudo passa um dia. H de passar, tambm, e ser esquecida, a ameaa do Estado de apanhar o delinqente. Nem o dio dos homens costuma ser invariavelmente implacvel e irredutvel Basileu Garcia [10] [1] LISZT, Franz von. Tratado de direito penal allemo. Rio de Janeiro: F. Briguiet & Co, 1899, p.478 [2] WELZEL, Derecho penal alemn, 11 ed., trad. Juan Bustos Ramirez, Santiago: Juridica del Chile, 1970, p.359 [3] Para uma viso abrangente sobre as teorias fundamentadoras da prescrio, vide MACHADO, Fbio Guedes de Paula. Prescrio penal. Prescrio funcionalista. So Paulo: RT, 2000, p.88 [4] MAGALHES NORONHA, Direito penal, vol.1. So Paulo: Saraiva, 1981, p.413 [5] Citado em ZAFFARONI, Manual de direito penal brasileiro, Parte Geral, 3 Ed.So Paulo: RT, 2001, p.753. [6] BETANHO e ZILI in Cdigo Penal e sua interpretao , So Paulo: RT, 2007, p.567 [7] SIQUEIRA, Galdino. Direito penal brazileiro. Brasilia: Senado Federal, Conselho Editorial, 2003, P.737
[8] A PRESCRIO DA AO PENAL REGULA-SE PELA PENA CONCRETIZADA NA

SENTENA, QUANDO NO H RECURSO DA ACUSAO.

[9] In Crimes hediondos, 5 Ed., So Paulo: RT, 2004, p.63 [10] Instituies de direito penal. Volume I, Tomo II, 7 Ed., coord. Maira Rocha Machado., Denise Garcia. So Paulo: Saraiva, 2008, p.369

FONTE: PIERPAOLO CRUZ BOTTINI / conjur.com.br