DIREITO POSITIVO Direito positivo o conjunto de princpios e regras que regem a vida social de determinado povo em determinada poca.

. Diretamente ligado ao conceito de vigncia, o direito positivo, em vigor para um povo determinado, abrange toda a disciplina da conduta humana e inclui as leis votadas pelo poder competente, os regulamentos e as demais disposies normativas, qualquer que seja a sua espcie.[1] Por definir-se em torno de um lugar e de um tempo, varivel, por oposio ao que os jusnaturalistas entendem ser o direito natural. As duas principais teorias acerca das relaes entre o direito e o Estado divergem quanto natureza do direito positivo. Para a teoria dualstica do direito, Estado e direito positivo seriam duas realidades distintas. J a teoria monstica, por outro lado, entende que s existe um direito, o positivo, com o qual o Estado se confunde. Esta ltima corrente, portanto, iguala o direito positivo ao Estado que o produz. H tambm uma teoria pluralista, minoritria, que afirma ser o direito positivo apenas uma dentre outras manifestaes jurdicas, ao lado de todo direito cannico e outros. Dentro do Direito Positivo se separam dois elementos: o Direito Objetivo e o Direito Subjetivo. Direito Objetivo: Normas de organizao social (lei ou costumes) Por exemplo: (Normas e contratos). entende-se o conjunto das normas jurdicas que representam a estrutura de uma determinada comunidade constituda num Estado, ou seja, o ordenamento jurdico, que uma trama das normas jurdicas vigentes numa sociedade estatal num determinado momento histrico. Direito subjetivo (direito do sujeito, lato sensu) a vantagem conferida ao sujeito de relao jurdica, em decorrncia da incidncia da norma jurdica ao fato jurdico gerador por ela considerado (suporte ftico). O dever jurdico, contraposto ao direito subjetivo, ser, por conseguinte, a desvantagem a ser suportada pelo outro sujeito afetado pela incidncia da norma no suporte ftico. Logo, direito subjetivo uma posio jurdica vantajosa assente no direito objetivo Direito Subjetivo vs. Objetivo Na linguagem corrente, quer o direito objetivo, quer o direito subjetivo so designados apenas "direito". Contudo, no se confundem. O Cdigo Civil brasileiro de 1916 (revogado em 2002) afirmava que "a todo direito corresponde uma ao, que o assegura". A evoluo do direito processual fez com que esta viso subsidiria do processo desaparecesse. Mas este dispositivo legal j demonstrava que as pessoas podiam ser titulares de dois direitos: aquele estabelecido na lei material ("a todo direito") ao qual se juntava o direito de pleitear sua garantia ("direito de ao"). Ao poder de ao assegurado pela ordem pblica d-se o nome de direito subjetivo. Bem por isso, Clvis Bevilqua doutrinava que a ao parte constitutiva do direito subjetivo, pois o prprio direito em atitude defensiva. A ao, ento, o tecido tegumentar que protege a parte nuclear do interesse. J se percebe, portanto, ser imprescindvel o reconhecimento, pelo direito objetivo, de que determinado interesse deve ser protegido (Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, 9 ed., 1 v., So Paulo, 1951, p. 335). A norma de direito objetivo tem com uma de suas caractersticas ser genrica, isto , no se aplica a ningum em particular, mas apenas queles que, socorrendo-se do preceito que encerra, encontram nela guarida sua pretenso.

Como assevera J. F. da Nbrega, o direito se exterioriza sob as formas de direito objetivo e e subjetivo. O direito objetivo traa as normas de conducta que todos devem observar, a fim de que haja ordem e segurana nas relaes sociais. Os que obedecem a essa normas e desenvolvem suas atividades dentro das raias por elas traadas ficam sob a proteo do direito e podem utiliz-lo em seu interesse; o direito torna-se assim seu direito. Tal poder conferido pelo Direito para a realizao de interesses humanos o que constitui o direito subjetivo (Introduo ao Direito, 6 ed., So Paulo, 1981, p. 143). Ento, o direito subjetivo constitui uma prerrogativa conferida e disciplinada pelo direito objetivo. Este, contendo o direito positivo que direito emanado do prprio Estado, delimita a atuao deste aos termos do princpio da legalidade. Embora distintos quanto sua natureza especfica, o direito objetivo e o direito subjetivo, contudo, juntam-se, formando uma unidade, que a do prprio direito, em razo dos fins que ambos tendem a realizar, quais sejam,a disciplina e o desenvolvimento da convivncia, ou da ordem social, mediante a coexistncia harmnica dos poderes de ao que s pessoas, desse modo, so reconhecidos, conferidos e assegurados. O Direito como fenmeno social a necessidade da sociedade, para disciplinar, logo se modifica de tempos em tempos. Teorias necessrio que se verifique, antes de mais nada, o fato de existirem diversas teorias (como em todo o campo do Direito) acerca do direito subjetivo. Basicamente, as 3 correntes mais difundidas sobre a natureza jurdica do direito subjetivo correspondem a: a) Teoria da vontade (de Savigny e Windscheid), que entende que o direito subjetivo o poder da vontade reconhecido pela ordem jurdica; b) Teoria do interesse (de Ihering), para o qual o direito subjetivo o interesse juridicamente protegido por meio de uma ao judicial; A teoria de Ihering foi contestada pelo jurista alemo August Thon que, entre outras crticas estabelecidas acerca da matria, ponderou que o direito subjetivo seria mais a proteo do interesse do que o interesse protegido. c) Teoria mista (de Jellineck, Saleilles e Michoud), que define o direito subjetivo como o poder da vontade reconhecido pela ordem jurdica, tendo por objeto um bem ou interesse. Suporte ftico a norma jurdica divide-se em duas partes: a primeira, representativa do suporte ftico necessrio sua incidncia; e a segunda, indicativa da conseqncia jurdica derivada da ocorrncia do suporte ftico por ela mesma exigido. Assim: Se A, ento Cj1; ou, Se A + B, ento Cj2; ou ainda, Se C + D E, ento Cj3. Se (algum) agir, com culpa, e causar dano a outrem (vtima), ento dever indeniz-lo (o dano). O suporte ftico ("Tatbestand"), que nos exemplos acima A (primeira norma), A + B (segunda), ou C + D E (terceira), ou agir + culpa + dano (decorrente da ao culposa) (quarta), composto de um, ou vrios, elementos de fato, que so os fatos do mundo exigidos pela norma para que ela incida no caso concreto, i.e., para que ela atribua uma conseqncia jurdica aos elementos de fato ocorridos.

Intuitivo, do que at aqui se explanou, que a inocorrncia de um dos elementos de fato exigidos pela norma impedir que ela, norma, incida no caso concreto: da a afirmao de que a norma jurdica s incidir diante da concorrncia de todos os elementos de fato por ela exigidos (ou seja, diante da ocorrncia do suporte ftico nela prescrito). Assim, analisando-se a norma genrica que abre a clssica teoria da responsabilidade civil aquiliana, somente a concorrncia in concreto da ao culposa (ao + culpa), e do dano dela decorrente, trar a conseqncia jurdica prevista pelo normativo, qual seja o dever do agente de indenizar o dano. Logo, de acordo com a teoria tradicional da responsabilidade civil subjetiva, se ajo sem culpa, ainda que tenha causado um dano vtima, no terei o dever de indenizar; se ajo com culpa, mas o dano no pde ser verificado in concreto, igualmente o dever de reparao no resultar da hiptese. Com a ocorrncia do suporte ftico, a norma passa a qualificar os elementos de fato no mais isoladamente, mas em seu conjunto. Em suma, a norma jurdica qualifica o suporte ftico (ocorrido concretamente) como um fato jurdico. Ocorre que, por fora da bilateralidade que sempre envolve o fenmeno jurdico (cujas consideraes no cabem aqui, neste momento especfico), o fato jurdico, assim porque qualificado pela norma jurdica que o rege, sempre ir afetar dois ou mais sujeitos, efetiva ou potencialmente, conferindo a um deles uma determinada vantagem, contraposta a uma desvantagem que dever cogentemente ser suportada pelo outro. Celebrado um contrato de doao (ato jurdico, espcie de fato jurdico), ter-se- a concesso de uma vantagem ao donatrio, de receber a coisa doada, contraposta desvantagem obrigatoriamente suportada pelo doador, de doar a coisa. Num contrato de venda e compra, ambos os sujeitos ostentam vantagens e desvantagens: o vendedor tem a vantagem de receber o preo, contraposta desvantagem, do comprador, de paglo (o preo); este, por sua vez, ter a vantagem de receber a coisa, contraposta desvantagem do vendedor de entreg-la (a coisa). Alis, no dia-a-dia, muito mais comum a ocorrncia de situaes parecidas com a decorrente da venda e compra (em que h sinalagma, i.e., em que ambos os sujeitos ostentam vantagens e desvantagens recprocas), sendo raro que, de um fato jurdico, apenas um sujeito tenha vantagem e o outro, desvantagem, como no caso da doao. Relao jurdica Tanto o titular do direito subjetivo, como o sujeito do dever jurdico, vinculam-se em decorrncia da qualificao do fato jurdico pela norma de direito objetivo. Esse vnculo intersubjetivo (entre sujeitos), decorrente de um determinado fato jurdico (fato(s) do mundo qualificado(s) pela norma jurdica), e do qual ressaem direitos subjetivos e deveres jurdicos aos sujeitos vinculados, o que se denomina relao jurdica. Relao jurdica, pois, o vnculo intersubjetivo, decorrente da incidncia da norma jurdica sobre o suporte ftico, gerador de direitos subjetivos e deveres jurdicos aos sujeitos da relao. A relao jurdica apresenta os seguintes elementos estruturais: fato jurdico gerador (ou propulsor), decorrente da incidncia da norma jurdica ao suporte ftico por ela considerado; sujeitos ativo e passivo (evitar o binmio credor/devedor), que so os titulares, respectivamente, da vantagem a da desvantagem decorrente da relao jurdica; objeto, ou contedo, que o feixe de direitos subjetivos e deveres jurdicos conferidos aos sujeitos. A despeito da multiplicidade terica sobre o tema, possvel enquadrar todo e qualquer direito subjetivo (e o seu correlato dever jurdico) no construto acima.

A maioria das situaes no trar qualquer dificuldade de encerramento sob a estrutura de uma relao jurdica. o que ocorre, por exemplo, quando o fato gerador um ato jurdico (um contrato, por exemplo), na qual possvel no s definir facilmente os sujeitos da relao, como o seu contedo (os direitos e deveres dela decorrentes). Todavia, noutras situaes (ex., direito fundamental vida, ou o direito de propriedade), o enquadramento em uma estrutura relacional pode apresentar-se mais complicado primeira vista. Nesses casos, deve se atentar ao fato de que os sujeitos de uma relao jurdica so, a mais das vezes, determinveis e no determinados. o que acontece com os denominados direitos absolutos, nos quais a vantagem, conferida a um dos sujeitos, contrape-se erga omnes, i.e., a todos os outros indivduos da sociedade. Assim, se sou proprietrio de uma casa, tenho sobre ela o domnio, i.e., o direito de propriedade. A vantagem, que me conferida pelo Direito, a de usar, gozar, fruir e dispor da coisa que minha. A desvantagem, nesse caso, dever ser suportada por todos os demais sujeitos: a de no admoestar o proprietrio no exerccio de seu direito (dever jurdico de absteno). Nesse caso, o sujeito passivo da relao jurdica de propriedade compreende todos os demais sujeitos (sujeito passivo universal), afora o sujeito ativo do direito. O sujeito passivo, at ento indeterminvel, s poder ser determinado no momento em que algum deixar de adotar a atitude passiva de absteno, e admoestar o direito do dono. O mesmo se d com os direitos fundamentais, como o direito vida, que surge desde o momento em que o sujeito se insere na sociedade regulada pelo ordenamento jurdico (seja pelo nascimento, seja pela naturalizao). O que ocorre com os direitos absolutos problema de mera determinao do sujeito passivo visto que, ao contrrio dos direitos relativos, a relao que contm um direito absoluto depende de evento futuro (a lide) para que seja possvel a exata determinao de seus sujeitos integrantes. Mas isso, evidentemente, no retira a verdade, universalmente aceita alis, segundo a qual todo direito subjetivo deriva de relao entre duas ou mais pessoas que se vinculam em relao jurdica, ante a incidncia da norma de Direito Objetivo sobre um fato jurdico por ela previsto abstratamente. E, de fato, a compreenso exata do conceito de relao jurdica, sob os moldes ora delineados, ser fundamental compreenso de outros conceitos jurdicos fundamentais teoria geral do direito e teoria geral do processo como o de lide, pretenso e ao, a que remetemos. Direito Subjetivo e Dever Jurdico S h dever jurdico quando h possibilidade de violao da regra social. Dever jurdico a conduta exigida. imposio que pode decorrer diretamente de uma norma de carter geral, como a que estabelece a obrigatoriedade do pagamento de impostos, ou, indiretamente, pela ocorrncia de certos fatos jurdicos de diferentes espcies: a prtica de um ilcito civil, que gera o dever jurdico de indenizao; um contrato, pelo qual se contraem obrigaes; declarao unilateral de vontade, em que se faz uma determinada promessa. Em todos esses exemplos o dever jurdico deriva, em ltima anlise, do ordenamento jurdico, que prev consequncias para essa variada forma de comrcio jurdico. Devemos dizer, juntamente com Recasns Siches, que o dever jurdico se baseia pura e exclusivamente na norma vigente. Consiste na exigncia que o Direito objetivo faz a determinado sujeito para que assuma uma conduta em favor de algum.
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O Direito Positivo o Direito escrito, gravado, codificado, difere basicamente do direito natural, e do direito consuetudinrio. No direito natural, as normas no so escritas, so de conhecimento com base na moral e no bom senso, j o direito dos costumes, tambm no registrado de forma expressa como normas, mas sim um conjunto de preceitos que so seguidos por geraes, e ficam registrados em julgados, acrdos e sentenas. J a existncia de leis, escritas e aplicadas o Direito Positivo, o Brasil adota o sistema de Direito Positivo, que a melhor forma de assegurar as garantias constitucionais o conjunto de normas estabelecidas pelo poder poltico que se impem e regulam a vida social de um dado povo em uma determinada poca denominao genrica, dada em oposio de Direito Natural, no seu sentido de dever de conscincia, para distinguir o conjunto de regras jurdicas em vigor, que se impem s pessoas e s instituies, sob a coao ou sano da fora pblica, em quaisquer dos aspectos em que se manifeste constitudo pelo conjunto de normas elaboradas por uma sociedade determinada, para reger sua vida interna com a proteo da fora social, o direito institucionalizado pelo Estado, a ordem jurdica obrigatria em determinado lugar e tempo; no obstante, imprpria a expresso; direito Positivo foi cunhado para efeito de distino do Direito Natural, um sistema de normas objetivamente estabelecidas, seja na forma legislada seja na consuetudinria, o direito vigente e eficaz em determinada sociedade, limitando a cincia jurdica ao estudo das legislaes positivas.
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