Afrf Claudi Jose Dir Adm Apostila

DIREITO ADMINISTRATIVO
Ponto n 01: ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA
I FUNES ADMINISTRATIVAS - Para a perfeita compreenso da presente temtica deve-se destacar inicialmente que em consonncia com o art. 2 da Constituio Federal de 1988 so trs os poderes constitucionais, quais sejam, o Executivo, o Legislativo e o Judicirio, todos harmnicos e independentes entre si. Ao Poder Executivo se atribui predominantemente uma atividade concreta e imediata visando a consecuo dos interesses coletivos; ao Poder Legislativo cabe estabelecer as regras gerais e abstratas denominadas leis; e ao Poder Judicirio incumbe a soluo dos litgios que eclodem no meio social. O que fundamental apregoar que esta separao de poderes no absoluta , ou seja, cada um dos poderes constitucionais exerce a sua funo tpica predominantemente, mas nada impede que exera excepcionalmente funes que seriam em regra atribudas um outro Poder. Tpicas assim seriam as funes legislativas, administrativa e jurisdicional, quando atribudas, respectivamente , aos Poderes Legislativos , Executivo e Judicirio, e poderamos chamar de funes atpicas quando um dos poderes acima mencionado vem a exercer uma funo de incumbncia de um outro poder. Exemplo: quando o Poder Legislativo vem a conceder frias a um de seus servidores est exercendo uma funo administrativa, ou seja, est exercendo uma funo nitidamente atpica. No que tange a funo administrativa, que a de maior relevo para a presente matria, poderamos defini-la assim como a atividade concreta do Estado dirigida a consecuo das necessidades coletivas de modo direto e imediato, ou na lio de Carvalho Filho excluda a funo legislativa, pela qual se criam as normas jurdicas, e a jurisdicional, que se volta especificamente para a soluo de conflito de interesses, todo o universo restante espelha o exerccio da funo administrativa. E como vimos, a funo administrativa h de ser exercida predominantemente pelo Poder Executivo, podendo no entanto ser exercida de forma atpica pelos demais poderes constitucionais, uma vez , como j exposto, que a separao dos poderes no absoluta.
II - NOO DE ADMINISTRAO PBLICA - Pelo critrio subjetivo seria o conjunto de rgos e entidades pblicas que exercem funes administrativas, compreendendo as pessoas jurdicas, rgos e agentes pblicos incumbidos de exercer a funo administrativa.Observa-se que esta no a melhor definio uma vez que a mesma somente abraaria as atividades exercidas pelo Poder Executivo, no se atentando ao fato de que as funes administrativas poderiam ser exercidas tambm de forma atpica pelos demais poderes constitucionais. Devemos adotar assim o critrio objetivo , que releva o fato de se estar exercendo uma atividade administrativa independentemente do poder que a exera, ou seja, seria meramente a atividade concreta do Estado dirigida a consecuo das necessidades coletivas de modo direto e imediato, ou
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melhor delineando, o pleno exerccio da funo administrativa.
III- DESCENTRALIZAO E DESCONCENTRAO No estudo do exerccio da funo administrativa de fundamental importncia que se faa a distino destes dois institutos. A descentralizao a distribuio de competncias de uma pessoa para outra, pressupondo sempre a existncia de pelo menos duas pessoas , entre as quais se repartem as competncias
Na desconcentrao existe uma distribuio interna de competncias, ou seja, a distribuio feita dentro de uma mesma pessoa jurdica entre os seus diversos rgos que compem a hierarquia administrativa, criando-se dessa forma uma relao de coordenao e subordinao entre uns e outros.
IV - DESCENTRALIZAO POLITICA E ADMINISTRATIVA. A descentralizao acima exposta tanto pode ser de natureza poltica como administrativa. A descentralizao poltica ocorre quando o ente descentralizado exerce atribuies que foram decorrentes da prpria Constituio Federal. o que ocorre no Brasil com os estados e municpios que exercem atividades prprias conferidas diretamente pela Constituio Federal, possuindo a capacidade de editar as suas prprias leis no que se refere a estas matrias. J a descentralizao administrativa se d quando as atribuies que o ente descentralizado exerce decorre da vontade de um ente central que o instituiu, ou seja as suas atribuies no decorrem diretamente do texto constitucional mas sim da vontade de ente central que entendeu por bem repartir as suas competncias com uma outra pessoa diversa. P.S. Autonomia significa o poder de editar as prprias leis, s existindo portanto na descentralizao poltica , na descentralizao administrativa o que existe auto administrao que seria a capacidade de gerir os prprios negcios, mas com subordinao as leis postas pelo ente central.
V - MODALIDADES DE DESCENTRALIZAO ADMINISTRATIVA Embora haja uma diversidade de entendimento na doutrina ptria sobre tal assunto, iremos adotar os critrios estabelecidos por Maria Sylvia Di Pietro e classific-la em descentralizao territorial, descentralizao por servios e descentralizao por colaborao. A descentralizao territorial ocorre quando uma entidade local, geograficamente delimitada dotada de personalidade jurdica prpria, de direito pblico, com capacidade administrativa genrica. A descentralizao por servio a que se verifica quando o poder pblico cria uma pessoa jurdica de direito pblico ou privado e a ela atribui a titularidade e a execuo de determinado servio pblico. Por sua vez a descentralizao por colaborao se d quando por meio de contrato (concesso) ou ato administrativo unilateral (permisso) se transfere a execuo de determinado servio pblico a uma pessoa jurdica de direito privado, previamente existente , conservando o poder pblico a
titularidade do servio. P. S. 1 A descentralizao por servios feita por lei, e conseqentemente o Estado s pode retornar o servio por lei; j a descentralizao por colaborao feita por contrato ou ato unilateral, e s transfere a execuo permitindo ao Estado alterar unilateralmente as condies de sua execuo e at mesmo de retorn-lo antes do prazo estabelecido. P. S. 2 Na descentralizao por servio a capacidade especfica (princpio da especializao) ou seja s pode desempenhar o servio para o qual foi expressamente criada, enquanto na descentralizao territorial a capacidade genrica, ou seja, pode vir a exercer mltiplas atividades diferenciadas.
VI - ADMINISTRAO DIRETA - seria a gesto dos servios pblicos pelas prprias pessoas polticas atravs de um conjunto de rgos que esto integrados na sua estrutura. A competncia para prestao dos servios est distribuda entre os diversos rgos que compem a entidade pblica por ele responsveis. Est associada a idia de desconcentrao que j estudamos acima. Ex: Ministrios, Secretarias, Departamentos etc. Se caracteriza pela falta de personalidade jurdica, ou seja, no podem contrair direitos e assumir obrigaes, esta capacidade vai pertencer a pessoa poltica (Unio, Estado, Distrito Federal e Municpios) , ressaltando-se ainda que por via de conseqncia no possuem capacidade processual que seria a aptido de participar de uma relao processual seja como autor ou como ru. Exemplificando, um servidor lotado no Ministrio da Sade que resolva interpor uma ao judicial pleiteando o recebimento de alguma vantagem pecuniria, ele no ir propor a ao em face do mencionado Ministrio mas sim em face da Unio Federal que a pessoa poltica dotada de personalidade jurdica. Caracteriza-se ainda pela ausncia de patrimnio prprio , e por uma relao de hierarquia , e conseqentemente de subordinao, que se estabelece entre os diversos rgos.
VII - ADMINISTRAO INDIRETA - encontra o seu fundamento no instituto da descentralizao administrativa, que como j exposto, vem a ser a distribuio de competncia de uma pessoa para outra. Seria dessa forma o conjunto dos entes, dotados de personalidade jurdica prpria distinta das pessoas que os instituram , que vinculados a um rgo da administrao direta prestam um servio pblico ou de interesse da coletividade. P. S. A administrao direta associa-se ao instituto da desconcentrao, enquanto a administrao indireta associa-se descentralizao administrativa. No direito ptrio seriam as autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes, que se caracterizam por terem personalidade jurdica prpria, patrimnio prprio e por estarem vinculados aos rgos da Administrao Direta. Observa-se aqui que na administrao indireta, ao inverso da administrao direta, no existe uma relao de hierarquia, no havendo por consequinte uma relao de subordinao entre as pessoas, o que existe meramente uma vinculao da pessoa jurdica que compe a administrao indireta a um dos rgos integrantes da administrao direta Impe-se assim o entendimento de que na administrao indireta jamais haver subordinao hierrquica de uma pessoa outra, at porque seria inaceitvel tal situao visto que
ambas as pessoas, tanto a que foi criada como a que instituiu, tem personalidade jurdica prpria e podem perfeitamente contrair direitos e obrigaes em nome prprio. Assim o que existe uma vinculao dos entes da Administrao Indireta aos rgos da administrao direta. Este controle seria chamado de tutela que a fiscalizao que os rgos centrais das pessoas polticas exercem sobre as pessoas descentralizadas , nos limites definidos em lei, para garantir precipuamente o cumprimento de suas funes instituicionais. P. S. Distino entre tutela e autotutela a tutela liga-se a idia de vinculao e pressupe a existncia de duas pessoas uma das quais exercendo controle sobre a outra; j a autotutela prende-se figura da hierarquia e o controle que existe dentro de uma mesma pessoa jurdica, quando por exemplo um ministrio controla seus prprios rgos. A tutela seria condicionada por lei somente se admitindo os atos de controle expressamente previstos na norma jurdica, enquanto que a autotutela que deriva da hierarquia incondicionada pois a mesma inerente a prpria organizao administrativa.
VIII - AUTARQUIAS - na lio de Maria Sylvia de Pietro seriam as pessoas jurdicas de direito pblico, criada por lei especfica, com capacidade de auto administrao, para o desempenho de servio pblico descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei. Caracteriza-se por possuir personalidade jurdica de direito pblico , ou seja,a a mesma personalidade da pessoa poltica que a instituiu, e isto ocorre pelo fato das pessoas autrquicas desempenharem um servio pblico tpico. Pelo fato de exercer uma atividade prpria do Poder Pblico, ou como acima exposto , um servio pblico tpico, as autarquias apresentam as mesmas caractersticas das pessoas polticas (Unio, Estado, Distrito Federal e Municpios) como por exemplo as prerrogativas tributrias ( o art. 150 , VI, letra a e 2 garante as autarquias a imunidade tributria no tocante ao seu patrimnio, renda e servios), o regime jurdico dos seus bens ( que entre outras prerrogativas seriam impenhorveis), e as normas a serem aplicadas aos seus servidores que podero se submeter ao regime estatutrio. P. S. 1 Somente podero se submeter ao regime estatutrio os servidores pertencentes a uma pessoa jurdica de direito pblico, ou seja, os servidores da administrao direta (Unio, Estado, Distrito Federal e Municpios) e das autarquias e fundaes. Os servidores pertencentes s pessoas jurdicas de direito privado, tais como Sociedade de Economia Mista e Empresa Pblica obrigatoriamente se submetero ao regime celetista. As autarquias visam o desempenho de atividades especializadas ( princpio da especializao), s podendo dessa forma exercer as funes para as quais foram institudas. De acordo com o art. 37, inciso XIX da Carta Magna de 1988 , com a redao determinada pela Emenda Constitucional n 19 as autarquias somente podero ser criadas por lei especfica, sendo que em subordinao ao princpio do paralelismo das formas as autarquias para serem extintas ser necessrio o advento de uma outra lei, mas neste caso entende a melhor doutrina que no h necessidade de que seja uma lei especfica.
IX - EMPRESA PBLICA - seriam as pessoas jurdicas de direito privado criadas por autorizao legislativa especfica, com capital exclusivamente pblico para realizar atividades econmicas, seja de interveno no domnio econmico ou para exercer servios pblicos de interesse da Administrao, que no seria tpico da mesma, nos moldes da iniciativa particular, podendo tal empresa se revestir de qualquer forma admitida em direito.
A explorao de atividade econmica por parte do Estado est prevista no art. 173 da Constituio Federal de 1988. Neste caso o Poder Pblico institui entidades para a realizao de atividades prprias do setor privado, como industrial, comercial, bancria, devendo tais atividades serem regidas pelas mesmas normas de direito privado, cumprindo salientar que de acordo com o texto constitucional o Estado s pode desempenhar tais funes quando a mesma for necessria aos imperativos de segurana nacional ou a relevante interesse coletivo. As entidades criadas pelo Estado para a explorao de atividade econmica s podem revestir as formas de empresa pblica ou de sociedade de economia mista. As empresas pblicas vo se caracterizar por terem personalidade jurdica de direito privado;por serem formadas com capital exclusivamente pblico; por desempenharem uma atividade econmica , ou seja, no realizam atividades tpicas do Poder Pblico; e pelo fato de poderem revestir qualquer uma das formas de sociedade admitidas em direito. Conforme o citado art. 37, inciso XIX da Constituio Federal de 1988 com a redao dada pela Emenda Constitucional n 19/98 as empresas pblicas para serem criadas torna-se necessria prvia autorizao legislativa especifica. Deve-se elucidar que a lei apenas autoriza a criao, que por sua vez se processa com a transcrio no Registro Pblico. As empresas pblicas podem se classificar em unipessoais e pluripessoais. Unipessoal aquela que o capital pertence a uma s pessoa pblica. Pluripessoal aquela em que o capital formador da empresa pblica pertence a vrias pessoas pblicas diversas. Como exemplo de empresas pblicas teramos a Caixa Econmica Federal e o BNDES.
X - SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - seriam pessoas jurdicas de direito privado, com a participao do poder pblico e de particular na formao de seu capital, criadas para a realizao de atividades econmicas, ou ento a prestao de determinados servios pblicos que vieram a ser assumidos pelo Estado. Caracterizam-se por terem personalidade jurdica de direito privado; o seu capital formador ser pblico e privado (porm o Estado deve ter a maioria absoluta das aes com direito a voto); desempenharem atividades econmicas; serem criadas tambm aps prvia autorizao legislativa especfica ( art. 37, XIX da CF/88) ; e pelo fato de somente poder se constituir sob a forma de sociedade annima. Como exemplo de Sociedade de Economia Mista PETROBRS. teramos o Banco do Brasil e a
XI - EMPRESAS PBLICAS X SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA Conforme resta demonstrado estas duas entidades possuem inmeras identidades, pois ambas devero se revestir como pessoas jurdicas de direito privado, e visaro o exerccio de atividades econmicas, ou seja, de servios que no seriam prprios do Estado. Podemos apontar no entanto os seguintes entidades: a) A empresa pblica pode se constituir sob qualquer uma das formas admitidas em direito e a sociedade
traos distintivos
entre estas duas
de economia mista s pode ser criada sob a forma de sociedade annima. b) Na empresa pblica o capital exclusivamente pblico, j na sociedade de economia mista parte do capital pertence ao Estado e outra parte pertence ao particular. c) De acordo com o art. 109 da Constituio Federal de 1988 a competncia para julgar as causas relativas as empresas pblicas seria da Justia Federal, enquanto em relao as sociedades de economia mista as causas sero julgadas na Justia Estadual.
XII - EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMMIA MISTA DERROGAES DAS NORMAS DE DIREITO PRIVADO - em consonncia com todo raciocnio acima exposto, restou demonstrado que no tocante as empresas pblicas e sociedades de economia mista deve-se aplicar s normas de direito privado, ou seja, os mesmos dispositivos que regem as demais empresas privadas, cabendo argir que o art. 173 da Carta Magna de 1988, em seu inciso II, estatui expressamente que tais entidades devem se sujeitar ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios. No entanto a prpria Constituio Federal de 1988 apregoa algumas excees no tocante a aplicao das normas de direito privado, ou seja, o regime de direito privado que se aplica a estas entidades sofrer derrogaes por normas de direito pblico. Exemplo: obrigatoriedade de realizarem licitaes e concurso pblico, a vedao de seus servidores acumularem empregos pblicos remunerados, submisso de seus servidores ao teto salarial estipulado no inciso XI do art. 37 da CF/88 ( o mesmo art. 37,em seu 9 preceitua que se aplicar o teto salarial previsto no inciso XI aos servidores das empresas pblicas e sociedades de economia mista desde que as mesmas venham a receber recursos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios para pagamento de despesa de pessoal ou de custeio em geral).
XI - FUNDAES Conceitua-se tal instituto como sendo um patrimnio que veio a ser dotado de personalidade jurdica para a consecuo de algum fim social.
Apesar das inmeras divergncias doutrinrias existentes sobre sua natureza pode-se apregoar que as fundaes hoje tanto podem se revestir sob a natureza de pessoa pblica como de pessoa privada.
Nesse ponto importante fazer um breve esboo histrico para que se elucide de forma clara as controvrsias que sempre reinaram no trato desse instituto.
A Lei n 7596 de 10.04.1987 veio alterar a redao originria do art. 4 do Decreto-Lei n 200 de 25/02/1967, incluindo as fundaes pblicas entre as entidades que integram a Administrao Indireta. Tal comando legal ainda acrescentou o inciso IV no art. 5 do aludido Decreto-Lei n 200/67 definindo as fundaes pblicas como sendo a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o desenvolvimento de atividades que no exigem execues por rgos ou entidades de direito pblico, com autonomia administrativa, patrimnio prprio gerido pelos respectivos rgos de direo e funcionamento custeado por recursos da Unio ou de outras fontes.
No h como se negar que a opo do legislador na poca em se atribuir personalidade privada as fundaes pblicas decorreu de uma forte influncia do direito civil. Observa-se por exemplo que as autarquias so entes criados e desenvolvidos no campo do direito pblico ao passo que as fundaes j eram disciplinadas por normas privatsticas, e em conseqncia de tal fato houve uma tentativa de se manter o ente fundacional fiel ao modelo consagrado no direito civil.
Mais a prpria Lei n 7596/87 j provocou a primeira celeuma no enfrentamento da questo ao acrescentar o 3 ao art. 5 do Decreto-Lei n 200/67 que apregoa no sentido de que as fundaes adquirem personalidade jurdica com a inscrio da escritura pblica de sua constituio no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, no se lhes aplicando as demais disposies do Cdigo Civil concernente s fundaes.
Ora, as normas privadas que cuidam de fundao se encontram basicamente conceituadas no Cdigo Civil. Depara-se assim com uma incoerncia mpar, pois o legislador no mesmo contexto em que atribui personalidade jurdica de direito privado s fundaes pblicas impede que sejam aplicadas sobre as mesmas o diploma legal que vem a ordenar juridicamente tais fundaes.
As fundaes so institudas sempre para se atingir um fim de carter social, como sade , educao, cultura, pesquisa cientfica, ou seja, so voltadas para o desempenho de atribuies que compete de modo inerente ao Poder Pblico prestar de modo direto aos administrados ou ao menos fomentar o exerccio de tais atividades pelos particulares.
O raciocnio que se busca erguer acima para demonstrar que num processo de comparao com as autarquias (personalidade jurdica de direito pblico) e empresas pblicas e sociedades de economia mista ( pessoas jurdicas de direito privado) verifica-se que as fundaes em virtude de seus objetivos de materializar fins prprios do Estado se assemelham de forma bem mais acentuada com os entes autrquicos do que com as pessoas privadas que integram a administrao indireta. Da porque embora a legislao federal trate as fundaes como pessoas jurdicas de direito privado, sempre se admitiu que a lei instituidora de uma fundao dispusesse no sentido de que as mesmas se revestissem como pessoas jurdicas de direito pblico.
Com o advento da Carta Magna de 1988 constata-se que o Poder Constituinte em diversos de seus dispositivos dispensou um tratamento uniforme s autarquias e fundaes, o que tornou clara a vontade do texto constitucional de se atribuir s fundaes personalidade de direito pblico.
Uma anlise sistemtica da Constituio atual fora a concluso de que se a mesma no chega ao ponto de assentar no sentido de que todas as fundaes teriam natureza pblica pelo menos admite a possibilidade da mesma coexistir no direito ptrio.
Como ilustrao de tal linha de idias vide o art. 150 2 da CF/88 que estatui na direo de que a vedao prevista no inciso VI, a do mesmo artigo (que impede os entes federativos de instituir impostos sobre patrimnio, renda ou servios uns dos outros) extensiva as autarquias e fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico no que concerne ao desempenho de suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes. Salta tambm aos olhos o previsto no art. 38 da CF/88 que ao firmar as regras que sero aplicadas sobre o servidor quando no exerccio de mandato eletivo preceitua que tais
ditames regem os servidores da administrao direta, autrquica e fundacional.
P. S. Como dado histrico mister lembrar que a redao originria do art. 39 da CF/88, antes da alterao efetuada pela Emenda Constitucional n 19/98, ao estabelecer a obrigatoriedade do regime jurdico nico assentou que tal imposio abraaria os servidores da administrao direta, autrquica ou fundacional.
Vrios doutrinadores amparando-se nos dispositivos supramencionados passaram a defender a tese de que aps a introduo da nova ordem constitucional s fundaes haveriam de ser consideradas como pessoas de direito pblico.
Ocorre que mais adiante, a prpria Constituio Federal com a redao que foi dada em seu artigo 37, inciso XIX pela Emenda Constitucional n 19/98, disps que as fundaes para serem criadas necessrio prvia autorizao legal especfica, ou seja, conferem s fundaes no tocante a sua criao o mesmo tratamento que se d as demais pessoas jurdicas de direito privado que compem a administrao indireta (empresa pblica e sociedade de economia mista). Com base em tal dispositivo constitucional alguns administrativistas passaram a entender, por sua vez, que s poderiam ser institudas a partir de ento fundaes de direito privado. Alimentam a tese de que seria inconcebvel que uma pessoa jurdica de direito pblico para sua criao necessitasse de transcrio no registro pblico, e apontam as autarquias que so pessoas jurdicas de direito pblico e para a sua criao basta o advento de uma lei especfica.
No entanto, inconcebvel se abraar a teoria de que as fundaes aps a Emenda Constitucional n 19/98 configurariam-se de forma absoluta como pessoas de direito privado, e enfrenta-se tal questo com uma linha de argumentos bastante slidos.
Aceitar-se todas fundaes como sendo de natureza privada seria de incio ignorar de forma explicita todos os dispositivos constitucionais que igualam o tratamento dispensado as autarquias e fundaes, pois vrios deles no h como ser aplicado a uma pessoa jurdica de direito privado (como exemplo a possibilidade de servidores se submeterem ao regime estatutrio que prprio das pessoas jurdicas de direito pblico).
Atenta-se ainda o fato de que uma boa parte das fundaes pblicas hoje existentes (eis o IBGE e FIOCRUZ como exemplo) possuem personalidade jurdica de direito pblico em decorrncia de expressa determinao das leis que as instituram. E como j resta demonstrado h de ser levado em conta o carter social que se confere as fundaes, em que dependendo dos seus objetivos gera a necessidade de que se submetam a um regime jurdico administrativo.
Ultrapassada toda linha de inteligncia at aqui desenvolvida, onde se procurou esposar as incertezas que com o tempo imperaram no trato da fundao, hoje a doutrina e jurisprudncia posiciona-se de forma predominante no sentido de se admitir a existncia tanto de fundaes que se revistam na personalidade jurdica de direito pblico como de direito privado.
A natureza da personalidade jurdica ser extrada da lei que a instituiu, cabendo nesse instante esclarecer que se for dotada de direito pblico a sua criao se dar nos mesmos moldes do que a de uma autarquia, ou seja por lei especfica e ir desfrutar dos mesmos privilgios e prerrogativas que assiste aos entes autrquicos.
J as fundaes que forem adotadas de personalidade jurdica de direito privado sero institudas por mera autorizao legal e ser dispensado a mesma o regime privatstico que se outorga as demais pessoas privadas que integram a administrao indireta com as conseqentes derrogaes de normas pblicas.
Entende-se que as fundaes que venham a possuir personalidade jurdica de direito pblico devem ser tratadas como espcie de autarquia, e por via de conseqncia ho de se submeter a um regime jurdico de direito pblico derrogatrio e exorbitante do direito comum. vlido porm nesse instante apontar uma sutil diferenciao entre uma autarquia propriamente dita e uma fundao dotada de personalidade jurdica de direito pblico.
Nas autarquias, o que mobiliza o Poder Pblico a efetuar a descentralizao a necessidade de se transferir a execuo de um servio tpico para uma outra pessoa distinta. J na fundao o Estado possui um patrimnio e resolve dotar este patrimnio de personalidade jurdica para satisfazer alguma necessidade de carter social.
Numa concepo bsica, observe que nas autarquias a formao do seu patrimnio uma conseqncia do servio que veio a ser delegado. J nas fundaes o que Estado possui de incio o patrimnio e em virtude de tal fator que decide descentralizar determinada atividade.
No intuito de encerrar o exame de tal instituto chama-se a ateno que nas fundaes institudas por particulares se outorga ao Ministrio Pblico zelar pelo cumprimento de seus fins institucionais.Nestes casos a fundao adquire vida prpria e se depreende da vontade do particular que a instituiu, e em consonncia com o art. 66 do Cdigo Civil velar pelas fundaes o Ministrio Pblico do Estado onde situadas.
J em relao s fundaes institudas pelo Poder Pblico, seja de direito pblico ou de direito privado, demonstra-se desnecessria esta fiscalizao por parte do Ministrio Pblico, pois caso contrrio haveria uma duplicidade fiscalizatria com a mesma finalidade. No pode se esquecer que as fundaes governamentais se submetero a um controle permanente por parte do ente central que a instituiu (controle finalstico) que buscar observar se a pessoa fundacional est cumprindo de forma adequada as incumbncias que lhes foram delegadas (art. 26 do Decreto-Lei n 200/67, j transcrito neste captulo no item.VII).
Alm do que o art. 70 da Constituio Federal estabelece que a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Acrescenta-se ainda que o art. 71 da Carta Magna de 1988 afirma que o controle
externo a cargo do Congresso Nacional ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio que entre outras competncias assiste julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico. (art. 7, inciso II da CF/88).
O que h de se concluir que ao inverso das fundaes institudas por particulares, em que como visto ocorre um desligamento completo entre o instituidor e a fundao que veio a ser constituda (da a imprescindibilidade de que haja um rgo como o Ministrio Pblico para que vele no sentido de manter o ente no liame das misses para os quais foi criada), nas fundaes governamentais imperioso que a mesma se mantenha sob a vigilncia constante do Estado. At porque a mesma utilizada como um instrumento de ao do Poder Pblico no campo social, e com base em tal premissa nada impede que o ente central mais a frente venha por meio de lei alterar os seus objetivos institucionais no intuito de uma maior eficincia ou de harmoniz-lo com uma nova poltica adotada pelo Governo,e se for o caso at mesmo extinguir o ente fundacional.
XIV - NORMAS COMUNS S AUTARQUIAS E FUNDAES DE NATUREZA PBLICA - aplicam-se ambas entidades por revestirem personalidade jurdica de direito pblico (mesma natureza da pessoa poltica que as instituram) processo especial de execuo (vide art. 100 da Constituio Federal de 1988),e conseqentemente os seus bens so impenhorveis ao contrrio dos bens das empresas pblicas e sociedade de economia mista, que como veremos adiante sero penhorveis. Ambas entidades possuiro imunidade tributria na forma do art. 150, inciso VI, letra a e 2 da Carta Constitucional de 1988, e aos seus servidores poder ser aplicado o regime estatutrio (cumpre lembrar que neste ponto a Emenda n 19 aboliu o regime jurdico nico, ou seja, hoje os servidores dessas entidades tanto podem se submeter ao regime estatutrio como podem se sujeitar ao regime celetista).
XV - NORMAS COMUNS S EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA podemos destacar primordialmente a penhorabilidade dos seus bens ( art. 242 da Lei n 6404/76) e o tratamento tributrio sujeita ao regime de direito privado (art. 173 da CF/88). Suscita-se ainda a impossibilidade de falncia, em consonncia com o que preceitua o art. 2 da Lei n 11.101/2005 ( a nova Lei de Falncias).
XVI - DISTINO DAS PESSOAS PBLICAS ( AUTARQUIAS E FUNDAES) DAS PESSOAS PRIVADAS (EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA) - Pessoa pblica
impenhorabilidade de seus bens, imunidade tributria, e regime jurdico dos seus servidores estabelecido em lei (tanto pode ser o estatutrio como pode se aplicar o celetista). Pessoa privada: penhorabilidade de seus bens, no h imunidade tributria, e se aplica a seus servidores obrigatoriamente o regime celetista.
XVII -FALNCIA DE EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA assunto que tambm gera uma srie de discusses nos dias atuais acerca da possibilidade de falncia de empresa pblica ou sociedade de economia mista.
O ento art. 242 da Lei n 6.404/76 estatua que as companhias de economia mista no esto sujeitas a falncia mas os seus bens so penhorveis e executveis, e a pessoa jurdica que a controla responde, subsidiariamente pelas suas obrigaes.
O transcrito dispositivo legal no fazia qualquer meno s empresas pblicas at porque se trata de uma norma que cuida de modo especfico das sociedades de economia mista. Mas diante da similitude entre estes entes estatais constri-se a necessidade de se estender s empresas pblicas o mesmo trato legal. At porque, numa interpretao sistemtica, se legislador no aceitava a falncia de sociedade de economia mista em que ocorre a participao do capital privado na sua formao qui das empresas pblicas cujo capital instituidor totalmente pblico.
Ocorre que o art. 10 da Lei n 10.303, de 31 de outubro de 2001 veio a revogar o aludido art. 242 da Lei n 6.404/76, que por sua vez era o nico comando legal que versava acerca da impossibilidade de falncia de sociedade de economia mista.
Agora, mesmo com a revogao do citado art. 242 da Lei n 6.404/76, cristalizou-se ainda o entendimento de que no haveria o que se falar em falncia de tais entidades quando desempenhassem algum servio pblico ou estivessem a atuar no sistema de monoplio.
No caso de prestao de servio pblico tal vedao se converteria numa proteo ao princpio da continuidade do servio pblico. E se torna importante lembrar que se o Supremo Tribunal Federal no aceitou sequer a penhora dos bens destas entidades quando as mesmas estiverem voltadas a prestao de um servio pblico, muito menos h o que se falar em falncia que acarretaria na paralisao por completo da prestao de um servio de interesse da coletividade.
Porm, com o advento da Lei n 11.101/2005 que veio a regular a recuperao judicial e a falncia do empresrio e da sociedade empresarial, a questo se encontra pacificada, uma vez que o artigo 2, inciso I, da aludida norma preceitua que a nova lei de falncia no se aplica as empresas pblicas e sociedade de economia mista. Repare que a lei no faz qualquer distino acerca da atividade desempenhada por estas entidades, o
que nos leva a concluir que o ordenamento jurdico em vigor probe a falncia de empresas pblicas ou sociedades de economia mistas, estejam estas pessoas exercendo atividades de cunho apenas econmico, ou prestando servios pblicos.
P.S. Alguns estudiosos argem que o artigo 2, inciso I da Lei n 11.101/2005 afrontaria o teto constitucional, uma vez que o art. 173, 1, inciso II da Carta Magna de 1988 submete s empresas pblicas e sociedades de economia mista ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios. No entanto, no h qualquer manifestao do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de tal dispositivo, e no se esquece que a presuno milita no sentido da constitucionalidade da norma.
Ponto n 02 - PODERES ADMINISTRATIVOS
I PODERES ADMINISTRATIVOS So inerentes a Administrao Pblica, revestindo-se como o instrumento pelo qual o Poder Pblico consegue sobrepor a vontade coletiva ao interesse privatstico. Na lio de Hely Lopes Meirelles eles nascem com a Administrao se apresentam de forma diversificada segundo as exigncias do servio pblico, o interesse da coletividade e os objetivos a que se dirigem ( Direito Administrativo Brasileiro, pg. 100, 21 edio). No contexto dos poderes administrativos sero analisados a seguir o poder de polcia, o poder disciplinar, o poder hierrquico, o poder normativo e o poder vinculado e discricionrio que assiste Administrao.
II PODER DE POLCIA - podemos conceituar o poder de polcia como a atividade do Estado que consiste em limitar o exerccio dos direitos individuais em benefcio do interesse coletivo (Maria Sylvia Di Pietro, Direito Administrativo, pg.94, 10 Edio). J Hely Lopes Meirelles em sua citada obra (pg. 114) conceitua poder de polcia como a faculdade de que dispe a Administrao Pblica para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefcio da coletividade ou do prprio Estado. O interesse pblico que se busca beneficiar estar presente nos mais diversos setores, tais como a segurana, sade, meio ambiente, defesa do consumidor, patrimnio cultural etc. . O fundamento do exerccio do poder de polcia reside na supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado.
Os meios de atuao em que o Poder Pblico pode exercer o poder de polcia seriam os atos normativos, no caso a lei, que cria as restries ao exerccio dos direitos e das atividades individuais, estabelecendo, como de sua caracterstica, normas gerais e abstratas que abraam de forma generalizada todas as pessoas que se encontram na mesma situao, sendo que no intuito de explicitar a aplicao dessas normas o Poder Executivo pode emitir normas secundrias tais como os decretos e resolues. A outra forma de se exercitar o poder de polcia administrativa seria os atos administrativos e operaes matrias que vo concretizar no mbito da sociedade o que preceitua a norma jurdica reguladora do assunto, compreendendo as medias preventivas ( fiscalizao, licena etc) e repressivas ( apreenso de mercadorias interdio de estabelecimentos erc.)
II a) DISTINO DA POLCIA ADMINISTRATIVA PARA A POLCIA JUDiCIRIA o poder de polcia que estamos a estudar se restringe medidas administrativas que so adotadas pelo Poder Pblico no se confundindo sob hiptese alguma com a polcia judiciria que cuida do ilcito penal. Assim como elementos diferenciadores dessas duas polcias podemos apontar: - A primeira diferenciao reside no objeto, pois como j exposto a polcia administrativa cuida de irregularidades puramente administrativas ao passo que a polcia judiciria trata do ilcito penal. - a polcia administrativa ( regida pelo direito administrativo)s pode incidir sobre bens, atividades e direitos enquanto a polcia judiciria ( regulamentada por normas de direito processual penal) incide sobre a prpria pessoa. - a polcia judiciria privativa de corporaes especializadas ( polcia civil e federal). J o exerccio da polcia administrativa se dilui entre os diversos rgos que compe a Administrao Pblica. - por fim , conforme a doutrina ptria, a polcia administrativa teria um carter preventivo enquanto a polcia judiciria teria um carter eminentemente repressivo. ( no entanto discordamos de tal distino pois como j exemplificado em certas situaes o exerccio da polcia administrativa tambm se reveste num carter visivelmente repressivo)
II b_ CARACTERSTICAS - como caractersticas ou atributos do Poder de Policia poderamos citar a auto-executoriedade, a coercibilidade e a discricionariedade. A auto-executoriedade a possibilidade que tem a Administrao de, com os prprios meios, pr em execuo suas decises, sem precisar recorrer previamente ao Poder Judicirio. H excees a tal atributo, como por exemplo a execuo de multas por pelo Poder Pblico que obrigatoriamente ter que se desenvolver na seara do Poder Judicirio. A coercibilidade reside no fato de que no exerccio do poder de polcia a Administrao pode emitir os seus atos independentemente da vontade do particular. J a discricionariedade ocorre quando a lei abre um espaa para que o administrador possa emitir a sua vontade estabelecendo os seus prprios critrios de oportunidade e convenincia, cabendo aqui repetir a lio de Maria Sylvia Di Pietro em sua referida obra Direito Administrativo (pg. 97) acerca de tal temtica, qual seja, s vezes, a lei deixa certa margem de liberdade de apreciao quanto a determinados elementos, como o motivo ou o objeto, mesmo porque ao legislador no dado prever todas as hipteses possveis a exigir atuao da polcia. Assim, em grande parte dos casos
concretos, a Administrao ter que decidir qual o melhor momento de agir, qual o meio de ao mais adequado, qual a sano cabvel diante das previstas na norma legal. Em tais circunstncias, o poder de polcia ser discricionrio. Haver situaes no entanto que o exerccio de tal poder ser vinculado, o que ocorrer quando a lei estabelecer todo o procedimento a ser adotado pela Administrao diante de certa situao, no deixando qualquer margem de apreciao ao administrador (ex: alvar de licena para construo).
II c) LIMITES - o principal limite ao exerccio do poder de polcia decorre da prpria lei, cumprindo elucidar que no tocante aos elementos de todos os atos administrativos ( sujeito, forma, objeto, motivo e finalidade) o sujeito, forma e finalidade sempre sero vinculados ou seja, estaro consignados expressamente em lei ( mesmo nos atos discricionrios s haver liberdade de opo no que tange aos elementos referentes ao motivo e objeto) . Inobstante ser um poder eminentemente discricionrio deve se submeter ao princpio da razoabilidade, ou seja, a opo de oportunidade e convenincia feita pelo Administrador deve estar de acordo com os padres aceitveis pela sociedade, principalmente no que concerne aos critrios morais e ticos, devendo-se apontar ainda como conseqncia a subordinao ao princpio da proporcionalidade, que consagra a idia de que o poder de polcia no deve ir alm do necessrio para a satisfao do interesse pblico que visa a proteger, ou seja, deve haver uma relao necessria entre a limitao imposta e o interesse coletivo que se visa proteger. Podendo ser colocado ainda como limitaes a demonstrao de necessidade e eficcia da utilizao do poder de polcia.
III - PODER DISCIPLINAR o que assiste Administrao para apurar infraes e aplicar penalidades aos servidores pblicos e demais pessoas sujeitas disciplina administrativa (como exemplo dessa hiptese as pessoas que celebram contratos com a Administrao).
IV - PODER HIERRQUICO - o que decorre da relao de subordinao existente entre os diversos rgos e agentes da Administrao, com a conseqente distribuio de funes e a gradao de autoridade da cada um destes. Hierarquia , conforme define a doutrina ptria, seria o escalonamento em plano vertical dos rgos e agentes da Administrao que tem como objetivo a organizao do exerccio da funo administrativa. Como efeitos da hierarquia poderamos citar os que se seguem: - o poder de comando dos agentes superiores sobre outros hierarquicamente inferiores, assistindo a estes , por sua vez, o dever de obedincia. - decorre o poder de reviso dos atos praticados por agentes de nvel hierrquico mais baixo, reviso esta que pode versar tanto sobre questes de legalidade como matria de mrito. - deriva do escalonamento a delegao e a avocao. P. S. Delegao seria a transferncia de atribuio de um rgo a outro no aparelho
administrativo. Avocao atravs dela o chefe superior pode substituir-se ao subalterno chamando a si questes que seriam afetas a seus subordinados desde, obviamente, que no sejam de competncia exclusiva do rgo inferior. - editar tos normativos com o objetivo de ordenar a atuao dos rgos subordinados. P.S. Cumpre aqui fazermos uma diferenciao do poder hierrquico para o poder disciplinar no poder hierrquico a Administrao distribui e escalona as suas funes executivas; j no poder disciplinar ele controla o desempenho dessas funes e a conduta interna de seus servidores responsabilizando-os pelas faltas cometidas.
V - PODER NORMATIVO OU REGULAMENTAR a faculdade que tem o chefe do Poder Executivo de explicitar a lei visando a sua correta aplicao. Na lio de Maria Sylvia Di Pietro ( Direito Administrativo, pg. 76; 10 edio) o poder regulamentar privativo do chefe do Executivo (art. 84, IV, da Constituio) e se exterioriza por meio de decreto. Ele somente se exerce quando a lei deixa alguns aspectos de sua aplicao para serem desenvolvidos pela Administrao, ou seja, quando confere certa margem de discricionariedade para a Administrao decidir a melhor forma de dar execuo lei. Se o legislador esgotou a matria, no h necessidade de regulamento. Inobstante a maior parte da doutrina tratar como sinnimos os termos poder normativo e poder regulamentar cumpre salientar que existem outras formas da Administrao emitir normas que no se confundem com o regulamento, como por exemplo, as resolues e portarias que so emitidas por autoridades outras que no seja o chefe do Poder Executivo. Cumpre observar, por fim, que aps o advento da Constituio Federal de 1988, no se admite mais o Decreto autnomo ou independente que seria aquele que disciplinaria matrias ainda no tratadas em lei. P. S. Atualmente a Constituio Federal de 1988 em seu artigo 84, inciso VI com a redao dada pela Emenda n 32/2001 estatuiu um caso excepcional de decreto autnomo ao preceituar que o Presidente da Repblica mediante decreto pode dispor sobre a organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos, bem como dispor acerca da extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos.
VI - PODER DISCRICIONRIO E PODER VINCULADO poder discricionrio seria aquele em que a prpria lei concede a Administrao uma liberdade quanto a convenincia, oportunidade e contedo de um determinado ato administrativo. J poder vinculado aquele em que a lei estabelece todos os requisitos do ato, descabendo ao Administrador qualquer apreciao quanto aos aspectos concernentes oportunidade e convenincia.
Ponto n 03 - AGENTES PBLICOS
I - AGENTE PBLICO Na conceituao de Maria Sylvia Di Pietro agente pblico seria toda pessoa fsica que presta servios ao Estado e s pessoas jurdicas da Administrao Indireta. Observa-se assim que a expresso agente pblico seria o gnero que vem abraar qualquer pessoa fsica que preste, sob as diversas formas de relao existente (estatutria, contratual...), um servio ao Estado, ressaltando-se que conforme a natureza dessa relao jurdica se tipificaro as diversas espcies existentes que passaro a ser examinadas logo adiante.
Como j ressaltando a expresso agente pblico seria o gnero que por sua vez iria abraar diversas espcies conforme a natureza da relao jurdica que vinculasse o indivduo ao Estado. Nesse ponto reproduziremos a classificao consagrada por Celso Antnio Bandeira de Mello, e seguida por Maria Sylvia di Pietro e Digenes Gasparini, que colocam a o termo agente pblico como o gnero que comportaria 03 (trs) espcies, quais sejam: agentes polticos, servidores pblicos e os particulares em colaborao com o Poder Pblico.
II - AGENTE POLITICO - . Na lio de Carvalho Filho caracterizam-se por terem funes de direo e orientao estabelecidas na Constituio e por ser normalmente transitrio o exerccio de tais funes. Como regra sua investidura se d atravs de eleio, que lhes confere o direto a um mandato, e os mandatos eletivos caracterizam-se pela transitoriedade do exerccio das funes, como deflui dos postulados bsicos das teorias democrticas e republicanas. Por outro lado, no se sujeitam s regras comuns aplicveis aos servidores pblicos em geral; a eles so aplicveis normalmente as regras constantes da Constituio, sobretudo as que dizem respeito s prerrogativas e responsabilidade poltica. De acordo com o entendimento acima exposto, a espcie agentes polticos agasalharia apenas aqueles que exercem realmente uma funo tipicamente poltica, como representantes da vontade da coletividade, compreendendo as atividades que implicam na fixao de diretrizes ou planos governamentais. Seriam o Presidente da Repblica, os Governadores, os Prefeitos e respectivos auxiliares imediatos, os Senadores, Deputados e Vereadores. No entanto a conceituao suprareproduzida no pacfica. O mestre Hely Lopes Meirelles subordina a espcie de agente poltico todos aqueles que exercem atribuies decorrentes diretamente da prpria Constituio Federal, contemplando assim alm dos que exercem funes eminentemente poltica os membros da magistratura, ministrio pblico, tribunais de contas, representantes diplomticos e demais autoridades que atuem com independncia funcional no desempenho das atribuies governamentais, judiciais ou quase judiciais, estranhas ao quadro do funcionalismo estatutrio. Seguindo-se o posicionamento de Hely Lopes Meirelles os agentes polticos seriam identificveis atualmente na Carta Magna, aps o advento da Emenda n 19, por serem aqueles que seriam remunerados sob o regime do subsdio.
III - PARTICULARES EM COLABORAO COM O PODER PBLICO - seriam, em suma, aqueles que prestam servios ao Estado sem vinculo empregatcio, com ou sem remunerao.Como exemplo teramos os jurados, as pessoas convocadas para servios eleitorais, como os mesrios e os integrantes de junta apuradoras, , os empregados das empresas concessionrias e permissionrias do servio pblico.
IV - SERVIDORES PBLICOS - em face da controvrsia doutrinria que paira acerca da conceituao de tal instituto, seguir-se- na presente obra a inteligncia firmada pela administrativista Maria Sylvia Di Pietro que define servidores pblicos em sentido amplo seriam as pessoas fsicas que prestam servios ao Estado e s entidades da Administrao Indireta, com vinculo empregatcio e mediante remunerao paga pelos cofres pblicos ( Direito Administrativo; 14 edio, pg. 433, Editora Atlas; 2002 ).
A Constituio Federal de 1988 no utilizou em seu corpo o termo funcionrio pblico que por sua vez se refere a espcie de servidores submetidos ao regime estatutrio, diferenciando-o do empregado pblico que seriam os contratados sob regime da legislao trabalhista ( celetista ) e ocupantes de um emprego pblico , bem como dos servidores temporrios que seriam aqueles contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico (art. 37, IX da Constituio), sendo que eles exercem uma funo sem estarem vinculados a cargo
ou emprego pblico ( na rea federal regido pela Lei n 9.849 de 26.10.1999). Compreende-se assim que a expresso servidores pblicos compreende as modalidades servidores estatutrios, empregados pblicos e os servidores temporrios .
V REGIME ESTATUTRIO seria o conjunto de regras que regula a relao funcional que se estabelece entre o servidor e o Estado. Cada ente da federao ( Unio, Estado e Municpios ) autnomo para instituir o seu prprio Estatuto, obedecendo-se as normas insculpidas no texto constitucional, e podem livremente modific-los desde que respeitados os direitos j adquiridos pelo servidor. Tal regime institudo por lei, no podendo consequentemente ser alterado pela livre vontade das partes. Esta relao no tem natureza contratual sendo que todos os direitos e obrigaes que incidem sobre o servidor submetidos a este regime decorrem diretamente da lei, afastando-se completamente a possibilidade de que o Poder Pblico e o servidor venham a celebrar um contrato de trabalho dispondo a respeito de alguns aspectos dessa relao. No tocante aos regimes jurdicos funcionais que abraariam os servidores pblicos, alm do estatutrio definido acima, temos o regime celetista ou trabalhista que aquele oriundo da Consolidao das Leis Trabalhistas ( CLT ) caracterizando-se na celebrao de um contrato de trabalho e que se aplica em geral sobre todas as relaes jurdicas entre empregadores e empregados na esfera privada. Com o advento da Constituio Federal de 1988, a redao original do art. 39 ao versar a respeito dos servidores pblicos instituiu a figura do regime jurdico nico, ou seja, a partir daquele momento os entes federativos deveriam dispensar a seus servidores idntico tratamento legal, submetendo os mesmos ordem do mesmo regime, seja estatutrio ou celetista. Constata-se que com o nascedouro da nova Carta Constitucional no se admitiu mais que as pessoas jurdicas de direito pblico, quais sejam, Unio, Estado, Distrito Federal, Municpios, autarquias e fundaes pblicas, viessem a se relacionar com seus servidores sob regime diverso, valendo no entanto esclarecer que no pertinente aos servidores de empresas pblicas e sociedades de economia mista ( vide como exemplo a Caixa Econmica Federal e Banco do Brasil, respectivamente ) estes obrigatoriamente ho de se submeter ao regime celetista uma vez que tais entidades, em que pese terem sido criadas pelo Estado, possuem natureza de direito privado em virtude de exercerem atividades eminentemente econmicas.
P. S. Destarte, em relao aos servidores das empresas pblicas e sociedades de economia mista h de ser dispensado o mesmo regime que contempla os empregados das demais empresas privadas, salvo algumas derrogaes impostas pela prpria Constituio Federal ( pode-se mencionar como tais derrogaes a exigncia de concurso pblico como requisito para ingresso e a vedao de acumulao de cargo, emprego ou funo pblica ).
mister apontar que com a promulgao da Emenda Constitucional n 19, de 04 de junho de 1998, foi dada nova redao ao citado art. 39 da CF/88 extinguindo-se o instituto do regime jurdico nico, impondo-se, por via de conseqencia, o raciocnio, de que a partir de tal
instante no se exige mais que os entes federativos bem como as autarquias e fundaes pblicas venham a submeter os seus servidores idntico regime jurdico, estando tais pessoas livres para deliberarem acerca do tratamento a ser outorgado aos mesmos, que tanto pode ser normas de natureza estatutria como a relao funcional poder se formar com a celebrao de um contrato de trabalho subordinado s normas gerais da Consolidao das Leis do Trabalho.
P. S. Ainda cumpre fazer meno ao que a doutrina denomina de regime especial que abraaria os servidores temporrios, ressaltando-se que tal regime seria disciplinado em lei de cada unidade da federao. Entretanto observando-se o texto constitucional verifica-se que o mesmo estatui que a lei estabelecer os casos de contratao desses servidores, impondo-se assim a inteligncia de que a Constituio caracterizou tal relao como de natureza contratual, mas nada impedindo que a lei instituidora do regime fixem algumas normas derrogatrias do regime puramente contratual.
VI - CARGO, EMPREGO E FUNO Cargo Pblico uma unidade jurdica existente no mbito da estrutura administrativa, institudo por lei, visando prestao de atribuies especficas que sero exercidas por servidores submetidos ao regime estatutrio, sendo que a Lei que criou tal cargo fixar um padro remuneratrio que ser devido ao titular do mesmo, bem como dar uma denominao prpria a este cargo. Na classificao do cargo pblico, alm do cargo efetivo integrado no quadro permanente da Administrao e que ser obrigatoriamente ocupado por um servidor estatutrio cujo ingresso exige a aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, tem-se ainda o cargo comissionado que visa o exerccio de funes de chefia, direo ou assessoramento, a critrio discricionrio da Administrao. A expresso emprego pblico por sua vez refere-se unidade jurdica dotada de atribuies ocupada por um servidor celetista, ou seja, aquele que tem um vnculo contratual com a Administrao uma vez que celebrou com a mesma um contrato de trabalho nos termos previstos na Consolidao das Leis do Trabalho. Por fim, considera-se funes pblicas aquela srie de atribuies desempenhadas por um servidor, que no titulariza nenhum cargo ou emprego pblico. A funo pblica deve ser vista como sinnimo de atribuies ( conjunto de tarefas a serem prestadas por um servidor ) e dentro dessa linha de entendimento observa-se que inexiste cargo ou emprego em que no haja uma srie da funes referentes aos mesmos expressamente previstos em lei. Ocorre que em certos casos haver o exerccio de atribuies pblicas por parte de um agente que no correspondero a nenhum cargo ou emprego, e so estas tarefas que so tratadas como funes pblicas em sentido stricto sensu. De acordo com a atual Constituio Federal ns podemos observar dois tipos de funes que no correspondem a cargo ou emprego pblico: a funo exercida por servidores contratados temporariamente , com base no art. 37, IX da Carta Magna de 1988; e as funes correspondentes a chefia, direo ou assessoramento, que seriam as chamadas funes de confiana, de livre nomeao e livre exonerao, prevista no art. 37, inciso V da CF/88, podendo-se ainda apontar o caso das pessoas que so convocadas a trabalhar como mesrias no dia das eleies ou para servir
como juradas no Tribunal do Jri.
Observa-se ento que a Constituio Federal de 1988 apesar de no art. 37, I fazer meno as trs figuras (cargo, emprego e funo), no instante em que estabelece a exigncia do concurso pblico no inciso II do mesmo art. 37 somente faz referncia a cargo e emprego pblico,no abrangendo o exerccio da funo pblica, at porque tal exigncia se demonstraria incompatvel com a natureza da funo, pois como j exposto, os que a exercem ou so contratados temporariamente para atender necessidades urgentes da Administrao ou ento so ocupantes de funo de confiana (que seria de livre nomeao e livre exonerao)
Em relao aos servidores temporrios deve-se frisar que a urgncia da contratao incompatvel com a demora de um procedimento de concurso, mas isso no impede sob forma alguma que a Administrao venha a realizar algum processo seletivo mais clere.
VII - SERVIDORES ESTATUTRIOS X SERVIDORES CELETSTAS diante do texto constitucional em vigor insta apontar que somente os servidores estatutrios, ocupantes de um cargo pblico, faro jus ao instituto da estabilidade, conforme preceituada no art. 41 CF/88, e tambm somente aos servidores estatutrios assiste o direito de se aposentar conforme as regras institudas no art. 40 da CF/88. No que tange aos servidores celetistas os mesmos jamais faro jus ao instituto da estabilidade e se aposentaro pelo regime geral de previdncia social previsto no art. 201 da Carta Magna de 1988.
VIII - ESTABILIDADE a garantia de permanncia no servio pblico assegurada ao servidor estatutrio, nomeado para cargo de provimento efetivo em virtude de prvia aprovao em concurso pblico, aps decorrido o perodo de 03 ( trs ) anos denominado estgio probatrio, lapso este em que o servidor ser submetido avaliao especial de desempenho auferida por comisso instituda para essa finalidade, sendo que aps o decurso de tal perodo o servidor somente pode perder seu cargo em virtude de sentena judicial transitada em julgado; processo administrativo em que lhe seja assegurado a ampla defesa;, mediante avaliao peridica de desempenho a ser realizada na forma estipulada por lei complementar, preservando-se tambm o direito ampla defesa; ou quando o ente pblico exceder nas despesas com pessoal ativo e inativo os limites estabelecidos em lei complementar, mas nessa ltima hiptese antes de se atingir os servidores estveis deve-se reduzir em pelo menos vinte por cento as despesas com cargo de comisso e funo de confiana e exonerar os servidores no estveis. A estabilidade vem tratada nos arts. 41 e 169 3 da Constituio Federal de 1988. H de se destacar que a Emenda Constitucional n 19 provocou diversas alteraes no instituto da estabilidade. O primeiro a ser ressaltado foi em relao ao prazo para se adquirir a mesma, cabendo apregoar que hoje o prazo aquisitivo passou de dois para trs anos, ou seja, somente se adquire a estabilidade aps trs anos de efetivo exerccio, sendo que tal perodo inicial de trs anos, no qual o servidor ser submetido a uma avaliao especial de desempenho por comisso instituda para esta finalidade, ser denominado estgio probatrio. A aludida Emenda Constitucional tambm ampliou as hipteses em que o servidor pode vir a perder a estabilidade, e conseqentemente o prprio cargo pblico. At ento o servidor somente perderia a estabilidade em virtude de sentena judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe fosse assegurado a ampla defesa. No entanto a Emenda n 19 apregoou que o
servidor tambm poder perder a estabilidade em virtude de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, como tambm em caso de necessidade de reduo de despesas, situao em que o servidor estvel poder ser exonerado de acordo com o art. 169 da CF/88. Cumpre nesse ponto fazer uma anlise das quatro hipteses constitucionais de perda da estabilidade: - mediante sentena judicial transitada em julgado: nessa hiptese o servidor veio a cometer um crime ou contraveno tipificado na legislao penal, e em virtude de tal conduta veio a sofrer uma sentena condenatria, no instante em que tal deciso vier a transitar em julgado, ou seja, quando da sentena condenatria no couber a interposio de mais nenhum recurso se dar a perda do cargo pblico. Nesse tocante deve-se verificar a categoria do crime imputado ao servidor. Ns temos os denominados crimes funcionais que so aqueles em que o ilcito penal tem uma correlao com os deveres administrativos, e h tambm os crimes no-funcionais que abraariam todas as demais infraes, ou seja, seria o ilcito que no tem conexo com os mencionados deveres administrativos.
Se for um crime funcional , de acordo com Cdigo Penal (art. 92, I, com redao dada pela Lei n 9.268/96) a perda do cargo s ocorrer quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a 01 (hum) ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a Administrao Pblica, havendo tambm previso de perda da funo pblica na hiptese de condenao por ato contra a probidade administrativa quando se aplicar o art. 12, inciso III, da Lei n 8.429/92. Mas se porventura a ilicitude cometida pelo servidor se configurar como um crime no funcional a perda do cargo pblico somente ocorrer se a pena a ser aplicada for superior a 04 (quatro) anos conforme redao dada pela art. 92, I , bdo Cdigo Penal (com redao tambm dada pela Lei n 9.268/96).
- mediante processo administrativo em que seja assegurado ao servidor o direito a ampla defesa: neste caso a conduta do servidor se configura em violao grave s obrigaes previstas no estatuto, ressaltando-se que em decorrncia de tal fato veio a responder a um processo administrativo, em que lhe foi assegurado o direito ampla defesa, sendo que no final de tal processo concluiu a Administrao pela aplicao da pena de demisso. Na esfera estadual so os casos previstos no art. 298 do Decreto n 2479/79. - mediante procedimento administrativo de avaliao de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada a ampla defesa: como j frisado esta hiptese foi acrescentada pela Emenda Constitucional n 19 , entretanto enquanto no for regulamentada, o que se dar com o advento de uma lei complementar, no poder ser efetivada pela Administrao. Tal medida busca concretizar o principio da eficincia consagrado na caput do art. 37 da Carta Magna de 1988 que por sua vez deve nortear toda atividade administrativa. Esta hiptese impor ao servidor durante toda sua vida funcional a um permanente dever de eficincia que ir ser averiguado periodicamente pela Administrao, e no instante em que o servidor no atender mais aos critrios de eficincia e qualidade impostos pelo Estado poder perder o seu cargo pblico. H de se esclarecer que os requisitos a serem observados nessa avaliao de desempenho ainda sero fixados pela lei complementar que dever regulamentar tal dispositivo constitucional, acrescentando-se que se impe a necessidade de que os requisitos a serem observados sejam extremamente objetivos at para que o servidor possa exercer o seu direito constitucional de ampla defesa..
- quando o ente pblico ultrapassar os limites estabelecidos em lei complementar nas despesas com servidores ativos e inativos: importante salientar que esta hiptese s poder ser efetivada depois que a Administrao adotar duas medidas preventivas , sendo que somente se as mesmas se demonstrarem infrutferas que se dar a exonerao do servidor que j tenha adquirido a estabilidade. As medidas preventivas a serem adotadas pelo Estado sero a reduo em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comisso e funes de confiana e a exonerao dos servidores no estveis. No que se refere a exonerao dos servidores no estveis o art. 33 da Emenda Constitucional n 19 aponta que seriam aqueles admitidos no servio pblico sem concurso pblico de provas ou de provas e ttulos aps o dia 05 de outubro de 1983.
Esclarece-se que o art. 19 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias conferiu uma estabilidade excepcional aos servidores civis que na data da promulgao da Carta Magna de 1988 j estavam em exerccio h pelo menos cinco anos continuados na Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, bem como autarquias e fundaes pblicas, e que no tenham sido admitidos atravs de prvia aprovao em concurso pblico. Visualiza-se portanto que ns temos dois tipos de servidores estveis, quais sejam, aqueles que foram nomeados por concurso pblico e cumpriram o perodo do estgio probatrio, e os que adquiriram a estabilidade por fora do citado art. 19 do ADCT da Constituio Federal de 1988, que conferiu uma estabilidade excepcional a todos os servidores que j se encontravam em exerccio h pelo menos cinco anos quando entrou em vigncia a atual Carta Magna, neste ltimo caso independe o fato de terem se submetido ou no a concurso pblico. Nesse ponto vale enfatizar que os servidores que ingressaram no servio pblico nos 05 ( cinco ) anos anteriores atual Constituio Federal, promulgada em 05 de outubro de 1988, sem terem se submetidos a concurso pblico, no obtiveram a estabilidade excepcional estatuda no art. 19 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da CF/88 e so estes que devero ser primordialmente atingidos quando o Estado tiver que adotar a medida preventiva supradestacada.
Assim conforme j exposto, somente depois de tomadas as duas medidas preventivas acima delineadas, que se poder exonerar os servidores estveis fazendo com que o mesmo perca o seu cargo pblico, desde que haja no entanto um ato normativo motivado de cada um dos poderes, especificando a atividade funcional, o rgo ou unidade administrativa objeto da reduo de pessoal ( art. 169, 4 da Carta Magna de 1988). Analisando as quatro hipteses de perda da estabilidade enxerga-se nitidamente que nas trs primeiras hipteses a perda do cargo ocorreu em virtude de uma conduta irregular do servidor, ou seja, a perda da estabilidade atuou como uma sano em decorrncia de um comportamento odioso do mesmo. J nesta ltima hiptese a perda da estabilidade se deu meramente em virtude de uma conteno de despesa por parte do Estado. Portanto, quando o servidor estvel for exonerado pelo motivo do ente pblico ter ultrapassado o limite fixado em lei complementar nas despesas com pagamento de pessoal o mesmo far jus a uma indenizao correspondente a um ms de remunerao por ano de servio (art. 169, 5 da CF/88) , ressaltando-se ainda que o cargo objeto da reduo ser considerado extinto no podendo ser criado outro com atribuies iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos (art. 169, 6 da CF/88)
A Lei n 9.801 de 14 de junho de 1999 estabeleceu os critrios que devem ser observados pela Administrao no instante em que for se exonerar os servidores estveis por excesso de despesa, quais sejam, menor tempo de servio pblico, maior remunerao e menor idade (art. 2 2 da citada Lei n 9801/99)
IX - ESTABILIDADE E EFETIVIDADE - necessrio ainda que se faa uma distino entre estabilidade e efetividade. A estabilidade um direito inerente ao servidor de permanecer no servio pblico enquanto a efetividade um atributo do cargo diferenciando-o do cargo comissionado que seria de livre nomeao e exonerao . No intuito de melhor demonstrar a diferena podemos formular a seguinte assertiva: o servidor estvel titulariza um cargo efetivo, valendo ainda apregoar que a estabilidade adquirida pelo servidor se d no servio pblico e no no cargo pblico como equivocadamente lecionam alguns doutrinadores.
X - APOSENTADORIA seria o direito inatividade remunerada, assegurada ao servidor pblico em caso de invalidez, idade ou tempo de contribuio nos anos fixados em lei, sendo que nessa ltima hiptese mister que a um tempo mnimo de contribuio seja conjugado um mnimo de idade e um tempo mnimo de exerccio no servio pblico e no cargo em que se pretende aposentar. Na lio do texto constitucional encontram-se delineados 02 (dois) regimes previdencirios. Temos o regime geral de previdncia social assentados nos artigos 201 e 202 da CF/88 que se destina aos trabalhadores em geral, na sua maioria pertencentes iniciativa privada e submetidos aos termos da Consolidao das Leis do Trabalho CLT, e o regime prprio de previdncia dos servidores estatutrios preceituado no art. 40 da Carta Magna de 1988. Apesar de ambos regimes possurem natureza similar, qual seja, configuram-se como benefcios outorgados aos indivduos no intuito de assegurar aos mesmos e seus familiares uma proteo de cunho social, tm estes regimes regras e destinatrios bastante distintos. Saliente-se que o regime de aposentadoria explicitado no presente captulo o referente aos servidores pblicos estatutrios, ocupantes de cargo pblico efetivo da Unio, Estado_Membro, Municpios e Distrito Federal, includas suas autarquias e fundaes, conforme estabelecido no citado art. 40 da Carta Magna de 1988, sendo que por fora da Emenda Constituio n 20/98 foram inseridos neste regime os magistrados, membros do Ministrio Pblico e dos Tribunais de Contas. Os dispositivos do Estatuto que versam acerca da aposentadoria (arts. 26 a 30) devem ser interpretados em consonncia com a nova redao do art. 40 da Constituio Federal de 1988 (redao dada pela Emenda Constitucional n 41/2003). Para delimitar bem a seara dos servidores que sero submetidos aos termos do regime prprio previsto no art. 40 da CF/88, elucida-se que os servidores celetistas, temporrios bem como o particular que venha a ocupar exclusivamente um cargo comissionado ( ou seja, aquele que no titulariza nenhum outro cargo de carter efetivo na esfera da administrao ) sero submetidos ao regime geral de previdncia social.
Destarte, o regime especial do art. 40 da Carta Magna cingir-se- apenas aos servidores estatutrios que ocupem um cargo pblico efetivo, bem como aos agentes que detm a proteo da vitaliciedade, quais sejam, magistratura, ministrio pblico e membros dos tribunais de contas. P. S. Vitaliciedade se caracteriza numa proteo mais forte que a estabilidade. Na vitaliciedade o agente s pode perder o cargo em virtude de sentena judicial transitada em julgado, ao passo que na estabilidade o servidor pode vir a perder o seu cargo por deciso interna da Administrao. Outro ponto h ser chamado a ateno que o prazo aquisitivo da vitaliciedade ser de 02 (dois) anos ao passo que a estabilidade adquirese com o decurso de 03 (trs) anos de efetivo exerccio.
O estudo do instituto da aposentadoria assume hoje uma maior relevncia e at mesmo complexidade em decorrncia das inmeras alteraes que vieram a ser efetuadas neste regime nos ltimos anos. Tais inovaes fizeram parte do que ficou conhecido como Reforma da Previdncia, que se iniciou com o advento da Emenda Constituio n 20 de 15/12/98 (publicada no DOU em 16/12/1998), que j implantava uma nova sistemtica de regras para que os servidores obtivessem tal beneplcito e se aprofundou com a entrada em vigncia da Emenda n 41 de 19 /12/2003 (publicada no DOU na data de 31/12/2003), que veio a aprofundar as modificaes neste regime previdencirio especfico dos servidores pblicos. A principal alterao que foi feita no regime de aposentadoria dos servidores estatutrios, com a redao que a Emenda Constitucional n 20 deu ao citado art. 40 da CF/88, foi em relao forma de contagem do tempo para se aposentar, pois hoje o que se leva em considerao o tempo de contribuio. Em conformidade com os arts. 40, 9 e 201, 9 da CF/88 na hora de se fazer a contagem desse tempo de contribuio leva-se em considerao tanto o tempo que o servidor tenha contribudo na rea federal, estadual ou municipal, como o tempo que o mesmo contribuiu junto ao regime geral de previdncia social.
Na contagem do tempo de contribuio, o art. 40, 10 da CF/88 no admite mais que a lei venha a estipular alguma forma de contribuio fictcia. vedada, assim, a contagem do que chamaramos de tempo presumido, que diversos estatutos instituam, como, por exemplo a contagem em dobro de frias ou licenas no gozadas.
A remunerao percebida pelo servidor inativo recebe a denominao de proventos, e uma das caractersticas que marcava o sistema previdencirio dos estatutrios era a possibilidade do servidor se aposentar recebendo o seu benefcio de forma integral remunerao que percebia quando estava na atividade, desde que para tanto preenchesse uma srie de requisitos exigidos por lei. Ocorre que o 3 do art. 40 da CF/88 com a redao que foi dada pela Emenda n 41/2003 passou a dispor que para o clculo dos proventos de aposentadoria, por ocasio da sua concesso, sero consideradas as remuneraes utilizadas como base para as contribuies do servidor aos regimes de previdncia de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.
Assim, para fins de clculo dos proventos de aposentadoria,
deixou de ser levada em
considerao a ltima remunerao recebida pelo servidor no cargo em que pretendia se aposentar, para se utilizar a mdia das remuneraes auferidas pelo servidor no transcorrer de um determinado perodo.
A Lei n 10.887, de 18 de junho de 2004, em seu artigo 1, veio a regulamentar a norma insculpida no 3 do art. 40, da Constituio Federal de 1988, firmando a seguinte dico:
Art. 1o No clculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, previsto no 3o do art. 40 da Constituio Federal e no art. 2o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, ser considerada a mdia aritmtica simples das maiores remuneraes, utilizadas como base para as contribuies do servidor aos regimes de previdncia a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o perodo contributivo desde a competncia julho de 1994 ou desde a do incio da contribuio, se posterior quela competncia.
Por sua vez, o 14 do art; 40 prev que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, desde que instituam regime de previdncia complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, podero fixar , para o valor das aposentadorias e penses a serem concedidos pelo regime de que trata este artigo, o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime de previdncia social de que trata o art. 201.
P. S. O art. 5 da citada Emenda n 41/2003 prev que o limite mximo para o valor dos benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201 da Constituio Federal de R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais) , devendo a partir da data da publicao da Emenda, ser reajustado de forma a preservar, em carter permanente, seu valor real, atualizado pelos mesmos ndices aplicados aos benefcios do regime geral de previdncia social.
Uma das principais inovaes efetuadas por intermdio da Emenda Constitucional n 41/2003 foi a instituio de um limite mximo para o pagamento dos benefcios previdencirios. Ocorre que para a implantao desse limite indispensvel que os entes federativos instituem por lei, de iniciativa do respectivo Poder Executivo, entidades fechadas de previdncia complementar ( fundos de penso ), sem fins lucrativos e administrados paritariamente por servidores e entes pblicos, para complementar a aposentadoria dos servidores. A submisso ao limite mximo de pagamento previdencirio s poder abraar os servidores que vierem a ingressar no servio pblico aps a publicao do ato que instituir o correspondente regime de previdncia complementar, sendo que em relao aos servidores que j se encontravam no servio pblico naquele instante o teto s poder ser implantado mediante prvia concordncia do servidor. Esta ordem de raciocnio se encontra amparada no art. 40 e seus pargrafos 14, 15 e 16 da Carta Magna de 1988, com a redao que veio a ser dada pelas Emendas n 20/1998 e n 41/203.
Repare que hoje se visualiza cenrios bem distintos no tocante aos clculos de proventos de aposentadoria.
Com exceo daqueles que j se revestiam como servidores estatutrios quando veio a Emenda n 41/93 (estes ainda podero se aposentar de forma integral, desde que obedeam h uma srie de requisitos que sero analisados em tpico prprio ), em relao aos demais servidores os clculos levaro em contagem a mdia das contribuies ( no modo em que dispe o art. 1 da Lei n 10.887/2004), e aps a criao do fundo de previdncia complementar os proventos ainda estaro limitados ao teto mximo de pagamento de benefcios previdencirios.
Com base em tal premissa, pode-se concluir que aps a criao do regime de previdncia complementar os proventos pagos aos servidores inativos podero se configurar como integrais (desde que o montante a ser percebido pelo servidor esteja abaixo do limite mximo do benefcio), proporcional ao tempo de contribuio, ou limitado ao teto institudo nos casos em que o quantum recebido pelo servidor na atividade vier a ultrapassar o limite estabelecido a ttulo de benefcio previdencirio. Vale apontar, que ainda quando o benefcio possa ser pago de forma integral ( no caso exposto, do valor estar abaixo do limite mximo do benefcio) os clculos no sero efetuados com base na ltima remunerao percebido pelo servidor no cargo em que ir se aposentar, mas sim com base na mdia das maiores remuneraes como prev o transcrito art. 1 da Lei n 10.887/2004). Levar em conta o valor da ltima remunerao para fins de clculo de proventos de aposentadoria um direito que hoje s assiste aos servidores que j ingressaram no servio pblico antes da Emenda n 41/2003, e que ainda podem se aposentar de forma integral independentemente da criao do fundo de previdncia complementar.
A aposentadoria do servidor estatutrio pode ocorrer sob trs modalidades, quais sejam, compulsria, por invalidez e voluntria
Antes de se adentrar no exame mais acurado das modalidades de aposentadoria, insta frisar que o instituto da aposentadoria no se caracteriza to somente como uma mera retribuio aos servidores que em determinado nmero de anos, contriburam para a formao de tal fundo. Se traduz tambm numa garantia aos servidores que impossibilitados de exercer uma atividade laborativa, seja em decorrncia de limitaes fsicas ou mentais, tenham renda nessa inatividade no planejada, para poder viver de modo digno. Ou ainda, quando o servidor que atingir 70 (setenta) anos e, no tendo contribudo o suficiente para se aposentar, possa ter condies de subsistncia decente para viver a velhice e manter o sustento familiar. Prepondera, assim, o carter mais social do que o retributivo da aposentadoria. Feitas as consideraes acima cumpre analisar o fato gerador de cada uma das modalidades e a maneira pelo qual o benefcio previdencirio ser pago.
A modalidade compulsria ocorre de forma automtica no instante em que o servidor completa 70 (setenta) anos de idade. H uma presuno absoluta de que a pessoa ao completar 70 (setenta) anos no reuniria mais as condies necessrias para titularizar um cargo pblico efetivo. Na aposentadoria compulsria, indiferente vontade do servidor ou o seu estado fsico e mental, uma vez que ela decorre to somente do fator idade. De acordo com o art. 40 , 1 inciso II da Carta Constitucional de 1988 a aposentadoria se
compulsria se dar em regra com proventos proporcionais ao tempo de contribuio. (a no ser que em tal instante o servidor j tenha preenchido todos os requisitos para se aposentar de forma integral). Na aposentadoria por invalidez, que h de ser constatada por uma Junta Mdica Oficial do Estado, o servidor vem a sofrer uma limitao fsica ou mental que o incapacita de modo absoluto e permanente a vir a exercer qualquer atividade laborativa no mbito do servio pblico. Em regra nesta modalidade os proventos sero pagos de forma proporcional ao tempo de contribuio, exceto se a invalidez decorrer de acidente em servio, molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel, na forma da lei ( art. 40, 1, inciso I da CF/88). J a aposentadoria voluntria aquela que pressupe a manifestao de vontade do servidor de passar para a inatividade, e para tanto mister que se preencha uma srie de requisitos firmados no prprio texto constitucional. Na modalidade voluntria a Constituio Federal em seu artigo 40, 1 inciso III estabelece os requisitos necessrios para que os proventos sejam pagos de forma integral ( ou limitados ao teto mximo de benefcio previdencirio) ou proporcionais ao tempo de contribuio. Para que os proventos sejam pagos de forma integral,ou limitado ao teto mximo (quando houver a criao do fundo complementar), torna-se preciso que o servidor, sendo homem, tenha um tempo mnimo de 35 (trinta e cinco) anos de contribuio e 60 (sessenta) anos de idade, e se for mulher 30(trinta) anos de contribuio e 55 (cinqenta e cinco) anos de idade. Atente que hoje no basta um tempo mnimo de contribuio, uma vez que somado a tal requisito exigido que o servidor conjugue uma idade mnima para poder requerer a percepo de seu benefcio. O servidor tambm pode requerer a aposentadoria voluntria com proventos proporcionais ao tempo de contribuio, aos 65 (sessenta e cinco) anos de idade se homem e aos 60 (sessenta) anos de idade se mulher. No intuito de melhor visualizar a questo eis o exemplo que se segue: um homem para poder se aposentar voluntariamente de forma integral, ou limitado ao teto mximo, se impe que este servidor rena um tempo mnimo de contribuio ( 35 anos) e um mnimo de idade (60 anos). Agora pode ocorrer que o homem atinja os 65 (sessenta e cinco) anos de idade e no tenha ainda completado os 35 (trinta e cinco) de contribuio, e em tal cenrio o servidor poder requerer, se assim quiser, a sua aposentadoria, recebendo no entanto os seus proventos de forma proporcional ao tempo que j tenha contribudo. A Constituio Federal de 1988 no aludido art. 40, 1, inciso III impe ainda como exigncia para a aposentaria voluntria, que o servidor tenha cumprido um tempo mnimo de 10 (dez) anos de efetivo exerccio no servio pblico e 05 (cinco) anos no cargo em que se dar a aposentadoria. Tais requisitos incidem tanto na voluntria com proventos integrais, limitados, como proporcionais. Vale frisar que os requisitos de tempo mnimo no servio pblico e no cargo em que o servidor se aposentar s se aplica modalidade voluntria, no havendo o que se estender tais pressupostos s demais modalidades. Assim, pode-se sintetizar as regras da modalidade voluntria na seguinte forma: Voluntria com proventos integrais ou limitados ao teto mximo previdencirio Homem: 35 anos de contribuio, 60 anos de idade e mais 10 anos de efetivo exerccio no servio pblico e 05 no cargo em que se dar a aposentadoria. Mulher: 30 anos de contribuio e 55 anos de idade e mais 10 anos de efetivo
exerccio no servio pblico e 05 no cargo em que a mesma ir se aposentar. Voluntria com proventos proporcionais ao tempo de contribuioHomem: 65 anos de idade e mais 10 anos de efetivo exerccio no servio pblico e 05 no cargo em que se dar a aposentadoria. Mulher: 60 anos de idade e mais 10 anos de efetivo exerccio no servio pblico e 05 no cargo em que a mesma ir se aposentar.
Os professores, que comprovem dedicao exclusiva ao magistrio na educao infantil e no ensino fundamental e mdio, tero os requisitos de idade e de tempo de contribuio pertinente aposentadoria integral reduzidos em 05 (cinco) anos.
Um dos pontos que mais veio a gerar controvrsias na reforma instaurada pela Emenda Constitucional n41/2003 foi a instituio de contribuio previdenciria sobre os servidores inativos e pensionistas. De acordo com o art. 40, caput da CF/88 aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime de previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. O Poder Constituinte derivado ao dar nova redao ao caput do art. 40 consagrou o carter solidrio da aposentadoria dos servidores ao incluir todo o universo de beneficirios no rol de contribuintes, esvaziando a idia simplista de que tal instituto teria um carter to somente contributivo (mero resgate dos valores contribudos). At porque, em diversas situaes o benefcio ser pago ainda que no tendo havido ainda um tempo mnimo de contribuio exigido por lei. Vide, por exemplo, um servidor que veio a ficar invlido. Em tal ocorrncia, o benefcio previdencirio lhe ser garantido mesmo que tenha contribudo por um tempo mnimo. Na misso de dar efetividade ao aspecto solidrio, foi que o citado art. 40, em seu 18, veio a estatuir que incidir contribuio sobre os proventos de aposentadoria e penses concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. Em que pese toda discusso aventada acerca da constitucionalidade da cobrana o Supremo Tribunal Federal , guardio da Constituio da Repblica, ao apreciar as ADINS 3105 e 3128 declarou constitucinal a cobrana em apreo. A nica ponderao assentada na deciso firmada pelo Supremo Tribunal Federal foi de que inclusive em relao aqueles que j se encontravam na qualidade de servidores inativos ou pensionistas quando adveio a Emenda n 41/2003, ou que j tinham na poca em que se publicou tal Emenda cumprido todos os requisitos para a obteno do benefcio previdencirio, o percentual somente poder incidir sobre o que ultrapassar limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social.
Isto porque o pargrafo nico do art. 4 da Emenda Constitucional n 41/2003, em seus incisos I e II, previa que em relao aqueles que j se encontravam na qualidade de servidor inativo ou pensionista quando entrou em vigncia a Emenda n 41/2003, bem como em relao aos que na data da publicao da referida Emenda j tinham cumprido todos os requisitos para obteno do benefcio previdencirio, a contribuio iria incidir sobre a parcela dos proventos e das penses que viesse a superar cinqenta por cento do limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social, isto na esfera dos Estados, Distrito Federal e dos Municpios, e em se tratando de servidores inativos e pensionistas da Unio a contribuio deveria incidir sobre a parcela que ultrapassasse sessenta por cento do teto para pagamento de benefcios previdencirios. A Emenda n 41/2003 na sua origem acabou por dispensar um tratamento mais severo para aqueles que j se revestiam como servidores inativos e pensionistas do que para os futuros, e o que o Supremo Tribunal Federal no aceitou foi esta diferenciao. Exemplo: o teto previdencirio de incio foi fixado em R$ 2.400,00. Assim no que tange aos futuros inativos e pensionistas a contribuio s ir incidir sobre o que ultrapassasse tal montante, enquanto que em relao aos servidores que j gozavam o benefcio da inatividade ou penso ( ou que j tivesse preenchidos os requisitos para se aposentar) o percentual iria incidir sobre uma base de clculo bem mais elevada ou seja, nos Estados-Membros, Distrito Federal e municpios, o percentual refletiria sobre o que superasse R$ 1.200,00 (50% do teto), e na Unio o ndice de contribuio iria incidir sobre o que excedesse R$ 1.440,00 (60% do teto).
Mas, como resta ilustrado, o Supremo Tribunal Federal ao apreciar as ADINS 3105 e 3128 no aceitou esta desigualdade e declarou expressamente a inconstitucionalidade do teor assentado nos incisos I e II da pargrafo nico do art. 4 da Emenda Constitucional n 41, e determinou que mesmo em relao aqueles que j se encontravam como inativos e pensionistas quando do advento da Emenda Constitucional n 41/2003 ( ou que j tinham preenchido nessa poca todos os requisitos para se aposentar) dever ser aplicado o comando preceituado no 18 do art. 40, que por sua vez, como j reproduzido, estatui na direo de que a contribuio s poder incidir sobre o que superar o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social. O percentual com que os inativos e pensionistas iro contribuir dever ser igual ao fixado para os servidores em atividade titulares de cargo efetivo. E o 1 do art. 149 da Constituio Federal de 1988, com a redao dada pela Emenda Constitucional n 41/2003 apregoa que os Estados, Distrito Federal e Municpios ao institurem a contribuio de seus servidores para o regime previdencirio no podero utilizar uma alquota inferior da contribuio dos servidores titulares de cargos efetivos da Unio. A Emenda n 47/2005, veio a instituir o 21 ao artigo 40 da Constituio Federal de 1988, firmando uma faixa de iseno maior aos inativos e pensionistas portadores de doena incapacitante. No que se refere a tais beneficirios a contribuio incidir apenas sobre as parcelas que superarem o dobro do limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social. Como se sabe, a instituio de contribuio previdenciria sobre os inativos e pensionistas gerou inmeras discusses acadmicas acerca da constitucionalidade desta cobrana, e como j foi dito, o Supremo Tribunal Federal ao apreciar a questo deliberou no sentido da admissibilidade de tal cobrana. Vale apenas nesse instante enfrentar os principais argumentos suscitados por aqueles que repudiavam juridicamente a efetivao desta contribuio previdenciria.
Colocava-se no cerne da discusso o fato de que a cobrana previdenciria de servidores ativos e inativos feriria a natureza contributiva do regime de aposentadoria dos servidores, bem como suposto
direito j adquirido, e, caso se considerasse sua natureza tributria, atingiria o princpio da vedao ao confisco. Tal tese descabida por trs relevantes motivos. A primeira o carter solidrio do regime de aposentadoria, ou seja, para a mantena de tal sistema de benefcios, todos os beneficirios devem contribuir, de forma solidria, garantindo o equilbrio atuarial e financeiro, para atingir o objetivo do bem comum. Outro fator que afasta a tese contrria contribuio a natureza tributria de tal incidncia. Se a Constituio Federal de 1988 institui determinado tributo, obedecendo este s limitaes ao poder de tributar, no ser eivado de qualquer vcio. Ainda no campo do direito tributrio, tributos com efeito confiscatrio aquele que apresenta uma prestao demasiadamente desproporcional contraprestao estatal reflexa, ferindo os princpios da proporcionalidade e razoabilidade. O que no ocorre com a contribuio dos inativos, uma vez que o intuito da cobrana em questo garantir o equilbrio atuarial e financeiro dos regimes de aposentadoria dos servidores. Por fim, direito adquirido algum foi ferido na instituio da contribuio dos inativos. At porque s ocorreria tal fenmeno, destarte inconstitucional, caso a EC 41/2003 retroagisse e extinguisse direitos j adquiridos pelos servidores, e na hiptese vertente os descontos s passaram a ser efetuados 90 (noventa) dias aps a entrada em vigor da aludida emenda constitucional. E ainda se acrescenta que a contribuio dos inativos foi instituda atravs de Emenda Constitucional, sendo que neste ponto vale destacar o pronunciamento do eminente Ministro Moreira Alves, no julgamento do Recurso Extraordinrio n 94.414-1/SP:
No h direito adquirido contra texto constitucional, resulte ele do Poder Constituinte originrio, ou do Poder Constituinte derivado. Precedentes do STF.
Alm da contribuio previdenciria instituda, as futuras penses tambm sofrero redues. No que se refere aos futuros pensionistas o montante correspondente ao limite mximo de pagamento dos benefcios previdencirios ser pago na integralidade e o que ultrapassar este numerrio ser aplicado um desconto de 30% (trinta por cento).
A redao da Emenda Constitucional n 41/2003 estabeleceu diversas normas de carter transitrio visando abraar todos aqueles que j se encontravam no servio pblico na qualidade de servidores estatutrios quando adveio a aludida Emenda n 41/2003. Aqui o importante que o indivduo j estivesse no servio pblico, independente da esfera ser federal, estadual ou municipal. indiferente se mais a frente o servidor vier a ingressar num novo cargo pblico, pois o que no pode ocorrer o que chamamos de soluo de continuidade, ou seja, que ocorra um interregno de tempo entre a vacncia de um cargo e o provimento num outro, j que neste caso a pessoa perderia o direito de continuar a se beneficiar destas normas especficas. Conforme j exposto neste captulo, a grande vantagem constante neste regime prprio de previdncia dos servidores estatutrio, e que foi suprimido pela Emenda n 41/2003, era a possibilidade do beneficirio vir a se aposentar mantendo o mesmo padro remuneratrio que percebia quando estava em atividade. No entanto, o direito integralidade do benefcio
previdencirio ser mantido para os servidores que j possuam direito adquirido, ou seja para aqueles que quando adveio a Emenda Constitucional n 41/2003 j tinham preenchido todos os requisitos para se aposentarem pela sistemtica anterior, bem como para aqueles que j se encontravam no servio pblico naquele instante e que permaneam at os 60 anos de idade, com 35 anos de contribuio ( homens) ou 55 anos de idade, com 30 anos de contribuio ( mulheres ). Em tal caso alm de um tempo mnimo de idade e contribuio ser preciso contar 20 anos no servio pblico, 10 anos na carreira e 5 no cargo (artigo 6 da Emenda Constitucional n 41/2003) Antes da Emenda n 41/2003 j havia ocorrido o advento da Emenda Constitucional n 20/98 que tambm veio a cuidar da denominada Reforma da Previdncia. E as introdues efetuadas pela Emenda n 20/98, a posteriori aprofundadas pela Emenda n 41/2003, j provocaram alteraes gigantescas no regime previdencirio dos servidores ao introduzir uma srie de exigncias at ento inexistentes, tais como a conjugao de um tempo mnimo de contribuio com um mnimo de idade, e a necessidade de um tempo mnimo no servio pblico e no cargo para poder requerer a aposentadoria voluntria. Assim, servidores que na poca em que entrou em vigncia a Emenda n 20/98 faltava um curto tempo para se aposentar com as novas regras teriam que trabalhar por um perodo bem maior do que o esperado. No intuito de apaziguar um pouco o impacto destas medidas em relao aqueles que j se encontravam no servio pblico naquela poca ( 16 de dezembro de 1998) a prpria Emenda n 20/98 criou normas transitrias de cunha mais benfico para estes servidores, e por sua vez a Emenda Constitucional n 41/2003 teve a preocupao de manter um tratamento especfico para aqueles que j tinham ingressado no servio pblico em 16 de dezembro de 1998, data em que entrou em vigncia a Emenda n 20/98. Em relao a tais servidores os mesmos ainda podem se aposentar ao completar 53 anos de idade e 35 anos de contribuio, se homem, e aos 48 anos de idade e 30 anos de contribuio, se mulher. Exige-se ainda um tempo mnimo de 05 (cinco) anos de efetivo exerccio no cargo em que se der a aposentadoria e um perodo adicional de contribuio que ser equivalente a vinte por cento do tempo que na data da publicao da Emenda 20 (16 de dezembro de 1998) faltava para o servidor completar o mnimo exigido de contribuio para se aposentar de forma integral (art. 2 da Emenda Constitucional n 41/2003).
P. S. imagine uma mulher que quando entrou em vigncia a Emenda n 20/98 j tinha contribudo por vinte e cinco anos. Para completar o tempo mnimo de contribuio para se aposentar (30 anos) seria necessrio ainda um decurso de 05 anos e sobre estes 05 (cinco) aos que incidir este acrscimo de vinte por cento.
No entanto, em tal hiptese o servidor no se aposentar de forma integral, uma vez que ser aplicado redutor de 5% por ano antecipado em relao idade de referncia ( 60 anos, homens, e 55 anos, mulheres ) e o clculo de benefcio ser feito pela mdia das contribuies, sendo que os servidores que atingirem o direito aposentadoria nos anos de 2004 e 2005 tero esse redutor diminudo para 3,5% para cada ano de antecipao. A Emenda n 47/2005, publicada no Dirio Oficial em 06/07/2005, que veio a dispor tambm sobre a previdncia social, entre outras providncias, em seu artigo 3 veio novamente cuidar dos servidores que ingressaram no servio pblico at 16 de dezembro de 1998, ou seja, antes do advento da Emenda n 20/98. Eis como normatiza o aludido art. 3:
Art. 3 Ressalvado o direito de opo aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituio Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2 e 6 da Emenda Constitucional n 41, de 2003, o servidor da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, que tenha ingressado no servio pblico at 16 de dezembro de 1998 poder aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condies: I trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta anos de contribuio, se mulher; II vinte e cinco anos de efetivo exerccio no servio pblico, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria; III idade mnima resultante da reduo, relativamente aos limites do art. 40, 1, inciso III, alnea "a", da Constituio Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuio que exceder a condio prevista no inciso I do caput deste artigo. Pargrafo nico. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7 da Emenda Constitucional n 41, de 2003, observando-se igual critrio de reviso s penses derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.
Com o advento da Emenda Constitucional n 47/2005, assiste aos servidores que ingressaram no servio pblico at 16 de dezembro de 1998 ( instante em que entrou em vigor a Emenda n 20), uma srie de opes no que tange s regras de aposentadoria a que pretendem se submeter. Podero optar pelo regime de previdncia complementar de que trata o art. 40 14 da Constituio Federal de 1988, se subsumindo assim ao limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social. H a possibilidade de se aposentarem aos 53 ( cinqenta e trs) anos de idade homem, e 48 (quarenta e oito) anos de idade mulher, e desde que atendem a todos os requisitos estampados no art. 2 da Emenda n 41/2003 ( neste caso sofrendo redues, como j demonstrado), e por fim admite-se a possibilidade de que se aposentem de forma integral, sendo que neste caso podem se valer tanto das normas do art. 6 da Emenda n 41/2003, como das regras institudas pelo art. 3 da Emenda n 47/2005. Com fulcro no art. 3 da Emenda Constitucional n 47/2005 (as normas do art. 6 da Emenda n 41/2003 j foram estudadas neste captulo), o servidor que ingressou at 16 de dezembro de 1998 pode se aposentar de forma integral desde que tenha 35 (trinta e cinco) anos de contribuio se homem, e 30 (trinta) se mulher, mas 25 (vinte e cinco ) anos no servio pblico, 15 (quinze) na carreira e 05 (cinco) no cargo no qual ir se aposentar. J no que se relaciona idade mnima exigida ( 60 anos se homem, e 55 se mulher) a mesma ser diminuda na proporo de 01 (hum) ano de idade para cada ano de contribuio que ultrapasse o mnimo exigido de 35 (trinta e cinco) homem e 30 (trinta) mulher.
P.S. Vide como exemplo, um homem que j tenha 37 (trinta e sete) anos de contribuio. Desde que tal indivduo preencha os demais requisitos de tempo no servio pblico, na carreira e no cargo poder se aposentar de forma integral quando completar 58 (cinqenta e oito) anos de idade.
Questo essencial a ser analisada que em relao aos futuros inativos e pensionistas no est mais assegurado o direito de terem seus benefcios revistos na mesma proporo e na mesma data, sempre que se modificar a remunerao dos servidores em atividades. O art. 40 em seu 8 estatui apenas que assegurado o reajustamento dos benefcios para preservar-lhes, em carter permanente, o valor real, conforme critrios estabelecidos em lei. No entanto em relao aqueles que j se revestiam como inativos ou pensionistas quando adveio a Emenda Constitucional n 41/2003, bem como os servidores que na data que entrou em vigncia a aludida Emenda j tinham preenchido todos os requisitos para obter estes benefcios com base nos critrios da legislao ento vigente, o art. 7 da Emenda n 41/2003 assegura direito de terem seus benefcios revistos na mesma proporo e na mesma data em que se modificar a remunerao dos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformao ou reclassificao do cargo ou funo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referncia para a concesso da penso , na forma da lei.
De acordo com o art. 2 da Emenda Constitucional n 47/2005 em relao aos servidores que vierem a receber o benefcio de forma integral em virtude de terem preenchido os requisitos de 60 anos de idade e 35 anos de contribuio ( homens) ou 55 anos de idade, com 30 anos de contribuio ( mulheres ), mais os 20 anos no servio pblico, 10 anos na carreira e 5 no cargo, tero os proventos de aposentadoria tambm revistos na mesma proporo e na mesma data, sempre que se modificar a remunerao dos servidores em atividade, assim como os que se aposentarem com base nas normas do art. 3 da Emenda Constitucional n 47/2005. Porm no que tange aos servidores que j estavam no servio pblico quando da Emenda n 20/98 e optarem por se aposentar com as normas previstas no art. 2 da Emenda n 41/2003, qual seja, 53 anos de idade e 35 anos de contribuio, se homem, e aos 48 anos de idade e 30 anos de contribuio, se mulher ( mais um tempo mnimo de 05 no cargo em que se pretende aposentar, e um perodo adicional de contribuio que ser equivalente a vinte por cento do tempo que na data da publicao da Emenda 20/98 faltava para o servidor completar o mnimo exigido de contribuio para se aposentar de forma integral) os proventos dos mesmos sero revistas de acordo com o preceituado no 8 do art. 40 da CF/88, que como exposto, assegura o reajuste do benefcio mas no a paridade com o servidores da atividade. A Emenda n 47/2005 veio a dar nova redao ao 4 do art. 40 da CF/88 que veda a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria aos indivduos que se submetem s normas previdencirias do art. 40 da CF/88. O texto dado pela Emenda n 47/2005 manteve tal preceito mas firmou algumas ressalvas, ao assentar que leis complementares podero firmar requisitos e critrios especficos para os servidores portadores de deficincia, queles exeram atividades de risco, bem como aos servidores cujas atividades sejam exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica. Ao encerrar a discusso do presente tema vale mencionar que os servidores que j preencheram os requisitos para se aposentar e decidam permanecer em atividade at se implantar a aposentadoria compulsria aos 70 ( setenta ) anos, ter direito percepo de um abono equivalente ao desconto que ser efetuado a ttulo de contribuio previdenciria.
XI - DISPONIBILIDADE a situao funcional na qual se encontra o servidor estvel

que teve o seu cargo extinto ou que foi declarada a sua desnecessidade. Para a ocorrncia do instituto da disponibilidade torna-se necessrio assim a ocorrncia de dois pressupostos, quais sejam, que o servidor j tenha adquirido a estabilidade e que o cargo que ele ocupe tenha sido extinto ou que tenha sido declarada pela Administrao a sua desnecessidade, cumprindo destacar que nesses casos o servidor permanecer em disponibilidade at ser aproveitado em outro cargo pblico de natureza e vencimentos compatveis com o cargo anteriormente ocupado (art. 41, 3 da CF/88). De acordo com o texto constitucional em vigor durante o perodo que o servidor ficar em disponibilidade o mesmo receber de forma proporcional ao tempo de servio, contando-se para tanto apenas o tempo de servio na rea pblica, seja federal, municipal ou estadual. Distino importante - em relao a aposentadoria a contagem feita em cima do tempo que o servidor j tenha contribudo (tempo de contribuio), j no tocante a disponibilidade o que se leva em considerao o tempo de servio na rea pblica.
P. S. A Lei n 8.112/90, que cuida do estatuto dos servidores pblicos civis federais, em seu artigo 103, inciso V, aceita na contagem para efeitos de disponibilidade o tempo de servio na rea privada desde que tenha havido contribuio.
XII - PROVIMENTO - o ato formal da Administrao pelo qual o servidor pblico colocado na titularidade de um cargo, emprego ou funo pblica. O provimento tanto pode ser originrio ou derivado O provimento originrio o que vincula inicialmente o servidor ao cargo, emprego ou funo, tanto pode ser a nomeao como a contratao dependendo do regime jurdico a que se submeta o servidor ( nomeao se a relao for estatutria ou contratao se a relao for celetista). Tratando-se de cargo pblico efetivo ou emprego pblico o provimento originrio pressupe sempre prvia aprovao em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, excepcionando-se o provimento em cargo comissionado, que como declara o prprio texto constitucional ser de livre nomeao e exonerao.
J o provimento derivado depende de um vnculo anterior do servidor com a Administrao. Cumpre salientar que aps o advento da nova Carta Constitucional de 1988, que em seu artigo 37, II exige a aprovao prvia em concurso pblico para a investidura em cargo ou emprego pblico, foram extintas praticamente todas as formas existentes que permitiam o servidor passar de um cargo para o outro sem a feitura de um novo concurso pblico, ou ento que ocorresse a vacncia (que seria o seu desligamento) e o servidor retornar ao seu cargo sem se submeter a um novo concurso pblico. No entanto admite-se ainda algumas situaes excepcionais onde o servidor j titular de um cargo pblico pode ser provido num outro, ou ento se desvincular da Administrao e retornar posteriormente sem se submeter a um novo concurso e so estas hipteses excepcionais que chamamos de formas de provimento derivado,. Podemos enumerar hoje como formas de provimento derivado, inobstante haver inmeras divergncias doutrinrias, o aproveitamento a reintegrao, a reconduo, a readaptao, a reverso ex officio e a promoo.
O aproveitamento ocorre com o retorno atividade do servidor que se encontrava em disponibilidade. H de ser colocado em disponibilidade o servidor estvel que teve o seu cargo pblico extinto ou que foi declarada a sua desnecessidade. Nesse caso o servidor permanecer em disponibilidade at vir a ser aproveitado num cargo pblico de natureza e vencimentos semelhantes com aquele que ocupava anteriormente. Observa-se que somente poder ser aproveitado o servidor estvel uma vez que somente o mesmo poder ser colocado em disponibilidade nas situaes previstas no texto constitucional. A reintegrao ocorre quando o servidor retorna a seu cargo aps ter sido reconhecida a ilegalidade de sua demisso. O art. 41, 2 da CF/88 estatui no sentido de que invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel ter direito o mesmo de retornar ao cargo que ocupava anteriormente , recebendo retroativamente todos os direitos e vantagens do perodo em que ilegalmente se encontrava demitido, sendo que este perodo dever ser contado para todos os efeitos como de efetivo exerccio. Apesar da Constituio se referir a reintegrao como anulao de demisso por sentena judicial, nada impede que a prpria Administrao anule o ato de demisso , uma vez que assegurado a Administrao, com fulcro no princpio da autotutela, o dever de anular os seus prprios atos quando os mesmos se revestirem como ilegais. importante ponderar ainda que inobstante a Carta Constitucional se referir apenas a invalidao do ato de demisso, tal fenmeno tambm pode vir a ocorrer na hiptese de se anular o ato que veio a exonerar o servidor. Imagine um servidor que no veio a ser aprovado no estgio probatrio e consequentemente a Administrao o exonerou de ofcio. No caso de ter havido alguma ilegalidade no procedimento de avaliao a que se submeteu o servidor para efeitos de aquisio de estabilidade , certamente o ato que o exonerou dever ser invalidado ( seja pelo Judicirio ou pela prpria Administrao) e o servidor dever ser reintegrado no cargo que at ento titularizava.
Esclarece-se que se uma outra pessoa j estava ocupando o cargo do servidor que fora demitido e obteve a reintegrao o mesmo se j for estvel poder ser reconduzido ao cargo de origem, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade, mas se porventura o mesmo ainda no tiver adquirido a estabilidade, diante da omisso do texto constitucional, impe-se o entendimento de que o mesmo seja exonerado ex offcio. A reconduo o retorno do servidor estvel ao cargo que ocupava anteriormente, por motivo de sua inabilitao em estgio probatrio relativo a outro cargo ou pela reintegrao de outro servidor ao cargo do qual teve que se afastar. Como se constata somente poder desfrutar da reconduo o servidor que j faz jus proteo da estabilidade. Para a adequada compreenso de tal instituto importante que se visualize na direo de que a estabilidade uma garantia assegurada no servio pblico e no no cargo pblico em que o servidor veio a titularizar.
Em que pese a controvrsia doutrinria acerca de tal temtica, a prpria previso

constitucional dos institutos da reconduo e do aproveitamento como formas de provimento derivado j serve para pacificar a questo no sentido de que o servidor pblico estvel no servio pblico de determinado ente federativo. Buscando exemplificar claramente o raciocnio supradesenvolvido vale analisar a proteo da disponibilidade. Como j apontado, desfrutar de tal beneplcito o servidor j estvel que teve seu cargo extinto ou que foi declarada sua desnecessidade, situao esta em que tal servidor continuar vinculado ao Estado at se d o seu aproveitamento em outro cargo pblico de natureza e vencimentos semelhantes ao que ocupava anteriormente. Repare que se a estabilidade ocorresse no cargo pblico no instante em que o mesmo viesse a ser extinto a proteo da estabilidade tambm estaria fulminada, no havendo qualquer respaldo para que o servidor permanecesse nos quadros da Administrao numa inatividade provisria aguardando seu aproveitamento. Assim o que justifica a prpria existncia da garantia da disponibilidade consequentemente do aproveitamento, vale repetir, o fato da estabilidade se d no servio pblico. e
A mesma linha de inteligncia dever ser seguida para que se visualize nitidamente o instituto da reconduo.
Em consonncia com o ordenamento jurdico vigente e o posicionamento consolidado na melhor doutrina a reconduo pode ocorrer um 02 ( duas ) situaes distintas. A primeira decorre expressamente do texto constitucional estando previsto no j destacado art. 41 2 da Constituio Federal de 1988 que o servidor estvel ocupante da vaga daquele que obteve a reintegrao ter direito de ser reconduzido ao cargo de origem, sem direito a qualquer indenizao, aproveitado em outro cargo ou colocado em disponibilidade. bvio que o servidor estvel em tal situao somente poder ser reconduzido ao cargo de origem se ele j veio a ocupar um cargo anteriormente na estrutura daquela pessoa federativa ( Unio, Estado, Distrito Federal e Municpios). Exemplificando tal hiptese, suponha-se um servidor que ocupava um cargo efetivo de auxiliar administrativo na estrutura funcional do Estado do Rio de Janeiro j tendo adquirido estabilidade no servio pblico deste ente poltico Se tal servidor resolve fazer um concurso para ingressar num cargo diverso tambm do Estado do Rio de Janeiro, e vier a ser aprovado e posteriormente nomeado, para entrar em exerccio neste novo cargo torna-se mister que o mesmo se desvincule do cargo anterior, uma vez que em regra no se admite a possibilidade de acumulao de cargo, emprego ou funo, excepcionalizados os casos expressamente previstos na Constituio Federal. O que h de ser destacado no entanto que a estabilidade j adquirida pelo servidor ser mantida mesmo ele tendo se desvinculado do cargo anterior e ingressado num novo cargo. No caso deste servidor vier a ocupar a vaga daquele que veio a ser demitido e mais a frente obteve a reintegrao ter direito o mesmo de ser reconduzido ao cargo de Auxiliar Administrativo que ocupava outroramente sem direito a qualquer indenizao, e isto decorre do fato da estabilidade garantir a permanncia do servidor estatutrio no servio pblico jamais num cargo efetivo especfico.
A reconduo dessa forma h de ser tratada como provimento derivado pois no instante em que o servidor entrou em exerccio no novo cargo se deu a vacncia em relao ao cargo anterior e com a reintegrao ele voltar a ocupar o antigo cargo embora j tenha ocorrido o seu desligamento do mesmo . A outra situao de reconduo admitida em direito ocorre com o servidor que tambm j adquiriu estabilidade no servio pblico e ao ingressar num novo cargo no mbito daquele mesmo ente da federao em que obteve a estabilidade no veio a ser aprovado no estgio probatrio. O fundamento o mesmo da primeira hiptese , qual seja, em decorrncia da estabilidade se d no servio pblico o servidor no poder ser exonerado na hiptese de no ser aprovado no estgio probatrio, devendo neste caso ser reconduzido ao cargo anterior. . Este segundo caso de reconduo previsto legalmente no art. 29 da Lei n 8112/90 que estabelece as normas estatutrias do servidor pblico federal.
Na readaptao o servidor sofre uma limitao fsica ou mental e uma junta mdia constata que o servidor, em face da limitao parcial que sofreu, no pode mais continuar a exercer as funes que vinha exercendo mais poder perfeitamente exercer outras atribuies compatveis com a limitao sofrida.
A reverso ocorre quando o servidor aposentado por invalidez recupera a sua capacidade laborativa, ou seja, quando cessar a incapacidade que gerou a aposentadoria por invalidez. Ocorrendo tal situao ser cancelado o ato que o aposentou por invalidez e determinado o retorno do servidor ao exerccio de suas funes. Tal instituto deve ser tratado como provimento derivado pois no instante em que se deu a aposentadoria ocorreu a vacncia do cargo at ento ocupado e o retorno do servidor neste caso se deu sem a necessidade do mesmo se submeter a um novo concurso pblico, ou seja, decorreu de um vnculo anterior que o indivduo j tinha com a Administrao. O art. 25 da Lei n 8.112/90, em seu inciso II prev tambm a possibilidade do servidor aposentado voluntariamente requerer a sua reverso no prazo de 05 ( cinco ) anos, a contar da data em que veio a se aposentar, desde que haja interesse da Administrao, que o servidor j fosse estvel quando estava em atividade, bem como que o cargo esteja vago. Por fim a promoo, na lio de Maria Sylvia Di Pietro ( Direito Administrativo, pg. 489) seria a forma de provimento pelo qual o servidor passa para cargo de maior grau de responsabilidade e maior complexidade de atribuies, dentro da carreira a que pertence.
XIII - VACNCIA - ao inverso de provimento, vacncia o ato administrativo pelo qual o servidor desvinculado do seu cargo, emprego ou funo. Seria o ato que destitui o servidor de determinado cargo, emprego, ou funo. Podemos enumerar como formas de vacncia (apesar de mais uma vez no haver um consenso doutrinrio sobre tal tema) a aposentadoria, o falecimento, a demisso, a exonerao, a readaptao, a posse em outro cargo inacumulvel e a promoo.
de grande valia se concentrarmos inicialmente na diferenciao entre a demisso e a exonerao. A demisso, como j demonstrado, constitui penalidade decorrente da prtica de uma ilicitude por parte do servidor. J a exonerao no tem a natureza de penalidade. Repare portanto que a demisso somente pode advir do Estado como fruto de um processo em que foi assegurado o direito ampla defesa ao servidor. Se porventura o servidor resolve se desvincular do seu cargo pblico seja pelo motivo que for ele jamais pedir demisso, mas sim exonerao. A exonerao, por sua vez, que no se caracteriza como pena, em regra ser sempre a pedido, ou seja, partir do servidor, ressaltando-se que apenas em situaes excepcionais se admitir que a exonerao seja de ofcio, quais sejam:
- quando o servidor vier a tomar posse e no entrar em exerccio no prazo legal; - quando se tratar de funo de confiana ou de cargo comissionado; - quando o servidor no vier a ser aprovado no estgio probatrio, - pode ocorrer com o servidor no estvel que teve o seu cargo pblico extinto ou que foi declarada a sua desnecessidade; - pode vir a ocorrer com o servidor no estvel que estava ocupando o cargo daquele servidor que foi reintegrado; - ocorre ainda com os servidores no estveis que ingressaram no perodo de cinco anos anteriores ao advento da Carta Constitucional de 1988 quando o Estado ultrapassar o limite permitido em lei nas despesas com pessoal, podendo ainda ser exonerado ex officio pelo mesmo motivo os servidores estveis, quando o Estado aps adotar as medidas preventivas que j foram estudadas acima continuar a ultrapassar limite legal no gasto com pagamento de servidores;
Destaca-se que a readaptao e a promoo se configuram simultaneamente tanto como forma de vacncia como forma de provimento derivado. Ex. a readaptao se configurar como provimento derivado no que concerne ao ingresso do servidor no novo cargo pblico em decorrncia da limitao laborativa sofrida pelo mesmo que o impossibilita de exercer as funes que at ento lhe era atribuda, e vacncia no que se refere ao fato do servidor ter se retirado do cargo que ocupava anteriormente.
P. S. Vale esclarecer que a remoo no se configura nem como forma de provimento derivado nem como vacncia, pois o servidor que vier a ser removido continuar a ocupar o mesmo cargo pblico, sendo que a alterao se dar somente em relao rea em que atuar. No deve se confundir a figura da transferncia com a remoo. Na remoo, que aceita plenamente no ordenamento jurdico ptrio, o servidor continua titularizando o mesmo cargo, se alterando apenas sua rea de lotao, enquanto na transferncia ocorre a prpria mudana do cargo, sem a subsuno a um concurso pblico bem como a nenhuma outra situao excepcional balizada no texto constitucional que validasse tal ocorrncia, razo pela qual a transferncia no vigora mais em nosso comando normativo.
XIV - PROIBIO DE ACUMULAO DE CARGOS - o art. 37, inciso XVI estabelece o principio da inacumulablidade de cargos pblicos, com as seguintes excees: - a de dos cargos de professor
- a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; - a de dois cargos de profissionais da rea de sade, com profisses regulamentadas; Visualiza-se ainda no texto constitucional a possibilidade de acumular do servidor investido no mandato de vereador; do Juiz que pode exercer mais um de magistrio e o membro do Ministrio Pblico que tambm pode exercer mais um de magistrio. Em todos os casos de acumulao legal deve estar presente indispensvel que a compatibilidade de horrios . um requisito
O mesmo art. 37, em seu inciso XVII, estende a proibio de acumular a empregos e funes e abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico. Cabe aqui apregoar que o art. 40, 6 da Carta Magna de 1988, veda tambm a percepo de mais de uma aposentadoria, ressalvadas as aposentadorias decorrentes de cargos acumulveis, e o art. 37, 10 da CF/88 veda tambm a percepo simultnea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remunerao de cargo, emprego ou funo pblica, ressalvados os casos acumulveis na forma da Constituio, os cargos eletivos e os cargos em comisso declarados em lei de livre nomeao e exonerao.
A Emenda Constituio n 35, veio entre outras providncias dar uma nova redao ao art. 37, inciso XVI da Constituio Federal ampliando o direito de acumular que se restringia aos mdicos a todo profissional da rea de sade.
XV - DIREITO DE LIVRE ASSOCIAO SINDICAL E DIRETO DE GREVE o art. 37, incisos VI e VII da CF/88 garante ao servidor pblico civil o direito livre associao sindical, e o direto de greve, sendo que este ltimo no entanto depende de uma lei especfica ara regulamenta-lo. Ento no tocante ao direito de greve assegurado no art. 37, inciso VII da CF/88 o mesmo ainda no pode legalmente ser exercido pelos servidores, pois tal dispositivo seria o que ns chamamos de norma no auto-aplicvel, ou seja necessrio ainda que venha uma lei regulamentando o exerccio de tal garantia constitucional.
XVI - SISTEMA REMUNERATRIO DOS SERVIDORES para a perfeita compreenso da presente temtica, cumpre que se faa uma importante distino entre os termos vencimento bsico ou vencimento; vencimentos e remunerao. Cabe aqui inicialmente reproduzir a diferena clssica feita por Jos Afonso da Silva em sua obra Curso de Direito Constitucional Positivo acerca dos trs vocbulos acima enumerados:
Os termos vencimento (no singular), vencimentos (no plural) e remunerao dos servidores no so sinnimos. Vencimento, no singular, a retribuio devida ao funcionrio pelo efetivo exerccio do cargo(...). Vencimentos, no plural, consiste no vencimento acrescido das vantagens pecunirias fixas (...). Remunerao, sempre significou, no servio pblico, uma retribuio composta de uma parte fixa (...) e
outra varivel, em funo da produtividade (...) ou outra circunstncia. (pg. 571; 6 edio; Editora Revista dos Tribunais)
Partindo da diferena doutrinria acima efetuada podemos afirmar que vencimento bsico ou vencimento seria a prestao pecuniria que paga pelo Estado ao ocupante de um cargo pblico. A este vencimento bsico vo se somar inmeras vantagens (gratificaes, adicionais, abono...) sendo que as vantagens percebidas pelo servidor tanto podem ser de natureza permanente (que so aquelas que se incorporam no patrimnio do servidor) como podem ser de natureza transitria.
A soma do vencimento bsico mais as vantagens de natureza permanente que forma o que ns denominamos de vencimentos (no plural), j por sua vez a remunerao vai ser a soma de todas as parcelas recebidas pelo servidor abraando tanto o vencimento bsico como as vantagens permanentes e transitrias.
A Lei n 8.852, de 04 de fevereiro de 1994 veio consagrar no ordenamento jurdico a distino acima realizada preceituando em seu artigo 1 o seguinte comando: Art. 1 - Para os efeitos desta Lei, a retribuio pecuniria devida na Administrao pblica direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da Unio compreende: I - Como vencimento bsico: a) A retribuio a que se refere o artigo 40 da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, devida pelo efetivo exerccio do cargo, para o servidores civis por ela regidos. (...) b) Como vencimentos, a soma do vencimento bsico com as vantagens permanentes relativas ao cargo, emprego, posto ou graduao. c) Como remunerao, a soma dos vencimentos com adicionais de carter individual e demais vantagens, nestas compreendidas as relativas natureza ou ao local de trabalho e a prevista no art. 62 da Lei n 8.112/90, ou outra paga sob o mesmo fundamento(...)
Acrescenta-se que proventos nome que se d ao montante percebido por um servidor inativo, e vale elucidar que se reveste na qualidade de inativo tanto o aposentado, como aquele que se encontra em disponibilidade ( neste caso uma disponibilidade provisria que pendurar, em tese, at que se proceda o aproveitamento do servidor em outro cargo).
A importncia da distino realizada se demonstra em diversos aspectos, sendo que o mais relevantes no tocante questo da irredutibilidade. De acordo com o art. 37, inciso XV da CF/88 os vencimentos do servidor so irredutveis , ou seja, em consonncia com o raciocnio acima exposto o que no pode ser diminudo ou suprimido pelo Estado seria o vencimento bsico e as vantagens de carter permanente que por sua vez somados, como j demonstrado, formariam o que denominamos de vencimentos.
A Lei n 8.112/90 por sua vez em seu artigo 40 define vencimento como sendo a retribuio pecuniria pelo exerccio do cargo pblico, com valor fixado em lei, enquanto a remunerao seria o vencimento da cargo efetivo acrescido das vantagens pecunirias permanentes estabelecidas
em lei. Atente-se ao fato de que este estatuto definiu remunerao da mesma forma que a citada Lei n 8.852/94 conceituou vencimentos.
visvel que as conceituaes efetuadas pela Lei n 8.852/94 apresentam uma tecnicidade jurdica bem mais apurada do que aquelas constantes nos termos deste estatuto. A lei n 8.112/90 no se preocupou em conceituar vencimentos (no plural), e ainda no inseriu as vantagens transitrias em nenhum dos institutos tratados, ignorando assim por completo percepo destas importantes parcelas por parte do servidor.
Alm do que, a Lei n 8.852/94 posterior ao advento deste estatuto, o que por si s j impe o entendimento de que h de prevalecer as conceituaes firmadas nos termos da aludida norma, ou seja,no que tange a conceituao de remunerao o art. 41 da Lei n 8.112/90 estaria revogado com a entrada em vigncia da Lei n 8.852/94. Pondera-se no entanto, que h administrativistas que no levam em considerao o teor da Lei n 8.852, e ainda definem os institutos em anlise com fulcro na Lei n 8.112/90, o que lamentvel em termos jurdicos.
A Emenda Constitucional n 19/98 criou uma nova sistemtica de pagamento denominado subsdio. Os servidores que vierem a receber por subsdio percebero uma parcela nica sendo vedado o acrscimo de qualquer vantagem sobre tal parcela. A grande caracterstica do subsdio que os servidores que fizerem jus desse sistema de pagamento no podero receber qualquer tipo de vantagem (art. 39, 4 da Carta Magna de 1988), abrindo-se exceo apenas s garantias constitucionais tais como 13 salrio e a percepo de 1/3 de frias.
A prpria Constituio Federal/88 receber atravs de subsdio, quais sejam:
aponta quais os agentes pblicos que devero
- Os membros de Poder (que abraaria os membros do Legislativo, Executivo e Judicirio), detentor de mandato eletivo (que j estaria includo na expresso membros do poder), Ministros de Estado e Secretrios Estaduais e Municipais; - Os membros do Ministrio Pblico; - Os integrantes da Advocacia Geral da Unio, os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal e os Defensores Pblicos - Os Ministros do Tribunal de Contas da Unio; - Os servidores pblicos policiais.
O art. 39, 8 da CF/88 estatui que os demais servidores pblicos, organizados em carreira, podero, a critrio da Administrao, tambm serem pagos atravs do regime de subsdio,
cumprindo afirmar que em conformidade com o j mencionado art. 37,XV da CF/88 os subsdios tambm so irredutveis.
Hoje, portanto, existem 2 ( duas ) sistemticas de pagamento de servidores, a remunerao propriamente dita ( que comporta a percepo de vantagens ) e o subsdio, que como exposto, se caracteriza pelo fato de se revestir numa parcela nica.
O art. 37, inciso XI da Carta Magna de 1988 estabeleceu um novo teto salarial no servio pblico, que foi o subsdio a ser recebido pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Eis o que ordena o citado dispositivo constitucional:
Art. 37 (...) (...) XI a remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes polticos e os proventos, penses ou outra espcie remuneratria, percebidos cumulativamente ou no, includas as vantagens pessoais ou de qualquer natureza, no podero exceder o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municpios, o subsdio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsdio mensal do Governador no mbito do Poder Executivo, o subsdio dos Deputados Estaduais e Distritais no mbito do Poder Legislativo e o subsdio dos Desembargadores do Tribunal de Justia, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por cento do subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no mbito do Poder Judicirio, aplicvel este limite aos membros do Ministrio Pblico, aos Procuradores e aos Defensores Pblicos;
O teto estipulado no dispositivo acima transcrito, em regra, intransponvel, e abraa inclusive os aposentados e pensionistas. Estando o servidor acumulando legalmente cargo pblico se o montante recebido pelos dois cargos ultrapassar o teto, ter que haver o abatimento.
Se os vencimentos ou qualquer outro subsdio ultrapassarem o teto imposto devero se reduzidos para se coadunarem a este limite salarial. Hoje a proteo da irredutibilidade no mais absoluta, pois tanto os vencimentos como os subsdios so irredutveis desde que no ultrapasse o teto estipulado no transcrito inciso XI do art. 37 da CF/88.
Nos termos do 9 do mencionado art. 37 da Carta Magna de 1988 o teto salarial em comento aplicar-se- tambm s empresas pblicas e sociedades de economia mista desde que as mesmas recebam recursos oriundos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios para o pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.
De acordo com deciso j firmada pelo Supremo Tribunal Federal o art. 37,XI da Constituio Federal de 1988 no seria auto-aplicvel. Impunha-se a necessidade de que viesse uma lei
regulamentando a questo estabelecendo os valores dos subsdios a serem percebidos pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal para que pudesse ser efetivado o aludido teto.
Ocorre que a Emenda Constitucional n 41/2003, em seus artigos 8 e 9, estabeleceu o seguinte preceito:
Art. 8 At que seja fixado o valor do subsdio de que trata o art. 37, XI, da Constituio Federal, ser considerado, para os fins do limite fixado naquele inciso, o valor da maior remunerao atribuda por lei na data de publicao desta Emenda a Ministro do Supremo Tribunal Federal, a ttulo de vencimento, de representao mensal e da parcela recebida em razo de tempo de servio, aplicando-se como limite, nos Municpios, o subsdio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsdio mensal do Governador no mbito do Poder Executivo, o subsdio dos Deputados Estaduais e Distritais no mbito do Poder Legislativo e o subsdio dos Desembargadores do Tribunal de Justia, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por cento da maior remunerao mensal de Ministro do Supremo Tribunal Federal a que se refere este artigo, no mbito do Poder Judicirio, aplicvel este limite aos membros do Ministrio Pblico, aos Procuradores e aos Defensores Pblicos.
Art. 9 Aplica-se o disposto no art. 17 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias aos vencimentos, remuneraes e subsdios dos ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes polticos e os proventos, penses ou outra espcie remuneratria percebidos cumulativamente ou no, includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza.
J o art. 17 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, mencionado no transcrito art. 9 da Emenda Constituio n 41/2003 estatui que os vencimentos, a remunerao, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituio sero imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, no se admitindo, neste caso, invocao de direito adquirido ou percepo de excesso a qualquer ttulo. Repare que a Emenda n 41/2003 veio a permitir que seja aplicado de forma imediata o aludido teto.
De modo sbio, o poder constituinte derivado procurou impedir que o legislador se valesse da omisso em fixar os valores dos subsdios, para que a todo instante se procrastinasse a implantao concreta do teto remuneratrio no servio pblico. Assim, enquanto no vier a lei fixadora dos subsdios, operar como limite, a ser aplicado de forma imediata, a maior remunerao atribuda por lei aos agentes pblicos citados no inciso XI, do art. 37 da CF/88. Em coadunao com o art. 8 da Emenda Constitucional n 41/2003 levar-se- em conta para tanto o valor que se encontrava em vigor quando da publicao da Emenda n 41/2003.
A Emenda n 47/2005 veio a introduzir o 11 ao artigo 37 da Carta Magna de 1988 estabelecendo que no sero computadas, para efeito dos limites remuneratrios de que trata o inciso XI da caput deste artigo, as parcelas de carter indenizatrio previstas em lei.
J o art. 4 da Emenda Constitucional n 47/2005 apregoa que enquanto no editada a lei a que se refere o 11 do art. 37 da Constituio Federal, no ser computada, para efeito dos limites remuneratrios de que trata o inciso XI do caput do mesmo artigo, qualquer parcela de carter indenizatrio, assim definida pela legislao em vigor na data de publicao da Emenda Constitucional n 41, de 2003. Com o advento da Emenda n 47/2005 ( que em seu artigo 6 assenta que a referida Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicao, com efeitos retroativos data de vigncia da Emenda Constitucional n 41, de 2003) , veio a ser instituda uma exceo ao teto constitucional coroado no art. 37, inciso XI da Carta Magna de 1988. No entanto, necessrio que seja criada uma lei especificando quais as verbas sero consideradas de carter indenizatrio, e somente tais parcelas que podero ultrapassar o limite remuneratrio firmado no texto constitucional. bastante plausvel a exceo elaborada pela Emenda Constitucional n 47/2005, uma vez que a indenizao no tem o dom de elevar a remunerao do servidor, mas sim de repor algum gasto extraordinrio que o servidor despreendeu em virtude das atribuies que exerce.
Agora, diante da redao do art. 4 da Emenda Constitucional n 47/2005, verifica-se que a exceo prevista no 11 do art. 37 da CF/88 j seria auto-aplicvel. De acordo com a redao do citado art. 4 enquanto no editada a lei a que se refere o 11 do art. 37 da Constituio Federal, no ser computada, para efeito dos limites remuneratrios de que trata o inciso XI da caput do mesmo artigo, qualquer parcela de carter indenizatrio, assim definida pela legislao em vigor na data de publicao da Emenda Constitucional n 41, de 2003.
Com as modificaes efetuadas na Carta Constitucional est revogado o art. 42 da Lei n 8.112/90, que previa um teto diferenciado do que o assentado hoje na Constituio Federal, alm de prev algumas parcelas que ficariam de fora da limitao remuneratria, o que hoje inaceitvel em nossa ordem constitucional. Por razes lgicas, o art. 43 deste estatuto, na parte em que faz referncia ao art. 42, tambm se encontra fulminado.
J foi destacado que a proteo da irredutibilidade de vencimentos e subsdios fixados no art. 37, inciso XV da CF/88 no absoluto uma vez que se ultrapassar o teto firmado no mesmo art. 37, inciso XI, ter que ser reduzido para se submeter a tal limite remuneratrio.
Ainda no exame da questo da irredutibilidade, tal princpio no protege contra possveis perdas inflacionrias que possa sofrer o servidor com o passar do tempo . O que resguarda o art. 37, inciso XV da CF/88 apenas o valor nominal dos vencimentos e subsdios que vem sendo recebidos.
pacfico tambm que no assiste violao ao preceito da irredutibilidade, e tampouco a direito adquirido, o fato de ter se alterado o regime de vencimentos do servidor pblico. Na impede que uma lei altere de modo radical toda sistemtica de pagamento dos servidores, como extinguindo vantagens e criando outras de natureza at mesmo diversa, pois o que se impede apenas que tal
ocorrncia venha a provocar uma diminuio no montante nominal que o servidor percebe a ttulo de vencimentos ou subsdio. Aqui, eis a posio consagrada na seara do Supremo Tribunal Federal:
AI 464499 AG.REG.NO Relator(a): Min. Rel. Min. Revisor Min.
AgR
/ RS RIO AGRAVO DE SEPLVEDA
GRANDE
DO SUL INSTRUMENTO PERTENCE Acrdo
Julgamento: 05/10/2004 rgo Julgador: Primeira Turma Publicao: DJ DATA-28-10-2004 PP-00038 EMENT VOL-02170-05 PP-00824 Ementa EMENTA: 1. Agravo regimental: necessidade de impugnao dos fundamentos da deciso agravada, de modo convincente: precedentes. 2. Servidor pblico: inexistncia de violao s garantias constitucionais do direito adquirido e da irredutibilidade de vencimentos (CF, art. 37, XV). firme a jurisprudncia do STF no sentido de que a garantia do direito adquirido no impede a modificao para o futuro do regime de vencimentos do servidor pblico. Assim, e desde que no implique diminuio no quantum percebido pelo servidor, perfeitamente possvel a modificao no critrio de clculo de sua remunerao.
Na dissecao do exame da irredutibilidade, vale apontar que tal preceito tambm no impede a criao ou majorao de tributos por parte do ente pblico que venham a incidir sobre os vencimentos ou remunerao recebidos pelo servidor. A Constituio Federal, em seu artigo 37, inciso XIV prev que os acrscimos pecunirios percebidos por servidor pblico no sero computados nem acumulados para fins de concesso de acrscimos ulteriores. A preocupao do constituinte, ao implantar tal preceito, foi de que eclodisse no sistema remuneratrio dos servidores o que se denomina de efeito cascata, ou seja, jamais poder se utilizar uma vantagem como base de clculo de um outro benefcio. Como resta definido neste tpico, a contraprestao de carter pecunirio que devida pelo Estado ao titular de um cargo pblico o que tratamos como vencimento bsico. Dessa forma, qualquer gratificao, por exemplo, que venha a ser concedida ao servidor s pode ter como base de clculo o prprio vencimento bsico. inaceitvel que se leve em considerao qualquer outra vantagem at ento percebida pelo servidor. Vejamos um servidor que percebe a ttulo de vencimento bsico o valor de R$ 500,00, e recebe diversas outras vantagens que totalizam um quantum de R$ 1.000,00. Se amanh for concedida uma nova gratificao, suponha-se de 10%, este percentual s
poder incidir sobre os R$ 500,00 do vencimento bsico e nunca sobre os valores correspondentes s vantagens a que j faz jus.
Os benefcios que estiverem sendo pagos em desacordo com tal comando havero de ser revistos, e mais uma vez, descabe qualquer alegao de direito adquirido ( vide art. 17 do ADCT da Carta Magna de 1988), sendo que o prprio inciso XV do art. 37, que dispe acerca da irredubilidade, excepciona de tal proteo o inciso XIV deste artigo, que justamente o que impede a utilizao de um acrscimo pecunirio como base de clculo de outro acrscimo. Assim, resta claro que a correo das vantagens que esto sendo pagas em desconformidade com o analisado art. 37, inciso XIV no ser visto como ofensa irredutibilidade.
Para uma perfeita viso do quadro remuneratrio dos servidores, cabe ainda analisar outros preceitos constitucionais que versam acerca de tal temtica.
O art. 37, inciso X da CF/88 reza que a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o 4 do art. 39 somente podero ser fixados ou alterados por lei especfica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada a reviso geral anual, sempre na mesma data e sem distino de ndices. Hoje tal dispositivo, na rea federal, se encontra regulamentado pela Lei n 10.331/2001 que dispe no sentido de que as remuneraes e os subsdios dos servidores pblicos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio da Unio, das autarquias e fundaes pblicas federais, sero revistos, sem distino de ndices, todo ms de janeiro.
Em relao aos que se encontram ocupando cargo comissionado ou funo de confiana, a forma de pagamento obedecer o que preleciona o art. 62 deste estatuto.
Na inteno de implantar normas concretizadoras do princpio isonmico, o inciso XII do art. 37 da CF/88 aponta que os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judicirio no podero ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo.
bvio que este comando s poder ser aplicado em relao cargos iguais ou assemelhado existentes nos trs poderes. H atividades que so genunas de cada um dos poderes constitucionais, e no que se refere as mesmas no h como se aplicar tal comando.
P. S. O art. 42, 4 deste estatuto, ainda no campo da isonomia, dita que assegurada a isonomia de vencimentos para cargos de atribuies iguais ou assemelhadas do mesmo Poder, ou entre servidores dos trs Poderes, ressalvadas as vantagens de carter individual e as relativas natureza ou ao local de trabalho.
Agora, no se pode discutir isonomia sem destacar o que dispe a Smula n 339 do Supremo Tribunal Federal que consagrou o entendimento de que no cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de servidores pblicos sob fundamento de isonomia. A funo dos rgos jurisdicionais aplicar o Direito, e a referida Smula vem firmar no seio jurisprudencial, uma especfica projeo do princpio constitucional da separao de poderes.
Impede o texto constitucional no art. 37, inciso III a vinculao ou equiparao de quaisquer espcies remuneratrias para o efeito de remunerao de pessoal do servio pblico. Com fulcro neste ditame, no se admite que uma lei venha a equiparar para efeitos remuneratrios cargos de atribuies desiguais, fazendo com que por exemplo, no instante em que viesse a ser concedida uma gratificao para os ocupantes de um cargo, de modo automtico tal benefcio fosse estendido para aqueles que integram um cargo diverso.
Obstaculiza ainda este preceito constitucional que uma lei vincule dos servidores a ndices como inflao, salrio mnimo etc...
o reajustamento
Leis que porventura estabelecem ilustradas havero de ser declaradas inconstitucionais.
equiparaes ou vinculaes como as acima
Agora, a norma magna dirigida ao legislador ordinrio, restando por conseguinte fora de tal vedao as equiparaes ou vinculaes que foram previstas pela prpria Constituio Federal ( vide o art. 73 da CF/88 que em seu 3 afirma que os Ministros do Tribunal de Contas da Unio tero as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justia, bem como o art. 93, inciso V da CF/88 que estabelece no sentido de que o subsdio dos Ministros dos Tribunais Superiores corresponder a noventa e cinco por cento do subsdio mensal fixado para os Ministros do Supremo Tribunal Federal e os subsdios dos demais magistrados sero fixados em lei e escalonados, em nvel federal e estadual , conforme as respectivas categorias da estrutura judiciria nacional, no podendo a diferena entre uma e outra ser superior a dez por cento ou inferior a cinco por cento, nem exceder a noventa e cinco por cento do subsdio mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores).
XVII - FUNES DE CONFIANA E CARGOS EM COMISSO - a ambos se atribui o exerccio de funes de chefia, direo ou assessoramento. De acordo com o art. 37, inciso V as funes de confiana devero ser exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, j o cargo comissionado poder ainda ser ocupado por particular, o que ns chamaramos de pessoas estranhas ao servio pblico, mas no entanto advir uma lei estabelecendo um percentual mnimo a ser ocupado por servidores de carreira.
Ponto n 04 - RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA, PENAL E CIVIL DO SERVIDOR
O servidor no exerccio de suas funes quando vem a cometer alguma irregularidade sobre ele pode vir a incidir 3 ( trs ) tipos de responsabilidades, quais sejam, administrativa, penal e civil.(
vide art. 121 da Lei n 8.112/90)
Assume relevo distinguir a natureza de cada uma dessas responsabilidades. A administrativa ocorre quando a conduta do servidor vem a se configurar numa violao s suas obrigaes funcionais previstas em geral no corpo do prprio Estatuto, ou seja, incide tal responsabilidade quando o servidor desobedece a um dos deveres ou proibies estampadas nas normas que regulam sua relao de trabalho com o Estado. A responsabilidade penal por sua vez vem a ocorrer quando a conduta do servidor se configurar como a prtica de um crime ou contraveno tipificado na legislao penal, e por ltimo a responsabilidade civil eclodir toda vez que a conduta do servidor vier a trazer algum dano ao patrimnio do Estado, recaindo dessa forma sobre o mesmo o dever indenizatrio de ressarcir o errio. As responsabilidades acima aludidas, em regra, so independentes e autnomas entre si. Observa-se que cada uma dessas responsabilidades tem natureza prpria e distinta, gerando conseqentemente processos diversos, sendo que a acumulabilidade das sanes aplicadas no fere o princpio do non bis in idem. Visualize um servidor que tenha tido uma conduta ( desvio de verbas pblicas, por exemplo) que se configure simultaneamente como crime, violao aos termos do Estatuto, e tenha gerado algum dano ao patrimnio pblico. Pois bem, este servidor ir responder h 3 ( trs ) processos autnomos ( princpio da incomunicabilidade das instncias ), onde em cada um deles se apreciar a irregularidade cometida pelo servidor sob o ngulo de incidncia daquela responsabilidade. No caso acima exposto, impe-se o raciocnio de que haver cumulativamente a instaurao de um processo administrativo disciplinar, ou uma simples sindicncia, em que se apurar a infringncia do servidor s suas obrigaes funcionais, a propositura de uma ao penal em virtude da ocorrncia do tipo penal e uma ao civil de ressarcimento buscando recompor o errio no montante em que o mesmo foi desfalcado. Enfatiza-se assim que o fato do servidor sofrer mais de uma penalidade em razo do mesmo fato resultado da incidncia de mais de uma responsabilidade , que como resta demonstrado, no se comunicam entre si. Haver no entanto hipteses em que esta independncia sofrer uma mitigao, com a possibilidade de a deciso firmada em um dos processos prevalecer sobre as demais, situao esta excepcional, denominada de comunicabilidade das instncias. No intuito de melhor clarear tal entendimento imagine um servidor que em virtude da irregularidade cometida venha a responder concomitantemente na esfera administrativa e penal. Baseando-se no pressuposto de que os processos so autnomos em face da natureza distinta das responsabilidades a serem apuradas, h de se ater ao fato de que tais feitos podem chegar perfeitamente a resultados diversos, como por exemplo o servidor ser demitido no mbito de um processo disciplinar e paralelamente absolvido na ao penal, sendo que nesse tocante cabe desenvolver uma anlise apurada da repercusso da deciso firmada no processo penal sobre a apurao das demais responsabilidades. Ocorrendo a condenao do servidor na esfera penal tal deciso obrigatoriamente prevalecer sobre as demais instncias, no se admitindo que a Administrao ou o Juzo civil venham a se posicionar de forma diversa. A ttulo elucidativo vale destacar o art. 1525 do Cdigo Civil que estatui no sentido de que no se poder mais discutir acerca da existncia do fato ou de quem seja o autor,
quando essas questes se acharem decididas no crime. No entanto, havendo a absolvio do servidor na ao penal torna-se mister que se analise a fundamentao dessa deciso absolutria, ressaltando-se que tal deciso somente repercutir sobre a rbita administrativa e civil se a absolvio tiver por fundamento a inexistncia do fato ou da autoria, ou ento reconhecer que o ato foi praticado em estado de necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou no exerccio regular do direito que so circunstncias excludentes do crime ( art. 65 do Cdigo de Processo Penal ) Mas se a absolvio se der por falta de provas tal deciso no ter qualquer repercusso sobre as demais esferas, pois as provas que no foram suficientes para formar a convico do rgo jurisdicional acerca da prtica do crime podem ter sido o bastante para que se demonstrasse a ocorrncia de um ilcito administrativo. Sintetiza-se dessa forma a questo no sentido de que se dar a quebra da independncia das responsabilidades com a prevalncia da deciso penal sobre as rbitas administrativa e civil quando o servidor vier a ser condenado no crime, ou ento absolvido sob a fundamentao de que no foi o autor ou que inexistiu o crime, ou ainda se for admitido que o servidor agiu em legitima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou no exerccio regular de direito, sendo que em todas as demais hipteses se respeitar s decises firmadas em cada uma das instncias. Corroborando a inteligncia acima desenvolvida insta reproduzir o entendimento j consagrado na jurisprudncia ptria: Funcionrio Pblico Demisso Absolvio Criminal . Embora possa ter sido absolvido o funcionrio na ao penal a que respondeu, no importa tal ocorrncia a sua volta aos quadros do servio pblico, se a absolvio se deu por insuficincia de provas, e o servidor foi regularmente submetido a inqurito administrativo, o qual foi apurado ter ele praticado o ato pelo qual veio a ser demitido. A absolvio criminal s importaria anulao do ato demissrio se tivesse ficado provada, na ao penal, a inexistncia do fato, ou que o acusado no fora o autor. ( STF Pleno MS n 20.814 Rel. Min. Aldir Passarinho RDP 183/177)
vital esclarecer que em consonncia com o pargrafo nico do art. 291 do Decreto n 2479/79 uma vez sendo o servidor absolvido no crime sob uma das hipteses de fundamentao que gera a repercusso da deciso penal sobre as demais esferas, somente se admitir ainda a aplicao de uma penalidade administrativa se o servidor alm da prtica daquele fato que se caracteriza como crime veio a cometer algum outro fato que se configura apenas como irregularidade administrativa ( denominada nesse caso de falta residual ). A responsabilidade civil incidir sobre o servidor se o mesmo veio a agir com dolo ou culpa, caracterizando-se a responsabilidade civil do mesmo como subjetiva, tornando-se necessrio assim que haja uma relao de causalidade entre a ao ou a omisso antijurdica praticada pelo servidor e o dano material ou moral provocado, e precipuamente que a sua conduta tenha sido dolosa ou culposa. Em relao aos danos patrimoniais provocados pelo servidor no exerccio das suas funes h de se distinguir se o dano foi causado diretamente ao Estado ou a terceiro, pois tendo sido causado ao Estado de forma direta o mesmo ser apurado mediante processo administrativo em que ser assegurado ao servidor o direito constitucional ampla defesa, e no caso do dano ter atingido o
patrimnio de terceiros haver de se obedecer a regra insculpida no art. 37, 6 da Constituio Federal de 1988 que consagra a responsabilidade objetiva do Estado , mas assegurando o direito de regresso do mesmo em face do servidor que causou o dano. O Estado se constitui numa pessoa jurdica, e conseqentemente a sua vontade ser expressa por intermdio de seus agentes. Destarte, o Estado em si, como pessoa jurdica, no h como provocar danos ao patrimnio de terceiros, sendo que tal dano decorre da conduta de um de seus agentes quando do exerccio de suas atribuies. Assim, diante do dano provocado a terceiros o Estado responder de forma objetiva, ou seja, independentemente de ter havido dolo ou culpa de seu agente, bastando ao lesado demonstrar o nexo de causalidade entre a ao ou omisso do Estado e o dano que veio a sofrer. Repare que aps o Estado ressarcir o terceiro que o desfalque patrimonial que at este instante se encontra na seara do particular ser deslocado para o campo patrimonial do Estado, incidindo a o dever do servidor de ressarcir o errio em relao a tal montante se porventura ficar comprovado que a sua conduta se revestiu como dolosa ou culposa. Assiste portanto ao Estado aps indenizar o terceiro prejudicado exercer o direito de regresso em face do servidor que provocou o dano. Por fim, importante no perder de vista que a responsabilidade do Estado para com terceiros objetiva e independe da comprovao de dolo ou culpa do agente causador do dano, j a responsabilidade civil do servidor para com o Estado ser subjetiva e somente incidir se houver a presena de tais elementos anmicos.
Ponto n 05 - ATOS ADMINISTRATIVOS
I - CONCEITO - Antes de adentrarmos na conceituao propriamente dita da figura dos atos administrativos torna-se mister que se examine a questo pertinente funo administrativa. Como j exposto em consonncia com o art. 2 da Constituio Federal de 1988 so trs os poderes constitucionais, quais sejam, o Executivo, o Legislativo e o Judicirio, todos harmnicos e independentes entre si. Ao Poder Executivo se atribui predominantemente uma atividade concreta e imediata visando a consecuo dos interesses coletivos; ao Poder Legislativo cabe estabelecer as regras gerais e abstratas denominadas leis; e ao Poder Judicirio incumbe a soluo dos litgios que eclodem no meio social. A funo administrativa seria assim uma atividade concreta do Estado dirigida a consecuo das necessidades coletivas de modo direto e imediato, ressaltando-se ainda que a funo administrativa h de ser exercida predominantemente pelo Poder Executivo, podendo no entanto ser exercida de forma atpica pelos demais poderes constitucionais, uma vez que a separao dos poderes no absoluta. Feitas as consideraes acima, o que vital enfatizar que os atos administrativos nada mais seriam do que aqueles emanados no exerccio da funo administrativa, acrescentando-se ainda a tal raciocnio que somente podem ser considerados atos administrativos propriamente ditos aqueles que foram emanados no somente no mbito do exerccio de uma funo administrativa mas que paralelamente a tal exigncia se submetam um regime jurdico administrativo, ou seja, normas jurdica de direito pblico derrogatrio e exorbitante do direito comum. Destarte, podemos conceituar o instituto dos atos administrativos, como uma manifestao de vontade do Estado, ou de quem o represente, inferior lei, no exerccio da funo administrativa, que produzir efeitos jurdicos diretos e imediatos, submetendo-se um regime jurdico de direito pblico derrogatrio e exorbitante do direito comum, e passvel de controle por parte do Poder judicirio Vale ttulo de complemento reproduzir o conceito formulado por alguns administrativistas ptrios. Na lio de Hely Lopes Meirelles ato administrativo toda manifestao unilateral de vontade da Administrao Pblica que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigaes aos administrados ou a si prpria (Direito Administrativo Brasileiro; pg. 133; 21 Edio); j para Maria Sylvia Di Pietro define ato administrativo como a declarao do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurdicos imediatos, com observncia da lei, sob regime jurdico de direito pblico e sujeita a controle pelo Poder Judicirio (Direito Administrativo; pg. 162; 10 Edio) .
II ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO - Como j apregoamos os atos administrativos submetem-se normas jurdicas de direito pblico, sendo que em virtude de tal caracterstica os mesmos se apresentam revestidos de certas peculiaridades que certamente seriam inadmissveis nos atos emanados sob a gide do direito privado, ou melhor delineando, seriam incabveis numa relao estabelecida entre particulares, sendo que tais caractersticas prprias que sero consideradas aqui como atributos dos atos administrativos. Assim, em que pese as diversidades de entendimento acerca de quais seriam estes atributos, de acordo com a melhor doutrina podemos apontar a auto-executoriedade, a imperatividade, a presuno de legitimidade e de veracidade, e a tipicidade. II a) Auto-executoriedade com base em tal atributo a Administrao pode emanar os atos administrativos sem necessidade de provocar previamente o Poder Judicirio, ou na lio de Hely Lopes Meirelles na obra acima mencionada (pg 144) consiste na possibilidade que certos administrativos
ensejam de imediata e direta execuo pela prpria Administrao, independentemente de ordem judicial. H de se salientar que tal atributo no vai se fazer presente indistintamente em todos os atos administrativos, tornando-se necessrio que esteja tal possibilidade expressamente prevista em lei, ou quando se tratar de medida de extrema urgncia cuja omisso pode causar um transtorno muito maior ordem pblica, cabendo apontar desde j situao em que no se demonstra presente tal atributo, como por exemplo a cobrana contenciosa de uma multa onde se far necessrio que a Administrao recorra ao Poder Judicirio para efetivamente se ressarcir do montante devido. bvio que inbostante a presena de tal atributo se o particular entender que sofreu alguma leso ou ameaa em sua esfera de direitos nada impede que o mesmo procure o rgo jurisdicional visando resguardar o seu pretenso direito. Para encerrar o exame de tal atributo a administrativista Maria Sylvia Di Pietro em sua obra supradestacada (pg. 167) faz um desdobramento de tal atributo na forma a seguir reproduzida: Esse atributo chamado, pelos franceses, de privilge d action ou privilge du prable; porm, alguns autores o desdobram em dois: a exigibilidade, que corresponde ao privilge du prable, pelo qual a Administrao toma decises executrias criando obrigao para o particular sem necessitar ir preliminarmente a juzo; e a executoriedade, que corresponde ao privilge d action d Office ( privilgio de ao de ofcio), que permite Administrao executar diretamente a sua deciso pelo uso da fora.
II b) Imperatividade diante de tal atributo os atos administrativos podem ser impostos sobre os administrados independentemente da sua concordncia, cabendo aqui fazer a mesma colocao acima delineada, qual seja,se administrado firmar posicionamento de que houve a ocorrncia de alguma irregularidade na emanao de tal ato cabe ao mesmo recorrer seja ao Judicirio seja a prpria administrao. Verifica-se assim que at se dar a sua extino o ato administrativo imposto sobre terceiros, que por sua vez tero a obrigao de atende-lo sob pena de serem coagidos a tal situao, elucidando-se mais uma vez que tal atributo no inerente a todos os atos administrativos, pois como veremos mais a frente nos atos que para produzirem os seus efeitos depende exclusivamente de que haja um interesse do particular ( atos negociais) ou ento aqueles que seriam meramente enunciativos no h o que se falar de atributo da imperatividade. II c) Presuno de legitimidade e de veracidade em consonncia com a presuno da legitimidade presumem-se legais todos os atos administrativos , e isto decorre precipuamente do fato de que um dos princpios norteadores da atividade administrativa seria o da legalidade conforme insculpido no caput do art. 37 da Carta Magna de 1988. J em decorrncia da presuno de veracidade presumem-se verdadeiros todos os fatos alegados pela Administrao (ex: certides, atestados, bem como qualquer informao prestada pela Administrao) O que deve ser destacado que no se trata de uma presuno absoluta, tratando-se apenas de uma presuno relativa e como conseqncia sempre inverter o nus da prova, cabendo ao administrado demonstrar a ilegalidade do ato emanado, ou a falsidade dos fatos expostos pela Administrao. II d) Tipicidade no que tange a tal atributo cumpre transcrever o raciocnio desenvolvido por Maria
Sylvia Di Pietro (Direito Administrativo; pg. 167; 10 Edio) : Tipicidade o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei, como aptas a produzir determinados resultados. (...) Trata-se de decorrncia do princpio da legalidade, que afasta a possibilidade de a Administrao praticar atos inominado; estes so possveis para os particulares, como decorrncia do princpio da autonomia da vontade.
III ELEMENTOS os elementos do ato administrativo (que alguns doutrinadores denominam tambm como requisitos do ato administrativo) seriam as figuras que compem o ato administrativo, ou seja, a idia dos elementos encontra-se intrinsecamente associada a prpria existncia do ato, sendo que o mesmo somente existir se estiverem presentes todos os elementos que formam a sua estrutura. Os elementos que compem o ato administrativo encontram-se previstos expressamente na prpria legislao ptria. A Lei n 4.717/65 em seu artigo 2 estabelece como elementos necessrios a existncia do ato administrativo a competncia ( tambm chamada de sujeito), o objeto, a forma, o motivo e a finalidade, cabendo portanto a partir desse instante analisar especificamente cada um desses elementos: III a) Sujeito ou competncia : aquele que dispe de autorizao legal para a prtica de determinado ato administrativo, ou como define Maria Sylvia Di Pietro aquele a quem a lei atribui competncia para a prtica do ato (Direito Administrativo; pg. 169; 10 Edio) e competncia por sua vez seria o poder atribudo pela lei pessoa jurdica, rgo ou agente para a feitura de suas atribuies. O que importante destacar que a competncia sempre decorre expressamente da lei, tornando-se por conseguinte irrenuncivel, admitindo-se excepcionalmente a delegao e a avocao somente nas hipteses estabelecidas em lei.
P. S. A delegao seria a transferncia de atribuies de um agente para outro, j a avocao ocorre quando o agente hierarquicamente superior chama para o seu campo de atribuies uma questo que seria de competncia de um subordinado seu. No cabe nem delegao nem avocao quando se tratar de competncia exclusiva.
Insta frisar que a competncia tem que ser apreciada em 03 (trs) nveis. Inicialmente a prpria Constituio Federal de 1988 estabelece a diviso de competncia entre as pessoas polticas Unio, Estado, Distrito Federal e Municpios ( esta distino de competncia decorre diretamente da prpria Carta Constitucional); posteriormente estas competncias so distribudas por estas pessoas entre os seus rgos, e por fim dentro dos respectivos rgos ocorre a distribuio entre os seus agentes ( ressaltando-se que estes dois ltimos nveis de competncia decorre de lei). III b) Objeto - o objeto seria o prprio contedo do ato, ou mais precisamente o efeito jurdico imediato que o ato produz Em coadunao com as normas de direito privado impe-se a necessidade de que o objeto seja lcito, possvel, certo e moral.
H autores que fazem distino entre objeto natural que seria aquele que decorre da prpria natureza do ato e objeto acidental que quando se faz uma alterao no objeto natural impondose uma clusula acessria de termo, modo ( ou encargo) ou condio ( suspensiva ou resolutiva). P. S. No termo se faz uma indicao precisa da data em que se inicia ou termina a eficcia do ato; no modo imposto uma obrigao, um encargo ao destinatrio do ato; e na condio os efeitos do ato esto na dependncia de que ocorra alguma situao futura e incerta. III c) Forma seria o revestimento externo do ato, a sua exteriorizao, a forma pela qual a manifestao da Administrao se exterioriza para os administrados. Em regra o ato administrativo se reveste como formal, devendo obedecer fielmente a forma de exteriorizao que foi prevista em lei. No se aplica no mbito dos atos administrativos o princpio da liberdade das formas ou da instrumentalidade das formas que vigora na relao entre particulares, cabendo nesse ponto reproduzir o entendimento firmado por Hely Lopes Meirelles: Da podemos afirmar que, se, no Direito Privado, a liberdade da forma do ato jurdico a regra, no Direito Pblico exceo. Todo ato administrativo , em princpio, formal. E compreende-se essa exigncia, pela necessidade que tem o ato administrativo de ser contrasteado com a lei e aferido, freqentemente, pela prpria Administrao e at pelo Judicirio, para verificao de sua validade. (Direito Administrativo Brasileiro; pg. 135; 21 Edio).
Por fim, cabe finalizar que em subordinao ao raciocnio acima exposto a forma em regra dever ser sempre a escrita, admitindo-se apenas excepcionalmente ordens verbais, gestos, apitos, sinais,em geral em situaes de irrelevncia, casos de urgncia ou manifestamente transitrios. III d) Finalidade - seria o interesse pblico que se busca atingir com a prtica daquele ato, ou tambm delineando, o efeito jurdico mediato que o ato produz. P. S. Objeto efeito jurdico imediato que o ato administrativo produz. Finalidade efeito jurdico mediato. despiciendo apontar que a finalidade dever sempre se coadunar com o interesse pblico, e num sentido mais restrito a finalidade dever sempre estar em consonncia com o resultado especfico que o ato ir atingir de acordo com o estabelecido em lei. Exemplo: ao se demitir um servidor s pode ser no intuito de penaliz-lo, e por conseguinte a Administrao jamais poder exonerar um servidor com a inteno de penaliz-lo sob pena de ocorrer uma desconformidade entre o objeto e a finalidade a ser atingida ( vcio este que conforme estudaremos mais adiante se denomina desvio de finalidade). III e) Motivo - na lio de Maria Sylvia Di Pietro em sua obra j mencionada ( pg. 174) seria o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo. Pressuposto de direito o dispositivo legal em que se baseia o ato. Pressuposto de fato, como o prprio indica, corresponde ao conjunto de circunstncias, de acontecimentos, de situaes que levam a Administrao a praticar o ato. H de se esclarecer que a motivao seria a demonstrao por escrito de que
ocorreram os pressupostos de fato autorizadores da emanao do ato, ou seja, seria a exposio dos motivos. A motivao em regra obrigatria ( ressaltando-se que a mesma se vincula mais precisamente com o elemento da forma), sendo que apenas em situaes excepcionais se admitir a sua ausncia( Ex: exonerao ex offcio de ocupante de cargo comissionado). Por fim, cumpre elucidar a questo pertinente teoria dos motivos determinantes. Com fulcro em tal teoria a validade do ato estar vinculada aos motivos que foram expostos pela Administrao como justificadores de sua emanao, e mesmo nas hipteses onde a motivao de faz desnecessria se porventura a Administrao vier a expor os motivos o ato tambm somente ser vlido se os motivos corresponderem verdade dos fatos.
IV - DISCRICIONARIEDADE E VINCULAO um dos temas de maior elevo na questo atinente aos atos administrativos a anlise sob o aspecto da vinculao e da discricionariedade. Inicialmente podemos caracterizar um ato como vinculado quando a lei no deixa qualquer margem de apreciao subjetiva ao Administrador, ou seja, a lei delimita toda atividade no instante de se emanar um determinado ato administrativo, ressaltando-se que todos os elementos formadores do ato ( competncia, objeto, forma, finalidade e motivo) estaro inteiramente preceituados em lei, inexistindo qualquer liberdade de opo ao administrador. J no que tange ao ato caracterizado como discricionrio a prpria lei deixa uma espao reservado ao administrador para que o mesmo possa estabelecer os seus prprios critrios de oportunidade e convenincia. Nesse caso a lei no delimita inteiramente a atividade do administrador como ocorre em relao aos atos vinculados. Nos atos denominados vinculados, como j exposto, todos os aspectos pertinentes ao ato encontram-se adstritos em lei, j no que tange ao discricionrio a lei abre um leque de opo ao administrador seja em relao ao momento da prtica do ato; seja quanto a liberdade de agir ou no agir em determinadas situaes (ex: ao fim de um procedimento licitatrio a Administrao poder escolher entre celebrar um contrato administrativo ou revogar a licitao por razes de interesse pblico em virtude de uma situao superveniente ao incio do procedimento de licitao); e precipuamente no que tange a alguns dos elementos que constituem o ato administrativo. O que deve ser salientado que a discricionariedade decorre de um espao aberto pela prpria lei e o Administrador somente pode se valer da mesma nos extremos limites estabelecidos pelo Administrador, sob pena do ato se desvirtuar da esfera discricionria para adentrar no campo da arbitrariedade. Em relao aos elementos do ato administrativo, como j demonstrado, no que se refere aos atos vinculados todos os elementos encontram-se delimitados na lei, j no que tange aos atos discricionrios a lei deixa algum dos elementos sob a valorao de oportunidade e convenincia do administrador. importante enfatizar que mesmo nos atos dito discricionrios alguns dos elementos do ato administrativo sero obrigatoriamente vinculado. Em outras palavras inexiste um ato inteiramente discricionrio, sendo que mesmo em relao a tais atos existir alguns elementos que sero imperiosamente vinculados. Analisando especificamente cada um dos elementos podemos afirmar que a competncia, a forma e a finalidade sempre sero vinculadas (mesmo nos atos discricionrios), ou seja,
somente poder haver discricionariedade no que se refere aos elementos do motivo e do objeto. Em sntese, no ato vinculado os cinco elementos ( competncia, objeto, forma, motivo e finalidade) apresentam tal caracterstica, j nos atos discricionrios s poder haver discricionariedade nos elementos referentes ao motivo e ao objeto j que a competncia, forma e finalidade continuaro a se revestir na qualidade de vinculados. Deve-se elucidar que a competncia sempre haver de ser vinculada pois s pode praticar o ato aquele a quem a lei conferiu tal atribuio; a finalidade h de sempre corresponder ao resultado especfico que decorre daquele ato; e j em relao a forma a lei previamente define o meio pelo qual deve se revestir o ato. Assim, como exaustivamente repetido s poder haver discricionariedade no que tange ao motivo e ao objeto. Exemplos a serem apreciados: ato de aposentadoria compulsria de servidor estatutrio aos 70 (setenta) anos de idade ( motivo vinculado); exonerao de ocupante de funo de confiana ( o motivo ser discrionrio, ou seja, estar subordinada aos critrios de oportunidade e convenincia a serem estabelecidos pelo Administrador); quando a lei determina que em certa situao a Administrao aplique obrigatoriamente pena de demisso sob o servidor ( objeto vinculado); quando o estatuto apregoa que em determinada situao a Administrao poder penalizar o servidor com falta de suspenso ou multa (objeto discricionrio).
V - LEGALIDADE E MRITO - com base no raciocnio acima exposto acerca da vinculao e discricionariedade dos atos administrativos , cabe aqui iniciar o estudo referente ao exame de legalidade e de mrito dos atos administrativos Nos atos dito vinculados todos os aspectos e elementos do ato administrativo vm expressamente previsto em lei, ou em seja em relao aos mesmos s caberia exame no que tange aos critrios de legalidade, que seria a conformidade do ato com a lei. J no ato discricionrio, alguns elementos esto inteiramente definidos em lei, enquanto outros o legislador deixou alada do Administrador para que o mesmo possa firmar os seus prprios critrios de oportunidade e convenincia. Nesse caso, em relao aos atos discricionrios caberia exame tanto de legalidade como de mrito, que seria a subordinao dos critrios de oportunidade e convenincia ao interesse mor da coletividade, ou como define Maria Sylvia Di Pietro, em sua obra j destacada o mrito seria o aspecto do ato administrativo relativo convenincia e oportunidade; s existe nos atos discricionrios. (pg. 180; 10 Edio). P. S. Legalidade conformidade do ato com a lei. Mrito exame dos critrios de oportunidade e convenincia estabelecidos pelo Administrador nos atos discricionrios.
Em relao ao controle que pode ser feito pelo Poder Judicirio nos atos vinculados e discricionrios assume de maior importncia transcrevermos a inteligncia mais uma vez firmada por Maria Sylvia Di Pietro em sua obra Direito Administrativo: Com relao aos atos vinculados, no existe restrio, pois, sendo todos os elementos definidos em lei, caber ao Judicirio examinar, em todos os seus aspectos, a conformidade do ato com a lei, para decretar a sua nulidade se reconhecer que essa conformidade inexistiu.
Com relao aos atos discricionrios, o controle judicial possvel mas ter que respeitar a discricionariedade administrativa nos limites em que ela assegurada Administrao Pblica nos limites em que ela assegurada Administrao Pblica pela lei. Isto ocorre precisamente pelo fato de ser a discricionariedade um poder delimitado previamente pelo legislador; este, ao definir determinado ato, intencionalmente deixa um espao para livre deciso da Administrao Pblica, legitimando previamente a sua opo; qualquer delas ser legal. Da por que no pode o Poder Judicirio invadir esse espao reservado, pela lei, ao administrador, pois caso contrrio, estaria substituindo por seus prprios critrios de escolha, a opo legtima feita pela autoridade competente com base em razes de oportunidade e convenincia que ela, melhor do que ningum, pode decidir diante de cada caso concreto. A rigor, pode-se dizer que, com relao ao ato discricionrio, o Judicirio pode apreciar os aspectos da legalidade e verificar se a Administrao no ultrapassou os limites da discricionariedade; nesse caso, pode o Judicirio invalidar o ato, porque a autoridade ultrapassou o espao livre deixado pela lei e invadiu o campo da legalidade. (pgs. 180/181; 10 Edio)
Atualmente tem se buscado formas de limitar o exerccio da atividade discricionria e torn-la mais possvel de apreciao pelo Judicirio, aperfeioando-se em nossa ordem jurdica a sua submisso ao princpio da razoabilidade, qual seja, a deciso a ser firmada pela Administrao, inobstante estar adstrita aos seus critrios de oportunidade e convenincia, deve ser uma deciso aceitvel, razovel dentro dos padres normais da sociedade, repudiando-se as decises teratolgicass, visivelmente imorais ou contrrias ao interesse pblico. Como forma de concretizar o corolrio da razoabilidade podemos citar o princpio da proporcionalidade, em que se exige uma correlao entre os meios utilizados pela Administrao e a finalidade que ela quer atingir, visualizando-se ainda a falta de razoabilidade quando o ato no leva em conta fatos notrios, bem como no d qualquer fundamentao ftica ou jurdica que o ampare.
VI CLASSIFICAO no que tange a classificao dos atos administrativos, os critrios utilizados no se mostram uniforme na doutrina ptria, sendo que em geral cada doutrinador estabelece mtodos prprios no instante de classificar tais atos, motivo pelo qual somente nos preocuparemos em delinear acerca dos critrios que j se encontram pacificados e que por via de conseqencia assumem uma importncia maior no estudo de tal temtica. VI A) Quanto a formao da vontade os atos podem ser simples, complexos ou compostos. Ato simples aquele cuja manifestao de vontade decorre de um nico rgo da Administrao , tornando-se irrelevante se tal rgo unipessoal ou colegiado, pois o que importa que a manifestao emanadora do ato decorreu de um nico rgo administrativo. Ato Complexo seria aquele que se origina da conjugao de vontade de dois ou mais rgos da administrao, ressaltando-se que tais vantagens se fundem para a formao de um nico ato. Nesse caso um nico ato administrativo ser resultado da manifestao de mais de um rgo administrativo, ou seja haver uma coadunao de vontade de rgos diversos quanto a produo de um
determinado ato. Ato composto, por sua vez, seria aquele em que tambm haver a manifestao de dois ou mais rgos da administrao, s que neste caso a vontade de um rgo ser meramente acessria em relao ao outro, que por sua vez deliberar a respeito do contedo do ato. No ato composto as vontades no so homogneas como no ato complexo ( lembrando que em tal ato o contedo do mesmo nasce da vontade conjugada de dois ou mais rgos da administrao), sendo que nos atos compostos o contedo do ato estabelecido por um nico rgo sendo que a participao dos demais se d apenas em carter acessrio ou instrumental, cabendo aqui reproduzir o exemplo firmado por Maria Sylvia Di Pietro, em sua obra Direito Administrativo: a nomeao do Procurador Geral da Repblica depende da prvia aprovao pelo Senado (art. 128, 1 da Constituio); a nomeao o ato principal, sendo a aprovao prvia o ato acessrio, pressuposto do principal. (....) Os atos, em geral, que dependem de autorizao, aprovao, proposta, parecer, laudo tcnico, homologao, visto etc... so atos compostos. (pg. 185; 10 edio)
VI B) Quanto exequibilidade o ato administrativo pode ser pendente ou consumado.
perfeito, imperfeito,
Ato perfeito seria aquele que j completou o seu ciclo de formao, estando apto conseqentemente a produzir os seus efeitos. H de se observar que o ato perfeito no se confunde com ato vlido, ou em outras palavras, o fato do ato se revestir como perfeito no implica obrigatoriamente na sua validade. A perfeio se atm ao fato do ato j ter completado o seu ciclo de formao, e por sua vez a validade se vincula a questo de que o ato se encontra inteiramente em consonncia com a lei, podendo ocorre tranqilamente do at j ter completado todas as etapas necessrias para a sua formao e uma dessas etapas encontrar-se viciada, situao que levar posteriormente a nulidade de tal ato, inobstante ter se revestido como perfeito. Ato imperfeito, conseqentemente, aquele que ainda no completou o seu ciclo de formao e portanto no est apto a produzir efeitos. Ex; quando o ato necessita ainda ser homologado, publicado etc... Ato pendente aquele que apesar de j ter completado o seu ciclo de formao a produo dos seus efeitos est sujeita a alguma situao condicional ( futura e incerta) ou a termo ( futura e certa) estabelecida pela Administrao. Ato consumado, por sua vez, seria aquele que j produziu todos os seus efeitos, por isso tambm chamado de ato exaurido. importante lembrar que o ato exaurido torna-se irrevogvel, como j estudado, uma vez que tal forma de extino do ato administrativo no retroage, e obviamente no poderia atingir um ato que j veio a exaurir os seus efeitos. Ex: o servidor requer uma licena para tratos de assuntos particulares pelo perodo de 03 (trs) anos, uma vez expirado tal prazo converte-se num absurdo falar em revogar tal concesso.
VI C)Quanto ao modo de execuo o ato pode ser executrio.
auto-executrio ou no auto-
Ato auto-executrio seria aquele que poderia ser executado diretamente pela Administrao, sem necessidade de se recorrer previamente ao Judicirio, e como j visto a autoexecutoriedade se apresenta como um atributo dos atos administrativos, convertendo-se num instrumento para que a Administrao possa desempenhar sua misso de autodefesa dos interesses coletivos. Ex:
apreenso de mercadorias, inutilizao de gnero imprprio para o consumo. Ato no auto-executrio seria aquele em que a Administrao fica na pendncia de um pronunciamento judicial para que o ato possa a vir a produzir os seus efeitos. Ex: cobrana de multa, o ato desapropriatrio.
VI D) Quanto a eficcia o ato pode ser vlido, nulo ou inexistente. Ato vlido aquele que se encontra inteiramente coadunado com a norma legal que o rege, no ocorrendo qualquer descompasso entre os elementos formadores do ato e o preceituado na legislao em vigor. Vale destacar que o ato pode ser vlido e no ser ainda exeq6uivel por estar subordinado a alguma situao condicional ou a termo. Ato nulo aquele que se demonstra contrrio a lei, cabendo a prpria Administrao ou ao Judicirio invlid-lo, sendo que a declarao de invalidao ter efeitos retroativos ao momento de sua emanao. Ato inexistente aquele que nem mesmo chegou a se configurar como ato no cenrio jurdico em virtude de no ter havido a presena de um ou mais de seus elementos. No ato nulo havia os elementos mais os mesmos se mostravam viciados, e j no ato inexistente sequer havia a reunio de todos os elementos. Ex de ato inexistente seria aquele praticado por um usurpador de funo pblica. Em termos prticos descabe qualquer alimentar qualquer distino entre ato nulo e inexistente j que ambos no podero vir a produzir qualquer tipo de efeito. VI E) Quanto aos destinatrios teramos os atos gerais e os individuais. Atos gerais seriam aqueles tambm denominados de normativos, caracterizando-se como os atos que atingem um nmero indeterminado de indivduos que se encontram numa mesma situao jurdica. Ex. regulamentos, resolues etc. Os atos individuais, por sua vez, seriam aqueles que produzem efeitos jurdicos concretos, atingindo pessoas determinadas. P. S. Administrativistas como Maria Sylvia Di Pietro, entendem no ser cabvel o enquadramento dos atos normativos na seara dos atos administrativos uma vez que os mesmos se caraterizam pela abstrao de seus efeitos o que colidiria com a natureza dos atos administrativos que exigiriam uma atividade concreta da Administrao.
VI F) Por fim, inobstante repudiado atualmente h de se classificar ainda os atos administrativos quanto as prerrogativas com que atua a Administrao em atos de imprio e atos de gesto. Atos de imprio seriam aqueles que se caracterizam por se revestirem de todos os privilgios e prerrogativas asseguradas a Administrao, podendo incidir coercitivamente sobre o Administrado independentemente da sua concordncia e sem necessidade de se recorrer previamente ao Poder Judicirio. J os atos de gesto seriam aqueles que quando emanados na gesto do patrimnio pblico e dos servios pblicos a Administrao em determinadas situaes vem a se nivelar ao particular no podendo incidir unilateralmente a sua vontade sobre o administrado. Ex. doao, permuta, locao etc. (P.S. seriam aqueles que os doutrinadores apontam como atos privados praticados pela
administrao, aplicando-se as normas privatsticas nestas situaes e no o regime derrogatrio de direito pblico).
VII - ESPCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS. na lio clssica de Hely Lopes Meirelles podemos agrupar os atos administrativos conforme os seus caracteres comuns em atos administrativos negociais, ordinatrios, enunciativos, normativos e punitivos, cabendo aqui, inicialmente, fazer-se um breve esboo das peculiaridades de cada uma dessas espcies. VII A) Atos negociais seriam aqueles que se caracterizam em virtude da declarao da Administrao coincidir com a pretenso de um particular. Estes atos assumem uma natureza de consentimento que dado pelo Poder Pblico ao administrado em certas situaes para que o mesmo possa exercer determinada atividade, a prestao de um servio pblico, a ocupao privativa de um bem pblico ou a prpria execuo de um servio pblico. Vejamos a seguir os principais exemplos de atos negociais reconhecidos pela doutrina ptria: Licena - seria o ato administrativo negocial vinculado, pelo qual o Poder Pblico confere ao administrado que atendeu as exigncias preceituadas em lei a faculdade de exercer uma determinada atividade. Caracteriza-se primordialmente por se revestir como um ato vinculado , ou seja assiste um direito subjetivo ao particular que preenche os requisitos legais de obter este consentimento da Administrao. Ex. exerccio de uma profisso, licena para construo, dirigir veculos automotores. P. S. importante aqui trazermos uma exceo ao carter vinculado da licena referendado pelo Supremo Tribunal Federal, conforme leciona Jos dos Santos Carvalho Filho em sua obra j citada: Todavia, no que tange licena para construir, doutrina e jurisprudncia a tm considerado como mera faculdade de agir e, por conseguinte, suscetvel de revogao enquanto no iniciada a obra licenciada, ressalvando-se ao prejudicado o direito indenizao pelos prejuzos causados. O STF j confirmou, por mais de uma vez, esse entendimento. Numa das vezes, deixou assentado que antes de iniciada a obra, a licena para construir pode ser revogada por convenincia da administrao pblica, sem que valha o argumento do direito adquirido. (...) Em que pese o pacfico entendimento, parece-nos, no mnimo, estranho e incompatvel com o instituto da licena e de seu carter de ato vinculado e definitivo. Ademais, sempre se assegura, na hiptese em questo, indenizao ao prejudicado, o que no se coaduna com a figura da revogao dos atos administrativos. Por essa razo, h autorizada doutrina que prefere ver nesses casos verdadeira desapropriao de direito, este sim, instituto que se compadece com o dever indenizatrio atribudo ao Poder Pblico. (pg. 112/113; 7 Edio)
Autorizao Ato administrativo negocial discricionrio e precrio (revogvel a qualquer tempo), pelo qual a Administrao faculta ao particular a utilizao privativa de um bem pblico , ou o exerccio de uma atividade, que sem este consentimento seriam legalmente proibidas, e so situaes que se revertem em benefcio exclusivo ou predominante do particular. Na autorizao mesmo que o particular satisfaa as exigncias formuladas pela Administrao, o Poder Pblico decide discricionariamente acerca da convenincia ou no de se atender a pretenso do particular, no assistindo qualquer direito subjetivo ao particular de exigir tal consentimento.
Cabe aqui fazermos a distino entre licena e autorizao, valendo-se para tanto da lio de Maria Sylvia Di Pietro: Na autorizao o Poder Pblico aprecia, discricionariamente, a pretenso do particular em face do interesse pblico, para outorgar ou no a autorizao, como ocorre no caso de consentimento para porte de arma; na licena, cabe autoridade to-somente verificar, em cada caso concreto, se foram preenchidos os requisitos legais exigidos para determinada outorga administrativa e, em caso afirmativo, expedir o ato, sem possibilidade de recusa; o que se verifica na licena para construir e para dirigir veculos automotores. A autorizao constitutiva e a licena ato declaratrio de direito preexistente. ( Direito Administrativo, pg. 189/190; 5 edio; Editora Atlas)
Permisso seria o ato administrativo negocial, discricionrio e precrio, pelo qual o Poder Pblico faculta ao particular seja a execuo de um servio pblico ou o uso privativo de um bem pblico, podendo tal ato tanto ser a titulo oneroso como gratuito. P.S. 1 Constata-se que assim como a autorizao a permisso tambm se caracteriza como discricionria e precria, possuindo ainda objeto anlogo no que tange a ocupao privativa de um bem pblico, elucidando-se que inobstante tal matria ser tratada no ponto referente aos bens pblicos, insta fazer uma breve diferenciao entre autorizao e permisso de uso. Na autorizao de uso a utilizao do bem se d no interesse privado do utente, ao passo que na permisso se faculta a utilizao privativa de bem pblico para fins de interesse pblico. P. S. 2 Em que pese a permisso se caracterizar pela precariedade, pode ocorrer do Poder Pblico criar restries a tal instrumento, seja, por exemplo, estabelecendo prazos, ou limitando as hipteses de revogao, casos estes em que denominaremos a permisso como sendo condicionada ou qualificada.
Admisso ato administrativo negocial vinculado pelo qual a Administrao confere ao particular que atende as exigncias legais o direito de se beneficiar da prestao de um servio pblico. Aprovao ato discricionrio pelo qual a Administrao exerce um controle de mrito, prvio ou posterior, de um outro ato administrativo. Homologao ato vinculado pelo qual a Administrao atesta a legalidade de um outro ato, somente podendo ocorrer a posteriori ( ao inverso da aprovao que exame de mrito e pode ocorrer tanto previamente como posteriormente a emanao do ato controlado) No entanto h doutrinadores que apregoam no sentido de que na homologao tambm pode ocorrer exame de mrito.
VII B)Atos Ordinatrios seriam aqueles, na lio de Hely Lopes Meirelles, que buscam disciplinar o funcionamento da Administrao bem como a conduta funcional de seus agentes. ( Direito Administrativo Brasileiro pg. 166; 21 edio). Poderamos citar como exemplo as instrues, portarias, circulares, ordens de servio, provimento e avisos, cabendo aqui em relao a tais atos transcrever a inteligncia assentada por Jos dos Santos Carvalho Filho em sua obra Manual de Direito Administrativo: Todos esses atos servem para que a Administrao organize sua atividade e seus rgos e, por essa razo, so denominados por alguns autores de ordinatrios. Apesar
de auxiliarem a Administrao a definir melhor sua organizao interna, a verdade que, na prtica encontramos muitos deles ostentando carter normativo, fato que provoca a imposio de regras gerais e abstratas. O sistema legislativo ptrio no adotou o processo de codificao administrativa, de modo que cada pessoa federativa, cada pessoa administrativa ou at rgos autnomos dispem sobre quem vai expedir esses atos e qual ser seu contedo. As tentativas que os estudiosos encetaram para distingui-los tm sido infrutfera, pois que grande a variao que sofrem no que se refere a seu contedo e competncia dos agentes. (pg. 108; 7 edio) .
VII C) Atos enunciativos - so aqueles em que a Administrao apenas atesta ou certifica uma situao j preexistente, ou ento emite alguma opinio sobre um assunto tcnico ou jurdico de sua competncia. Em relao a tais atos no ocorreria qualquer manifestao de vontade da Administrao, da porque doutrinadores como Maria Sylvia Di Pietro no enquadra tais atos como sendo atos administrativos, ou como o prprio Hely Lopes Meirelles seriam atos apenas formalmente administrativos e no materialmente. Ex. certides, atestados, pareceres, etc.; P. S. Distino de certido e atestado : A certido reproduz atos ou fatos constantes dos arquivos da Administrao, j o atestado se refere a comprovao de um ato ou fato existente mas no constante de arquivos administrativos. VII D) Atos normativos: so aqueles que emitem um comando geral, atingindo todas as pessoas que se encontram na mesma situao jurdica, visando, em regra, a correta aplicao de uma lei. Seriam os decretos, regulamentos, resolues, deliberaes, regimentos etc. P. S. Decreto seriam os atos administrativos de competncia exclusiva dos Chefes do Poder Executivo, em geral destinado a regular situaes abstratas, mas podendo tambm se revestir como individual. Os regulamentos so atos administrativos, em geral, posto em vigncia atravs da forma de decreto. Assim o decreto se relaciona a forma, enquanto o regulamento ao prprio contedo do ato. VII E) Atos punitivos so aqueles que visam punir ou reprimir as infraes de natureza administrativa, cometida pelos seus agentes ou pelos administrados perante a Administrao. Ex. demisso, multa, interdio de atividade, destruio de coisas P. S. as penas aplicadas em relao aos seus agentes fruto do poder disciplinar, j as penalidades aplicadas sobre os administrados em decorrncia do exerccio do poder de polcia.
VIII - EXTINO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS segundo lio de Celso Antnio Bandeira de Mello em sua obra Elementos do Ato Administrativo, o ato administrativo pode extinguir-se por cumprimento de seus efeitos, desaparecimento do sujeito ou do objeto, ou por aquilo que o eminente doutrinador define de retirada que abraaria a invalidao ou anulao, a revogao, a cassao, a caducidade e a contraposio. H ainda quem aponte como forma de extino a renncia que ocorreria quando o beneficirio do ato abre mo de uma determinada situao que desfrutava. Cabe aqui nesse ponto examinarmos as formas de extino por anulao, revogao,
cassao, caducidade e contraposio. Antes de iniciarmos tal estudo insta fazer uma distino mais detalhada entre anulao e revogao. A anulao se d por razes de ilegalidade enquanto a revogao ocorre por razes de oportunidade e convenincia. Observe-se ento , como j elucidado, que em relao aos atos vinculados caberia apenas exame de legalidade, portanto em face dos mesmo jamais caberia a ocorrncia da revogao mas to somente da anulao. No entanto em relao aos dicricionrios caberia tanto o exame de legalidade como de mrito, sendo portanto passvel tanto de anulao como de revogao. A anulao que ocorre em razo de ilegalidade, ou seja, quando h uma desconformidade do ato com a lei, pode ser declarada tanto pelo Judicirio como pela prpria Administrao uma vez que a mesma est subordinada ao princpio constitucional da legalidade, devendo conseguinte zelar pela sua observncia. J a revogao, que se refere ao exame de mrito somente pode ser declarado pela prpria Administrao, uma vez ser inaceitvel que o Judicirio substitua os critrios de oportunidade e convenincia firmados pelo Administrador por critrios prprios. Na revogao o ato h de ser discricionrio, e o mesmo se encontra totalmente de acordo com a norma vigente, ou seja, no h qualquer ilegalidade apenas no h mais interesse a coletividade que sejam mantidos os critrios at ento fixados. P. S. ATO VINCULADO EXAME DE LEGALIDADE ANULAO PODE SER DECLARADA TANTO PELO JUDICIRIO COMO PELA PRPRIA ADMINISTRAO. ATO DISCRICIONRIO EXAME DE MRITO REVOGAO PODE SER DECLARADA SOMENTE PELA PRPRIA ADMINISTRAO.
No que tange a possibilidade da Administrao anular os seus prprios atos quando ilegais ( e no somente o Poder Judicirio) cabe apregoar que tal entendimento j foi consolidado por intermdio das Smulas n 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal, e mais recentemente a Lei n 9.784/99 preceituou em seu artigo 53 que a administrao deve anular seus prprios atos quando eivados de vcio de legalidade, e pode revog-los por motivos de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Ultrapassada a anlise acima efetuada vamos nos ater a cada uma das formas de extino, denominadas por Celso Antnio Bandeira de Mello de extino por retirada. VIII a) Anulao se d quando o ato vem a ser extinto por razes de ilegalidade, ou melhor explicitando, quando ocorre uma desconformidade do ato com a lei, cumprindo destacar que em decorrncia de tal situao os efeitos da anulao retroagiro data em que o ato foi emitido ( efeitos ex tunc). A anulao pode ser declarada tanto pelo Judicirio atravs de provocao da parte interessada, como pela prpria Administrao (nesse caso independendo de provocao), ima vez estar submetida ao corolrio da legalidade insculpido na prpria Carta Constitucional. . Assume importncia argir que em regra a Administrao tem o dever de anular o prprio ato quando verificada a ecloso de alguma ilegalidade, ressaltando-se que somente poder deixar de faz-lo quando constatar que a anulao do ato traria um prejuzo muito maior a coletividade do que a
sua manuteno, admitindo-se que nessa hiptese a Administrao abra mo de anul-lo sendo que tal ocorrncia excepcional denomina-se confirmao. mister que se analise os vcios que porventura podem existir nos elementos do ato administrativo. No que tange competncia os vcios mais comuns seriam os decorrentes do excesso de poder ( ocorre quando o agente ultrapassa os limites de sua competncia); funo de fato ( quando a pessoa que pratica o ato est irregularmente investida no cargo , emprego ou funo); e usurpao de funo ( quando no h qualquer vinculao do indivduo, mesmo irregular, com o cargo, emprego ou funo que veio a exercer). P. S.1 - A usurpao de funo tambm se tipifica como crime conforme exposto no art. 328 do Cdigo Penal. P. S. 2 Posiciona-se a doutrina no sentido de que em relao aos atos cometidos por servidores de fato os efeitos sero admitidos como vlidos no que tange aos direitos j conferidos aos administrados, cuidando-se tal medida de proteo boa-f dos mesmos.
O objeto e a forma sero invlidos quando vierem, obviamente, a contrariar o dispositivo legal que os regem. Haver vcio no motivo quando o mesmo for inexistente ou falso, e em relao finalidade quando ocorrer o que denomina-se desvio de poder, ou seja, quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto em lei, havendo um descompasso entre o objeto e o fim perseguido com a emanao do mesmo. Como leciona Maria Sylvia Di Pietro (Direito Administrativo,pg. 174; 10 Edio) diante de uma certa situao de fato ou de direito ( motivo), a autoridade pratica certo ato (objeto), para alcanar determinado resultado (finalidade), e com base em tal exposio se a prtica do ato no visar atingir o resultado esperado estar-se- diante do chamado desvio de finalidade.
VIII a 1 - Prazo decadencial para a Administrao anular os seus prprios atos - pairava uma controvrsia enorme na esfera doutrinria e jurisprudencial acerca do prazo de que dispunha a Administrao para anular os seus atos quando a mesma viesse a constatar alguma ilegalidade. No intuito de regular tal questo, a Lei n 9784/99 que cuida do processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal ao versar acerca do assunto, estabeleceu em seu artigo 54 que o direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos , contados da data em que foram praticados, salvo comprovada mf.
VIII a 2- Convalidao - haver hipteses em que inobstante existir um vcio num dos elementos formadores do ato ser admitido o saneamento de tal vcio ao invs de simplesmente se anular o ato administrativo. Assim em certas hipteses haver a possibilidade da Administrao optar entre a
extino do ato com a sua anulao, ou ento sanear o vcio porventura existente o que a doutrina denomina de convalidao. P. S. na lio de Maria Sylvia Di pietro a nulidade seria absoluta quando no houvesse a possibilidade de convalidao, ou seja, no haveria como sanear o vcio existente, j a nulidade seria relativa quando o vcio fosse possvel de convalidao.
Destarte, a convalidao seria o ato pelo qual a Administrao saneia o vcio at ento existente num ato ilegal. No entanto h de se argumentar que no se aceita a convalidao de forma irrestrita, tornando-se pacfica que a mesma no ser aceita quando o ato cause prejuzos a terceiros ou quando tenha sido produzido de m-f. Ainda em relao aos elementos do ato, dependendo do tipo de vcio se admitir ou no a convalidao. No que se refere a competncia, admitir-se- a convalidao desde que no se trate de competncia exclusiva, sendo que a convalidao nesse caso receber o nome especfico de ratificao. Nas hipteses onde se admite a delegao e o ato foi emanado por um agente que no recebeu tal delegao nada impede que o agente competente ao invs de invalidar o ato apenas o ratifique. P. S. Somente se admitir a ratificao em se tratando de competncia privativa, jamais nos casos de competncia exclusiva. A forma ser possvel de convalidao desde que no seja essencial validade do ato. Quanto ao objeto poder ser possvel a convalidao que neste caso recebe o nome de converso, que ocorre quando a Administrao retira a parte invlida do ato anterior, e o substitui por uma nova parte. Vide aqui o exemplo oferecido por Jos dos Santos Carvalho Filho em sua obra Manual de Direito Administrativo (pg. 128; 7 edio): um ato promoveu A e B por merecimento e antigidade, respectivamente; verificando aps que no deveria ser B mas C o promovido por antigidade, pratica novo ato mantendo a promoo de A (que no teve vcio) e insere a de C, retirando a de B, por ser esta invlida. J o motivo e a finalidade, havendo vcio em relao estes dois elementos os mesmos jamais podero ser saneados. O motivo corresponder uma situao ftica que ou ocorreu ou no ocorreu, no havendo como se suprir anomalias, e em relao finalidade se o ato foi praticado em desatendimento ao interesse coletivo ou com objetivo diferenciado do imposto por lei tambm descabe qualquer convalidao. Por fim, vale destacar que a Lei n 9784/99 em seu artigo 55 estatui que no podero ser convalidados os atos que acarretarem leso ao interesse pblico ou prejuzo a terceiros.
VIII b) Revogao como apregoa a melhor doutrina um instrumento discricionrio pelo qual a Administrao extingue um ato que no apresenta qualquer ilegalidade, mas to somente por razes de oportunidade e convenincia, ou melhor elucidando, por no atender mais aos interesses coletivos. A revogao somente pode ser declarada pela prpria Administrao, conforme j demonstrado no corpo dessa exposio, e se restringe um exame de mrito dos atos discricionrios. Em virtude de no haver qualquer ilegalidade nos atos revogados os seus efeitos no retroagem, operando a apenas a partir da prpria revogao ( efeito ex nunc).
P. S. Anulao efeitos retroagem (ex tunc) Revogao os efeitos no retroagem ( ex nunc).
importante apontar que no podem ser revogados os atos inteiramente vinculados; os que j exauriram os seus efeitos( ou seja, os que j produziram todos os seus efeitos, uma vez que a revogao , como demonstrado, no retroage); e os que j geraram direitos adquiridos. VIII c) Cassao, Caducidade e Contraposio por fim, a cassao se aplica quando a retirada ocorre porque o beneficirio daquele ato descumpriu alguma condio que deveria permanecer atendida para que ele pudesse continuar a se beneficiar dos efeitos daquele ato. A caducidade ocorre quando advm uma norma posterior tornando inadmissvel uma situao at ento permitida; e por sua vez a contraposio se d quando ocorre a emanao de um ato cujos efeitos se contrape com a de um outro ato que at ento produzia os seus efeitos (ex: a exonerao que tem efeito contrrio ao ato de nomeao).
Ponto n 06 - LICITAES
I - CONCEITO- poderamos conceituar licitao como um procedimento administrativo vinculado pelo qual um ente pblico abre a todos os interessados , que se sujeitem as condies fixadas na lei e no instrumento convocatrio, a possibilidade de formularem propostas, dentre as quais selecionar e aceitar a mais conveniente para a celebrao do contrato. Teramos como instrumento convocatrio o Edital e a Carta-Convite (esta exclusiva para a modalidade convite como examinaremos a seguir) . Tal instrumento seria a lei da licitao, em conseqncia do prprio contrato administrativo. A administrao no pode alterar as condies, nem o particular pode apresentar propostas ou documentao em desacordo com o exigido no ato de convocao. A obrigatoriedade da licitao encontra-se prevista no art. 37, inciso XXI e 175 da Constituio Federal de 1988, ressaltando-se que o art. 22, inciso XXVII tambm da CF/88 preceitua no sentido de que Unio cabe legislar sobre normas gerais de licitao e contratao que abranger as administraes diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estado, Distrito Federal e Municpios, obedecendo o disposto no art. 37, inciso XXI e para as empresas pblicas e sociedade de economia mista nos termos do art. 173, 1, inciso III. Verifica-se nos termos do dispositivo acima reproduzido que a Unio pode dispor sobre o assunto em tela em relao aos Estados e Municpios, mas s pode elaborar normas gerais, outorgando-se assim as demais entidades federativas a competncia para editar normas especficas, e foi com base em tal permissivo constitucional que a Unio editou a Lei n 8.6666/93 que vem a abranger a Administrao direta, autarquias, sociedades de economia mista, fundaes, empresas pblicas, e demais entidades controladas pelo Poder Pblico. H de se observar que a Emenda Constitucional n 19/98 alterando o art. 173 1 da CF/88 admitiu que a lei venha a regular especificamente a contratao e as licitaes relativas s empresas pblicas e sociedades de economia mista, ou seja, um novo tratamento especfico para essas pessoas ser estabelecido em lei, impondo-se em conseqncia a derrogao da Lei n 8.666/93 no que toca a estas entidades.
II - PRINCPIOS - os princpios que ho de reger o procedimento licitatrio conforme apontado pela doutrina seriam os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade (estes inerentes a qualquer atividade administrativa) e o da vinculao ao instrumento convocatrio, julgamento objetivo e adjudicao compulsria ( estes ltimos seriam especficos do procedimento licitatrio). Eis a anlise de cada um dos princpio supradestacados:
a) Legalidade com fulcro em tal princpio o administrador no pode fazer prevalecer sua vontade pessoal devendo to somente adstrir-se ao que a lei determina. b) Moralidade tal princpio exige que a Administrao se paute por conceitos ticos de acordo com a cultura consolidada na sociedade. c) Impessoalidade apregoa que a Administrao no deve criar qualquer privilgio ou detrimento para um grupo especfico , concedendo o mesmo tratamento a todos os administrados que se encontram na mesma situao jurdica. d) Igualdade tal princpio se confunde com o da impessoalidade, ou seja, consolida o propsito de que
todos os interessados em contratar com a administrao devem competir em igualdade de condies. e) Publicidade a licitao deve ser amplamente divulgada, de modo a possibilitar o conhecimento de suas regras por um maior nmero de pessoas. f) Vinculao ao Instrumento Convocatrio as regras traadas para o procedimento devem ser integralmente obedecidas tanto pela Administrao como pelos administrados. Qualquer modificao superveniente do edital impe Administrao divulgar a modificao da mesma forma em que foi divulgado inicialmente o edital e reabrir o prazo a no ser que a alterao no afete a formulao da proposta.
g) Do Julgamento Objetivo os critrios e fatores seletivos previstos no edital devem ser adotados obrigatoriamente no instante do julgamento, evitando-se qualquer subjetivismo na anlise a ser efetuada pelos membros julgadores do procedimento licitatrio. h) Da Adjudicao Compulsria com base em tal princpio a Administrao no pode atribuir o objeto da licitao a outrem que no seja o vencedor do procedimento de licitao. Tal corolrio veda tambm a abertura de outra licitao enquanto vlida a adjudicao anterior.
III DA DISPENSA E INEXIGIBILIDADE o mencionado art. 37, inciso XXI da Carta Magna de 1988 delineia expressamente que ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica (...). Repara-se assim que o prprio texto constitucional outorgou ao legislador ordinrio a possibilidade excepcional de prever hiptese onde no haveria a exigncia de se obedecer um procedimento licitatrio, sendo que a Lei n 8.666/93 por sua vez estatuiu os casos de Dispensa e Inexigibilidade de licitao, cabendo aqui fazermos uma distino objetiva desses dois institutos. Na dispensa h possibilidade de competio que justifique a licitao, de modo que a lei faculta a dispensa (competncia discricionria). Na inexigibilidade no h possibilidade de competio, porque s existe um objeto ou uma pessoa que atenda as necessidades da Administrao. Como j salientado a dispensa e a inexigibilidade so medidas excepcionais em decorrncia do exposto no art. 37, XXI da CF88. Deve-se frisar novamente que na dispensa, em tese, o procedimento poderia ser realizado, mas pela particularidade do caso decidiu o legislador no torn-lo obrigatrio, j na inexigibilidade invivel a realizao do certame. A dispensa est prevista nos arts. 17, I e II e 24 Lei n 8.666/93, j a inexigibilidade est prevista no art. 25 da referida Lei n 8.666/93. Eis alguns casos de dispensa: a) pequeno valor at determinado limite de valor a Administrao no est obrigada a licitar. b) situaes excepcionais seriam os casos de guerra, grave pertubao da ordem, calamidade pblica, emergncia (so situaes em que deve haver urgncia no atendimento sob pena de oferecer riscos a segurana de pessoas, obras, servios etc.), situaes que podem redundar em risco de comprometimento de segurana nacional. P.S. Nos casos de emergncia e calamidade pblica os contratos no podem ser prorrogados e s podem abranger os bens necessrio ao atendimento da situao
emergencial ou calamitosa. Em casos de obra e servios no podem ultrapassar 180 dias. c) gneros perecveis, obras de artes e aquisio ou restaurao de objetos histricos em relao aos gneros perecveis a dispensa no permanente, somente admissvel no tempo necessrio para que seja realizada a licitao. d) licitao deserta - aquela em que no aparece nenhum interessado. No se confunde com licitao fracassada, em que aparece interessado, mas nenhum selecionado em decorrncia de inabilitao ou desclassificao. e) contratar com entidades sem fins lucrativos a lei permite nos casos de instituies que tenha por objetivo pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional; que exerce atividades de recuperao social do preso; associao de portadores de deficincia fsica. f) disparidade de propostas quando todos os candidatos a contratao fixam preo incompatvel com as condies de mercado. P.S. Nesse caso a Administrao pode dar prazo de 08 dias teis para apresentao de propostas compatveis. No caso da contratao direta a mesma obviamente deve-se ajustar aos preos de mercado. g) em casos de interveno no domnio econmico visando a regularizao dos preos ou normalizao do abastecimento. h) nos casos de complementao do objeto ex: o objeto era a construo de uma escola e se o contratado no conseguiu conclu-la a Administrao aps rescindir pode fazer a contratao direta mas nessa hiptese deve-se observar a ordem de classificao do procedimento licitatrio e o convocado deve aceitar nas mesmas condies do anterior. i) pessoas administrativas seriam os contratos firmados entre pessoas subordinadas ou vinculadas prpria Administrao. Ex: uma pessoa de direito pblico pretende adquirir um bem produzido por outra entidade criada para essa finalidade, ressaltando-se que mesmo assim deve-se verificar a sua coadunao com o preo de mercado. j) locao e compra de imvel. l) negcios internacionais ocorre em acordos internacionais que possibilitam condies vantajosas para aquisio de bens e servios (deve haver aprovao pelo Congresso Nacional).
Hipteses de inexigibilidade: a) aquisio de materiais, equipamentos ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca.
P. S. 1 Se a licitao for do tipo convite considerar-se- a exclusividade na localidade da futura contratao; se for tomada de preo levar-se- em considerao a exclusividade no registro cadastral; se for concorrncia exclusivo o que for nico no pas.
P.S. 2 A exceo a vedao de marcas pode ocorrer quando outras marcas sejam de produtos inadequados Administrao. Ex: continuidade da utilizao de marca j adotada no rgo; para o fim de padronizao; ou no caso de uma ova marca mais conveniente. b) para a contratao de servio tcnico de notria especializao. c) para a contratao de profissional especializada. de qualquer setor artstico desde que consagrado pela crtica
IV MODALIDADE DE LICITAO teramos como modalidades de licitao a concorrncia, tomada de preos, convite, concurso, leilo, e mais recentemente foi instituda uma nova modalidade denominada prego.
a) Concorrncia a modalidade de licitao que se realiza com ampla publicidade para assegurar a participao de quaisquer interessados que preencham os requisitos previstos no edital. Apresenta como caractersticas a ampla publicidade e a universalidade, distinguindo-se dessa forma da Tomada de Preos (realizada entre licitantes cadastrados) e do Convite (entre pessoas escolhidas pela Administrao). A concorrncia a modalidade adequada para contrataes de grande vulto e em outras situaes em que o legislador leva em considerao a natureza do contrato a ser celebrado para exigir a obedincia a tal modalidade. Os casos em que a concorrncia obrigatria seriam na compra e alienao de bens imveis (exceo prevista no art. 19 da Lei n 8.666/93 no que tange aos bens imveis da Administrao Pblica cuja aquisio haja derivado de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento, quando podero ser alienados sob a modalidade de concorrncia ou leilo), na concesso de direito real de uso, concesso de servios pblicos ( Lei n 8987/95) e nas licitaes internacionais.
b) Tomada de Preo modalidade de licitao realizada entre interessados previamente cadastrados, ou que preencham os requisitos para cadastramento at o terceiro dia anterior a data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao. Tomada de Preos e Convite so escolhidos em funo dos valores estabelecidos em lei. Quando couber convite a Administrao pode utilizar Tomada de Preos e em qualquer caso a concorrncia. vedada a utilizao de convite ou tomada de preos para parcelas de uma mesma obra ou servio. A Tomada de Preos apresenta como caracterstica a habilitao prvia, pois enquanto na concorrncia a habilitao constitui uma fase autnoma, na tomada de preos, em regra, a verificao se faz antecipadamente no momento da inscrio nos registros cadastrais.
c) Convite a modalidade de licitao entre no mnimo trs interessados do ramo

pertinente a seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados pela unidade administrativa, e da qual podem participar tambm aqueles que no sendo convidados, estiverem cadastrados na correspondente especialidade e manifestarem seu interesse com antecedncia de 24 horas da apresentao das propostas. a nica modalidade de licitao em que a lei no exige publicao do Edital, j que a convocao se faz por escrito, com antecedncia de 05 dias por meio de Carta-Convite. Com o objetivo de evitar que o convite seja dirigido sempre aos mesmos licitantes , burlando os princpios da licitao, o art. 22 6 exige que havendo na praa mais de 3 interessados, a cada novo convite a Carta-Convite deve ser dirigida a pelo menos mais um interessado. O TCU exige que devem aparecer 3 licitantes devidamente qualificados, seno impese a repetio do ato. Pode ocorrer que haja desinteresse dos convidados ou limitao do mercado, situao em que a lei permite, excepcionalmente realizar o procedimento entre apenas duas propostas, ou se uma s for apresentada, celebrar diretamente o contrato.
d) Concurso a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instruo de prmio ou remunerao aos vencedores. A publicidade se d por meio de edital.
e) Leilo a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens mveis inservveis para a Administrao ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para alienao de bens imveis prevista no art. 19 ( quando se trata de imveis a modalidade de licitao obrigatria a da concorrncia, com exceo do art. 19), a quem possa oferecer maior lance, igual ou superior ao da avaliao. Admite-se o pagamento de apenas certo percentual que no poder ser inferior a 5% (cinco por cento) do valor da avaliao, mas neste caso o arrematante fica obrigado a pagar o restante no prazo fixado no Edital.
V PROCEDIMENTO DE LICITAO o procedimento de toda licitao ser iniciado com a abertura do processo administrativo devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorizao, a indicao do objeto e do recurso para a despesa. O procedimento da classificao,homologao e adjudicao. concorrncia compreende: edital, habilitao,
Edital - o ato pelo qual a Administrao divulga a abertura da concorrncia (licitao), fixa o requisitos para a participao, define o objeto e as condies bsicas do contrato e convida a todos os interessados para que apresentem suas propostas. Em sntese o edital o ato pelo qual a Administrao faz uma oferta de contrato a todos os interessados que atendem s exigncias nele estabelecidas. a lei da licitao e do contrato. O participante pode impugnar o edital at dois dias antes da abertura do envelope, seno decair o direito, j o cidado pode impugnar at 5 dias antes da abertura.
No edital, conforme art. 40 da Lei n 8666/93, deve conter o objeto, condies para participao, forma de apresentao das propostas e critrios para julgamento. Habilitao a segunda fase do procedimento em que h a abertura dos envelopes documentao e sua apreciao, conforme art. 43, I da Lei n 8.666/93 Em ato pblico a Administrao recebe os envelopes documentao e propostas, e nessa fase so abertos os envelopes contendo os documentos exigidos no edital, que devem ser assinados pelos licitantes presentes e pela comisso. Os documentos exigveis para a habilitao somente podem referir-se habilitao jurdica, qualificao tcnica, qualificao econmica-financeira e regularidade fiscal. Deve-se observar ainda o disposto no art. 7, XXXIII da CF/88 que estatui acerca da proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de 18 anos, e de qualquer trabalho aos menores de 16 anos, salvo na condio de aprendiz a partir dos 14 anos. A habilitao Jurdica tem haver com a comprovao da personalidade, precipuamente no que se refere jurdica. Na qualificao Tcnica execuo do contrato a ser celebrado. deve-se verificar a aptido profissional do licitante para a
Em relao qualificao econmica-financeira o que se verifica se o licitante tem capacidade para satisfazer os encargos econmicos decorrentes do contrato. Ex: certido negativa de falncia e concordata. J na regularidade fiscal o que se observa comprovao de que o licitante est quite com suas obrigaes fiscais. Deve provar ainda sua inscrio nos cadastros fazendrios e provar regularidade relativa Seguridade Social e ao Fundo de Garantia. Examinados os documentos sero considerados habilitados os licitantes que tiverem atendido s exigncias do Edital, no sendo permitido aps o ato pblico de abertura de envelope a apresentao ou substituio de documentos. Os licitantes que no estiverem com a documentao em ordem so considerados inabilitados.
Classificao na lio de Digenes Gasparini o ato administrativo vinculado mediante qual a comisso de licitao acolhe as propostas apresentadas nos termos e condies do Edital ou Carta-Convite. Sero desclasificados as propostas que no observaram as regras e condies do Edital ou ento quando apresentarem preos excessivos ou manifestamente inexiquvel. a terceira fase do procedimento em que a Administrao faz o julgamento das propostas, classificando-as pela ordem de preferncia, segundo critrios objetivos constantes do Edital. Esta fase subdivide-se em duas: na primeira h a abertura das propostas dos concorrentes habilitados; na segunda h o julgamento das propostas que deve ser objetivo e realizado de acordo com os tipos de licitao. Tipos de licitao: menor preo, melhor tcnica, de tcnica e preo, de maior lance ou oferta ( no caso de alienao de bens ou concesso de direito real de uso).
Tcnica e preo observar-se-o os critrios de melhor tcnica, aps ser feita a classificao das propostas de preo e finalmente a classificao far-se- de acordo com a mdia ponderada. Em caso de empate obrigatoriamente por sorteio. entre duas ou mais propostas a classificao se far
Homologao art. 43, inciso VI, prev como ato final do procedimento, a deliberao da autoridade competente quanto homologao e adjudicao do objeto do contrato. Os dois atos agora ficam fora da atuao da Comisso e passam a ser de competncia da autoridade superior. Homologao equivale a aprovao do procedimento licitatrio; ela precedida do exame dos atos que o integraram pela autoridade competente, a qual se verificar algum vcio de ilegalidade anular o procedimento ou determinar seu saneamento cabvel. A mesma autoridade por razes de interesse pblico devidamente demonstrada, poder revogar a licitao.
Adjudicao o ato pelo qual a Administrao pela mesma autoridade competente para homologar, atribui ao vencedor o objeto da licitao. o ato final do procedimento. Feita a adjudicao, a Administrao convocar o adjudicatrio para assinar o contrato. Caso o interessado no atenda a convocao a Administrao poder convocar os licitantes remanescentes, pela ordem de classificao, para faze-lo em igual prazo e nas mesmas condies propostas pelo primeiro classificado. P. S1. O vencedor no adquire direito a celebrao do contrato, pois que a Administrao no poderia ser obrigada a executar obra ou servio nos quais no mais tivesse interesse, ou seja, atribui-se ao vencedor do procedimento licitatrio apenas a preferncia para a celebrao do futuro contrato. P. S. II A adjudicao apresenta como efeito ainda a impossibilidade da Administrao fazer uma nova licitao enquanto eficaz o ato adjudicatrio.
VI -. ANULAO E REVOGAO revogao por interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, enquanto a anulao decorre de uma ilegalidade existente no procedimento licitatrio.
VII RECURSOS ADMINISTRATIVOS os recursos colocados a disposio do administrado no procedimento licitatrio seriam o recurso hierrquico, a representao e o pedido de reconsiderao. O recurso hierrquico pode ser proposto no prazo de 05 dias, a contar da intimao do ato ou da lavratura da ata nos casos de habilitao ou inabilitao do licitante; o julgamento das
propostas; a anulao ou revogao da licitao; e no caso de indeferimento do pedido de inscrio em registro cadastral, sua alterao ou cancelamento. A representao tambm deve ser oferecida no prazo de cinco dias teis, como recurso contra deciso relacionada com o objeto da licitao, desde que no caiba recurso hierrquico. Por fim o pedido de reconsiderao (prazo de dez dias teis) direcionado ao Ministro de estado ou Secretrio Estadual ou Municipal quando o administrado houver sido punido com a penalidade de declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao.
VIII - PREGO A Medida Provisria n 2.026/2000 veio a instituiu uma nova modalidade de licitao denominada prego. A posteriori a citada Medida Provisria (vrias vezes reeditada) foi convertida na Lei n 10.520, de 17 de julho de 2002, que veio a instituir, no mbito da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, modalidade de licitao denominada prego, para aquisio de bens e servios comuns, entre outras providncias.
Para a adequada compreenso do instituto cabe transcrever o que alude o art. 1, caput e pargrafo nico da Lei n 10.520/2002:
Art. 1 Para aquisio de bens e servios comuns, poder ser adotada a licitao na modalidade de prego, que ser regida por esta Lei. Pargrafo nico. Consideram-se bens e servios comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado.
A regulamentao de tal dispositivo legal, na esfera federal, foi feita com o advento do Decretos n 3.555/00 ( que estabeleceu os bens e servios comuns que podem ser objeto de prego) mais a frente alterado pelos Decretos n 3.693/2000 e n 3.784/2001. Por sua vez a regulamentao do prego na forma eletrnica encontra-se hoje nos termos do Decreto n 5.450/2005.
Eis a relao de bens e servios comuns, constante no Anexo II do Decreto n 3.555/00 com a redao dada pelo Decreto n 3.784/2001: BENS COMUNS 1. 1.1 1.2 1.3 1.4 1.5 1.6 1.7 Bens de Consumo gua mineral Combustvel e lubrificante Gs Gnero alimentcio Material de expediente Material hospitalar, mdico e de laboratrio Medicamentos, drogas e insumos farmacuticos
1.8 Material de limpeza e conservao 1.9 Oxignio 1.10 Uniforme 2. 2.1 2.2 2.3 2.4 2.5 Bens Permanentes Mobilirio Equipamentos em geral, exceto bens de informtica Utenslios de uso geral, exceto bens de informtica Veculos automotivos em geral Microcomputador de mesa ou porttil ("notebook"), monitor de vdeo e impressora
SERVIOS COMUNS 1. Servios de Apoio Administrativo 2. Servios de Apoio Atividade de Informtica 2.1 Digitao 2.2. Manuteno 3. Servios de Assinaturas 3.1. Jornal 3.2. Peridico 3.3. Revista 3.4 Televiso via satlite 3.5 Televiso a cabo 4. Servios de Assistncia 4.1. Hospitalar 4.2. Mdica 4.3. Odontolgica 5. Servios de Atividades Auxiliares 5.1. Ascensorista 5.2.. Auxiliar de escritrio 5.3. Copeiro 5.4. Garom 5.5. Jardineiro 5.6. Mensageiro 5.7. Motorista 5.8. Secretria 5.9. Telefonista 6. Servios de Confeco de Uniformes 7. Servios de Copeiragem 8. Servios de Eventos 9. Servios de Filmagem 10. Servios de Fotografia 11. Servios de Gs Natural 12. Servios de Gs Liqefeito de Petrleo 13. Servios Grficos 14. Servios de Hotelaria 15. Servios de Jardinagem
16. Servios de Lavanderia 17. Servios de Limpeza e Conservao 18. Servios de Locao de Bens Mveis 19. Servios de Manuteno de Bens Imveis 20. Servios de Manuteno de Bens Mveis 21. Servios de Remoo de Bens Mveis 22. Servios de Microfilmagem 23. Servios de Reprografia 24. Servios de Seguro Sade 25. Servios de Degravao 26. Servios de Traduo 27. Servios de Telecomunicaes de Dados 28. Servios de Telecomunicaes de Imagem 29. Servios de Telecomunicaes de Voz 30. Servios de Telefonia Fixa 31. Servios de Telefonia Mvel 32. Servios de Transporte 33. Servios de Vale Refeio 34. Servios de Vigilncia e Segurana Ostensiva 35. Servios de Fornecimento de Energia Eltrica 36. Servios de Apoio Martimo 37. Servio de Aperfeioamento, Capacitao e Treinamento Em conformidade com o pargrafo nico do artigo 1 do Decreto n 3.555/00, bem como aos termos do pargrafo nico do artigo 1 do Decreto n 5.450/2005 (que cuida do prego eletrnico) os fundos especiais, as autarquias, as fundaes, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, tambm podero utilizar modalidade prego na forma em que dispe os aludidos Decretos regulamentares.
Inicialmente a Medida Provisria n 2.026/00 dispunha que a modalidade prego somente poderia ser utilizada no mbito da Unio Federal, o que gerou diversos protestos no campo do direito administrativo tendo em vista que de acordo com o art. 22, inciso XXVII da Constituio Federal de 1988 atribui-se a Unio privativamente estabelecer normas gerais de licitao e contratao , em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedade de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III. Assim padeceria de vcio o dispositivo da Medida Provisria n 2.026/00 que restringia a utilizao do prego Unio Federal, em virtude do mesmo ofender claramente as normas constitucionais em vigor.
No entanto, com a entrada em vigncia da Lei n 10.520/02 tal impropriedade veio a ser sanada, uma vez, que como j resta exposto, a mencionada Lei veio a estender a possibilidade de se utilizar o prego a todos os entes federativos ( Unio, Estado, Distrito Federal e Municpios) Observa-se que no prego no se leva em considerao o valor do contrato a ser celebrado, como ocorre em geral com as demais hipteses de modalidade de procedimento licitatrio, mas sim com a natureza dos bens e servios comuns a serem adquiridos, elucidando-se que a listagem de tais bens e servios consta nos comandos que regulamentam a modalidade prego. O artigo 3 do Decreto 3.555/2000 em seu anexo I preceitua que os contratos celebrados pela Unio, para aquisio de bens e servios comuns, sero precedidos, prioritariamente, de licitao pblica na modalidade de prego, que se destina a garantir, por meio de disputa justa entre os interessados, a compra mais econmica, segura e eficiente. Ocorre que o artigo 4 do Decreto n 5.450/2005 tornou obrigatria a utilizao da modalidade prego para aquisio de bens e servios comuns pela Administrao Pblica Federal. Eis o que dispe o mencionado artigo 4: Art. 4 Nas licitaes para aquisio de bens e servios comuns ser obrigatria a modalidade prego, sendo preferencial a utilizao da sua forma eletrnica. Embora o Decreto n 5.450/2005 regulamente o prego na forma eletrnica, o teor do artigo 4 assume um comando que se aplica ao prego em geral. J o Decreto n 5.504/2005 que estabelece a exigncia de utilizao do prego, preferencialmente na forma eletrnica, para entes pblicos ou privados, nas contrataes de bens e servios comuns, realizadas em decorrncia de transferncias voluntrias de recursos pblicos da Unio, decorrentes de convnios ou instrumentos congneres, ou consrcios pblicos, estatui em seu artigo 1 o seguinte preceito: Art. 1o Os instrumentos de formalizao, renovao ou aditamento de convnios, instrumentos congneres ou de consrcios pblicos que envolvam repasse voluntrio de recursos pblicos da Unio devero conter clusula que determine que as obras, compras, servios e alienaes a serem realizadas por entes pblicos ou privados, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela Unio, sejam contratadas mediante processo de licitao pblica, de acordo com o estabelecido na legislao federal pertinente. 1o Nas licitaes realizadas com a utilizao de recursos repassados nos termos do caput, para aquisio de bens e servios comuns, ser obrigatrio o emprego da modalidade prego, nos termos da Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, e do regulamento previsto no Decreto no 5.450, de 31 de maio de 2005, sendo preferencial a utilizao de sua forma eletrnica, de acordo com cronograma a ser definido em instruo complementar. 2o A inviabilidade da utilizao do prego na forma eletrnica dever ser devidamente justificada pelo dirigente ou autoridade competente. 3o Os rgos, entes e entidades privadas sem fins lucrativos, convenentes ou consorciadas com a Unio, podero utilizar sistemas de prego eletrnico prprios ou de terceiros. 4o Nas situaes de dispensa ou inexigibilidade de licitao, as entidades privadas sem fins lucrativos, observaro o disposto no art. 26 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, devendo a ratificao ser procedida pela instncia mxima de deliberao da entidade, sob pena de nulidade.
5o Aplica-se o disposto neste artigo s entidades qualificadas como Organizaes Sociais, na forma da Lei no 9.637, de 15 de maio de 1998, e s entidades qualificadas como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico, na forma da Lei no 9.790, de 23 de maro de 1999, relativamente aos recursos por elas administrados oriundos de repasses da Unio, em face dos respectivos contratos de gesto ou termos de parceria. Assim, na aquisio de bens e servios comuns, realizada com recursos repassados voluntariamente pela Unio, ser obrigatrio o emprego da modalidade prego, preferencialmente na forma eletrnica, seja tal entidade de direito pblico ou privado, estendendo-se esta exigncia inclusive s entidades qualificadas como Organizaes Sociais e Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico.
Um ponto que merece ser chamado ateno na redao estampada no artigo 1 do Decreto n 5504/2005 que tal dispositivo no s firmou a exigncia do prego, mas como imps a obrigatoriedade de licitao s entidades privadas que recebem recursos voluntrios dos cofres da Unio, abraando inclusive as organizaes sociais e organizaes da sociedade civil de interesse pblico.
V a ) Procedimento do Prego o prego apresenta uma srie de peculiaridades em seu procedimento que difere esta modalidade em diversos aspectos das demais modalidades de licitao pblica. O procedimento do prego encontra-se pormenorizado nos termos da lei n 10.520/2002, bem como no teor de seus regulamentos, que na esfera federal encontra-se no Decreto n 3555/2000, com as alteraes efetuadas pelos Decretos n 3693/2000 e n 3784/2001, e no decreto n 5450/2005 que regulamenta especificamente o prego eletrnico. Esclarece-se que a Lei n 10.520/2002 abraa todos os entes federativos (Unio, Estados, Distrito federal e Municpios) ao passo que os Decretos regulamentares supradestacados, expedidos pelo Presidente da repblica, tem alcance apenas na esfera federal, ou seja, nada impede que os Estados, Distrito Federal e Municpios estabeleam regulamentos prprios. P. S o art. 1 em seu pargrafo nico do Decreto n 3555/2000 apregoa que subordinam-se ao regime deste Decreto, alm dos rgos da Administrao Federal direta, os fundos especiais, as autarquias, fundaes, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio. O procedimento estampado na Lei n 10.520/2002 permite de modo claro uma celeridade maior em sua conduo ao no exigir por exemplo uma habilitao inicial de todos os participantes, alm de possibilitar que a Administrao atinja uma proposta nitidamente mais vantajosa aos cofres pblicos, o que se d por meio dos lances verbais que podero ser oferecidos pelos participantes, visando reduzir a melhor proposta encontrada na abertura dos envelopes.
Da as razes que inspiraram a Administrao, na esfera federal , a tornar obrigatria a utilizao da modalidade prego na aquisio de bens e servios comuns (art. 4 do Decreto n 5450/2005) A Lei n 10.520/2002 subdivide a modalidade prego numa fase preparatria e numa fase externa. A fase preparatria encontra-se delineada no art. 3 da Lei n 10.520/2002 que dispe da seguinte forma: .........................................
A fase externa do prego se inicia com a publicao do aviso do Edital, e a segunda fase j se constitui no julgamento e classificao das propostas. A apreciao das propostas se dar em sesso pblica no qual sero apresentados e abertos os envelopes contendo as propostas formuladas pelos participantes. O critrio de julgamento ser sempre o de menor preo, mas levando-se em considerao os prazos mximos para fornecimento, as especificaes tcnicas e parmetros mnimos de desempenho e qualidades definidos no Edital. A grande particularidade da fase classificatria que aps apresentao e abertura das propostas escritas sero admitidos lances verbais. O participante que props a oferta mais baixa, e por conseqncia mais vantajosa, e todos aqueles que propuseram ofertas com preos at 10% (dez por cento) superiores melhor oferta podero fazer novos lances verbais at se chegar ao menor valor. Na hiptese de no haver pelo menos 03 (trs) propostas dentro do patamar de at 10% (dez por cento) superiora menor oferta apresentada os atores das 3 (trs) melhores propostas podero participar desses lances verbais independentemente do preo oferecido. Autoriza-se aqui ainda, que o pregoeiro negocie diretamente com o proponente da oferta mais vantajosa para que seja obtido um preo melhor.
Ao se chegar a melhor proposta que se abrir o envelope relacionada a documentao (fase de habilitao), sendo que neste caso ser aberto o envelope de documentos do licitante vencedor na fase classificatria. Somente se o licitante que props a oferta mais vantajosa no for habilitado que se abrir o envelope de documentos do segundo colocado e assim sucessivamente. Aps a habilitao se dar a ocorrncia da quarta fase, que na modalidade prego ser a adjudicao ( atribuir o objeto ao licitante vencedor), e por ltimo se encerra o procedimento com a fase de hoologao (onde se atesta precipuamente a legalidade de todo procedimento). Ao ser declarado o vencedor qualquer licitante poder manifestar sua inteno de recorrer, onde ter o prazo de 03 (trs) dias para apresentar as razes de seu recurso, e os demais licitantes podero contrarazoar tambm em 03 (trs) dias que se iniciaram no trmino do prazo do recorrente. Ainda que seja dado provimento ao recurso, a invalidao se restringir aos atos que no forem possveis de serem aproveitados. Para uma perfeita visualizao do procedimento da modalidade prego mister
que se transcreva tambm o art. 4 da Lei n 10.520/2002 que firma de modo preciso e concatenado todas as etapas deste certame. Eis o que alude o citado art. 4 : Art. 4 A fase externa do prego ser iniciada com a convocao dos interessados e observar as seguintes regras: I - a convocao dos interessados ser efetuada por meio de publicao de aviso em dirio oficial do respectivo ente federado ou, no existindo, em jornal de circulao local, e facultativamente, por meios eletrnicos e conforme o vulto da licitao, em jornal de grande circulao, nos termos do regulamento de que trata o art. 2; II - do aviso constaro a definio do objeto da licitao, a indicao do local, dias e horrios em que poder ser lida ou obtida a ntegra do edital; III - do edital constaro todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3, as normas que disciplinarem o procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso; IV - cpias do edital e do respectivo aviso sero colocadas disposio de qualquer pessoa para consulta e divulgadas na forma da Lei no 9.755, de 16 de dezembro de 1998; V - o prazo fixado para a apresentao das propostas, contado a partir da publicao do aviso, no ser inferior a 8 (oito) dias teis; VI - no dia, hora e local designados, ser realizada sesso pblica para recebimento das propostas, devendo o interessado, ou seu representante, identificar-se e, se for o caso, comprovar a existncia dos necessrios poderes para formulao de propostas e para a prtica de todos os demais atos inerentes ao certame; VII - aberta a sesso, os interessados ou seus representantes, apresentaro declarao dando cincia de que cumprem plenamente os requisitos de habilitao e entregaro os envelopes contendo a indicao do objeto e do preo oferecidos, procedendo-se sua imediata abertura e verificao da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatrio; VIII - no curso da sesso, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preos at 10% (dez por cento) superiores quela podero fazer novos lances verbais e sucessivos, at a proclamao do vencedor; IX - no havendo pelo menos 3 (trs) ofertas nas condies definidas no inciso anterior, podero os autores das melhores propostas, at o mximo de 3 (trs), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preos oferecidos; X - para julgamento e classificao das propostas, ser adotado o critrio de menor preo, observados os prazos mximos para fornecimento, as especificaes tcnicas e parmetros mnimos de desempenho e qualidade definidos no edital; XI - examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caber ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade; XII - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro proceder abertura do invlucro contendo os documentos de habilitao do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificao do atendimento das condies fixadas no edital; XIII - a habilitao far-se- com a verificao de que o licitante est em situao regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovao de que atende s exigncias do edital quanto habilitao jurdica e qualificaes tcnica e econmico-financeira; XIV - os licitantes podero deixar de apresentar os documentos de habilitao que j constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores Sicaf e sistemas semelhantes mantidos por
Estados, Distrito Federal ou Municpios, assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes; XV - verificado o atendimento das exigncias fixadas no edital, o licitante ser declarado vencedor; XVI - se a oferta no for aceitvel ou se o licitante desatender s exigncias habilitatrias, o pregoeiro examinar as ofertas subseqentes e a qualificao dos licitantes, na ordem de classificao, e assim sucessivamente, at a apurao de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor; XVII - nas situaes previstas nos incisos XI e XVI, o pregoeiro poder negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preo melhor; XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poder manifestar imediata e motivadamente a inteno de recorrer, quando lhe ser concedido o prazo de 3 (trs) dias para apresentao das razes do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razes em igual nmero de dias, que comearo a correr do trmino do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos; XIX - o acolhimento de recurso importar a invalidao apenas dos atos insuscetveis de aproveitamento; XX - a falta de manifestao imediata e motivada do licitante importar a decadncia do direito de recurso e a adjudicao do objeto da licitao pelo pregoeiro ao vencedor; XXI - decididos os recursos, a autoridade competente far a adjudicao do objeto da licitao ao licitante vencedor; XXII - homologada a licitao pela autoridade competente, o adjudicatrio ser convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital; e XXIII - se o licitante vencedor, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, no celebrar o contrato, aplicar-se- o disposto no inciso XVI.
No intuito de assegurar a ampla competitividade o art. 5 da Lei n 10.520/2002 veda na modalidade prego a exigncia de garantia, de aquisio do edital pelos licitantes como requisito para participar do certame, ou o pagamento de taxas e emolumentos (salvo os pagamentos referentes ao fornecimento do edital, que no sero superiores ao custo de sua reproduo grfica, e aos custos de utilizao de recursos de tecnologia de informao quando for o caso). Por fim, o Decreto n 3555/2000, de alcance na esfera federal, estabelece em seu art. 4 princpios especficos que havero de ser observados no prego ao dispor que licitao na modalidade prego juridicamente condicionada aos princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo, bem assim aos princpios correlatos da celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, competitividade, justo preo, seletividade e comparao objetiva das propostas. rao apresentada lbbo prego , como j, exposto apresenta algumas peculiaridades em seu procedimento. O mesmo tambm se inicia com a publicao do aviso do Edital, sendo que a segunda fase j se constitui no julgamento e classificao das propostas. Tal apreciao se dar em sesso pblica no qual sero apresentados e abertos os envelopes contendo as propostas formuladas pelos participantes ( ( o critrio ser o de menor preo, mas levando-se em considerao os prazos mximos para fornecimento, as especificaes tcnicas e parmetros mnimos de desempenho e qualidade definidos no edital )..
A grande particularidade dessa fase que aps a apresentao e abertura da propostas escritas sero admitidos lances verbais, ou seja, o propositor da oferta mais baixa e o das ofertas com preo at 10% superiores proposta mais vantajosa podero fazer novos lances verbais at se chegar ao menor valor . Se por acaso no houver pelo menos trs ofertas nas condies acima delineadas ( dentro do patamar de 10% superior a menor oferta apresentada) os autores das trs melhores propostas podero participar desses lances verbais independentemente do preo oferecido. Ao se chegar a melhor proposta que se abrir o envelope relacionada documentao ( fase de habilitao), sendo que neste caso somente ser aberto o envelope de documentos do licitante vencedor. Na hiptese do mesmo ser considerado inabilitado que se abrir o envelope de documentos do segundo colocado e assim sucessivamente. Aps a habilitao se dar a ocorrncia da quarta fase que neste caso ser a adjudicao, e por ltimo se encerra o procedimento com a fase de homologao. H de se destacar portanto a inverso de fases que ocorre no prego. Como j estudado, na modalidade concorrncia as fases seriam o Edital, habilitao, classificao, homologao e adjudicao. J no prego as fases sero o Edital, classificao, habilitao, adjudicao e homologao.
Ponto n 07 - CONTRATO ADMINISTRATIVO
I CONTRATO - a conceituao clssica de contrato se firma num acordo de vontades, firmado livremente pelas partes, para criar direitos e obrigaes recprocos. Configura-se como um negcio jurdico bilateral e comutativo, ou seja, as partes contratantes se obrigam a prestaes mtuas e equivalentes em encargos em vantagens.
II - CONTRATO ADMINISTRATIVO E CONTRATO DA ADMINISTRAO Inicialmente insta fazer uma diferenciao entre os termos Contrato da Administrao e Contratos
Administrativos. Contratos da Administrao abrange todos os contratos celebrados pela Administrao, seja sob o regime de direito pblico ou de direito privado. J o contrato administrativo, que seria uma espcie do gnero Contratos da Administrao, seriam os ajustes que a Administrao celebra com pessoas fsicas ou jurdicas, pblicas ou privadas, para a consecuo de fins pblicos, segundo regime jurdico de direito pblico. Os contratos administrativos se enquadram no conceito geral de contrato em virtude de se originarem de um acordo de vontade que gera direitos e obrigaes para ambas as partes (Administrao e parte contratada). O que caracteriza o contrato administrativo, e consequentemente o diferencia das demais espcies pelo fato do mesmo se submeter um regime jurdico de direito pblico, que impe diversas prerrogativas e sujeies Administrao que seriam inaceitveis numa relao contratual entre particulares. E tal peculiaridade se faz necessria uma vez que todo contrato administrativo a ser celebrado pelo Estado tem por finalidade a concretizao do interesse pblico, e no apenas o interesse restrito das partes contraentes. As prerrogativas assistidas Administrao no mbito de um contrato administrativo so previstas por meio das Clusulas Exorbitantes, que so aquelas que no so comuns ou seriam ilcitas nos contratos entre particulares, por encerrarem privilgios de uma das partes em relao a outra, e tais clusulas tornam-se necessrias nos contratos administrativos em virtude da supremacia da Administrao, que defende os interesses da coletividade, sobre a parte contratada. Nos contratos administrativos as clusulas exorbitantes existem implicitamente, ainda que no expressamente previstas, pois como j exposto so indispensveis para prevalncia do interesse pblico sobre o particular. O contrato administrativo exigido na prestao utilizao privativa de bem pblico de uso comum ou especial. de servios pblicos e na
III-CLASSIFICAO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - O eminente Hely Lopes Meirelles classifica os contratos administrativos em contratos de colaborao e contrato de atribuio. Contrato de colaborao na lio do mencionado administrativista seria todo aquele em que o particular se obriga a prestar ou realizar algo para a Administrao, como ocorre nos ajustes de obras, servios ou fornecimentos. J o contrato de atribuio aquele em que a Administrao confere determinadas vantagens ou certos direitos ao particular, tal como o uso especial de bem pblico.
IV CARACTERSTICAS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO podemos enumerar como caractersticas dos contratos administrativos as seguintes assertivas: - presena da Administrao como Poder Pblico visando sempre, atravs do instrumento contratual, a consecuo de uma finalidade pblica. - obedincia a forma prescrita em lei ( os contratos administrativos so regidos pela Lei n 8.666/93 ), e a sua celebrao deve se submeter aos procedimentos estabelecidos em lei. - trata-se de um contrato de adeso, ou seja, todas as clusulas do contrato administrativos so fixados unilateralmente pela Administrao. No instrumento convocatrio da licitao, o Poder Pblico faz uma oferta a todos os interessados, fixando as condies em que pretende contratar, sendo que a apresentao das propostas pelos licitantes equivale a aceitao da oferta feita pela Administrao. - possui natureza intuitu personae, ou melhor delineando, todos os contratos para os quais se exige licitao so firmados em razo das condies pessoais do contratado, aprovadas no procedimento de licitao.
- exigncia de prvia licitao, s dispensvel nos casos expressamente previstos em lei. - reveste-se sempre como consensual, e em regra oneroso e comutativo. consensual porque consubstancia um acordo de vontades, e no um ato unilateral e impositivo da Administrao; oneroso porque remunerado na forma convencionada e comutativo porque estabelece compensaes recprocas e equivalentes para as partes. - presena de clusulas exorbitantes, que a seguir sero examinadas.
V CLUSULAS EXORBITANTES veremos abaixo as principais clusulas exorbitantes que estaro presentes em todos os contratos a serem celebrados pela Administrao.
a) exigncia de garantia: o art. 56, 1 da Lei n 8.666/93 faculta Administrao exigir garantia nos contratos de obras, servios e compras que pode abranger as seguintes modalidades: cauo em dinheiro ou em ttulo da dvida pblica, seguro garantia e fiana bancria,. Cumpre ressaltar que a escolha da modalidade de garantia cabe ao contratado e no a Administrao, e no pode ser superior 5% (cinco por cento) do valor do contrato ( ressalvando-se os contratos em que houver entrega de bens por parte da Administrao pois nestes casos ao valor da garantias dever ser acrescido o valor destes bens.) Pode-se exigir ainda seguro de pessoas e bens nos casos em que a execuo possa ser perigosa, bem como compromisso de entrega de material, produto ou equipamento de fabricao ou produo de terceiros estranhos ao contrato, que uma medida cautelar tomada pela Administrao nos contratos em que se exige grandes e contnuos fornecimentos, no sentido de que o contratado apresente documento firmado pelo fabricante, produtor ou fornecedor autorizado obrigando-se a fornecer e manter o fornecimento durante a execuo do ajuste.
b) alterao unilateral do contrato: tal hiptese ocorrer quando houver modificao do objeto para melhor adequao tcnica, ou quando for necessria a modificao do valor contratual em decorrncias de acrscimos ou diminuies quantitativas do objeto do contrato. O art. 65, 1 da Lei n 8.666/93 estabeleceu um limite para estes acrscimos e supresses, que em regra no podero ultrapassar o limite de 25% (vinte e cinco por cento), a no ser nos casos de reforma de edifcio ou equipamento quando este limite ser de 50% (cinqenta por cento). Em conformidade com o mesmo art. 65 da Lei n 8.666/93 ao poder de alterao unilateral que assiste a Administrao corresponde ao direito do contratado de ver mantido o equilbrio econmico financeiro da relao contratual. H de se observar que o poder de alterao unilateral do contrato administrativo, assim como o de sua resciso que ser estudado adiante, constitui-se como preceito de ordem pblica, no podendo a Administrao renunciar previamente faculdade de exerc-lo.
c) resciso unilateral do contrato por parte da Administrao - a efetivada por ato prprio e unilateral da prpria Administrao em razes de inadiplemento da parte contratada; desaparecimento do sujeito (ex: falncia, dissoluo da sociedade...); por razes de interesse pblico e por motivos de caso fortuito ou de fora maior. Nas 2 (duas) primeiras hipteses de resciso unilateral a Administrao nada deve ao contratado j que a resciso se deu por ato a ele mesmo atribudo, j nas ltimas duas hipteses a Administrao fica obrigada a ressarcir o contratado dos prejuzos regularmente comprovados e ainda devolver a garantia exigida.
d) acompanhamento da execuo do contrato por parte da Administrao tal acompanhamento compreende a fiscalizao, a orientao, a interdio, a interveno, bem como a aplicao de penalidades. Fiscalizao - a execuo do contrato deve ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administrao especialmente designado. Orientao se exterioriza pelo fornecimento por parte da Administrao de normas e diretrizes que condicionam a execuo do objeto do contrato. Interdio - o ato pelo qual a Administrao determina a paralisao da obra, do servio ou do fornecimento que venha sendo feito em desconformidade com o avenado. Interveno medida pela qual a Administrao se substitui ao contratado para dar continuidade execuo. uma providncia extrema que se justifica quando o contratado se revela incapaz de dar fiel cumprimento ao pactuado, ou h iminncia ou efetiva paralisao dos trabalhos, com prejuzos potenciais ou reais para o servio pblico. Neste caso a Administrao assume a direo da execuo, controlando o pessoal, material, equipamento e operaes at sua normalidade ou subsequente resciso do contrato. Aplicao de penalidade medida auto-executria de que se vale a Administrao no caso de descumprimento das clusulas contratuais por parte da pessoa contratada, gerando a inexecuo total ou parcial do contrato, a Administrao pode aplicar as penalidades de advertncia, multa, suspenso temporria de licitao ou declarao de inidoneidade. Cumpre elucidar que a pena de multa pode ser aplicada juntamente com qualquer outra.
e) anulao em face do princpio da legalidade a Administrao tem o poder-dever de anular aqueles atos que contrariarem a lei ( uma decorrncia do princpio da autotutela). Deve-se frisar que se porventura o procedimento licitatrio que antecedeu a celebrao do contrato administrativo padecer de alguma ilegalidade tal vcio repercutir sobre o respectivo contrato, ou melhor delineando, a nulidade da licitao induz a do contrato. Apregoa-se porm que mesmo nos contratos anulados, o que foi realizado com proveito da Administrao deve ser pago, no por obrigao contratual, mas pelo dever moral que impede o enriquecimento ilcito de qualquer das partes.
f) retomada do objeto o art. 80 da Lei n 8.666/93 assegura a Administrao a retomada do objeto para assegurar a continuidade da execuo do contrato sempre que a paralisao possa ocasionar prejuzo ao interesse pblico ( princpio da continuidade do servio pblico).
g) restrio ao uso do exceptio non adimplenti contractus mesmo a Administrao descumprindo as suas obrigaes contratuais no pode o particular interromper a execuo do contrato sob pena de violao ao destacado princpio da continuidade do servio pblico. A Lei n 8666/93 ameniza um pouco tal imposio afirmando que se o atraso da Administrao superar o perodo de 90 (noventa) dias a parte contratada pode interromper a sua execuo.
h) equilbrio econmico-financeiro conforme j visto confere-se a Administrao o poder de unilateralmente alterar as clusulas regulamentares, ou rescindir o contrato antes do prazo estabelecido por motivos de interesse pblico. Como decorrncia dessa mutabilidade assiste ao contratado o direito manuteno do equilbrio econmico financeiro, que a relao que se estabelece no momento da celebrao do contrato entre o encargo assumido pelo contratado e a contraprestao assegurada pela
Administrao. Nos contratos administrativos o equilbrio essencialmente dinmico havendo 03 (trs) tipos riscos (leas) que o contratado pode vir a enfrentar, quais sejam, leas ordinrias ou empresarial, leas administrativas e leas econmicas. As leas ordinrias so aquelas inerentes a qualquer tipo de atividade, um risco presente em qualquer tipo de negcio, por ele devendo responder a empresa contratada. As leas administrativas por sua vez abraariam a possibilidade de alterao unilateral dos termos contratuais por parte da Administrao, que j foi estudado acima, o fato do prncipe e o fato da administrao e a interferncia imprevista, cabendo aqui fazer uma necessria distino entre essas trs ltimas figuras: O fato de prncipe um ato de autoridade no relacionado diretamente com o contrato mas que repercute indiretamente sobre ele. uma determinao estatal geral que onera substancialmente a execuo do contrato. Como exemplo poderamos citar a hiptese do Poder Pblico aumentar a alquota do imposto de importao de um determinado produto necessrio ao cumprimento do objeto do contrato. J o fato da administrao toda ao ou omisso do Estado que incide direta e especificamente sobre o contrato, retardando ou impedindo a sua execuo (ex: quando a Administrao deixa de entregar o local da obra ou servio , ou no providencia as desapropriaes necessrias). importante frisar que tanto a ocorrncia do fato do prncipe como da administrao permitir a resciso do contrato ou a reviso de suas clusulas econmicas financeiras para mantena do equilbrio contratual. As interferncias imprevistas so ocorrncias materiais no cogitadas pelas partes na celebrao do contrato mas que surgem na sua execuo de modo surpreendente e excepcional, dificultando e onerando extraordinariamente o prosseguimento e a concluso dos trabalhos. As interferncias imprevistas no se confundem com as demais supervenincias (caso fortuito, fora maior, fato do prncipe, fato da administrao) pois estas ocorrem aps a celebrao do contrato, ao passo que as interferncias o antecedem, mas se mantm desconhecidas at serem reveladas atravs de obras e servios em andamento. Como exemplo citados pela doutrina temos o caso de uma obra pblica quando a parte contratada encontra um terreno rochoso e no arenoso como indicado pela Administrao, ou mesmo a passagem subterrnea de canalizao no revelados no projeto em execuo. Ainda de acordo com o eminente Hely Lopes Meirelles as interferncias imprevistas no seriam impeditivas da execuo do contrato, mas sim criadoras de maiores dificuldades e onerosidades para a concluso dos trabalhos. Por sua vez a lea econmica deriva de uma circunstncia externa ao contrato, estranha a vontade das partes, inevitvel, que causa um desequilbrio enorme na reao entre as partes, sendo que tal risco tambm denominado de Teoria da Impreviso. Na lio de Hely Lopes Meirelles em sua obra Direito Administrativo Brasileiro a teoria da impreviso consiste no reconhecimento de que eventos novos , imprevistos e imprevisveis pelas partes e a elas no imputveis, refletindo sobre a economia ou a execuo do contrato, autorizam sua reviso, para ajusta-lo s circunstncias supervenientes. a aplicao da velha clusula rebus sic stantibus aos contratos administrativos, a exemplo do que ocorre nos ajustes privados, a fim de que sua execuo se realize sem a runa do contratado, na supervenincia de fatos no cogitados pelas partes, criando nus excessivo para uma delas, com vantagem desmedida para outra. (pg. 220; 21 Edio; Malheiros Editores). Cabe aqui fazer uma importncia distino entre o instituto da teoria da impreviso e o da fora maior (que ser examinado mais a frente) , uma vez que ambos apresentam os mesmos elementos, quais sejam, um fato estranho a vontade das partes, inevitvel e imprevisvel.Ocorre que a teoria da impreviso gera um desequilbrio econmico que no impede a execuo do contrato, j na fora maior verifica-se a impossibilidade absoluta de se dar
prosseguimento relao contratual.
i) reajustamento de preos e tarifas - o reajustamento contratual de preos e tarifas a medida convencionada entre as partes contratantes para evitar que, em razes das elevaes do mercado, da desvalorizao da moeda ou do aumento geral de salrios no perodo de execuo do contrato administrativo, venha a romper-se o equilbrio financeiro do ajuste. Vale esclarecer que tal reajuste conduta contratual no decorrendo de qualquer imprevisibilidade.
VI - DIREITOS E OBRIGAES DOS CONTRAENTES - Administrao assiste o direito de exercer suas prerrogativas (estudadas acima) diretamente, sem a interveno do Poder Judicirio, alcanando assim o objeto do contrato. J em relao parte contratada o principal direito o de receber o preo nos contratos de colaborao (execuo de obras, servios e fornecimentos), ou a prestao devida pela Administrao nos contratos de atribuio (concesso de uso de bens pblicos) , podendo ser citado ainda como direito o de ver mantido o equilbrio econmico financeiro, e o de exigir da Administrao o cumprimento de suas obrigaes. Quanto s obrigaes, no que tange Administrao se reduz ao pagamento dos preos ajustados, ao passo que as do contratado se expressam no cumprimento da prestao prometida, (isso nos contratos de colaborao, j nos de atribuio invertem-se as posies, ou seja, fica a cargo da Administrao a prestao do objeto contratual, e ao particular o pagamento da remunerao convencionada). Assiste ainda a Administrao o dever de entregar o local da obra ou do servio em condio que permitam ao contratado a regular execuo do contrato, e ao particular exige-se tambm , alm da prestao do objeto do contrato outras oriundas dos princpios e normas de direto pblico, tais como execuo pessoal do objeto, atendimento dos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais decorrentes da execuo, etc.
VII - RECEBIMENTO DO OBJETO DO CONTRATO em consonncia com Hely Lopes Meirelles o recebimento do objeto do contrato pode ser provisrio ou definitivo. Recebimento provisrio que se efetua num carter experimental, para a verificao do objeto do contrato, que para tanto dever ser submetido aos testes necessrios, j o recebimento definitivo o que a Administrao faz em carter permanente, incorporando o objeto do contrato ao seu patrimnio e considerando o ajuste regularmente executado pelo contratado. Em regra o recebimento ser definitivo, de modo que o provisrio deve ser expressamente previsto no edital ou no contrato.
VIII - EXTINO DO CONTRATO: a cessao do vnculo obrigacional em virtude de cumprimento do objeto; termino do prazo (no pode haver contrato por prazo indeterminado), anulao ou resciso. A extino do contrato pela concluso do objeto a regra, ocorrendo quando as partes cumprirem integralmente suas prestaes contratuais, ou seja, a realizao do objeto do ajuste por uma delas e o pagamento do preo pela outra. A extino determinado.
do contrato pelo
trmino do prazo a regra nos ajustes por prazo
P. S. o prazo mximo do contrato deve ficar adstrito a vigncia do respectivo crdito oramentrio. Exceo: projetos que estejam contemplados nas metas de plano plurianual, prestao de servios continuados (at 60 meses); e aluguel de equipamentos e de utilizao de programas de informtica (at 48 meses). A anulao, conforme j delineado, ocorre em razo de ilegalidade, cabendo aprofundar aqui o estudo referente a resciso.
IX - RESCISO DO CONTRATO- pode ser unilateral ou administrativa amigvel ou judicial. A amigvel feita por acordo entre as partes, j a judicial normalmente requerida pela parte contratada em caso de inadimplemento da Administrao, ressaltando-se que a mesma no necessita ir a juzo para desfazer a relao contratual nos casos previstos expressamente em lei e j examinados no corpo desta exposio. No que tange a resciso unilateral ou administrativa cumpre fazermos ainda algumas consideraes pertinentes ao perfeito entendimento da matria. Como j demonstrado a resciso unilateral pode ocorrer nos casos de inadimplncia do contratado, desaparecimento do sujeito, por interesse do servio pblico ou por caso fortuito ou fora maior. A resciso por inadimplncia ocorre quando a parte contratada descumpre clusula essencial do contrato e, em conseqencia, retarda ou paralisa sua execuo ou desvirtua o seu objeto. A inadimplncia pode ser culposa, quando resultante de negligncia, imprudncia ou impercia do contratado , ou sem culpa, quando oriunda da fora maior, caso fortuito, fato do prncipe ou do fato da administrao que constitui causas justificadoras da inexecuo contratual. Ocorrendo a resciso unilateral a Administrao pode assumir o objeto do contrato e prosseguir na sua execuo visando a continuidade da prestao do servio pblico, podendo ocorrer at mesmo a ocupao provisria. A ocupao provisria o meio eficaz de evitar a prolongada paralisao de obras e servios pblicos nos casos de resciso do contrato por inadimplncia, consistindo na imediata assuno da obra ou do servio pela Administrao, com posse e utilizao do local, instalaes, material e pessoal necessrios sua continuidade , que no final sero devolvidos e ressarcidos mediante avaliao No se confunde a ocupao provisria com a interveno, uma vez que esta ocorre durante a execuo do contrato sendo que a ocupao provisria ocorre no momento da resciso contratual, para evitar a quebra na continuidade da execuo. A resoluo pelo desaparecimento do sujeito ocorre nos casos de falecimento do contratado, falncia, insolvncia civil. Hely Lopes Meirelles no trata esta hiptese como sendo de resciso unilateral mas sim de resciso de pleno direito que seria uma categoria autnoma ,uma vez que na resciso unilateral a Administrao tem a liberdade de efetiv-la ou no e no caso em espcie no lhe cabe qualquer opo, ou seja, apresentando o evento previsto o contrato fica automaticamente rescindido. A resciso por interesse pblico ocorre por convenincia da Administrao em virtude de uma alterao nos critrios norteadores do interesse coletivo. Em relao ao contrato no se utiliza o termo revogao, que prprio de um ato unilateral, sendo que em relao ao contrato se utiliza o termo resciso por interesse pblico.
Por fim a resciso unilateral pode ocorrer por motivo de caso fortuito ou fora maior, que seria um evento da natureza , criando para o contratado uma impossibilidade intransponvel de regular execuo do contrato. Divergindo a administrativista Maria Sylvia Di Pietro o mestre Hely Lopes Meirelles no trata tal situao como causa autnoma de resciso unilateral, mas sim como uma casua de resciso por inadimplemento contratual sem culpa.
X - MODALIDADES DE CONTRATO - Contrato de obra so aqueles em que o objeto pactuado consiste em construo, reforma, fabricao, recuperao ou ampliao de determinado bem pblico. Contratos de servio seriam aqueles que visam a atividade destinada a obter uma utilidade concreta de interesse para a Administrao. Contratos de fornecimento consecuo dos servios administrativos. se destinam aquisio de bens mveis necessrios
Contrato de concesso o ajuste pelo qual a Administrao delega ao particular a execuo remunerada de servio ou de obra pblica ou lhe cede o uso de um bem pblico, para que o explore por sua conta e risco, pelo prazo e nas condies regulamentares e contratuais. Se divide em concesso de servio pblico; concesso de servio pblico precedido de obra pblica (ou simplesmente concesso de obra pblica); concesso de uso de bem pblica. Contrato de concesso de servio pblico: (sempre atravs de licitao) aquele pelo qual o Poder Pblico competente (concedente) transfere a um particular (concessionrio) a execuo de determinado servio pblico, sob sua fiscalizao, mediante o pagamento de tarifas, paga pelos usurios. Concesso de servio pblico precedido de obra pblica: aquele pelo qual o Poder Pblico ajusta com o particular a construo de uma obra pblica conferindo-lhe o direito de, posteriormente, explorar o servio dela oriundo, em determinado prazo. Concesso de uso de bem pblico o ajuste pelo qual o Poder Pblico faculta a utilizao de determinado bem pblico por um particular. Contrato de empreitada: quando a Administrao comete ao particular a execuo de obra ou servio, a ser executado por sua conta e risco, mediante remunerao prefixada. Pode ser por preo global (estipulado um preo nico para toda obra) ou preo unitrio (um valor para cada fase da obra). H empreitada de labor que abrange somente a obra e o empreiteiro no fornece os materiais e a empreitada mista que abrange tanto a obra ou o servio como o material, fornecido pelo empreiteiro. P. S. Administrao Contratada: o contrato administrativo em que a Administrao defere a terceiros a incumbncia de orientar e superintender a execuo da obra ou servio, mediante pagamento de importncia proporcional ao seu custo total. Tarefa: contrato administrativo que tem por objeto a mo de obra para pequenos trabalhos mediante pagamento por preo certo, com ou sem fornecimento de material.
Ponto n 08 - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
I CONCEITO A responsabilidade civil se traduz na obrigao de reparar danos patrimoniais, sendo que com base em tal premissa podemos afirmar que a responsabilidade civil do Estado aquela que impe Fazenda Pblica a obrigao de compor um dano patrimonial causado a terceiros por agentes pblicos no desempenho de suas atribuies. Na lio de Maria Sylvia Di Pietro tal responsabilidade seria aquela que corresponde obrigao de reparar danos causados a terceiros em decorrncia de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurdicos, lcitos ou ilcitos, imputveis aos agentes pblicos. Insta destacar inicialmente que quando se fala a respeito de responsabilidade do Estado est se referindo primordialmente quela derivada do exerccio da funo administrativa, ressaltando-se que apenas em casos excepcionais, que sero estudados mais adiante, se admitir a responsabilidade do Estado decorrente do desempenho das funes legislativas ou jurisdicionais. Outro ponto a ser argido que ao contrrio do direito privado , em que a responsabilidade sempre exige um ato ilcito , no direito administrativo ela pode decorrer de comportamentos que, embora lcitos, causem a pessoas determinadas nus maior do que o imposto aos demais membros da coletividade.
II - EVOLUO - Inicialmente se abraou a teoria da irresponsabilidade do Estado, ou seja o Estado jamais responderia pelos danos que seus agentes viessem a causar ao patrimnio de terceiros ( teoria esta que encontrou seu apogeu na poca dos Estados absolutos e hoje encontra-se totalmente superada , sendo que as duas ltimas naes que ainda sustentavam tal teoria,quais sejam, Estados Unidos e Inglaterra, na dcada de 40 abandonaram a aplicabilidade da mesma). Ultrapassada a teoria da irresponsabilidade passou-se a adotar a teoria da responsabilidade subjetiva que se encontra vinculada a idia de culpa , ou seja, s incidiria a responsabilidade do Estado se restasse demonstrado que os seus agentes agiram com dolo ou culpa (cumpre argir que esta doutrina ainda vem sendo aplicada atualmente em determinadas situao como veremos adiante). Posteriormente se criou a teoria publicista da responsabilidade objetiva apregoando que o Estado estaria obrigado a indenizar os danos provocados no patrimnio de um terceiro independentemente de ter havido dolo ou culpa por parte do agente. O particular que vem a sofrer um desfalque patrimonial provocado pelo Estado no precisa se preocupar em demonstrar que o agente pblico teria agido com dolo ou culpa, basta comprovar a ocorrncia do nexo de causalidade, ou seja, que sofreu um dano e este dano foi oriundo de uma ao do Estado. Substitui-se a necessidade de comprovao de culpa do agente que existia na teoria da responsabilidade subjetiva pela demonstrao de uma simples relao de causalidade ( se um particular vem a sofrer um tiro que partiu da arma de um policial, ao acionar o Estado buscando uma indenizao este particular no precisa discutir se o policial agiu ou no com culpa, o que seria necessrio na responsabilidade subjetiva, bastando apenas na presente hiptese demonstrar o nexo de causalidade,
ou seja, que a bala que o atingiu partiu da arma de um policial, sendo que demonstrada tal relao j surgir para o Estado o dever indenizatrio).
A eminente Maria Sylvia Di Pietro ao justificar tal teoria (responsabilidade objetiva do Estado) emitiu o seguinte entendimento:
Essa doutrina baseia-se no princpio da igualdade dos nus e encargos sociais: assim como os benefcios decorrentes da atuao estatal repartem-se por todos, tambm os prejuzos sofridos por alguns membros da sociedade devem ser repartidos. Quando uma pessoa sofre um nus maior do que o suportado pelas demais, rompe-se o equilbrio que necessariamente deve haver entre os encargos sociais; para restabelecer esse equilbrio, o Estado deve indenizar o prejudicado, utilizando recursos do errio pblico. Nessa teoria, a idia de culpa substituda pela de nexo de causalidade entre o funcionamento do servio pblico e o prejuzo sofrido pelo administrado. indiferente que o servio pblico tenha funcionado bem ou mal, de forma regular ou irregular.
III - TEORIA DO RISCO ADMINSTRATIVO E TEORIA DO RISCO INTEGRAL O mestre Hely Lopes Meirelles subdivide a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, tambm chamada de teoria do risco, em teoria do risco administrativo e teoria do risco integral. Deve-se elucidar que tanto a teoria do risco administrativo como a teoria do risco integral, como modalidades da teoria da responsabilidade objetiva, fundamentam-se no fato de no se exigir culpa do agente para que o Estado seja obrigado a indenizar os danos causados particulares, sendo que o elemento diferenciador dessas duas modalidades que na teoria do risco administrativo se admite as causa excludentes da responsabilidade ( ou seja, se admite que o Estado demonstre que houve culpa exclusiva ou concorrente da vtima ou ocorrncia de um caso fortuito ou fora maior, sendo que nestes casos a responsabilidade do Estado ser afastada ou atenuada), j a teoria do risco integral que a modalidade extremada da responsabilidade objetiva no admite sequer a argio dessas causa excludentes, ou seja mesmo ocorrendo as situaes acima desenhadas, como a culpa exclusiva da vtima, o Estado ter que indenizar.
P.S. Teoria do Risco Administrativo se admite as clusulas excludentes de responsabilidade do Estado (culpa exclusiva ou concorrente da vtima, ou a ocorrncia de caso fortuito ou fora maior). Teoria do Risco Integral no se admite as denominadas causas excludentes de responsabilidade do Estado.
IV - CAUSAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE Como j vimos, no mbito da responsabilidade objetiva o nexo de causalidade o fundamento da responsabilidade civil do Estado, sendo que esta deixar de existir ou incidir de forma atenuada quando o servio pblico no for a causa d dano ou quando estiver aliado a outras circunstncias, ou melhor delineando, quando no for a causa nica. Como hipteses de causas excludentes da responsabilidade podemos apontar a
ocorrncia do caso fortuito ou fora maior ou culpa exclusiva ou concorrente da vtima. No caso fortuito e fora maior ocorre um acontecimento imprevisvel, inevitvel e estranho a vontade das partes, provocado pelo homem ou pela fora da natureza . Visualiza-se que no sendo imputvel a Administrao, no pode incidir a responsabilidade do Estado, pois no h um nexo de causalidade entre o dano e o comportamento da Administrao. J quando houver culpa da vtima, deve-se analisar se uma culpa exclusiva da mesma ou concorrente com a do Poder Pblico , pois no primeiro caso, o Estado no responde e no segundo (culpa concorrente) atenua-se a sua responsabilidade, que se reparte com a da vitima.
V - A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO DIREITO BRASILEIRO A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 37, 6 abraou expressamente a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, preceituando o seguinte comando:
Art. 37 (...) (...) 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
Verifica-se no transcrito texto constitucional a existncia de duas regras, quais sejam, a responsabilidade objetiva do Estado para com o particular e a responsabilidade subjetiva do servidor para com o Estado ( aps o Estado indenizar o particular que o mesmo ir se virar em face do servidor buscando a reposio do errio, no entanto nessa relao regressiva do Estado para com o agente causador do dano este somente ser obrigado a indenizar o Estado se ficar demonstrado que agiu com dolo ou culpa, ou seja, ao contrrio da responsabilidade do Estado para com o particular que objetiva, independendo de dolo ou culpa, a responsabilidade do servidor junto ao Estado sempre ser subjetiva). No que concerne as modalidades da responsabilidade objetiva o direito brasileiro adotou a teoria do risco administrativo, admitindo dessa forma as causas que excluem e responsabilidade do Estado, cumprindo no entanto aludir que uma parte da doutrina aceita a aplicao do risco integral no que se refere aos danos oriundos de atividades nucleares. H de se salientar que o aludido art. 37, 6 da Carta Magna de 1988 veio estender a incidncia da responsabilidade objetiva no s sobre as pessoas jurdicas de direito pblico como tambm sobre as pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos, tais como concessionria e permissionria de servios pblicos.
VI JURISDICIONAIS.
RESPONSABILIDADE
DO
ESTADO
POR
ATOS
LEGISLATIVOS
De inicio h de se enfatizar que o entendimento predominante na doutrina e jurisprudncia ptria direciona-se no sentido da irresponsabilidade do Estado no tocante aos danos
porventura oriundos de atos legislativos e atos jurisdicionais, embora recentemente tal rigor tem sido abrandado em diversas situaes excepcionais como a seguir ser demonstrado. No que concerne aos atos legislativos a barreira maior que se impe para que o Estado no venha ser responsabilizado por tais atos decorre do fato do ato legislativo cuidar da inovao da ordem jurdica, editando leis que em sua maioria possuem um contedo geral e abstrato se aplicando indistintamente a toda sociedade. Ao contrrio da funo administrativa, que como j resta demonstrado constitui-se numa atividade concreta, direcionada a um grupo especfico e determinvel de pessoas, a atividade legislativa possui um contedo abstrato e na hiptese de vir a provocar algum dano de natureza patrimonial o mesmo gerar nus que sero suportados de forma igualitria por todos os indivduos que se encontram na situao prevista na lei. Repare-se que na funo administrativa, por ser uma atividade concreta, um determinado grupo social sofreu um nus que no foi suportado pelos demais, e a finalidade pblica a ser alcanada com a aquele ato foi usufruda indistintamente por todos. Nesse caso nada mais justo que o restante da sociedade que se beneficiou daquele ato venha a atuar como garantidores repartindo aquele nus que at ento tinha suportado isoladamente por apenas um ncleo da sociedade, e essa a verdadeira base da consagrao da responsabilidade objetiva conforme j estudado acima.
J no exerccio da funo legislativa isso em tese no ocorre, uma vez, como j exposto, que tal atividade do Estado visa precipuamente a criao de leis que sero voltadas a todos no gerando este desequilbrio quanto aos encargos a serem suportados que ocorre no exerccio da funo administrativa, acrescentado-se ainda como argumento colocado no sentido de no ser admitida a responsabilidade do Estado por tais atos o fato de se presumir que as leis esto em consonncia com as normas constitucionais.
Em que pese a linha de raciocnio acima desenvolvida hoje a doutrina j vem admitindo a responsabilidade do Estado em tais casos no que se refere as leis declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ( mais bvio que ao particular no basta a alegao de inconstitucionalidade da norma tornando-se mister tambm que seja demonstrado qual o dano sofrido por aquela pessoa no perodo em que a lei se encontrava em vigor, uma vez que se trata aqui de responsabilidade civil ).
Admite-se ainda responsabilizao do Estado no tocante aos danos oriundos das chamadas leis de efeitos concretos que so aquelas que atingem um determinado grupo de pessoas determinveis no apresentando um carter genrico e abstrato prprio de uma norma jurdica , se aproximando materialmente muito mais de um ato administrativo do que de uma lei propriamente dita ( at a doutrina coloca que a lei de efeito concreto somente se apresenta como lei no sentido formal, sendo que quanto ao contedo nada o diferenciaria de um ato administrativo ). Nesse caso mesmo sendo a norma constitucional no h como se impedir a responsabilizao do Estado exatamente pelos mesmos motivos referentes aos atos administrativos. Imagine, por exemplo, uma lei que crie uma reserva ambiental impondo por via de conseqncia uma srie de sacrifcios aos proprietrios daquela rea que foram atingidos por tal norma, gerando inclusive uma desvalorizao patrimonial de tais imveis. Ora, em tal hiptese nada mais justo de que o Estado venha a ressarcir tais indivduos em que pese se tratar de lei que se encontra em pleno
acordo com o texto constitucional. No que se refere aos atos jurisdicionais o grande argumento que se coloca em sentido contrrio responsabilizao do Estado seria a violao ao preceito constitucional da coisa julgada e a recorribilidade das decises judiciais. Aceitar-se livremente a responsabilizao do Estado em tais casos culminaria realmente numa mitigao da coisa julgada ( instituto que protege a a deciso judicial em que j no cabe mais qualquer recurso). . No h como se perder de vista que para atribuir-se responsabilidade do Estado em tais situaes seria o mesmo que se admitir a impropriedade da deciso j firmada em definitivo pelo poder jurisdicional, e mais ainda, levaria-se at mesmo a uma reapreciao daquela deciso o que totalmente repudiado por fora do prprio texto constitucional, ressaltando-se ainda que se no decurso do processo houver alguma deciso em que uma das partes ( ou at um terceiro a relao processual) entender que de forma injusta foi atingido o seu patrimnio basta que se utilize de um dos instrumentos recursais estabelecidos na prpria legislao processual para que venha a ser modificada aquela deciso. Em que pese as divergncias doutrinrias acerca do assunto, no que tange aos atos jurisdicionais a nica responsabilidade realmente admitida a que se encontra prevista no artigo 5, inciso LXXV que estatui na direo de que o Estado indenizar o condenado por erros judicirios, assim como o que ficar preso alm do temo fixado na sentena.
Ponto n 09 - BENS PBLICOS
I CONCEITUAO poderamos conceituar bens pblicos como sendo todas as coisas corpreas ou incorpreas, mvel ou imvel que pertenam sob qualquer ttulo s entidades pblicas. Na lio de Jos dos Santos Carvalho Filho seriam bens pblicos todos aqueles que, de qualquer natureza e a qualquer ttulo, pertenam s pessoas jurdicas de direito pblico, sejam elas federativas como a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, sejam da Administrao descentralizada, como as autarquias e as fundaes de direito pblico. (Manual de Dirieto Administrativo, 7 edio, pg. 825) importante fazermos uma distino entre bens pblicos e o Domnio Eminente do
Estado. O Domnio eminente se refere ao poder poltico que permite ao Estado, de forma geral, submeter sua vontade todos os bens situados em seu territrio. Cabe aqui mais uma vez reproduzir a inteligncia do doutrinador Jos dos Santos Carvalho Filho que ao delinear acerca do Domnio Eminente apregoa que tal instituto no tem qualquer relao com o domnio de carter patrimonial. O sentido da expresso alcana o poder geral do Estado sobre tudo quanto esteja em suas linhas territoriais, sendo esse o poder decorrente de sua prpria soberania. No quer dizer que o Estado seja proprietrio de todos os bens. Claro que no o . Significa apenas a disponibilidade potencial de que detentor em razo de seu poder soberano.(Manual de Direito Administrativo 7 edio, pg. 824) Dessa forma o domnio eminente abraa tanto os bens pblicos como os bens privados, e em decorrncia de tal domnio que se admite por exemplo as formas de interveno do Estado na propriedade, como o caso da desapropriao.
II - CLASSIFICAO DOS BENS PBLICOS o Cdigo Civil em seu artigo 66 classifica os bens pblicos em bens de uso comum, bens de uso especial e bens dominicais. Bens de uso comum seria aqueles destinados por natureza ou por lei ao uso coletivo. Ex: ruas, praas, caladas. Bens de uso especial seriam os usados pela Administrao para a consecuo de seus objetivos. Ex: reparties pblicas. J os bens dominicais seriam aqueles que no possuem uma destinao pblica, podendo serem aplicados para a obteno de renda. H uma classificao doutrinria que subdivide os bens pblicos em domnio pblico do Estado (que abraariam os bens de uso comum e de uso especial) e domnio privado do Estado (que seriam os bens dominicais). O Cdigo de Contabilidade Pblica da Unio classifica os bens pblicos, por sua vez, em no patrimoniais ( os bens de uso comum), patrimonial indisponvel ( uso especial), patrimonial disponvel (dominical). H uma classificao ainda quanto titularidade entre bens federais, estaduais e municipais. III - DOMNIO PBLICO designa os bens afetados uma finalidade pblica, compreendendo os bens de uso comum e de uso especial. Seria, na lio doutrinria, o conjunto das coisas mveis e imveis de que detentora a Administrao, afetas quer a seu prprio uso, quer ao uso direto ou indireto da coletividade, submetidos a regime jurdico de direito pblico derrogatrio e exorbitante do direito comum. Os elementos do domnio pblico portanto seriam um conjunto de bens mveis e imveis; pertencentes Administrao; afetao ao uso coletivo ou ao uso da Administrao; regime jurdico de direito pblico, no se aplicando conseqentemente os institutos regidos pelo direito privado. Como modalidades de bens sob o domnio pblico do Estado, como j exposto, temos os bens de uso comum e os de uso especial. Os bens de uso comum do povo seriam aqueles que por determinao legal ou por sua natureza podem ser utilizados por todos em igualdade de condies, sem necessidade de consentimento individualizado por parte da Administrao. Os bens de uso especial seriam as coisas mveis ou imveis utilizados pela
Administrao para a realizao de suas atividades e consecuo de seus fins. Em razo de sua destinao pblicas os bens sob o domnio pblico do Estado esto fora do comrcio jurdico de direto privado, apresentando assim como caractersticas a inalienabilidade, a imprescritibilidade, a impenhorabilidade e a impossibilidade de onerao. H de se ressaltar que a inalienabilidade no absoluta, a no ser com aqueles bens que por sua prpria natureza so insuscetveis de valorao patrimonial. (Ex: mares, rios). Os que so inalienveis em decorrncia de destinao legal e so suscetveis de valorao patrimonial podem perder o carter de inalienabilidade desde que percam a destinao pblica, o que se d pela desafetao. Nesse ponto cabe destacar que a alienabilidade dos bens dominicais no absoluta uma vez que podem perfeitamente serem afetados ( um ato ou fato pelo qual um bem passa da categoria de bem do domnio privado do Estado para bem do domnio pblico.)
IV - BENS DO DOMNIO PRIVADO - seriam os bens dominicais, os bens do patrimnio disponvel. Constituem o patrimnio do Estado, como objeto de direto pessoal ou real de cada uma dessas entidades, so bens que pertencem ao Estado na sua qualidade de proprietrio. Como caractersticas comportam uma funo patrimonial ou financeira, se destinando assegurar rendas ao Estado em oposio aos demais bens pblicos que so afetados a uma destinao de interesse geral. Submetem-se a um regime jurdico de direito privado, ou seja, aplicam-se as normas de direito privado que no entanto sofrem inmeras derrogaes impostos por normas publicsticas. Pode-se citar como derrogaes o estatudo no art. 100 da CF/88 que estabelece um processo especial de execuo, excluindo a possibilidade de penhora; o que preceitua o art. 183, 2 tambm da Carta Magna de 1988 que probe qualquer tipo de usucapio no que concerne a imvel pblico; e a impossibilidade de instituio de direto real de garantia como prev o citado art. 100 da CF/88 e o art. 730 do Cdigo de Processo Civil.
V - ALIENAO DE BENS PBLICOS - no que se refere aos bens de uso comum e de uso especial no h possibilidade de alienao. Por estarem afetados a fins pblicos, esto fora do comrcio jurdico de direito privado, no podendo ser objeto de relao jurdica regida pelo direito privado. Para serem alienados pelos mtodos do direito privado, tem de ser previamente desafetados, ou seja, passar para a categoria de bens dominicais, pela perda de sua destinao pblica.
P.S. Dizer que uma coisa est fora do comrcio jurdico, significa exclu-lo do comrcio jurdico de direito privado, mas podem ser objeto de uma alienao de uma entidade pblica para outra, segundo normas de direito pbico. Esta transferncia se d por lei.
Quanto aos bens dominicais na estando afetados a finalidade pblica especfica, podem ser alienados por meio de institutos do direito privado ou do pblico. Na esfera federal os requisitos para a alienao de bens dominicais seriam o interesse pblico, prvia avaliao, procedimento licitatrio e autorizao legislativa ( este ltimo requisito s exigvel quando se tratar de bens imveis).
Para bens imveis a forma de licitao, em regra adotada a concorrncia ( a exceo est prevista no art. 19 da Lei n 8.666/93 que seriam os bens adquiridos em virtude de procedimento judicial ou de dao em pagamento quando se pode utilizar a modalidade leilo). No que tange aos bens mveis a autorizao legislativa no necessria e a modalidade de licitao a ser utilizada o leilo.
VI - USO DO BEM PBLCO PELO PARTICULAR - Os bens pblicos da 3 (trs) modalidades podem ser utilizados pela pessoa jurdica de direito pblico que detm a titularidade, ou por outros entes pblicos aos quais sejam cedidos ou at mesmo por particulares. Quanto ao uso pelo particular impe-se uma dupla classificao: - Uso normal ou anormal pelo critrio da conformidade ou no da utilizao com o destino principal a que o bem est afetado. - Uso comum ou privado pelo critrio da exclusividade ou no do uso, combinado com a necessidade ou no de consentimento expresso da Administrao. Em relao ao uso normal ou anormal h de se apregoar que o uso do bem pblico por particular nem sempre tem por objeto o mesmo fim a que ele se destina. Assim uso normal seria aquele que se exerce de conformidade com a destinao principal do bem, j o uso anormal o que atende a finalidade diversa ou acessria da destinao principal do bem. Exemplos: rua aberta a circulao ( uso comum normal); rua utilizada para festejos (uso comum anormal); pessoa obtm permisso para ocupar um Box no mercado municipal (uso privativo normal); instalao de mesa sobre a calada (uso privativo anormal. As utilizaes anormais devem possuir uma certa compatibilidade com o fim principal do bem. Seu exerccio depende de manifestao discricionria do poder pblico. Ex: permisso de uso. J o uso privativo normal tem disciplina legal uniforme para todos os usurios. Ex: concesso de uso. Uso comum como j demonstrado o que se exerce em igualdade de condies por toda a coletividade. Apresenta como caractersticas o fato de ser aberto a todos, pode ser exercido anonimamente em igualdade de condies, sem necessidade de consentimento expresso e individual da Administrao. Em regra tal uso gratuito, e est sujeito ao poder de polcia do Estado que compreende a regulamentao, a fiscalizao e aplicao de medidas coercitivas. O uso comum por sua vez admite duas modalidades: o uso comum ordinrio e o uso comum extraordinrio. No uso comum extraordinrio a utilizao exercida sem o carter da exclusividade que caracteriza o uso privativo, porm sujeito remunerao ou a consentimento da Administrao. Ex: pedgios, desfile, comcios etc... O uso comum ordinrio aberto a todos, indistintamente, sem exigncia de autorizao, e sem retribuio de natureza pecuniria. O uso privativo o que a Administrao pblica confere, mediante ttulo jurdico individual, pessoa ou grupo de pessoas determinadas, para que o exeram, com exclusividade, sobre parcela de bem pblico. Como caractersticas temos a exclusividade na utilizao da parcela do bem pblico; a exigncia de um ttulo jurdico individual, pelo qual a Administrao outorga o uso e estabelece as
condies em que ser exercido. O ttulo jurdico individual pode ser pblico ou privado. Os pblicos so obrigatrios para o uso particular de bens de uso comum e de uso especial e so a autorizao, permisso e concesso. Os ttulos privados somente so possveis em determinadas hipteses para os bens dominicais.
VII INSTRUMENTOS DE OUTORGA DE USO PRIVATIVO - os bens de uso comum e especial s podem ser objeto de relao jurdica regida pelo direito pblico, assim os instrumentos possveis so apenas a autorizao, permisso e concesso. A autorizao o ato administrativo, unilateral e discricionrio, pelo qual a Administrao consente, a ttulo precrio, que o particular se utilize do bem pblico com exclusividade. A utilizao no conferida com vistas a utilidade pblica, mas no interesse privado do utente. Efeitos: reveste-se de maior precariedade que a permisso e a concesso; outorgada em carter transitrio; confere menores poderes e garantias ao usurio. P. S. Precariedade revogvel a qualquer tempo por iniciativa da Administrao, por motivo de interesse pblico, com ou sem indenizao. A rigor, a autorizao e permisso de uso so precrias, enquanto a concesso estvel.
A permisso de uso seria um ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio , gratuito ou oneroso, pelo qual a Administrao Pblica faculta a utilizao privativa de bem pblico para fins de interesse pblico. Ex: uso privativo anormal.
P. S. Permisso ou autorizao qualificada quando h fixao de prazo e ocorre a reduo da precariedade.
A concesso de uso o contrato administrativo pelo qual a Administrao Pblica pelo qual a Administrao Pblica faculta ao particular a utilizao privativa do bem pblico, para que a exera conforme sua destinao. P.S. No se deve confundir a concesso de uso com o instituto da cesso de uso. A cesso de uso nada mais seria do que a transferncia gratuita da posse de um bem pblico de uma entidade ou rgo para outro, a fim de que o cessionrio o utilize nas condies estabelecidas nos respectivos termos, por tempo certo ou indeterminado. um mero ato de colaborao entre reparties pblicas em que aquelas que tem bens desnecessrios aos seus servios cede o uso a outra que deles est precisando.
PONTO N 10 - CONTRATO DE GESTO
A reforma administrativa efetuada no Estado Brasileiro na dcada passada culminou no surgimento de diversos institutos singulares at ento inexistentes no mbito do direito pblico. O cerne da reforma em apreo se deu com alteraes efetuadas diretamente na prpria Carta Constitucional de 1988 por intermdio da Emenda n 19, de 04 de junho de 1998 que veio a modificar o regime e dispor sobre princpios e normas da Administrao Pblica, servidores e agentes polticos, controle de despesa e finanas pblicas e custeio de atividades a cargo do Distrito Federal, entre outras providncias. A citada Emenda n 19/98, na nsia de cristalizar no Estado Brasileiro a concepo administrativa que veio a se configurar com a prevalncia do neoliberalismo, veio a introduzir um srie de inovaes na Carta Magna visando equacionar uma srie de objetivos. As metas perseguidas sintetizam-se numa preocupao maior de se assegurar a eficincia da mquina pblica, a necessidade de se criar mecanismos de conteno de despesas, alm de fomentar que entidades privadas viessem aos poucos a assumir atribuies que at ento se concentravam na mo do Poder Pblico. No quesito eficincia encontramos diversos dispositivos constitucionais que vieram a ser institudos por fora da Emenda n 19/98 com o intuito ntido de se efetivar no mbito do Estado a fora de tal valor, e o principal deles j se encontra delineado no caput do art. 37 que acrescentou a eficincia como sendo um dos princpios que somado aos at ento existentes ( legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade) deve nortear toda a Administrao Pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Exemplificando normas constitucionais voltadas para a concretizao da eficincia que vieram a tona com o advento da Emenda n 19/98 pode-se citar o 2 do art. 39 da CF/88 que estatui no sentido de que a A Unio, os Estados e o Distrito Federal mantero escolas de governo para a formao e o aperfeioamento dos servidores pblicos, constituindo-se a participao nos cursos um dos requisitos para a promoo na carreira, facultada, para isso, a celebrao de convnios ou contratos entre os entes federados. J o art. 41, 1, inciso III da CF/88 veio a instaurar uma nova hiptese de perda da estabilidade que se daria mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. Tal preceito impor ao servidor, durante toda a sua vida funcional, um permanente dever de eficincia, que ser averiguado periodicamente pela Administrao. No instante em que o servidor no atender mais aos critrios de eficincia e qualidade impostos pelo Estado, poder perder o seu cargo pblico. H de se esclarecer que os requisitos a serem observados nessa avaliao de desempenho ainda sero fixados por lei complementar, que dever regulamentar tal comando constitucional. No entanto a inovao que h de ser examinada de forma pormenorizada nesse momento aquela que se encontra assentada no 8 do art. 37 da CF/88, in verbis:
Art. 37 (....) (....) 8 - A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: I - o prazo de durao do contrato; II - os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidades de dirigentes; III - a remunerao do pessoal.
A finalidade mor de tal dispositivo mais uma vez foi o de atender ao binmio maior eficincia/reduo de custos. Para tanto o Poder Constituinte derivado veio a permitir que as pessoas jurdicas integrantes da Administrao direta ( Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) e indireta ( autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista), bem como os seus prprios rgos internos viessem a possuir uma flexibilizao maior de atuao sendo que em troca se comprometeriam em atingir determinadas metas de desempenho. importante destacar que diante da norma constitucional supratranscrita esta flexibilizao se daria atravs da ampliao da autonomia gerencial, oramentria e financeira das pessoas e rgos envolvidos. Esta maior autonomia por sua vez se aperfeioaria atravs da celebrao de um contrato que tambm iria apontar em seu corpo quais as metas de desempenho que devero ser atingidas. Observe que em nenhum instante o texto constitucional utiliza a expresso contrato de gesto, mais este termo que foi abraado pela doutrina ptria .Nesse ponto insta transcrever a lio da eminente Maria Sylvia Di Pietro em sua obra Direito Administrativo: Embora o dispositivo constitucional no mencione a expresso contrato de gesto, a esse tipo de contrato que quis referir-se, com a peculiaridade de que o mesmo poder ser celebrado no apenas com entidades da Administrao Indireta, como tambm com rgos ( sem personalidade jurdica) da prpria Administrao Direta. Isto significa que poder ocorrer que dois rgos sem personalidade jurdica prpria celebrem acordo de vontade. Em qualquer caso, o objetivo definir metas de desempenho, ampliar a autonomia e permitir o controle de resultados em funo das metas estabelecidas. (pg. 289/290; 14 Edio; Editora Atlas).
Assim em respeito ao esprito consagrado no 8 do art. 37 da Carta Magna de 1988,pode-se conceituar o contrato de gesto como num pacto que consiste em se dar uma maior autonomia as partes contratantes ( que tanto poderia ser as pessoas que integram a administrao direta e indireta como seus rgos internos) para que as mesmas possam atingir determinadas metas ( que no caso seria a suposta contrapartida da relao contratual), assegurando-se ainda um mecanismo de controle de resultados por parte da Administrao que a qualquer momento poder rever a convenincia de prosseguir com o instrumento contratual.
P.S. CONTRATO DE GESTO: MAIOR AUTONOMIA/CUMPRIMENTO DE METAS

Cabe aqui tecer uma srie de consideraes acerca do contrato de gesto, que hoje vem sofrendo crticas aguerridas por parte dos administrativistas ptrios, se configurando numa figura mpar e anmala na rbita do direito administrativo. Observa-se de imediato a impropriedade de se utilizar a terminologia contrato. Ora, quando se fala de tal instituto a idia que se alimenta de interesses contrapostos. Pense por exemplo num contrato de prestao de servios celebrados pelo Estado com um particular. De um lado o Estado almeja se beneficiar de determinado servio ( vide limpeza, vigilncia etc..) e do outro o particular almeja a obteno de alguma contraprestao de ordem pecuniria. Entretanto em relao ao contrato de gesto nunca haver tal coliso de interesses. No pode se perder de vista que o contrato de gesto previsto no art. 37, 8 da Carta Magna de 1988 ser firmado entre pessoas ou rgos que integram a prpria Administrao, seja direta ou indireta e ser inadmissvel imaginar que haja interesses opostos entre tais entes, ou em resumo, converte-se num absurdo pressupor desejos contraditrios no seio de uma mesma Administrao. No contrato de gesto haver de forma clara uma uniformidade de interesses e de fins almejados, motivo pelo qual tal instituto se assemelharia em sua natureza muito mais a um convnio, que se traduz num ajuste mtuo celebrado entre a Administrao e pessoas pblicas ou privadas para a consecuo de objetivos comuns, do que a um contrato propriamente dito. Como j resta exposto o contrato de gesto poder ser celebrado no s entre pessoas jurdicas, no caso integrantes da Administrao direta e indireta, como tambm entre rgos internos da prpria Administrao. Reveste-se como bsico no direito publicista que os rgos se configuram como entes despersonalizados que integram a estrutura da pessoa poltica ( Unio, Estado, Distrito Federal e Municpios). So resultantes de um processo de desconcentrao em que emergem como centros de competncia despossudos de capacidade de contrair direitos ou obrigaes, no detm patrimnio prprio e nem podem figurar como parte numa relao processual. Destarte, a priori seria algo atentatrio a princpios comezinhos de direito administrativo imaginar a celebrao de contrato entre rgos administrativos, pois na verdade quem figurar nos dois lados da relao contratual ser a mesma pessoa poltica a que os rgos pertenam, e soma-se a isso o fato de que a autonomia dada pessoa jurdica e jamais aos seus rgos. Em que pese o raciocnio acima desenvolvido no se ignora que foi a prpria Carta Constitucional que estabeleceu tal aberrao, e em virtude da fora de tal comando infelizmente teremos que nos submeter por enquanto a esta excepcionalidade. Por questes de bom senso h de se defender ao menos que o rgo que venha a concordar com a ampliao da autonomia seja um rgo hierarquicamente superior aquele que recebeu a incumbncia de perseguir determinadas metas, pois caso contrrio seria fazer tbua rasa de toda organizao hierrquica em que repousa a Administrao Pblica. Quando a relao contratual se estabelecer entre pessoas da Administrao direta e indireta tambm deve-se observar que caber pessoa poltica que integra a Administrao direta ( Unio, Estado, Distrito Federal e Municpios) flexibilizar a atuao das pessoas que integram a sua Administrao Indireta ( autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista) por meio de ampliao da autonomia, e se outorgar a uma das pessoas componentes da Administrao
Indireta o cumprimento das metas previstas. As autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, surgiram da vontade das pessoas polticas que as instituram como decorrncia do fenmeno da descentralizao ( repartio de competncia de uma pessoa a outra), se instaurando uma relao de vinculao entre a pessoa administrativa que veio a ser criada com a pessoa poltica que a instituiu. Dessa forma nunca poder se pressupor por exemplo que uma autarquia venha a ampliar autonomia de uma pessoa poltica que a criou, uma vez que tal inteligncia colidiria diretamente com os prprios corolrios constitucionais que ho de ser respeitados na hora de se interpretar a norma. Outra questo que se levanta acerca do contrato de gesto que toda diviso de competncia na Administrao se d mediante lei. As exigncias que se colocam para gerir a coisa pblica, precipuamente no campo oramentrio e financeiro, as metas que devem ser atingidas pelos rgos que integram a Administrao direta ou pelas pessoas que compem a Administrao indireta decorrem diretamente de texto legal. Dentro desse contexto a pergunta que se ergue como admitir que um mero instrumento contratual possa ampliar autonomias ou impor porventura novas metas alm daquelas que j se encontram delineadas no diploma normativo que rege a temtica. At mesmo o controle finalstico que efetuado pela pessoa poltica em relao s pessoas que integram a Administrao indireta provm de lei ( fiscalizao condicionada aos termos legais) e torna-se difcil admitir que um mero contrato venha a estabelecer uma forma nova de controle. A soluo que melhor se coaduna que a lei que venha a regulamentar o 8 do art. 37 da Cf/88 aponte de maneira expressa qual o alcance dessa ampliao de autonomia, como se dar a fixao de metas e serem atingidas, bem como o controle que ser efetuado para se apurar o avaliao de desempenho. Se isso ocorrer, a sim haver obedincia ao princpio da simetria das formas, pois ser uma norma primria que estar efetuando algumas derrogaes numa outra norma j existente. No mbito dessa ordem de idias no instante de se celebrar o contrato de gesto as partes tero que se limitar a ampliar autonomias, fixar metas, prever meios especficos de controle dentre aqueles que de forma expressa se encontram previstos na lei que venha a regulamentar o mencionado art. 37 8 da atual Carta Constitucional, pois ter a viso simplista de que um contrato possa ter fora normativa para alterar o que j previa a lei ser sedimentar uma ofensa inigualvel a separao constitucional dos poderes. Em continuidade a este processo de anlise crtica que ora se impe repare que o 8 do art. 37 da CF/88 apregoa que o contrato ser firmado entre os administradores das pessoas jurdicas ou rgos mencionados em tal dispositivo e o Poder Pblico. Como de conhecimento bsico quando um administrador se manifesta no exerccio de suas atribuies tal exteriorizao de vontade se outorga ao Estado ( teoria da imputao). Nesse tocante vale reproduzir o posicionamento coroado por Celso Antnio Bandeira de Mello em sua obra Curso de Direito Administrativo, in verbis; Assim, a vontade e a ao dos rgos so a prpria vontade e ao de seus agentes ( dos administradores subalternos), que o Direito imputa diretamente ao Estado. Logo, quando um administrador pblico, agindo nessa qualidade, contrata algo, quem est contratando o prprio Estado, manifestando-se por um de seus rgos: aquele do qual dito administrador agente. Segue-se que o contrato feito por um administrador pblico, qua tale, contrato realizado por via do rgo no qual o administrador est encartado. (...) Logo, para que dois administradores, isto , duas pessoas, se relacionassem contratualmente seria
necessrio que tivessem agindo fora da qualidade de administradores. Mas, se assim fosse, no estariam vinculando os rgos, ou seja, no poderiam estabelecer quaisquer programas ou metas de ao a serem por um deles cumpridas, pois claro que, se estivessem agindo em nome pessoal (e no em nome do rgo), haveria uma relao privada entre estes dois sujeitos. ( pg. 217; 16 edio; Editora Malheiros)
Um ponto que tambm merece ser ressaltado que se o Poder Pblico assim almejasse, toda esta discusso acerca de ampliao de autonomia e cumprimento de metas poderia ser instituda por intermdio de lei, o que at mesmo facilitaria em muito a atuao do Estado para a consecuo destes objetivos alm de se resplandecer como um meio bem mais seguro e econmico. Como decorrncia de qualquer contrato administrativo, na hiptese de ser celebrado um pacto contratual o mesmo poder ser rescindido por razes de interesse pblico. Os anseios coletivos so inerentemente dinmicos e mutveis e amanh percebendo o Estado que no se torna mais interessante ao interesse da sociedade que se prossiga a relao contratual a mesma poder ser rescindida. Ocorre que a resciso de um contrato por razes de interesse pblico importa sempre no dever indenizatrio por parte de quem veio a rescindi-lo. Numa anlise mais acurada do caso vertente, se a Administrao em tese possui dois caminhos para obter o mesmo objetivo ( por lei ou celebrao contratual) qual a lgica de optar por uma trilha que j se demonstra de antemo bem mais dispendiosa e arriscada. Se os objetivos do contrato de gesto fossem estabelecidos por lei, nada impediria que mais a frente ocorresse uma inovao legislativa extinguindo ou alterando a ampliao de autonomia e fixao de metas inicialmente assentadas, e isto sem impor qualquer sano ao Poder Pblico, ao contrrio do que ocorre no patamar de uma relao contratual. A Lei n 9.649/98, que disps sobre a organizao da Presidncia da Repblica e dos Ministrios, em seus artigos 51 e 52, estatuiu que as autarquias e fundaes que vierem a ter um plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional em andamento e que hajam celebrado contrato de gesto com o respectivo Ministrio supervisor, o Presidente da Repblica qualificar as mesmas como agncias executiva, dispondo ainda que sero criados mecanismos especficos que auxiliem a ampliao da autonomia e o conseqente desempenho de metas previstos no contrato de gesto, sendo que em tal caso o contrato no poder ter prazo inferior a 01 (hum) ano. Agncias executivas se referem s autarquias e fundaes j preexistentes e que ao obedecerem os requisitos acima expostos vieram a celebrar um contrato de gesto com o Poder Pblico. Frisa-se que no se trata de entidades recm criadas ( como ocorre nos casos da agncias reguladoras). Na hiptese em apreo apenas se quis dar uma nova roupagem a estas autarquias e fundaes e para isso se valendo da sofisticao de uma terminologia nova ( agncias), no caso importada do direito norte americano. O que vale salientar aqui que o fato de terem sido qualificadas como agncias no descaracteriza em nada a natureza das mesmas como entes autrquicos ou fundacionais, e por via de conseqencia se aplica sobre elas todos os preceitos prprios a estas figuras. A particularidade que apresenta estas autarquias e fundaes advm apenas da circunstncia de ter celebrado este malfadado contrato de gesto, o que em tese geraria uma eficincia maior no desempenho de suas tarefas.
Em relao a tais agncias executivas a citada Lei n 9.648/98 acrescentou um pargrafo nico ao art. 24 da Lei n 8.666/93 em que aumentou o limite de valor para dispensa de licitao quando se tratar de sociedade de economia mista, empresa pblica e agncias executivas. Abre-se um parnteses para bradar que entristecedor assistir a deturpao de institutos administrativos, como se assiste no assunto em tela, em nome de um suposto fomento ao princpio da eficincia. Parece um discurso demaggico voltado para as camadas mais cruas de conhecimento, uma vez que a eficincia sempre foi algo inerente mquina administrativa e h dcadas j consta de diversos dispositivos como uma imposio ao Estado. Por exemplo, no haveria porque se criar uma hiptese nova de perda da estabilidade baseando-se numa avaliao perdica de desempenho do servidor. Qualquer estatuto de servidores prev como obrigao funcional dos mesmos o dever de eficincia. Assim se o servidor age reiteradamente com ineficincia bastaria instaurar um processo disciplinar e se fosse o caso aplicar uma pena de demisso, no havendo qualquer razo para se criar uma nova sistemtica voltada apenas para o exame da eficincia. No fim do exame do 8 do art. 37 da CF/88, constata-se que a lei que regulamentar este dispositivo ir deliberar acerca da remunerao do pessoal dos entes presentes na celebrao destes contratos de gesto. ttulo de precauo cumpre to somente mencionar que esta remunerao a ser fixada, no que tange s pessoas jurdicas de direito pblico, jamais poder ultrapassar o teto salarial fixado no mesmo art. 37, em seu inciso XI da Carta Constitucional de 1988 uma vez que tal comando no estabelece qualquer exceo voltada para estas pessoas que celebraram contrato de gesto. Ultrapassada a anlise do mandamento constitucional que versa acerca do contrato de gesto afirma-se que a legislao ordinria tambm veio a cuidar da celebrao de tal instituto, mais com um significado um tanto quanto distinto daquele delineado na Carta Magna. A Lei n 9.637, de 1998 em seu artigo 1 veio a dispor que O Poder Executivo poder qualificar como organizaes sociais pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei. J o art. 5 da mesma lei aponta que para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gesto o instrumento firmado entre o Poder Pblico e a entidade qualificada como organizao social, com vistas formao de parceria entre as partes para fomento e execuo de atividades relativas s reas relacionadas no art. 1, sendo que o art. 6 ainda menciona que O contrato de gesto, elaborado de comum acordo entre os rgos ou entidade supervisora e a organizao social, discriminar as atribuies, responsabilidades e obrigaes do Poder Pblico e da organizao social. Basta uma observncia perfunctria para se constatar que este modelo de contrato de gesto assume uma feio bastante distinta do que veio a ser emoldurado na Constituio Federal, da a dificuldade j suscitada pela doutrina de voc estabelecer uma conceituao nica de contrato de gesto. O contrato de gesto que veio a ser institudo pela Lei n 9.637/98 direcionado no sentido de que o Poder Pblico estimule entidades privadas sem fins lucrativos a assumirem o desempenho de atividades de carter social, cuja prestao coletividade em tese se outorga ao Estado. De acordo com o art. 1 da aludida Lei n 9.637/98 tal atuao deveria se dar no campo de ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade. necessrio que a entidade privada, sem fins lucrativos se habilite junto a Administrao Pblica para que obtenha a qualificao como organizao social e para isto imprescindvel que obedea a todos os requisitos traados na prpria Lei n 9.637/98. E alm do cumprimento dos requisitos se exige a aprovao, quanto convenincia e oportunidade de se qualificar tal entidade como organizao social, do Ministro ou titular do rgo supervisor ou regulador da rea de
atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro do Planejamento, Oramento e Gesto ( a lei fala em Ministro de Estado da Administrao Federal e Reforma do Estado, mais tal rgo j se encontra extinto, sendo que as suas atribuies vieram em geral a ser abraadas pelo Ministrio do Planejamento). Repare que a inteno aqui do Poder Pblico foi de que o Estado deixasse de atuar de forma direta em atividades de cunho social, e para tanto criasse instrumentos que fomentasse o interesse de entidades privadas de assumirem tal tarefa. Esta projeto se denominou programa de publicizao mais aparenta-se como bvio que tal instituto se enquadra por inteiro como uma das formas de privatizao que veio a utilizada nos ltimos anos no intuito de se diminuir o aparelho e o papel da Administrao. Mais uma vez vale reproduzir a lio de Maria Sylvia Di Pietro em sua obra Direito Administrativo acerca de tal matria, que entre outras colocaes, assenta a seguine ordem de idias: Embora a Lei n 9.637/98 no diga expressamente, evidente e resulta nela implcito que as organizaes sociais vo absorver atividades hoje desempenhadas por rgos ou entidades estatais, com as seguintes conseqncias: o rgo ou entidade estatal ser extinto; suas instalaes, abrangendo bens mveis e imveis, sero cedidos organizao social; o servio que era pbico passar a ser prestado como atividade privada. Dependendo da extenso que a medida venha a alcanar na prtica, o Estado, paulatinamente, deixar de prestar determinados servios pblicos na rea social, limitando-se a incentivar a iniciativa privada, por meio dessa nova forma de parceria. (pg. 420; Editora Atlas; 14 edio)
O fomento que ser dado pelo Estado poder consistir em destinao de recursos oramentrios, de bens pblicos mediante permisso de uso, sem licitao, bem como a cesso especial de servidores para as organizaes sociais, com nus para o rgo de origem do servidor (arts. 11 a 14 da Lei n 9.637/98) As principais indagaes levantadas pela doutrina repousam na despreocupao do legislador em tomar maiores cuidados no instante de se escolher a entidade que receber o encargo de prestar um servio de interesse mor a coletividade, mesmo estando esta pessoa recebendo inmeros benesses do Estado. A lei n 9.637/98 no exige procedimento licitatrio para se escolher a entidade que celebrar o contrato de gesto, nem que a mesma se submeta s normas licitatrias. No h ainda qualquer exigncia de que a entidade privada comprove de forma adequada e transparente sua qualificao tcnica-profissional e econmico-financeira para exercer a atividade atribuda. Outra lacuna perigosa encontrada na Lei n 9.637/98 o fato de que inobstante esta entidade privada se valer de diversos recursos pblicos no h qualquer imposio de que a mesma preste algum tipo de garantia e nem se coloca qualquer limite ao salrios que sero pagos aos empregados da mesma. Tomara que no futuro o legislador venha a suprir tais omisses que hoje se tornam bastante perigosas incolumidade da coisa pblica. Aps a apreciao das duas modalidades de contrato de gesto hoje existente, vlido destacar que o contrato de gesto celebrado com entidade privada gera um efeito exatamente inverso daquele celebrado entre pessoas e rgos que compem a estrutura do Estado. Ao passo que no contrato de gesto previsto na prpria Carta Magna de 1988 o que se busca dar uma maior autonomia ao ente que se encarregou de atingir determinadas metas, no caso de tal contrato ser celebrado com entidades privadas a mesma passar a sofrer uma srie de restries em sua liberdade atuao, pois claro que ao pactuar com o Poder Pblico a pessoa privada passar a sofrer um controle positivo por parte do Estado, que no caso em tela se encontram em sua maioria delineados na prpria Lei n 9.637/98, bem como outras em normas legais e constitucionais ( v ide por exemplo a obrigatoriedade
constante no art. 2, inciso I alnea e da Lei n 9.637/98 de que haja uma publicao anual no Dirio Oficial, dos relatrios financeiros e do relatrio de execuo do contrato de gesto, bem como do art. 3 da aludida Lei que apregoa no sentido de que o Conselho de Administrao de tais entidades privadas ser composto com a participao de membros natos representantes do Poder Pblico) .
PONTO 11 - AGNCIAS REGULADORAS
I - EVOLUO HISTRICA Para a perfeita compreenso das agncias reguladoras, seu conceito, importncia e fins, mister apreciarmos a evoluo histrica do papel do Estado Brasileiro nas atividades econmicas ao longo da histrica. Historicamente, o Estado Brasileiro buscou fomentar as diversas atividades econmicas. O pas no possua infra-estrutura suficiente para atividades mais complexas que a agropecuria, sendo que a partir da Era Vargas iniciou-se um perodo de montagem da infra-estrutura nacional. A construo/modernizao de portos, estradas, criao da Companhia Siderrgica Nacional, da Companhia Vale do Rio Doce e da Petrobrs foram importantes medidas para a implementao da indstria nacional e da diversificao das atividades econmicas do pas. No Governo de Juscelino Kubitchek, houve solidificao dos investimentos estatais em infra-estrutura, com a abertura de milhares de estradas entre outras grandes obras. Nos governos sob a gide militar, houve a criao de vrias estatais, como a Telebrs, Eletrobrs, que tiveram enorme papel na mudana do perfil agrrio para industrializado do pas. Contudo, aps instalada a infra-estrutura, o Estado percebeu que a manuteno da estrutura paquidrmica montada ao longo dos anos gerava dficits enormes nos oramentos. A grandiosidade dessa estrutura era diretamente proporcional ao numero de empregados e inversamente proporcional eficincia. Com o Estado falido e necessitando de maiores investimentos, iniciou-se um processo de privatizao de grandes estatais. Assim, se transferiria ao particular a incumbncia de investir e manter a estrutura j montada, restando ao Estado apenas fiscalizar e regulamentar os servios prestados. Essa regulamentao e fiscalizao seriam procedidas por autarquias especiais, as Agncias Reguladoras, modelo importado dos E.U.A, que atuariam no campo deixado vazio pelas estatais j privatizadas. Com a sada do Estado do desempenho direto das atividades econmicas, surgiu uma questo: como seria feito a regulamentao e a fiscalizao, se o Estado no executaria as atividades?
Assim para regulamentar e fiscalizar, o Estado lanou mo das Agncias Reguladoras, que so entes da administrao indireta com a incumbncia para desempenhar tais funes. A regulamentao e fiscalizao das atividades econmicas, no entanto, no foram inauguradas pelas Agncias, conforme apregoam bons doutrinadores. O Banco Central do Brasil (BACEN), a Comisso de Valores Mobilirios (CVM) e Comisso Nacional de Energia Nuclear (CNEN) j regulamentavam e fiscalizavam as atividades concernentes ao prprio campo de atuao. As agncias reguladoras surgiram para o fim de regulamentar e fiscalizar atividades que eram, de forma monopolista, desempenhadas pelo prprio Estado e que a partir do processo de privatizao ocorrido na dcada de 90, passaram pessoas jurdicas de direito privado. H de se destacar que com o tempo, o campo de atuao das agncias reguladora no se limitou mais s atividades econmicas ento privatizadas, abraando inclusive a fiscalizao e regulamentao de determinados servios pblicos, como ocorre, por exemplo, com a ANS (Agncia Nacional de Sade) e a ANVISA ( Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria). II - NATUREZA JURDICA - Fiscalizao e regulamentao so duas atividades tpicas da administrao pblica. E, de acordo com a doutrina majoritria, so indelegveis, ou seja, tais matrias no podem ser transferidas, a qualquer pessoa jurdica de direito privado. Para o Estado Brasileiro, a soluo para exercer tais funes da maneira mais isenta e eficaz possvel, foi importar do direito americano, a figura das Agncias Reguladoras. Estas agncias, devido necessidade de terem natureza pblica, foram criadas na forma de autarquias. Utilizando a conceituao da presente obra, autarquias so pessoas jurdicas de direito pblico, integrantes da administrao indireta, criadas por lei especfica, submetidas ao regime jurdico de direito pblico, derrogatrio e exorbitante do direito comum, estando sujeitas ao controle finalstico por parte do ente estatal que a criou. Porm, as Agncias Reguladoras no so autarquias comuns ou ordinrias. As agncias apresentam peculiaridades diversas que as diferenciam das demais autarquias. Com isso, so chamadas autarquias de regime especial. O art. 7 da lei 9478/97 expressa tal denominao: Art. 7 Fica instituda a Agncia Nacional do Petrleo - ANP, entidade integrante da Administrao Federal indireta, submetida ao regime autrquico especial, como rgo regulador da indstria do petrleo, vinculado ao Ministrio de Minas e Energia. As funes desempenhadas pelas Agncias Reguladoras tm maior nfase na fiscalizao e regulamentao de atividades econmicas, que antes do processo de privatizao, eram executadas diretamente pelo Estado. Ressalte-se que as demais Autarquias, ditas comuns, podem exercer tais funes, porm no se trata de regra tpica como nas Agncias. Outra peculiaridade, destarte mais famosa, o mandato fixo dos dirigentes das Agncias. Na esfera federal, os membros dirigentes das autarquias so nomeados pelo Chefe do Poder
Executivo, aps serem sabatinados pelo Senado Federal. Vejamos o disposto no artigo 11, da lei 9.478/ 97: Art. 11. A ANP ser dirigida, em regime de colegiado, por uma Diretoria composta de um Diretor-Geral e quatro Diretores. 1 Integrar a estrutura organizacional da ANP um Procurador-Geral. 2 Os membros da Diretoria sero nomeados pelo Presidente da Repblica, aps aprovao dos respectivos nomes pelo Senado Federal, nos termos da alnea f do inciso III do art. 52 da Constituio Federal. 3 Os membros da Diretoria cumpriro mandatos de quatro anos, no coincidentes, permitida a reconduo, observado o disposto no art. 75 desta Lei. A regra de mandato fixo para os dirigentes das Agncias Reguladoras gera um resultado positivo no escopo da administrao. As decises emanadas pelo corpo tcnico das Agncias geram maior segurana, uma vez que no h interferncia poltica no comando de tais pessoas pblicas. Por mais impopular que seja uma deciso, embasada por um estudo tcnico dos servidores das Agncias, os dirigentes desta entidade no podero ser exonerados vontade do Chefe do ente poltico instituidor da Agncia.
III - CONCEITUAO Aps o estudo da natureza jurdica das Agncias Reguladoras e as peculiaridades que diferenciam estas entidades das autarquias comuns, pode-se dizer que as agncias reguladoras so autarquias de regime especial, cujos dirigentes so dotados de mandato fixo, que desempenham a fiscalizao e a regulamentao de determinadas atividades econmicas e servios pblicos.
PONTO 12 - SERVIOS PBLICOS
I - ELEMENTOS E CONCEITO no intuito de se delinear o conceito do instituto servios pblicos torna-se mister que se analise os elementos que compem a sua definio, ou seja, os critrios que ho de serem utilizados para que se possa definir o servio pblico. Estes elementos seriam o subjetivo, o material e o formal. No elemento subjetivo o que se observa a pessoa jurdica que presta a atividade; no elemento material se considera a atividade que ser exercida, ou seja, a atividade que tem por objetivo, obviamente, a consecuo dos interesses coletivos; e por sua vez no elemento formal o que se verifica o regime jurdico a que est submetido a prestao desse servio. Com base nos consideraes acima expostas, cumpre reproduzir a conceituao elaborada por Maria Sylvia Di Pietro em sua obra Direito Administrativo (pg. 84; 8 Edio) que apregoa no sentido de que servios pblicos seria toda atividade material que a lei atribui ao Estado para
que a exera diretamente ou por meio de seus delegados, como objetivo de satisfazer concretamente s necessidades coletivas, sob regime jurdico ou parcialmente pblico. Diante de tal conceituao podemos apontar especificamente os 03 (trs ) elementos supradestacados. O elemento subjetivo seria o Estado ou seus delegados, ou melhor colocando, o servio pblico seria aquele prestado pelo Estado seja diretamente ( atravs dos seus prprios rgos que compem a denominada Administrao Direta) ou atravs de seus delegados que por sua vez ir abraar as pessoas jurdicas criadas pelo Estado para tal finalidade ( que seriam as pessoas que constituem a Administrao Indireta) ou as concessionrias e permissionrias de servios pblicos. O elemento material como j enfatizado levar em considerao a atividade exercida, que ser aquela com o objetivo de satisfazer diretamente as necessidades coletivas. Cumpre esclarecer que a prpria lei ( em alguns casos a prpria Constituio) que apontam quais as atividades de interesse pblico que seriam atribudas ao campo de atribuies do Estado, ou como expe a doutrinadora Maria Sylvia Di Pietro , em sua obra acima mencionada (pg. 85) no suficiente o objetivo do interesse pblico para caracterizar o servio pblico, pois necessrio que a lei atribua esse objetivo ao Estado. importante apregoar que existem atividades de interesse geral que so exercidas pelos particulares, da a necessidade de que a prpria norma jurdica aponte quais dessas atividades de interesse coletivo seriam outorgadas ao Estado. Elucida-se que mesmo quando os particulares exercem uma atividade de interesse geral torna-se evidente que no seria esse o seu objetivo principal, pois despiciendo ressaltar que o que move a prestao de uma atividade pelo particular o seu prprio interesse, cabendo afirmar aqui, seguindo a lio de Rivero, que no servio pblico o interesse geral a finalidade exclusiva decorrendo da duas conseqencias: - o servio pblico pode ser deficitrio, ou seja, funcionar com prejuzo situao que inaceitvel numa empresa privada. Na lio de Maria Sylvia Di Pietro esta seria at mesmo uma de suas razes, qual seja, satisfazer necessidades coletivas cuja no rentabilidade afasta a empresa privada. - a escolha do interesse geral que ser atribudo ao Poder Pblico ser discricionrio, sendo que tal outorga como acima demonstrado seria feito por lei , levando-se em considerao diversos critrios: seja porque o particular ser ineficaz na prestao daquele servio, seja porque o considere perigoso como nos casos de manuteno de ordem pblica. Por fim no elemento formal, o que se visualiza o regime jurdico a que se submete o servio pblico a ser prestado, sendo que em consonncia com o conceito acima elaborado seria de direito pblico ou parcialmente pblico ( que seria aplicado quando o Estado exercesse atividades comerciais ou industriais). No caso de ser o regime jurdico de direito pblico sero os agentes estatutrios, os bens pblicos, a responsabilidade objetiva, as decises se revestiro dos atributos de um ato administrativo, e os contratos reger-se-o pelo direito administrativo. Quando, portanto, se tratar de uma atividade comercial ou industrial assumida pelo Estado o regime a ser aplicado ser o de direito comum, com as derrogaes que sero efetuadas pelas normas de direito pblico ( da denominar-se de regime parcialmente pblico). Nessa hiptese os servidores sero celetistas; os contratos- com terceiros, em regra, submetem-se s normas de direito
comum; os bens no afetados realizao do servio pblico submetem-se ao direito privado. Entretanto como j exposto, mesmo nesses casos no se aplicar exclusivamente o direito privado, ocorrendo diversas derrogaes efetuadas por normas publicistas, como por exemplo: por fora da Carta Constitucional (art. 37, 6) a responsabilidade ser objetiva, os servidores mesmo revestindo-se na qualidade de celetistas, para o seu ingresso no emprego pblico necessrio prvia aprovao em concurso pblico, veda-se a acumulao de emprego pblico, impe-se a necessidade de procedimento licitatrio.
II PRINCPIOS - Podemos apontar como princpios norteadores da prestao do servio pblico, os princpios da continuidade do servio pblico, o da mutabilidade do regime jurdico e o da igualdade dos usurios. Com fulcro no princpio da continuidade do servio pblico ( o servio pblico no pode parar) decorre diversas conseqencias principalmente no que tange aos contratos administrativos e ao exerccio da funo pblica. P.S. em virtude de tal princpio que em regra no se admite a exceo do contrato no cumprido em face da Administrao ; bem como se admite a encampao no caso de concesso de servios pblicos, que seria a retomada do servio quando a prestao estiver se demonstrando contrria ao interesse coletivo; a possibilidade de resciso unilateral ; o instituto da substituio no caso de exerccio da funo pblica. O princpio da mutabilidade se baliza no fato de que o regime jurdico pode sofrer alteraes visando adapt-lo ao interesse pblico, que se demonstra varivel no tempo. J pelo princpio da igualdade dos usurios , o administrado satisfazendo as condies legais faz jus prestao do servio, sem sofrer qualquer discriminao de carter pessoal.
III CLASSIFICAO segue:
Como critrios de classificao podemos adotar a que se
- servios pblicos prprios ou imprprios - servios prprios na lio de Hely Lopes Meirelles seriam aqueles que se relacionam intimamente com as atribuies do Poder Pblico , e conseqentemente s podem ser prestado por rgos ou entidades pblicas. Os servios imprprios, por sua vez, se qualificam como aqueles que no afetam substancialmente as necessidades coletivas, e podem serem prestados tanto por seus rgos como pela administrao indireta ( inclusive pelas pessoas de natureza privada) e as concessionrias e permissionrias de servio pblico.
- quanto ao objeto se classificam em servios pblicos administrativos, comerciais, industriais ou sociais. Servios Administrativos, como apregoa Hely Lopes Meirelles, so os que a Administrao Pblica executa para atender s suas necessidades internas ou preparar outros servios que sero prestados ao pblico, tais como os da imprensa oficial (...) Servios pblico comercial ou industrial, na lio de Maria Sylvia Di Pietro, aquele que a Administrao Pblica executa, direta ou indiretamente, para tender as necessidades coletivas de ordem econmica.
Como servios pblicos sociais podemos apontar os destinados ao interesse direto da coletividade, como educao, sade, etc... - servio pblico uti singuli e uti universi. Uti singuli so aqueles que tem por finalidade atender um interesse direto e individual do cidado ( sade, previdncia social etc...) Uti Universi - tambm se destinam a coletividade, mas so usufrudos apenas de forma reflexa pelos cidados ( como exemplo poderamos citar os servios diplomticos, de defesa do pas etc...)
IV CONCESSO E PERMISSO DE SERVIO PBLICO
A concesso de servio pblico, seria o contrato administrativo pelo qual a Administrao Pblica, transfere a uma determinada pessoa jurdica ou consrcio de empresas a prestao de um servio pblico, por um perodo determinado, ressaltando-se que a contraprestao pecuniria a ser recebida pela concessionria ser-lhe- assegurada mediante tarifa paga diretamente pelos usurios ou por alguma outra forma que decorra do servio a ser prestado.
Aplicam-se a concesso do servio pblico as mesmas caractersticas que se mostram presentes nos contratos administrativos em geral, precipuamente no que tange s clusulas exorbitantes, que seriam aquelas no comuns ou at mesmo ilcitas nos contratos entre particulares, por encerrarem privilgios de uma das partes em relao a outra, e tais clusulas tornam-se necessrias nos contratos administrativos em virtude da supremacia da Administrao, que defende os interesses da coletividade, sobre a parte contratada. Caractersticas gerais do contrato administrativo
- presena da Administrao como Poder Pblico visando sempre, atravs do instrumento contratual, a consecuo de uma finalidade pblica. - obedincia a forma estabelecidos em lei. prescrita em lei,, e a sua celebrao deve se submeter aos procedimentos
- trata-se de um contrato de adeso, ou seja, todas as clusulas do contrato administrativos so fixados unilateralmente pela Administrao. No instrumento convocatrio da licitao, o Poder Pblico faz uma oferta a todos os interessados, fixando as condies em que pretende contratar, sendo que a apresentao das propostas pelos licitantes equivale a aceitao da oferta feita pela Administrao. - possui natureza intuitu personae, ou melhor delineando, todos os contratos para os quais se exige licitao so firmados em razo das condies pessoais do contratado, aprovadas no procedimento de licitao.
exigncia de prvia licitao.
- reveste-se sempre como consensual, e em regra oneroso e comutativo. consensual porque consubstancia um acordo de vontades, e no um ato unilateral e impositivo da Administrao; oneroso porque remunerado na forma convencionada e comutativo porque estabelece compensaes recprocas e equivalentes para as partes. presena de clusulas exorbitantes, entre as quais se destaca : alterao unilateral do contrato, resciso unilateral do contrato por parte da Administrao, acompanhamento da execuo do contrato por parte da Administrao , anulao, retomada do objeto, restrio ao uso do exceptio non adimplenti contractus, equilbrio econmico-financeiro,
J como caractersticas prprias da concesso de servio pblico, seguindo o ensinamento de Di Pietro podemos apontar; - o Estado s transfere ao concessionrio a execuo do servio, no transferindo a titularidade. - a concesso tem que ser feita sempre atravs de licitao e a modalidade cabvel seria a concorrncia. - a tarifa tem a natureza de preo pblico e fixada no contrato; - o usurio tem direito prestao do servio; - a responsabilidade do concessionrio por fora do art. 37, 6 da CF/88 ser objetiva; - a resciso unilateral do contrato nesse caso denominada de encampao, que ocorre quando a concesso de demonstrar contrria ao interesse pblico. - a resciso unilateral por motivo de inadiplemento contratual denominada caducidade ou decadncia; - ocorrendo a extino da concesso cabvel a incorporao ao poder concedente dos bens do concessionrio necessrios ao servio pblico que nesta hiptese denominamos de reverso.
Historicamente a distino da permisso para a concesso i residia na forma de constituio ( na concesso um contrato, na permisso um ato unilateral) e na precariedade ( existente na permisso e no na concesso). No entanto a Lei n 8987/95 que veio a dispor sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servio pblico previsto no art. 175 da Carta Magna de 1988, disps em seu artigo 40 que a permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso, que observar os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente, apregoando-se ainda que o art. 2, em seu item IV , da mesma Lei n 8.987/95 estatui que permisso de servio pblico seria a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
Observa-se portanto que a Lei n 8987/95 ao atribuir uma natureza contratual permisso, igualou tal instrumento figura da concesso, inexistindo por conseguinte maiores diferenciaes entre tais institutos. Analisando atentamente os termos da Lei n 8987/95 pode-se apontar como insignificantes distines o fato de na concesso de servio pblico a delegao do servio ser feita a uma pessoa jurdica ou consrcio de empresas ao passo que na permisso a transferncia poder ser feita a pessoa fsica ou jurdica. H autores que suscitam ainda a precariedade existente na permisso e no visualizada na figura da concesso. Ora, no h como se perder de vista que mesmo na concesso o contrato poder ser rescindido a qualquer momento por razes de interesse pblico ( encampao ) no resistindo assim , como de maior importncia, tal colocao. Esclarece-se ainda que o fato da permisso ser tratado como contrato de adeso no apresenta qualquer peculiaridade, uma vez que todos os contratos administrativos apresentam como caractersticas o fato de serem de adeso, ou seja , as clusulas contratuais sempre sero fixadas unilateralmente pela Administrao.
P. S. Alm da concesso de servio pblico ( denominada aqui como simples) a Lei n 8.987/95 tambm prev a concesso de servio pblico precedida de obra pblica que de acordo com o seu art. 2, inciso III seria a construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia , pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realizao por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionria seja remunerado e amortizado mediante a explorao do servio ou da obra por prazo determinado. b

Afrf Claudi Jose Dir Adm Apostila

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DIREITO ADMINISTRATIVO

Ponto n 01: ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA

melhor delineando, o pleno exerccio da funo administrativa.

entre estas duas

ditames regem os servidores da administrao direta, autrquica e fundacional.

Ponto n 02 - PODERES ADMINISTRATIVOS

Ponto n 03 - AGENTES PBLICOS

como juradas no Tribunal do Jri.

Assim, para fins de clculo dos proventos de aposentadoria,

deixou de ser levada em

XI - DISPONIBILIDADE a situao funcional na qual se encontra o servidor estvel

Em que pese a controvrsia doutrinria acerca de tal temtica, a prpria previso

A prpria Constituio Federal/88 receber atravs de subsdio, quais sejam:

aponta quais os agentes pblicos que devero

AI 464499 AG.REG.NO Relator(a): Min. Rel. Min. Revisor Min.

/ RS RIO AGRAVO DE SEPLVEDA

DO SUL INSTRUMENTO PERTENCE Acrdo

Leis que porventura estabelecem ilustradas havero de ser declaradas inconstitucionais.

equiparaes ou vinculaes como as acima

Ponto n 04 - RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA, PENAL E CIVIL DO SERVIDOR

vide art. 121 da Lei n 8.112/90)

Ponto n 05 - ATOS ADMINISTRATIVOS

VI B) Quanto exequibilidade o ato administrativo pode ser pendente ou consumado.

VI C)Quanto ao modo de execuo o ato pode ser executrio.

P. S. Anulao efeitos retroagem (ex tunc) Revogao os efeitos no retroagem ( ex nunc).

c) Convite a modalidade de licitao entre no mnimo trs interessados do ramo

Ponto n 07 - CONTRATO ADMINISTRATIVO

prosseguimento relao contratual.

trmino do prazo a regra nos ajustes por prazo

Ponto n 08 - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Ponto n 09 - BENS PBLICOS

P. S. Permisso ou autorizao qualificada quando h fixao de prazo e ocorre a reduo da precariedade.

PONTO N 10 - CONTRATO DE GESTO

P.S. CONTRATO DE GESTO: MAIOR AUTONOMIA/CUMPRIMENTO DE METAS

PONTO 11 - AGNCIAS REGULADORAS

PONTO 12 - SERVIOS PBLICOS

III CLASSIFICAO segue:

Como critrios de classificao podemos adotar a que se

IV CONCESSO E PERMISSO DE SERVIO PBLICO

exigncia de prvia licitao.

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