A TEORIA DA PROPORCIONALIDADE E AS PROVAS ILCITAS

JOAQUIM JOS MIRANDA JNIOR Promotor de Justia em Minas Gerais Mestre em Cincias Jurdico-Criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra e Doutor em Cincias Jurdicas e Sociais pela Universidade do Museo Social Argentino SUMRIO: Primeira parte Ligeiras consideraes sobre as provas em geral em processo penal 1 Prova direta e prova indireta 2 Quando que so produzidas as provas ? 3 Seria vlida uma condenao baseada unicamente em prova trazida aos autos pela defesa? 4 Presuno da inocncia, In dubio pro reo, e nus da prova de inocncia 5 Existe nus da prova em processo penal? 5.1 A intensidade da prova apresentada: absoluta ou relativa 5.2 Presuno e fico 6 A prova das eximentes 7 A questo das provas de ofcio em matria criminal Segunda parte Provas proibidas e provas ilcitas 8 O magistrado valendo a produo de provas 9 A lei proibindo a produo de provas 9.1 A questo da prova extralegal 9.2 Sistema de valorao da prova 10 Provas proibidas em virtude de vcio em sua obteno 11 O porqu da proibio de provas ilcitas 12 A conseqncia da utilizao de provas proibidas e suas derivadas Terceira parte A relatividade da proibio de provas 13 Relatividade nas provas obtidas mediante tortura ou maus tratos 14 Relatividade nas provas conseguidas com infringncia intimidade 14.1 O sigilo bancrio 14.2 As gravaes no consentidas de conversas particulares 14.3 Provas alcanadas com a violao s correspondncias e ao domiclio da pessoa 14.4 Provas granjeadas mediante devassa das comunicaes 15 Relatividade das provas conseqenciais das proibies de prova 16 Concluso. PRIMEIRA PARTE LIGEIRAS CONSIDERAES SOBRE AS PROVAS EM GERAL EM PROCESSO PENAL Nenhum direito do homem pode ser tido como absoluto, se eventualmente invocado em detrimento da vida, integridade fsica, liberdade ou segurana alheia. Para Welzel (1955, p.27), O direito penal a parte do ordenamento jurdico que determina as aes de natureza criminal e as vincula com uma pena ou medida de segurana. Enquanto isto, Bentham (1971, p. 10) assegura que El arte del proceso no es esencialmente otra cosa que el arte de administrar las pruebas. Reconstruo histrica de um fato que se pretende verdadeiro, a prova comeou a adquirir seu sentido jurdico moderno a partir da disseminao do sistema de jri na Europa, no sculo XIII, e substituiu a prtica de impor sofrimentos terrveis a acusados com o erroneamente chamado juzo de Deus. Prova1 um fato ao qual a
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Para alm da definio do ponto de vista teleolgico que segue no texto, encontramos na doutrina definies e conceitos vrios para prova: Prova o meio objetivo pelo qual o esprito humano se apodera da verdade. (MALATESTA, 1912, p. 21) Do latim probatio, o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz e por terceiros (p. ex. peritos), destinados a levar ao magistrado a convico acerca da existncia ou inexistncia de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmao. (CAPEZ, 1999, p. 239) Posto um thema, as provas so os instrumentos empregues para demonstr-lo segundo as regras do processo.(SIRACUSANO, 1999-2001, p. 371) O Cdigo de Processo Penal portugus tambm parece dar uma contribuio, ao prever no art. 124 que constituem objecto da prova todos os factos juridicamente relevantes para a existncia ou inexistncia do crime, a punibilidade ou no punibilidade do acusado e a determinao da pena ou medida de segurana aplicveis e os fatos relevantes para a determinao da responsabilidade civil. Ou ainda os excelentes contributos infracitados, coligidos por Ribeiro (1995. p. 5) Para Couture (1991, p. 491) a palavra prova deriva do latim proba, ae, do verbo probo, denominativo de probus, significando originalmente que marcha recto, bueno, honesto, probo; Carnelutti (1973, p. 257): por prueba no se llama solamente el objeto que sirve para el conocimento de un hecho, sino tambin el conocimento mismo suministrado por el tal objeto. o elemento que permite conocer la existencia material del hecho que luego l tiene que valorar juridicamente. A evoluo do conceito de prova, no pensamento de Carnelutti (apud AUGENTI, 1955, p. 227), aproxima-se mais do critrio subjetivo Chiovenda, quando diz: Provar significa formar a convico do juiz sobre a existncia ou no de fatos relevantes no processo. Consoante Santis Melendo (1967, p. 530), prueba es la verificacin de las afirmaciones formuladas en el proceso, conducentes a la sentencia.

ordem jurdica alia a produo de um certo efeito jurdico, visando com isto a aplicao do direito, atravs de um processo, a um acontecimento concreto. Do ponto de vista teleolgico, a prova pode ser definida como o pressuposto da deciso jurisdicional que consiste na formao de convico no julgador, de que certa afirmao constante do processo validamente aceitvel como fundamento daquela deciso. Destina-se a prova a demonstrar, positiva ou negativamente, que os fatos previstos hipoteticamente na norma ocorreram concretamente. com ela que o julgador busca certeza ntima a respeito dos temas levantados nos autos processuais, para que possa solucionar o litgio. Contrrio idia universalista de que a prova visa demonstrar a realidade dos fatos, Silva (1993) defende que a prova visa demonstrar to-s os fatos alegados pelas partes em um processo, seja ele civil ou penal. A crtica que se faz a esta assertiva, que o Processo Penal, no apenas na fase da investigao, mas igualmente na fase processual propriamente dita, deveria perseguir a mais ampla verdade ftica, em especial se no caso concreto isto redundasse em benefcio para a defesa do ru. Chama-se prova no apenas o resultado probatrio, mas tambm o iter, ou seja, a atividade destinada a produzir tal resultado. A prova s ser interpretada como resultado do itinera probatoria, se for suficiente para provocar no esprito do julgador a convico de que certa alegao singular de fato, ou a existncia ou no de certos fatos, pode ser justificavelmente aceita como fundamento vlido da deciso a ser dada. Importante neste sentido o destaque de Mellado (1989) para quem a prova, alm de poder ser tida como atividade destinada a demonstrar a realidade dos fatos, vai mais longe, funciona como uma espcie de garantia de um processo justo, como forma de conteno de possveis arbtrios. Eis que a demonstrao da verdade no pode se dar a qualquer preo, seno nos estritos limites da licitude das provas. E mais ainda, as decises judiciais ho de ser obrigatoriamente fundamentadas e pblicas, o que possibilita ampla fiscalizao e controle sociais. Na mesma acepo, Santis Melendo (1967) j afirmava que a prova seria a manifestao mais metajurdica que encontramos no mundo do direito, e tambm a mais indispensvel, de forma que um processo sem prova carece de verdadeiro sentido. 1 PROVA DIRETA E PROVA INDIRETA Diz-se direta ou imediata a prova quando o prprio rgo julgador procede a uma aquisio originria, ou seja, examina um fato principal e da extrai direta e imediatamente sua percepo. Se assim no acontecer, a prova ser mediata ou indireta por aquisio derivada (MENDES, 1961, p. 248) podendo se dar nas modalidades indiciria ou representativa. indireta indiciria a prova que o julgador obtm por deduo ou presuno baseada noutros fatos. indireta representativa quando a informao transmitida por outrem, e a prova fica assim baseada na f sobre as declaraes humanas. 2 QUANDO QUE SO PRODUZIDAS AS PROVAS? princpio geral que toda prova deva ser produzida em audincia. (SILVA, 1993) Inquestionvel todavia que certas provas devam ser recolhidas em outras fases processuais (v.g. uma percia realizada na fase do inqurito policial). Da ser comum afirmar-se que tal atividade de recolha de provas seriam meros meios de obteno de prova, no constituindo, por isto mesmo, de per si, fonte de convencimento do julgador, e no sendo portanto meios de prova propriamente ditos. 3 SERIA VLIDA UMA CONDENAO BASEADA UNICAMENTE EM PROVA TRAZIDA AOS AUTOS PELA DEFESA? Sim. Pelo princpio da aquisio da prova, no se tem em conta propriamente quem a produziu. Se a mesma se faz validamente presente nos autos, de forma inequvoca, ela haver que ser levada em conta. No se valora portanto a prova pela sua origem, pelo contrrio, mais relevante o estudo das conseqncias da falta de provas.
Segundo Echandia (1974, p. 34), prueba judicial (en particular) es todo motivo o razn aportado al proceso por los medios y procedimentos aceptados en la ley, para llevarle al juez el convencimiento o la certeza sobre los hechos. Consoante Mittermaier (1893, p. 50), prueba es la suma de los motivos que producen la certeza. E para Bentham (1971, p. 22), prueba es un hecho supuestamente verdadero que se presume debe servir de motivo de credibilidad sobre la existencia ou inexistncia de otro hecho e En todos los casos la prueba es un medio encaminado a un fin. Segundo Amaral Santos (1990, p. 327), a prova consiste em a exigncia da verdade, quanto existncia, ou inexistncia, dos fatos. Finalmente, Porto (1984, p. 8), afirma que prova judicial a reunio dos meios aptos a demonstrar (critrio objetivo) e dos meios aptos a convencer o esprito de quem julga (critrio subjetivo).

4 PRESUNO DA INOCNCIA, IN DUBIO PRO REO, E NUS DA PROVA DE INOCNCIA O art. 11 da Declarao Universal dos Direitos do Homem prev que toda a pessoa acusada de crime tem direito a que se presuma a sua inocncia, enquanto no se prove a sua culpabilidade, em conformidade com a lei. A disposio proclamada tambm no art. 14, n. 2 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, e no artigo 6, n. 2 da Conveno Europia para a Proteo dos Direitos e Liberdades Fundamentais, alm de constar das principais Constituies dos povos civilizados de hoje, sendo assim um dos direitos fundamentais do cidado. Como tal, um verdadeiro princpio de prova, o que naturalmente vincula a todas as autoridades, no interessando a instncia. O princpio da presuno da inocncia identifica-se com o princpio in dubio pro reo, e o abrange, no sentido de que um non liquet na questo da prova deva ser sempre valorado a favor do acusado. (MACHADO apud SILVA, 1993) Diante da instaurao de um processo, nasce assim, paralelamente, uma presuno provisria de inocncia do acusado que s poder ser desfeita aps a regular e legal colheita de provas, se o julgador se convencer da culpa do agente2. Isso implica que, antes da deciso final e definitiva, o processado no poder receber tratamento de responsvel criminalmente, no se lhe aplicando quaisquer das conseqncias derivadas da prtica de fato criminoso. A presuno de inocncia ir assim exigir que toda deciso condenatria deva ser precedida de pelo menos uma mnima e suficiente atividade probatria, sob pena de nulidade. E mais, as provas em que se tenha baseado a condenao ho de ser legalmente admissveis e vlidas. Zaffaroni & Pierangeli (1999, p.175-176) pedem prudncia para a aplicao do princpio de que na dvida se deve decidir em favor do ru:
Dentro dos limites da resistncia da flexibilidade semntica do texto so possveis interpretaes mais amplas ou restritivas da punibilidade, mas no cremos que isso possa ser feito livremente, mas que deve obedecer a certas regras, como tambm entendemos que o princpio in dubio pro reo tem vigncia penal somente sob a condio de que seja aplicado corretamente. Exemplifica: H casos em que a anlise da letra da lei d lugar a duas interpretaes possveis: uma, mais ampla, e outra, mais restrita da punibilidade. Isso observado sem superar o plano exegtico. Assim, a expresso coisa do artigo 155 do Cdigo Penal pode ser interpretada em sentido ordinrio (amplo) ou civil (restrito). Nesses casos que entra em jogo o in dubio pro reo: sempre teremos de inclinarmos a entend-las em sentido restritivo, e de acordo com este sentido, ensaiar nossas construes. No obstante, esse princpio no tem um valor absoluto, porque bem pode ocorrer que o sistema entre em choque com a expresso entendida em seu sentido restrito, e se harmonize com seu sentido amplo, o que, em tal caso, poderemos faz-lo, porque tem carter absoluto o princpio da racionalidade da ordem jurdica, que o prprio pressuposto de nossa atividade cientfica.

Em sntese entendem tais autores que o princpio in dubio pro reo nos indica a atitude que necessariamente deve-se adotar para um correto entendimento da expresso da norma de sentido dbio, mas pode naturalmente ser abandonado se a lei por acaso se mostrar contraditria com o ordenamento jurdico como um todo. Esquematizando, a presuno de inocncia assim implica que: a) Antes da deciso final e definitiva, o processado no poder receber tratamento de responsvel criminalmente; No se lhe poder aplicar quaisquer das conseqncias derivadas da prtica de fato criminoso; Toda deciso condenatria deve ser precedida de pelo menos uma mnima e suficiente atividade probatria, sob pena de nulidade;

b)
c)

d) As provas em que se tenha baseado a condenao ho de ser legalmente admissveis e vlidas;

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Isso no impede, todavia, medidas contra o acusado, como aquelas confirmadas pelos nossos tribunais, determinando a priso cautelar do ru to-logo sentenciado, mesmo antes de trnsito em julgado da deciso. (TACRIMSP Ap. 571.921-5 de 08.03.90 RT 656/303; TACRIMSP HC 180.324-4 de 18.04.89 RJ 149/133, etc.).

e) f)

O encargo de destruir a presuno de inocncia recai sobre os acusadores; Conseqentemente, nunca existir para o acusado o nus de provar sua inocncia. (LIAO, 1991);

g) Refora-se a exigncia da motivao da sentena, tendo em vista que atravs desta motivao que se comprova se eventualmente lanou-se mo de elementos no constitutivos de prova, ou se o processo de valorao teria sido irracional ou ilgico;

h)

O princpio do in dubio pro reo jamais poder ser aplicado de forma absoluta e incondicional. Toda vez que a norma duvidosa estiver em choque declarado com o restante do ordenamento jurdico, a interpretao dever ser no sentido de harmoniz-la com aquele, ainda que em funo deste raciocnio seja prejudicado o ru.

5 EXISTE NUS DA PROVA EM PROCESSO PENAL? A doutrina no coloca sobre os ombros de qualquer das partes o nus da prova no sentido formal, ou seja, no h a obrigatoriedade de apresentao de provas. Cabe parte apresent-la, mas, se eventualmente no o fizer, no estar infringindo a lei. To-somente haver de arcar com as conseqncias jurdicas da falta da prova no caso concreto. A defesa poder, por exemplo, numa primeira manifestao em um processo, no desejar apresentar suas provas, quer para no expor seus argumentos acusao, ou porque prefere aguardar momento mais oportuno para faz-lo, ou ainda porque aguarda uma causa extintiva da ao penal (v.g. prescrio) - ou por outro motivo qualquer. Assim como a defesa, a acusao no tem tambm a obrigao de fazer prova em qualquer sentido. Longe, alis, o tempo em que a acusao se dava de maneira cega. Substantivada hoje (salvo raras excees) no Ministrio Pblico, a acusao tem antes de mais nada um compromisso com a Justia e com a correta e justa aplicao do Direito, seja requerendo condenao, seja requerendo absolvio. Todavia no que respeita ao nus da prova no sentido material, vige o princpio mediante o qual a prova da alegao incumbe a quem a fizer. Assim evidente que as partes havero que se sujeitar s bvias conseqncias de eventual ausncia ou deficincia na produo de provas3. 5.1 A intensidade da prova apresentada: absoluta ou relativa Para a deciso de mrito, definitiva, o julgador depende de uma prova que lhe parea absoluta, inquestionvel. O princpio da verossimilhana, entretanto, esbarra no problema da verdade, da certeza absoluta ao longo dos tempos, a ponto de o prprio Aristteles dizer que as causas judicirias eram defendidas pelos sofistas, pois estes estavam aptos a defender com a retrica o que estivesse em jogo, para qualquer das partes, pois a verdade contingente e sobre ela no h unanimidade4. Evidente que a verdade assunto que interessa ao Direito como um todo, mas essencial na questo das provas judicirias, j que o julgador aguarda sempre que as partes provm a verdade dos fatos que asseveram, no dizer de Amaral Santos (1990), para quem a prova consiste em a exigncia da verdade, quanto existncia, ou inexistncia, dos fatos. Assim, evidente que, caso as partes no provem suficientemente os fatos que alegam, o juiz poder (e dever) buscar, de ofcio, novas provas rumo ao seu alvo: a descoberta da verdade. Por outro lado, para os provimentos jurisdicionais provisrios, o julgador se contenta com uma prova relativa ou verosimilhante. Nas Cautelares ou Mandados de Segurana criminais, por exemplo, de acordo com a viso defendida por Ronaldo Cunha Campos (sem referncia), no Brasil, e por Patti (1985, p. 503), na Itlia, em cada caso se deve ter o grau dellaccertamento da verossimilhana requerida pela lei, alterando em funo do fato concreto. Portanto, para um provimento temporrio do pedido, no h o nus de uma demonstrao absoluta dos fatos alegados. Para obter um adiantamento da prestao jurisdicional, via liminar suficiente

Entenda-se: para o acusado, vige o princpio da presuno da inocncia, incompatvel, portanto, dar-lhe a tarefa de provar que no tem culpa, que poderia revelar-se at impossvel em alguns casos. Resta portanto ao MP provar (se for o caso) os fatos imputados ao acusado, sob pena de, no o fazendo, v-lo absolvido. 4 o prprio Aristteles (apud RIBEIRO, 1995, p. 28) que ao dividir os gneros do discurso reserva ao gnero judicirio a Retrica. Trata-se de uma tcnica prpria reservada aos juristas, se bem que esta figura s ir surgir em Roma, mas ele j d os primeiros passos, o mtodo dialtico, que encontra na retrica e na tpica plena aplicao. Define o autor a tpica como sendo a inveno de um mtodo que nos ensine a argumentar acerca de todas as questes propostas, partindo de premissas provveis, e a evitar, quando defendermos um argumento, dizer seja o que for que lhe seja contrrio.

que se apresente um pedido em tese factvel, provvel, que parea verdadeiro, j que a comprovao definitiva do fato s ser exigida para momento da deciso de mrito. 5.2 Presuno e fico s vezes, a prova de um fato substituda por figuras jurdicas denominadas presuno e fico. Presumir aceitar um fato como verdadeiro, antes e independentemente de prov-lo, levando-se em conta aquilo que geralmente acontece. Como exemplo, o menino concebido pela mulher na constncia do casamento geralmente filho do marido; por isso, a lei o presume legtimo. A presuno, portanto, assenta na ordem natural das coisas. O fato pode, no entanto, contrariar essa ordem natural e a presuno ceder diante da prova de que, no caso particular, no se operou aquilo que normalmente sucede. O fato indicativo da presuno o indcio. No exemplo da filiao legtima, o fato de a criana ter sido concebida na constncia do casamento indcio de que o pai o marido, o que por isso mesmo a lei determina seja presumido independentemente de prova. Cabe parte o nus de apresentar prova em contrrio, caso deseje derrubar a presuno. Ao contrrio da presuno, que se baseia na realidade das coisas, a fico resulta de considerar verdadeiro, para fins de direito, um fato que na realidade no o . Quando a lei considera preso em flagrante quem j no est mais cometendo o crime, assim o faz porque, para se ter certeza da autoria, tanto vale que algum seja encontrado cometendo a infrao penal quanto que seja surpreendido logo aps a prtica do crime, ou perseguido em situao que leve a supor ser ele o autor da infrao, ou, ainda, encontrado com instrumentos, armas ou objetos que autorizem a mesma suposio. Quando a lei equipara o flagrante verdadeiro ao fictcio, est dizendo que essas situaes tm o mesmo valor, embora saiba que so diferentes. O direito valorativo, preocupa-se com o que vale um fato, no com o que ele . (BARSA, 2001) Tambm a fico admite prova em contrrio, o que dever ser cabalmente demonstrado. 6 A PROVA DAS EXIMENTES Se se tratar da ocorrncia de causas excludentes da ilicitude ou eximentes (legtima defesa, por exemplo) pensam alguns que caberia ao acusado fazer a prova da excepcionalidade. (MERLE; VITU apud SILVA, 1993) Para Capez (1999, p. 241), cabe ao acusado provar as causas excludentes da antijuridicidade, da culpabilidade e da punibilidade, bem como circunstncias atenuantes da pena ou concesso de benefcios legais. Todavia importante clarificar a situao. evidente que o acusado, em seu prprio interesse, deve fazer a prova dos fatos que alega, mas havemos que atentar para a realidade de que s vezes por deficincia de meios materiais (ou humanos) o acusado no consegue fazer a prova que lhe competia. Ora, pelo princpio da presuno da inocncia, mencionado acima, em caso de fundada dvida no se pode condenar algum por um fato que talvez pudesse no ser punvel, que no tenha sido suficientemente aclarado por falta de provas. Evidente que levantando o acusado fundada hiptese de ocorrncia de circunstncia desculpante, o julgador no poder ignor-la. Mesmo que mencionada de forma breve, poder da mesma se beneficiar, no obstante pairem dvidas sobre sua afirmao. Uma coisa porm se exige: que ao mencionar a desculpante, o acusado seja capaz de suscitar dvida no esprito do julgador. Claro est que mera referncia de haver agido sob o amparo de tais e tais circunstncias, sem quaisquer evidncias e sem quaisquer provas a respeito, levar o julgador a ignorar a meno. Em resumo, em sendo verossmil a afirmao do acusado, a falta de provas por circunstncias vrias, no poder prejudic-lo. Por outro lado, afirmaes incoerentes e levianas dispensam o julgador de sequer analis-las ou demonstrar a ausncia das causas alegadas, embora a este respeito decida fundamentadamente, como seu dever faz-lo, em qualquer deciso. 7 A QUESTO DAS PROVAS DE OFCIO EM MATRIA CRIMINAL Dias (1974, p. 192) quem apregoa deva ser Processo Penal de estrutura basicamente acusatria, integrada pelo princpio da investigao judicial. O juiz precisa buscar a verdade para poder julgar com serenidade. Nesta busca, sua primeira aliada a prova, a qual tem por objetivo reconstruir historicamente os fatos que interessam causa. (RIBEIRO, 1995, p. 5) Assim, de acordo com o princpio da investigao judicial, cabe ao juiz, de ofcio, em suplncia s eventuais deficincias das partes, investigar em busca de esclarecer o fato submetido a seu julgamento. Contrasta, portanto, com o princpio da discusso, mediante o qual o julgamento deve se cingir aos limites das provas apresentadas pelas partes. O Ministrio Pblico, o acusador particular e a defesa dispem da mais ampla faculdade de apresentao de provas em juzo, e as mesmas so aproveitadas a critrio do julgador, que, todavia no fica a

elas limitado, podendo, na eventualidade de entender necessrio, diligenciar em busca de maiores subsdios, visando, em ltima anlise, dar a deciso mais justa possvel e mais afinada com a realidade dos fatos. O princpio da investigao judicial est claramente consagrado no Cdigo de Processo Penal brasileiro, pelo menos nos seguintes dispositivos, com os destaques que fizemos: ................................................................................................................................................................
Art. 497. So atribuies do presidente do Tribunal do Jri, alm de outras expressamente conferidas neste Cdigo: .................................................................................................................................................................................. XI - ordenar de ofcio, ou a requerimento das partes ou de qualquer jurado, as diligncias destinadas a sanar qualquer nulidade, ou a suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade. .................................................................................................................................................................................. Art. 502. Findos aqueles prazos, sero os autos imediatamente conclusos, para sentena, ao juiz, que, dentro em 5 (cinco) dias, poder ordenar diligncias para sanar qualquer nulidade ou suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade. ......................................................................................................................................................................................

O Cdigo de Processo penal brasileiro abre mais 46 oportunidades ao juiz para, de ofcio, requisitar inquritos, determinar seqestro, verificar falsidade, nomear curador, determinar a realizao de exames, de avaliaes, a oitiva de testemunhas, buscas, prises, interdies, expedir ordens de habeas corpus, ou ordenar diligncias necessrias para sanar qualquer nulidade ou esclarecer fato que interesse deciso da causa. O princpio vige at mesmo se se tratar de ao penal de iniciativa privada. (VILAS BOAS, 1999, p. 416) A experincia tem mostrado que, alm da natural falibilidade humana, deficincias outras podem ser notadas, especialmente em algumas defesas gratuitas e oficiosas. Ora, num Estado de Direito no se concebe que algum possa ser eventualmente condenado criminalmente com base numa verdade formal apresentada quem sabe com certa deficincia pelas partes, e o julgador, mesmo ciente da falha, seja impedido de buscar autonomamente novas provas5 e a verdade histrica. Chama-se ateno to-somente para o fato de que o julgador dever se preocupar a todo tempo em preservar a sua imparcialidade, sob pena de ser confundido com acusador ou defensor do ru. SEGUNDA PARTE PROVAS PROIBIDAS E PROVAS ILCITAS Na Bblia Sagrada (1993, p. 204) o Senhor Deus j teria orientado, por meio de Moiss, que haveria que ter certa regularidade na colheita de provas para fins judiciais: Por depoimento de duas ou de trs testemunhas, ser morto o que houver de morrer; por depoimento de uma s testemunha no morrer. A prova obtida a partir do depoimento de uma nica testemunha no era suficiente para impor pena de morte. Para o efeito era uma prova ilcita. Entretanto o que hoje se chama de princpio da excluso das provas ilicitamente obtidas (exclusionary rule), parece ter surgido a partir de 1914, quando a Suprema Corte Americana6, ao apreciar o Caso Weeks passou a considerar inadmissveis as provas obtidas de forma ilcita, como uma espcie de resposta s constantes violaes de direitos fundamentais que persistiam malgrados os esforos de combat-los com sanes civis, administrativas e at mesmo penais. Hoje, pacfico no direito da maioria dos povos civilizados, que alguns meios de prova devam ser proibidos, em nome da proteo das liberdades pblicas e dos direitos da personalidade do cidado de um Estado que se diz de Direito. Assim que a Constituio Brasileira de 1988, no artigo 5, inciso LVI, assegura que so inadmissveis no processo as provas obtidas por meios ilcitos. De primeira mo, surge-nos o problema da interpretao da expresso legal meios ilcitos. A palavra meio, por si s, geralmente subentendida como recurso empregado para se alcanar um objetivo. Mas, e o que dizer do meio ilcito?. O constituinte no definiu a expresso. Etimologicamente, a palavra ilcito tem origem no latim illicitu, e na nossa lngua significa proibido por lei; injurdico; ilegtimo; contrrio moral ou ao direito. (FERREIRA, 1998) Aranha (apud MOSSIN, 1996, p. 56) numa acepo bastante liberal, chega a afirmar que:
... o constituinte usou a expresso ilcito em seu sentido genrico, pois no poderia esquecer que h outras formas de expresso do direito, ficando limitado lei. Como sabemos, todos os costumes, alm de serem fonte formal do direito, trazem a conscincia de sua obrigatoriedade, e os princpios gerais do direito, estabelecidos com a conscincia tica de um povo numa determinada civilizao, so premissas que no poderiam ser desprezadas. Logo, o constituinte no poderia olvidar a moral, o costume e os princpios gerais de
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Estando o julgador em busca da verdade histrica, e em contraposio passividade das provas apresentadas pelos sujeitos processuais, diz-se estar em busca da verdade material, que evidentemente no se exige ser a verdade absoluta, mas aquela prtica e humanamente factvel, e obtida dentro dos meios processualmente vlidos. 6 Silva (1993. p.78) afirma que E. Beling (1903) parece ter usado pela primeira vez, no incio do sculo XX, a expresso proibio de provas em sua obra Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitsforschung im Strafproze ,.

direito, fixando-se apenas na lei. O sentido amplo, significando contra o direito em sua integridade.

Outros, todavia, com um pouco mais de reserva, preferem ater-se aos circunscritos termos do que legiferado e limitam-se a dizer que prova ilcita a prova colhida infringindo-se normas ou princpios colocados pela Constituio e pelas leis, freqentemente para a proteo das liberdades pblicas e dos direitos da personalidade e daquela sua manifestao que o direito intimidade.(GRINOVER, 1992, p. 109) Mossin (1996) entende que as provas ilcitas no so apenas aquelas proibidas por lei, vez que tal no teria ficado assim delimitado em qualquer norma legal, e por esta razo entende que se deve dar ao termo a acepo mais ampla possvel, ou seja, o ilcito deve abranger tambm tudo aquilo que seja contrrio moral, aos costumes, aos princpios gerais do direito etc. Um exemplo ilustrador aquele de um ex-presidente da Repblica que era acusado perante a mais alta Corte do Brasil da prtica de crimes de corrupo passiva, corrupo ativa de testemunhas, coao no curso do processo, supresso de documento, e falsidade ideolgica. Ao final foi absolvido, j que as provas que lastreavam o processo foram tidas como provas de obteno ilcita, por terem sido alcanadas a partir de gravaes telefnicas clandestinas, e da memria de um microcomputador apreendido sem autorizao judicial. O caso, de repercusso no apenas a nvel do territrio brasileiro (eram acusados o ex-Presidente Fernando Affonso Collor de Mello e seu tesoureiro de campanha o Sr. Paulo Csar Cavalcanti Farias) foi manchete em outras plagas, vez que o Poder Legislativo acabara de proferir deciso histrica, de afastar o Presidente por impeachment7. A justificativa da deciso absolutria era que a gravao telefnica teria sido feita por apenas um dos interlocutores, sem conhecimento do outro. Alm do mais, a degravao no teria obedecido ao princpio do contraditrio e teria sido utilizada com violao privacidade alheia (ferindo a CF, no art. 5, incisos LVI e X e XII). A ilicitude relacionada ao microcomputador era pelo fato de haver sido apreendido com violao de domiclio, e o acesso aos dados nele gravados ter se dado ao arrepio da garantia da inviolabilidade da intimidade das pessoas (art. 5, X e XII, da CF)8. entretanto notvel que a mesma Suprema Corte Brasileira j teve a oportunidade de rever a conceituao dos meios tidos como ilcitos, para obteno de provas, conforme ser exposto mais adiante. De qualquer sorte cristaliza-se o entendimento de que, no caso da Constituio do Brasil, a expresso provas obtidas por meios ilcitos significa todas as provas que se obtenham por meios que eventualmente firam as normas ou princpios constitucionais, de proteo das liberdades e dos direitos da personalidade. (TEIXEIRA, 2001) Conclui-se assim que no modelo brasileiro, a proteo ao cidado sobremaneira ampla, pois qualquer prova que vier a ser tida como ilcita (conquanto afrontar os direitos da personalidade e as liberdades constitucionalmente asseguradas) ser inadmissvel no processo. 8 O MAGISTRADO VEDANDO A PRODUO DE PROVAS O magistrado depende das provas para se instruir convenientemente sobre os fatos sob sua apreciao. Assim, no raro, pode at mesmo buscar de ofcio, as provas que entende indispensveis para clarificar a questo. Todavia, ainda que possa parecer paradoxal, pode ele indeferir a produo de provas em alguns casos consagrados pela doutrina, o que alis tem sido de certa forma acolhido pelos tribunais e aos poucos recepcionado pela legislao. que o julgador no deve ficar vinculado a produzir todas e quaisquer provas requeridas durante a instruo. Os principais motivos que podem lev-lo a indeferir a produo de uma prova so: a) Inadmissibilidade Indefere-se o requerimento quando as provas ou os meios de sua produo forem moralmente inadmissveis, por contrariar a ordem pblica e os bons costumes, ou legalmente inadmissveis, conforme manda o sistema das regras legais;

Ao Penal n. 307-3 do Distrito Federal de 13/12/94 publicada no Dirio da Justia da Unio no dia 13/10/95 sob o ementrio de n. 1804-11, com o seguinte teor: O julgamento da ao penal resultou na seguinte ementa: Ao criminal. Cdigo penal. Corrupo passiva (art. 317, caput), Corrupo ativa de testemunha (Art. 343), Coao no curso do processo (Art. 344), supresso de documento (art. 305) e falsidade ideolgica (art. 299). Preliminares: Inadmissibilidade de provas consideradas obtidas por meio ilcito e incompetncia do Supremo Tribunal Federal para os crimes do art. 299, ausncia de conexo com o de corrupo passiva que determinou a instaurao do processo perante esta corte, posto que atribuda, entre outros, a presidente da repblica. 8 Referida ao foi julgada em Plenrio no dia 09 de dezembro de 1994, sob a presidncia do Senhor Ministro Octvio Gallotti. Estavam presentes sesso os Senhores Ministros Moreira Alves, Nri da Silveira, Sydney Sanches, Seplveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurlio e Ilmar Galvo. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Francisco Rezek, e ainda o Senhor Procurador-Geral da Repblica Aristides Junqueira.

b) Evidncia quando os fatos esto calcados numa premissa imediatamente evidente que se admite como verdadeira sem exigncia de demonstrao. Dispensa-se a prova, vez que a convico j est formada ante a evidncia. Por exemplo, desnecessrio exame interno no cadver de um banhista, para determinar-lhe a causa da morte, se ele houver sido gravemente dilacerado por um tubaro;

c) Notoriedade Quando o conhecimento do fato for to amplo, de forma a estar incorporado na prpria cultura da sociedade. Notorium non eget probatione. Exemplo: O Natal comemorado no dia 25 de dezembro;
d) Presuno Legal - Conseqncia que a prpria lei deduz de certos atos ou fatos, e que estabelece como verdade por vezes at contra prova em contrrio. Por exemplo, da leitura do artigo 171 do Cdigo de Processo Penal Brasileiro entende-se que quando for desconhecida, os peritos indicaro a data em que presumem ter sido o fato praticado. No que haja a uma proibio legal propriamente dita, para a produo de provas, mas sim o juiz estar autorizado a deduzir, por fora do que a lei lhe faculta, que uma prova adicional em tais casos poder ser indeferida, sendo suficiente aquela mencionada pela lei;

e) Inutilidade Significa que a prova que se pretende produzir nada tem a ver com o thema probandi, ou ento suprflua, no sentido de que visa demonstrar fato que j est mais do que provado e claro. Funda-se no princpio frustra probatur quod probatur non relevat. A irrelevncia, como no poderia ser diferente, leva o julgador a indeferir a pretendida produo de prova, at mesmo por princpio de economia processual, visto que no exerceria qualquer influncia sobre a deciso a ser prolatada;
f) Inadequao quando evidentemente a prova que se prope, de antemo j se mostra imprpria, inadequada e inconveniente para o objetivo visado;

g) Inobtenibilidade Verifica-se esta hiptese nos casos de o meio de prova ser de obteno impossvel9, improvvel, ou muito duvidosa. Alis, tendo em vista o grave e indesejvel acmulo de processos em todas as instncias, ho que se encontrar meios de dinamizar e agilizar a Justia, e neste diapaso, nada mais salutar do que o diligente magistrado indeferir a produo de provas incabveis, desnecessrias, inadequadas e infactveis, nos termos retro demonstrados. Num outro extremo, evidente que so de todo detestveis as decises arbitrrias, que no mero af de apresentar alta produtividade, castram a indispensvel produo de provas, especialmente a testemunhal, entendendo-a suprflua sem sequer conhecer o que sabe o depoente. Atente-se que na fase da instruo as partes ainda no tm conhecimento do nvel de convico que detm o magistrado em relao aos fatos. Da que, em nome da prudncia, em casos de dvida recomendvel que se admita a produo da prova.
9 A LEI PROIBINDO A PRODUO DE PROVAS Para Roxin (1981, p. 47) as leis so necessrias para garantir a liberdade individual no mundo, muito embora estas pouco possam fazer frente a regimes ditatoriais e de exceo. Da a necessidade imperiosa de se manter a integridade do Estado Democrtico de Direito. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil estabelece no seu artigo 5, inciso LVI, que so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. No mesmo artigo 5 ainda h disposies similares, a saber: .................................................................................................................................................................. Art. 5 .......................................................................................................................................................
X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; ...................................................................................................................................................................................... Inciso XII inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal; ......................................................................................................................................................................................

Para Bentham (1971, p. 22) un hecho considerado imposible es un hecho que, si existiese, violaria las leyes de la naturaleza e, os hechos jurdicos imposible no puede significar sino improbable en el ms alto grado.

Segundo Silva (1993, p. 94) proibindo a utilizao de meios de prova proibidos pela lei, a norma consagra tambm, ao contrrio do sistema da prova tarifada, a liberdade da prova, no sentido de serem admissveis para a prova de quaisquer fatos todos os meios de prova admitidos em direito. No seguimento, lembra ainda que tal princpio no se aplica ao Processo Civil, onde h casos em que no se admite a prova testemunhal, e que os fatos s podem ser provados por documentos. V-se, portanto, que a prpria lei cria uma espcie de barreira, mediante a qual determinadas provas no podero ser utilizadas no processo, a saber, as provas obtidas por meios ilcitos e todas aquelas cuja produo for nominalmente proibida pelo ordenamento jurdico. 9.1 A questo da prova extralegal H que se atentar para o fato de que geralmente as legislaes enumeram alguns tipos de prova, e os disciplinam. Por exemplo, o legislador fala da prova testemunhal, da percia, dos documentos, etc. Perguntarse-ia: as provas no enumeradas na legislao seriam vedadas no direito? A resposta negativa. Admitem-se todas as provas (mesmo as no alistadas como, por exemplo, um diagnstico gentico) desde que tais provas no sejam vedadas pela lei. Isso porque vige hoje, desde a Revoluo Francesa, o que chamamos de princpio (ou sistema) da liberdade de valorao da prova. Desde que no se partam para a seara das provas ilcitas (item 10 frente) a lei no intervm para enumerar ou limitar as provas e seus meios de produo, tudo em nome da melhor e mais perfeita busca da to almejada verdade. 9.2 Sistemas de valorao da prova A lei se interessa tambm pela valorao da prova. Assim, diante do que se estabeleceu no item anterior, existem trs grandes sistemas de avaliao da prova, que na prtica costumam aparecer entremesclados (BARSA, 2001) e que podem ser assim sintetizados:

a) Sistema da ntima convico - Neste primeiro sistema, a sentena baseia-se na certeza moral do juiz que, por isso, no precisa fundamentar a sentena. Esse sistema, que o mais primitivo para todos os povos, deixa o ru ou as partes ao arbtrio do juiz. Tem vigncia ainda hoje apenas no que respeita aos veredictos dos jurados; b) Sistema das regras legais ou da prova tarifada ou ainda da vinculao na valorao da prova J aqui a certeza moral do juiz substituda pela certeza legal: a lei fixa de forma rgida quais so as provas capazes de levar convico e quais delas no so idneas para tanto. Probe ainda que o julgador se valha de provas no contidas nos autos. Foi o sistema que vigeu durante a Baixa Idade Mdia e no Estado Absoluto, em funo da busca de conteno do arbtrio dos juizes. (GUILLEN, 1990, p. 450) Presente discretamente hoje em disposies que exigem por exemplo, exame pericial para crimes que deixem vestgios;
Sistema da liberdade de valorao da prova10 - Prprio das legislaes modernas, este sistema voltou a outorgar ao juiz maior liberdade na apreciao da prova. Exige-se, porm, que o mesmo fundamente sempre sua deciso nos elementos contidos nos autos: o juiz deve convencer-se e convencer os outros 11. Se no obstante seu esforo, no consegue persuadir quaisquer das partes, o interessado recorre. Se no convence o Tribunal, este modifica o julgamento. Trata-se portanto de um livre convencimento motivado, dentro das regras comuns da lgica, da razo, e das mximas do conhecimento cientfico, j que a prestao jurisdicional no apenas se destina ao convencimento do jurisdicionado, mas tambm se expe sua fiscalizao. 10 PROVAS PROIBIDAS EM VIRTUDE DE VCIO EM SUA OBTENO Poderamos classificar as provas proibidas da seguinte forma:

c)

a)

Provas ilcitas Aquelas que violam direito material, implicando geralmente na prtica de um ilcito (criminal ou no), cuja nulidade verificada no momento da colheita da prova; Compreendem por exemplo: ameaas em geral; atos ofensivos da integridade fsica ou moral12; intromisso no domiclio e

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Outras designaes usadas pela doutrina: Sistema da livre convico; sistema da ntima convico; sistema da prova moral; sistema da liberdade dos meios de prova, ou simplesmente da liberdade da prova. 11 Como evidentemente prev a Constituio Federal no artigo 93, inciso IX, quando fala da imprescindibilidade da fundamentao nas decises judiciais. 12 Curiosamente, a questo da nulidade das provas obtidas sob tortura no consta de forma literal no ordenamento jurdico Brasileiro, quer na Constituio, quer na recente Lei 9.455, de 07.04.97, que veio exatamente disciplinar os crimes

nas telecomunicaes; narcoanlise (administrao de narctico para colocar a pessoa em estado involuntrio); microfones e registros de voz no autorizados13; detector de mentiras (resultados falhos); cincia privada do juiz (quod non est in actis non est in mundo); promessa de vantagem ilegal todos estes recursos, alm de vedados, tm ainda o condo de tornar absolutamente nula a prova obtida; b) Provas ilegtimas As que violam o direito processual, provocando a nulidade no momento de sua entrada nos autos. Exemplo: juntada de um documento ao processo em fase que no o admita; leitura de um documento desconhecido no plenrio do jri, sem autorizao para tal, etc.; c) Provas de invocao do sobrenatural o Processo se insere no plano material, no mundo natural e fsico. O sobrenatural, por mais verossmil e extraordinrio que possa parecer, jamais poder ser admitido em juzo14. Assim que no so admitidas as provas demonstrveis s nas oraes, ou resultantes de supostas psicografias; d) Provas atentatrias aos direitos indisponveis da pessoa humana compreendem-se nesta categoria a prpria vida (s em relao a terceiros, para alguns), a autodeterminao da pessoa e a dignidade humana. Mesmo com a concordncia do acusado, as provas no podero ser convalidadas caso afrontem o seu pundonor. Vige o princpio da proibio das provas atentatrias dignidade humana, porque via de regra tais provas produzem uma perturbao da liberdade da vontade do prprio acusado. Se ele, por exemplo, for colocado sob efeito de substncia estupefaciente, tender a dizer coisas que preferiria ocultar, se em s conscincia. Alm do mais, tais provas no so absolutamente confiveis, posto que algumas pessoas, mesmo na circunstncia especial, ainda assim ocultam a verdade;

e)

Provas ilcitas por derivao Tratam-se de provas no ilcitas por si mesmas, mas conseguidas por intermdio de provas proibidas. Em outras palavras, a prova em si mesma considerada seria plenamente legal, porm a ela se chegou por meio ilcito. (MOSSIN, 1996, p. 56) exemplo a interceptao telefnica clandestina por intermdio da qual o rgo policial descobre uma testemunha do fato que, em seu depoimento regularmente prestado, incrimina o acusado. O entendimento mais radical no sentido de que este depoimento ainda que tido como legal, e por mais relevante que seja no caso concreto, haver que ser anulado, j que contaminado pela ilegalidade da interceptao telefnica que lhe deu origem. Tem-se em vista a teoria dos frutos da rvore envenenada, ou fruit of the poisonous tree doctrine ou simplesmente taint doctrine. Acredita-se que a taint doctrine tenha ganhado fora a partir de 1920, com uma deciso da Suprema Corte Americana, sobre o caso que ficou conhecido como Siverthorne Lumber Co. vs. United States15, a qual todavia hoje est bastante mitigada pela teoria da razoabilidade (reasonableness) como se ver no tpico 15, a seguir. assim, portanto, a classificao das principais provas proibidas16.

11 O PORQU DA PROIBIO DE PROVAS ILCITAS Trata-se, sem dvida, de meio de proteo aos cidados de limitao ao Estado na busca de provas contra um acusado (e tambm a seu favor) em qualquer processo ou Tribunal. A propsito, prev a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05/10/88, artigo 5, inciso LVI: so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcito. Frise-se que o legislador no se contentou em proibir a produo de provas por meios reprovveis. Foi mais alm, proibindo fossem utilizadas no processo as provas eventualmente colhidas por esses meios ilcitos.
cometidos in tormentis. Todavia a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura traz no artigo 10: "Nenhuma declarao que se comprove haver sido obtida mediante tortura poder ser admitida como prova num processo, salvo ... se buscando condenao do torturador. 13 O Supremo Tribunal Federal brasileiro j passara a admitir como vlida a prova de gravao de conversa, quando pelo menos um dos interlocutores tem conhecimento do assunto. ( HC 74.678-1 DF 1 T. Rel. Min. Moreira Alves DJU 15.08.97). 14 Com isto no se impe sejamos cticos quanto realidade do mundo espiritual. Pelo contrrio, entende-se que enquanto no plano material todas as verdades so parciais, provisrias e precrias, s no plano espiritual elas passam a ser absolutas, podendo ser demonstradas pela f, sendo acompanhadas pela razo at certo ponto. Para fins processuais todavia segue-se a regra de que o que no se acha nos autos no est no mundo.
15

Tal idia talvez seja inspirada nas anotaes de Liszt (1881) segundo o qual o crime ilegal, mas no pode produzir ilegalidade.
16

Capez (1999. p. 242) acrescenta ainda serem inadmissveis as provas incompatveis com o direito de defesa, o que pode ser, todavia, um raciocnio equivocado, j que o acusado arrependido pode, por exemplo, decidir ir de encontro aos interesses de sua defesa, confessando com detalhes sua conduta criminosa, o que plenamente aceitvel.

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A proibio destina-se a todos os que possam levar provas aos autos: desde o acusado, at a Polcia, o acusador particular, o Ministrio Pblico ou o Julgador17, todos esto impedidos de levantar provas com o sacrifcio dos direitos do cidado, sob pena de tais provas no produzirem efeito processual algum18. Isto objetiva proteo integral da pessoa humana, enquanto dissuade as autoridades e as partes de tentarem colher provas por meios ilcitos, pois de antemo j se sabe que as mesmas no sero admitidas no processo. A questo da proibio de provas em processo penal no todavia to serena e pacfica quanto pode parecer a princpio. Alentadas vozes erguem-se, na doutrina e na jurisprudncia, contra a aplicao literal dos dispositivos de lei tal qual transcritos. Se, por exemplo, a um matador de aluguer destinada uma missiva com agradecimentos por determinado servio realizado, seguindo ainda um cheque do pagamento por parte de seu cliente, mas no caminho esta correspondncia ilegalmente interceptada pela polcia, haver ento certeza da prtica do crime, mas a prova colhida ter a pecha de ilcita. Sozinha, esta prova autorizaria condenao? Argumenta-se que o matador do exemplo no poderia ser punido s por esta prova, j que neste diapaso a Justia estaria lanando mo do resultado da prtica de um crime19 para punir outro. Os fins no poderiam justificar os meios. Ademais disto, surgiria um outro problema: deixar de punir o policial interceptador, poderia ser um incentivo prtica de outras condutas delituosas, entretanto poderia tambm parecer farisaico puni-lo por ter trazido ao processo uma prova vlida, que alis teria sido essencial para condenao de algum que praticara homicdio. Por tudo isso algumas ponderaes so necessrias: a) Est o legislador consciente de que a proibio criada, s vezes pode significar real embarao descoberta da verdade; b) Exatamente por isso muitas proibies de prova no so estticas, mas variam em funo do lugar e do tempo e das particularidades do caso concreto em exame, precisando, portanto, adaptar-se s exigncias sociais e culturais; c) Muitos fatos criminosos no sero efetivamente provados20, simplesmente porque o nico meio de prov-los infringiria direitos fundamentais do cidado, constituindo-se em prova proibida; d) O direito busca da verdade histrica s vezes cede lugar a outro mais importante do que ele: o direito da preservao da intimidade do ser humano. Se interesse pblico que move as Autoridades perseguio penal, no menos pblico o interesse pela tutela da vida privada e da intimidade. Andrade (1992, p. 188), regente da disciplina de Direito Penal na Universidade de Coimbra, assevera21 que o assunto proibies de prova est a nvel da compreenso e das coordenadas fundamentais da experincia jurdica, onde prevalece a dimenso material substantiva, da porque afirmar ainda que:
Mais do que garantias processuais face agresso e devassa das instncias da perseguio penal, os direitos ou interesses que emprestam sentido axiolgico e racionalidade teleolgica s proibies de prova, emergem como direitos fundamentais erigidos em autnticos bens jurdicos. E, por isso, como referncias e fundamentos autnomos(sic) duma tutela que transcende o horizonte do processo penal.

Com isso assevera o ilustre jurista que a questo das proibies de provas transcende a esfera do Direito Penal, do Processual Penal, ou do Direito Constitucional, para ir mais alm: seara dos bens jurdicos fundamentais e imanentes do ser humano eventualmente uma matiz do direito natural. 12 A CONSEQNCIA DA UTILIZAO DE PROVAS PROIBIDAS E SUAS DERIVADAS Ao que se sabe, a Suprema Corte dos Estados Unidos teria sido o primeiro Tribunal a construir uma teoria em torno das provas proibidas, adotando, at h bem pouco tempo, uma postura bastante radical e intransigente no sentido de considerar-se como absolutamente nula toda prova obtida por meios ilcitos, bem como as da derivadas (fruit of the poisonous tree doctrine, j referida). Numa radicalidade acadmica, as Mesas de Processo Penal da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, pela Smula 49 afirmaram que so processualmente inadmissveis as provas ilcitas que
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Conforme se exps no captulo 8 acima, o Julgador pode tambm buscar provas, visando obteno da verdade. Sem prejuzo, claro, das possveis sanes administrativo-criminais pela violao dos direitos de outrem. 19 Tem-se em vista uma figura penal no ato da interceptao no autorizada de correspondncia alheia. 20 E uma vez no provados, claro est que no sero punidos. 21 Trata-se, a propsito, de obra indispensvel para estudo do tema.

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infringem normas e princpios constitucionais, ainda quando forem relevantes e pertinentes, e mesmo sem cominao processual expressa.22 tratada como nula, a princpio, toda prova obtida mediante tortura, ofensa fsica, moral ou psicolgica, ou sob abusiva invaso da privacidade (domiclio, correspondncias, telecomunicaes, etc.) 23, enfim, todas as provas obtidas por meios ilcitos, tratada na Constituio Brasileira, que j abordamos. Se portanto uma prova proibida, como se ela no existisse. Se a nulidade descoberta quando a prova j est presente nos autos, ter que ser automaticamente tida como nula, e nulos sero tambm todos os atos decisrios que dela tenham dependido24. So bastante conhecidas as dificuldades em se estabelecer, em cada caso concreto, o nexo de causalidade entre a prova inicialmente colhida com infringncia de preceitos legais e o dado probatrio derivado, ou seja, o denominado fruto da rvore envenenada. Assim, necessrio haver uma relao de causa e efeito entre a violao do direito e a prova em tela. Sem esta rigorosa correlao, a prova ser vlida. TERCEIRA PARTE A RELATIVIDADE DA PROIBIO DE PROVAS O direito pode ser imortal, mas no imutvel. (BUZAID, 1985, p. 192) Assim tambm a questo da proibio de provas. No obstante o que foi dito nos captulos anteriores, importante agora frisar que em funo do tempo, do lugar, e das circunstncias fticas do caso concreto, os tribunais tm, muitas vezes, emprestado relatividade ao princpio da proibio das provas ilcitas. Comeamos por lembrar que em alguns casos a suposta nulidade na colheita da prova de insignificncia tal, que no chega a macular a regular marcha processual. bsico no Processo Penal o postulado pas de nullit sans grief25, o que naturalmente tem por finalidade rejeitar o excesso de formalismo, desde que a eventual preterio de determinada providncia legal no tenha causado prejuzo mensurvel para qualquer das partes26. Por outro lado, uma prova tida como ilcita pode transmutar-se em lcita desde que obedecidos dois requisitos, a saber: concordncia do acusado e inexistncia de atentado dignidade humana. Exemplo: o acusado abre mo do sigilo telefnico em dada hiptese. A idia exposta nos itens 10 a 12 acima, que tratam da questo das provas proibidas propriamente ditas, avalizada por muitos outros autores que so radical e incondicionalmente contrrios admissibilidade das provas tidas como ilcitas em quaisquer hipteses27. O certo, todavia, que no obstante a posio destas autoridades no assunto, encontramos de outro lado no menos renomados juristas, como por exemplo, colimao de Ribeiro (1995, p.5), favorveis em admitir determinadas provas ilcitas, sob dadas condies. Andrade (1959) enftico em admitir seja emprestada certa razoabilidade no aplicar o princpio das provas proibidas, afirmando que ao contrrio correr-se-ia o risco de, ante a menor falta de habilidade do policial que procede ao primeiro interrogatrio ou diante da constatao de possvel corrupo de qualquer agente da autoridade, vir a ter-se por inutilizado todo o processo. Thornaghi (1997) outro que relativisa a proibio de provas. Mesmo comeando por afirmar que a prova proibida pelo direito no deveria ser admitida no processo, chega a asseverar que, quando a prova for obtida violando normas de direito material, o juiz no pode simplesmente desconsiderar que a parte disse alguma coisa. Prope que tal meio seja recusado como prova, mas sugere seja ele tido pelo julgador pelo menos como indcio, a partir do qual tudo que se descobrir licitamente vlido e admissvel em juzo. Isso parece ser uma clara proposio em desfavor da taint doctrine. Os tribunais tambm, a princpio reticentes sobre o assunto, e por isto mesmo s vezes criticados pela doutrina28, vo aos poucos aderindo idia de que ao se considerar os alarmantes casos de proteo individual, deve-se ponderar, em contraposio, eventuais ocorrncias do interesse pblico a ser preservado e protegido.
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certo todavia que pela Smula 50 estabeleceram que, em benefcio da defesa, ento podem ser utilizadas no processo penal as provas ilicitamente colhidas. 23 Essa disposio pode ser extrada do artigo 12 da Declarao Universal dos Direitos do Homem: Ningum sofrer intromisses arbitrrias na sua vida privada, na sua famlia, no seu domiclio ou na sua correspondncia, nem ataques sua honra e reputao. Contra tais intromisses ou ataques toda a pessoa tem direito a proteo da lei. Vide ainda artigo 5, LVI, da Constituio Brasileira. 24 Repete-se: no se olvidando, claro, da possvel punio do responsvel pela produo da prova ilcita. 25 Nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa - Art. 563 do Cdigo de Processo Penal Brasileiro. E ainda: Art. 566 do mesmo CPP: No ser declarada a nulidade de ato processual que no houver infludo na apurao da verdade substancial ou na deciso da causa. 26 STF HC 73.271-2 SP 1 T. Rel. Min. Ilmar Galvo DJU 04.10.96 27 Grinover (1982, p.160) chegou a afirmar ser inaceitvel a corrente que admite as provas ilcitas, no processo, preconizando pura e simplesmente a punio do infrator pelo ilcito material cometido. - Todavia, dez anos mais tarde, em obra conjunta com outros autores, cede em parte e j agora assegura que aceitvel a utilizao no processo penal, da prova favorvel ao acusado, ainda que colhida com infringncia a direitos fundamentais seus ou de terceiros (GRINOVER, 1992, p.109)

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Entende-se que a proibio do emprego da prova ilcita, em processo criminal, pode ser relativisada pelo princpio da proporcionalidade29, segundo o qual entende-se que as normas constitucionais esto a proteger o direito, mas nunca o abuso deste direito. O princpio da proporcionalidade derivaria diretamente do princpio constitucional do Estado de Direito, baseando-se ainda nos direitos fundamentais do indivduo30 e nesse sentido tem como escopo a limitao do poder legtimo, devendo, por outro lado, estabelecer os critrios de limitao liberdade individual. Elimar Szaniawski entende que tal princpio deriva do denominado Prinzip der Verhlnismssigkeit, da doutrina alem, segundo o qual os meios utilizados pelo julgador devem ser sempre proporcionais situao ftica. A proporcionalidade resultaria da pesagem e da ponderao da intensidade do atentado praticado ou dirigido aos direitos e interesses privados, de uma parte, em relao ao peso que o interesse pblico, ou alheio, posto em causa, efetivamente apresenta. Capez (1999) faz questo de registrar que o rigor da proibio de provas ilcitas vem sendo atenuado dia a dia nos tribunais, em funo do acolhimento da teoria da proporcionalidade31, que seria originria do direito alemo (Verhaltnismassigkeitsprinzip), no perodo do ps-guerra. Assegura que dado a este princpio tambm a Suprema Corte americana, mais radical a princpio, est admitindo, em algumas hipteses extremas, at mesmo prova resultante de confisso extorquida. E prossegue:
Entendemos no ser razovel a postura inflexvel de se desprezar sempre, toda e qualquer prova ilcita. Em alguns casos, o interesse que se quer defender muito mais relevante do que a intimidade que se deseja preservar. Assim, surgindo conflito entre princpios fundamentais da Constituio, torna-se necessria a comparao entre eles para verificar qual deva prevalecer .seja a defesa de um princpio constitucional, seja a necessidade de se perseguir um criminoso. O sistema faz atuar um mecanismo de harmonizao que submete o princpio constitucional de menor relevncia ao de maior valor social.

O exemplo esclarecedor:
... uma pessoa acusada injustamente, que tenha na interceptao telefnica ilegal o nico meio de demonstrar a sua inocncia. No dilema entre no se admitir a prova ilcita e privar algum de sua liberdade injustamente, por certo o sistema se harmonizaria no sentido de excepcionar a vedao da prova, para permitir a absolvio. Um outro caso seria o de uma organizao criminosa que teve ilegalmente seu sigilo telefnico violado e descoberta toda a sua trama ilcita. O que seria mais benfico para a sociedade: o desbaratamento do grupo ou a preservao do seu direito intimidade?

Canotilho (1993) defende claramente que o princpio da proibio das provas ilcitas no pode restringir os direitos fundamentais da sociedade. Eis que a teoria da proporcionalidade busca conciliar o interesse na preservao dos direitos fundamentais do indivduo, com o no menos importante interesse do Estado e da sociedade em punir os culpados. Guerra (1997, p. 5) ao abordar a questo da obteno de provas criminais por meios ilcitos, tambm garante que: Nesse caso, creio que razo assiste nossa jurisprudncia; pune-se o responsvel pelos excessos cometidos, mas no se absolve o culpado pelo crime, lembrando os latinos: nec delicta maneant impunita. Hamilton (2002, p. 4) faz a seguinte colocao hipottica: o ru confessa sob coao, com riqueza de pormenores (fato ilcito). Cada um dos pormenores averiguado de maneira lcita (com buscas, inspees,
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O STF julgou favoravelmente o habeas corpus 73351 de S. Paulo, entendendo que a prova ilcita teria contaminado uma sua derivada, j que a apreenso dos 80 quilos de cocana s foi possvel em virtude de interceptao telefnica clandestina. Tal postura, alis, no entendimento de Moreira (1998, p.112) no seria a mais feliz, pois a taint doctrine no poderia ser importada de maneira passiva e acrtica, sem se considerar as matizes que a recobrem no pas de origem, afirmando que a privacidade dos traficantes de drogas jamais deve se situar acima dos interesses de toda uma comunidade em combater o crime de trfico, j que a mesma Constituio que estipula o direito intimidade erige tambm como prioridade o combate ao trfico ilcito de entorpecentes. Ademais, a pretexto de se tributar suposto respeito Constituio no se pode avalizar um afrouxamento tico dos nossos costumes de forma a produzir cada vez mais a impunidade geral. (MOREIRA, 1998) 29 Por princpio da proporcionalidade se entenderia o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico.(MELLO, 1998) 30 Para alguns tratar-se-ia de um princpio constitucional no-escrito, ou esto seria derivado da clusula do due process of law (art. 5., inciso LIV da Constituio) em razo do carter substantivo que se deva emprestar clusula (HAMILTON, 2002, p.4). 31 De acordo com essa teoria, sempre em carter excepcional e em casos extremamente graves, tem sido admitida a prova ilcita, baseando-se no princpio do equilbrio entre os valores contrastantes ... para essa teoria, a proibio das provas obtidas por meios ilcitos um princpio relativo, que excepcionalmente pode ser violado sempre que estiver em jogo um interesse de maior relevncia ou outro direito fundamental com ele contrastante. (CAPEZ, 1999)

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inquiries, percias etc). Pode o Juiz ter presentes essas outras provas? A resposta enfaticamente afirmativa, entendendo caber ao Poder Judicirio examinar certas restries de direitos, apreciando at que ponto so elas justificadas pelo interesse pblico, admitindo-as como legtimas ou no, face ao caso concreto, sempre que as vantagens que trouxer superarem as desvantagens, por no ser razovel deixar de lado os direitos vida, liberdade etc., quando em confronto com a limitao advinda do inciso LVI do artigo 5. da Constituio. A jurisprudncia tambm se manifesta no mesmo sentido:
Constitucional e processual penal Habeas corpus Escuta telefnica com ordem judicial Ru condenado por formao de quadrilha armada, que se acha cumprindo pena em penitenciria, no tem como invocar direitos fundamentais prprios do homem livre para trancar ao penal (Corrupo ativa) ou destruir gravao feita pela polcia O inciso LVI do art. 5 da Constituio, que fala que so inadmissveis ... as provas obtidas por meio ilcito, no tem conotao absoluta. H sempre um substrato tico a orientar o exegeta na busca de valores maiores na construo da sociedade. A prpria Constituio Federal Brasileira, que diligente e programtica, oferece ao juiz, atravs da atualizao constitucional (Verfassungsaktualisierung), base para o entendimento de que a clusula constitucional invocada relativa. A jurisprudncia norte-americana, mencionada em precedente do Supremo Tribunal Federal, no tranqila. Sempre invocvel o princpio da razoabilidade (reasonableness). O Princpio da excluso das provas ilicitamente obtidas (exclusionary rule) tambm l pede temperamentos. (BRASIL, 1996b)

Vantagens: A teoria ou princpio da proporcionalidade das provas proibidas tem ganho adeso no apenas na medida em que se reconhece a urgente necessidade de se punir os culpados. Mais do que isto, a cautela, previdncia e prudncia tm levado o Direito a dar um tratamento s coisas comuns de acordo com a realidade social da poca. Assim, em nome da relatividade das liberdades pblicas, nenhum direito ou liberdade individual so absolutos, devendo ceder, respeitados certos parmetros, quando estiverem sendo usados para salvaguardar prticas ilcitas (MORAES, 1998) quando patente a aberrao do uso do direito pelo criminoso em detrimento do homem de bem. Ora, se o acusado desfruta de garantias processuais, certo que a sociedade tambm no est alijada da proteo constitucional contra a criminalidade, que lamentavelmente tem aumentado ao invs de diminuir. Conforme amplamente divulgado pela imprensa, a prpria Amrica do Norte, que tanto falou em taint doctrine, tem admitido hoje a derrocada de muitas garantias e direitos individuais, em especial aps o fatdico 11 de setembro de 2001. Passamos assim a analisar as hipteses mais ocorrentes de admissibilidade de provas inicialmente tidas como ilcitas, em nome da admisso do princpio da proporcionalidade. 13 RELATIVIDADE NAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE TORTURA OU MAUS TRATOS Capez (1999, p. 250), assegura que a teoria da proporcionalidade, pela qual admite-se s vezes uma prova ilcita para um caso de extrema necessidade (quebrando-se assim um princpio geral para atender a uma finalidade excepcional justificvel) tem sido dia a dia mais difundida. At mesmo a Suprema Corte Americana, suposta criadora da doutrina da Exclusionary Rule, apregoa hoje o princpio da razoabilidade, o Reasonableness, de forma a admitir como vlida, em alguns casos extremos, at mesmo a confisso obtida mediante tortura. Os casos de tortura ou similares podem compreender coao ou ofensa da integridade fsica ou moral das pessoas, entendidas estas como as que se obtm (eventualmente at com o consentimento da pessoa) mediante perturbao da liberdade de vontade ou de deciso, atravs de maus tratos, ofensas corporais, hipnose ou utilizao de meios cruis ou enganosos e similares; perturbao por qualquer meio, da capacidade de memria ou de avaliao; utilizao da fora, fora do caso e dos limites permitidos pela lei; ameaa com medida legalmente inadmissvel, e, bem assim, com denegao ou condicionamento da obteno de benefcio legalmente previsto; promessa de vantagem legalmente inadmissvel, etc. Em todas estas hipteses, pode-se, eventualmente, admitir o princpio da razoabilidade, desde que o seu emprego for justificado por vantagens em prol da sociedade superiores s desvantagens apresentadas para o indivduo. que, em alguns casos, o agente pode eventualmente pretender fazer indevido uso dos seus direitos particulares em prejuzo de toda uma sociedade, que evidentemente tambm conta com direito e proteo legal.

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14 RELATIVIDADE NAS PROVAS CONSEGUIDAS COM INFRINGNCIA INTIMIDADE Moreira (1980, p. 9) adverte textualmente que a absolutizao do direito intimidade acarreta uma restrio liberdade da parte de produzir prova em juzo32. Andrade (1992) aborda uma classificao da vida privada, para fins de aplicao da tutela jurdica, criada pelo Tribunal Constitucional alemo, a saber:
a) A perifrica rea da vida normal de relao O contedo objetivo de certas expresses da pessoa, um tanto desligado da sua prpria personalidade, como por exemplo, acesso s anotaes das encomendas de um cliente em um armazm, ou as ordens de um investidor anotadas pelo corretor da bolsa de valores. As leses, nesse caso, seriam toleradas, posto no terem o carter absolutamente privado; Esfera da vida privada Diz ser a rea normal da vida privada. Agora j mais ligado s relaes sociais da pessoa. Respeitado o princpio da proporcionalidade, a violao desta rea seria legtima desde que valores ou interesses superiores o exigissem. O exemplo citado o de gravaes telefnicas sem o conhecimento de qualquer dos envolvidos, admitidas sempre que necessrias para o combate de crimes mais graves; Esfera da intimidade A mais central das reas da vida particular, que goza de proteo absoluta. Inviolvel e intangvel. Estariam proibidas, a princpio, quaisquer cogitaes de violao para fins de provas a este respeito, por atingir o mago do indivduo. Seriam os assuntos relacionados s preferncias sexuais do indivduo, eventuais doenas graves de que seja portador etc.

b)

c)

Interessante, todavia, anotar que o prprio Andrade (1992) admite mais frente em sua obra, que o princpio da proporcionalidade tem prevalecido at mesmo sobre a rea nuclear da intimidade referida na letra c acima. Cita como exemplo concreto, a deciso do Tribunal alemo em valorar um dirio ntimo como meio de prova de um homicdio qualificado. Registra, portanto, que todo direito individual, por mais especialssimo que seja, poder ceder em casos extremamente graves, tendo em vista o equilbrio entre os valores fundamentais contrastantes. Por isso, o assunto seria uma questo a ser respondida caso a caso, para atender a todas as circunstncias particulares. 14.1 O sigilo bancrio Eis que a questo do sigilo bancrio pode ser compreendida no comumente denominado sigilo de dados. A quebra do sigilo bancrio, alm de admitida explicitamente pelas modernas legislaes 33, igualmente defendida pelos doutrinadores34, e pela jurisprudncia:
Processual penal Habeas corpus Quebra de sigilos bancrio, fiscal e de comunicaes telefnicas (art. 5, X e XII, da CF) I. Os direitos e garantias fundamentais do indivduo no so absolutos, cedendo face a determinadas circunstncias, como, na espcie, em que h fortes indcios de crime em tese, bem como de sua autoria. II. Existncia de interesse pblico e de justa causa, a lhe dar suficiente sustentculo. III. Observncia do devido processo legal, havendo inqurito policial regularmente instaurado, interveno do rgo do parquet federal e prvio controle judicial, atravs da apreciao e deferimento da medida (BRASIL, 1996c)

Havido como uma das expresses da personalidade da pessoa, o sigilo bancrio abriga informaes sobre haveres, dvidas ou movimentaes de cartes de crdito, da desfrutar de proteo constitucional, s podendo ser quebrado para atender a um interesse maior que o particular: o interesse pblico da punio dos criminosos.

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Para maior aprofundamento sobre o assunto, consultar monografia do Ministro Raphael de Barros Monteiro, publicada na Revista dos Tribunais, v.194. 33 No Brasil, contrariando aparentemente a Constituio de 1988 (art. 5, XII) que determina sigilo absoluto dos dados da pessoa, a Lei n 9.034, de 03.05.1995, que regulamentou a utilizao de meios operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas, trouxe no art. 2, III: "Em qualquer fase da persecuo criminal que verse sobre ao praticada por organizaes criminosas so permitidos, alm dos j previstos na lei, os seguintes procedimentos de investigao e formao de provas: o acesso a dados, documentos e informaes fiscais, bancrias, financeiras e eleitorais. 34 Gomes (apud MOSSIN, 1996, p.56) teria escrito Uma das providncias mais importantes para a investigao e apurao do crime organizado, induvidosamente, a quebra do sigilo bancrio.

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Princpio todavia a ser observado quando da quebra do sigilo, o da preservao do status dignitatis do acusado que, como sabemos, poder vir a ser absolvido e ter a sua reputao indevidamente maculada. Dado a isto necessrio que se imponha sempre ao procedimento o segredo de justia. 14.2 As gravaes no consentidas de conversas particulares O raciocnio aplicvel o mesmo dos demais tpicos, sendo o assunto ilustrado com uma jurisprudncia do Tribunal gacho:
Privacidade Direito Constitucional art. 5, X, da CF Mandado de Segurana visando a apreenso de gravao clandestina, juntada aos autos de processo judicial A s gravao de conversa familiar por pessoa da prpria famlia, no envolvendo, prima facie, assuntos ntimos, mas negcios restritos ao mbito familiar, no caracteriza violao da intimidade ou privacidade dos participantes do dilogo. A norma constitucional consagra direito que diz com a dignidade pessoal, valor personalssimo, insuscetvel de ser objeto de leilo, por interesses de outrem ou do prprio estado. A norma constitucional veda o controle do modo de ser do cidado, do indivduo, a publicao do seu jeito de ser. A garantia constitucional se amplia para o ncleo familiar, inviolveis suas reunies, por terceiros, estranhos entidade familiar. A norma visa preservao da aexistimatio prpria ou familiar. Indeferimento de liminar em MS mantido. (RIO GRANDE DO SUL, 1990).

14.3 Provas alcanadas com a violao s correspondncias e ao domiclio da pessoa A princpio, pacfico que o domiclio no pode ser violado, a menos que fundadas razes o autorizem. o caso, por exemplo, de flagrante delito, desastre, ou necessidade de qualquer socorro. Evidente que uma prova colhida nestas circunstncias especiais ser vlida. Quanto s correspondncias, a matria no pacfica quer na doutrina, quer em sede jurisprudencial, havendo quem sustente, com base na relatividade das liberdades pblicas, a aplicao do princpio da proporcionalidade, de modo a ser possvel, em casos graves, a violao do sigilo das correspondncias: Ocorre, porm, que apesar de a exceo constitucional expressa referir-se somente interceptao telefnica, entende-se que nenhuma liberdade individual absoluta, sendo possvel, respeitados certos parmetros, a interceptao das correspondncias e comunicaes sempre que as liberdades pblicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas. (MORAES, 1998 apud CAPEZ, 1999, p. 35) Grinover (1976 apud MOSSIN, 1996, p. 56) outra que admite, em casos de extrema necessidade, a interceptao de correspondncias particulares, ao dizer que a lei a nica forma de proteger, de iure e de fato, o indivduo contra interceptaes indevidas efetuadas por particulares e pelo poder pblico, sem privar a este o uso de instrumento que no difere, ontologicamente, de uma apreenso de correspondncia e que pode constituir-se no nico meio para a colheita de provas atinentes a crimes de extrema gravidade. 14.4 Provas granjeadas mediante devassa das comunicaes A questo das escutas telefnicas tem despertado, de longa data, os mais acirrados debates entre os operadores do direito no Brasil. Em especial com a edio da Constituio de 1988, quando o assunto ganhou proteo constitucional35, recebendo o status de garantia individual, s podendo sofrer violao por deciso judicial, nos moldes que ficasse estabelecido em futura lei complementar. A controvrsia perdurou at 1996, quando, ento, editou-se a Lei Federal n 9.296/9636 regulamentando as hipteses da quebra da inviolabilidade
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Com efeito, a Constituio Federal de 1988, em seu Captulo I - Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, estabelece o seguinte, in verbis: inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. (art. 5., Inciso XII, da CF)
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Referida Lei estabelece que: a) S se defere a medida quando o investigado seja acusado pelo menos da participao em infrao punida com pena de recluso; b) que a prova, imprescindvel, no possa ser obtida por outros meios de investigao. c) a escuta telefnica clandestina ou interceptao telefnica pura e simples, crime, punida com at quatro anos de recluso; d) ante o silncio da norma, a ao penal ser pblica e incondicionada; e) indispensvel a efetiva participao e acompanhamento do rgo Ministerial em todas as fases e etapas do incidente de interceptao telefnica; f) necessrio tambm que o incidente de interceptao telefnica tramite em autos apartados e apenso ao penal ou inqurito policial respectivos, em segredo de justia;

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da comunicao telefnica sob ordem judicial37, tendo-a como relativa. Renato Maciel de S Jnior, em artigo publicado pela revista Os Tribunais, vol. 574/302 afirma: Se s conversas telefnicas puderem, como parece, ser aplicadas as mesmas concluses relativas a missiva escrita, desde logo afirmar-se-ia que qualquer dos participantes de uma conversa telefnica adquire o direito de ter e usar, como se fosse dono aquilo que ouviu do outro. A jurisprudncia tem se postado tranqila quanto ao tema, em especial se a gravao da conversa for do conhecimento de pelo menos um dos participantes do dilogo. Vejamos:
Prova Gravao de conversa telefnica Dilogo entre vtima e ru - Legalidade Inexistncia de interferncia de terceiro no interior da conversao - Inteligncia do art. 5, XII, da CF O que a Constituio veda a interferncia de terceiro no interior do dilogo, sem a aceitao do comunicador ou do receptor. Aquilo que se denomina interceptao, dando azo gravao clandestina. Mas a conversa regular entre duas pessoas que se aceitam como comunicador e receptor, em livre expresso do pensamento, admite gravao por uma das partes, assim como seria possvel gravar o teor de conversaes, sem uso de aparelho telefnico. Produo de prova consistente em gravao de comunicao telefnica Admissibilidade. Moralmente ilcito a interferncia de terceiro. Cumpre ao Juiz apreciar o valor do documento, se necessrio, atravs de percia. (SO PAULO, 1992)38

Assim, apesar de vedada a violao das comunicaes telefnicas, por atingir a intimidade da pessoa, ela admitida, em especial se destinada a defender-se, como por exemplo nos casos da gravao feita a pedido da vtima dos crimes de extorso. 15. RELATIVIDADE DAS PROVAS CONSEQENCIAIS DAS PROIBIES DE PROVA Capez (1999) garante que nos Estados Unidos da Amrica constata-se acentuada e progressiva expanso da relatividade na proibio das provas derivadas em especial se voltadas para a defesa do ru, hiptese em que funcionaria como uma espcie de estado de necessidade. Tal expanso ainda mais notvel depois dos recentes atentados terroristas. Maia Gonalves (1999), igualmente em seu Cdigo de Processo Penal anotado e comentado assegura que naquele pas, no que respeita s provas obtidas a partir de uma prova ilcita, prevalece a doutrina da rvore envenenada, contudo sempre minorada pelo princpio da razoabilidade. Relata que na Alemanha o efeito distncia das proibies de prova no ainda menos radical, sendo objeto de ponderao casustica da jurisprudncia, e conclui: soluo esta que consideramos prefervel. Um caso hipottico: Pelos depoimentos das duas nicas testemunhas de um processo, o juiz chega certeza de que o acusado de um crime grave inocente. Ocorre que a parte final dos depoimentos deixa claro que o acusado s conseguiu arrolar tais testemunhas porque obteve seus nomes numa interceptao clandestina de uma correspondncia. Nestas circunstncias, a carta no poderia servir de prova em juzo, conquanto obtida de forma ilcita. Mas, o que dizer dos depoimentos das testemunhas que de certa forma dela derivaram? Evidentemente devem em tal hiptese ser admitidos.

g) a parte da gravao que no interessar prova ser inutilizada, tambm por deciso judicial, de ofcio, ou a requerimento do Ministrio Pblico ou da parte interessada; h) as interceptaes no autorizadas so crimes punidos com pena de dois a 4 anos de recluso e multa. 37 Alm do Brasil, o princpio se faz presente na legislao das seguintes naes, entre outras: Portuguesa proibida toda a ingerncia das autoridades pblicas na correspondncia e nas telecomunicaes, salvo os casos previstos na lei em matria de processo criminal. art. 34, n 4. O art. 187 do CPP disciplina as possibilidades de violao; Italiana permitida a interceptao judicial da comunicao telefnica nos artigos 266 e seguintes do CPP, vez que a Constituio tratara o assunto de forma genrica; Sua - a interceptao telefnica permitida nos casos de crimes graves art. 7 da Lei Federal sobre Correspondncia Telegrfica e Telefnica, de 20.12.68, vez que a CF atual (de 29.5.1874) desconhecia a matria; Francesa - a livre comunicao de pensamento e da opinio um dos direitos mais preciosos do homem; todo o cidado pode portanto falar, escrever, imprimir livremente, ressalvada a responsabilidade pelo abuso desta liberdade nos casos determinados pela lei art. 11 da Declarao de 1789 (repetido na CF de 1946). Os artigos 369 e ss. Do CP admitem a interceptao com justa causa. A jurisprudncia tem admitido amplamente a interceptao por ordem judicial; Dinamarquesa por expressa autorizao constitucional, o art. 750-a do CPP permite a interceptao para crimes apenados com mais de 8 anos de recluso e aqueles que dizem respeito segurana nacional. Alem Os artigos 100-a e seguintes admitem a interceptao, vez que o sigilo, em tese, est previsto na Constituio. 38 O Supremo Tribunal Federal todavia aceitou a interferncia de terceiro, no HC 74.678-1 (DJU 15.08.97).

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Como agiria por certo um tribunal da Colmbia, que devesse decidir os destinos da rede de trfico de entorpecentes, que tantos jovens tm aniquilado naquele pas (e quase que no mundo inteiro), cuja prova decisiva para a condenao fosse derivada de uma interceptao telefnica ilegal? Tambm aqui o caso concreto parece exigir que a prova ilcita conseqencial seja admitida, dado preponderncia do interesse social na punio dos traficantes. Determinadas provas chegam de forma fortuita ao conhecimento das autoridades e podem, numa primeira viso, ser tidas como ilcitas. Andrade (1992, p. 275) coloca o seguinte exemplo:
Na base da suspeita do seu envolvimento numa associao criminosa, que se dedica ao furto e venda ilcita de automveis, foi o telefone de A colocado sob escuta. O que permitiu saber, inter alia, que a pedido de B, cidado estrangeiro, e inteiramente margem das atividades da suposta associao criminosa, A procedeu falsificao de um passaporte nacional em favor de B.

A dvida que poderia da surgir se A deveria ou no ser punido pela falsificao do passaporte, j que o conhecimento de tal fato se deu de forma no diretamente autorizada. A soluo apontada pelo doutrinador que A deveria ser punido tambm pelo crime da falsificao do documento, muito embora no fosse esse o propsito direto da autorizao da interceptao telefnica, como alis pensa tambm a doutrina e a jurisprudncia alem. Trata-se de mais uma forma de emprego do princpio da razoabilidade. 16. CONCLUSO Cabe ao Estado de Direito promover , entre outros, a Justia Penal. Para conseguir tal desiderato necessitar descobrir a verdade dos fatos; proteger, perante si mesmo, os direitos fundamentais da pessoa; e restabelecer a paz jurdica comunitria posta em causa pela prtica do crime, reafirmando, consequentemente, a validade da norma violada. Na antinomia Estado-Indivduo persistem, de lados opostos, a manuteno dos princpios fundamentais tradicionais do processo penal e a luta contra a criminalidade, ambas tarefas legtimas do Estado de Direito. Em outras palavras, a conflitualidade bipolar se d entre os direitos entendidos como bsicos do indivduo e os valores ou metas a alcanar com a Justia Penal. Cabe, evidentemente, ao Estado, no apenas consagrar, de forma positiva, os princpios fundamentais do processo penal e proteg-los, mas tambm assegurar os necessrios meios de reao, de forma eficaz, contra o odioso acrscimo da criminalidade e contra as perturbaes do processo penal. Aos menos avisados poder parecer convidativa a idia de um alastramento desenfreado das proibies de prova, sob um suposto manto do Estado de Direito. Paradoxalmente, inegvel o fato de que fantasioso ganho traria consigo perdas mais acentuadas da mesma idia, pois tal proibio se materializaria exatamente em prejuzo da to reclamada luta contra a criminalidade, que evidentemente uma tarefa legtima do Estado de Direito. Sobressai da Constituio da Repblica o princpio da razoabilidade, nos mesmos moldes em que prev a doutrina alem, como um princpio constitucional no escrito, na medida em que se analisa a proibio de uso das provas ilcitas como disposio inserta no Captulo I do Ttulo II dos Direitos Individuais e Coletivos, e este mesmo Ttulo que confere coletividade o direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, bens que muitas vezes tem sido violados pela ao do agente fato criminoso, cuja intimidade e privacidade estariam acobertadas pela clusula da vedao. Da a necessidade de se homenagear o princpio de equilbrio entre valores fundamentais contrastantes, analisando caso a caso, as vantagens e as desvantagens do emprego do princpio da razoabilidade. inafastvel a constatao de que os direitos fundamentais no existem para tutelar apenas a pessoa do cidado, mas tambm o interesse da comunidade como um todo, da qual, alis, emana o Direito e o Processo Penal. At mesmo por isto que o indivduo no pode abrir mo de tais direitos, pois isto poderia implicar em prejuzo no apenas para si enquanto cidado, mas poder-se-ia ofender igualmente os interesses do Estado. Alm do mais, compete Justia, sempre que se defrontar com clusulas legais restritivas de direitos sociais, apreciar at que ponto seriam elas justificadas pelo interesse pblico, para s ento t-las como legtimas ou no. Estamos convictos de que no Brasil, a exemplo do que se passa no resto do mundo, caminhamos para certa relativizao racional da proibio de provas ilcitas, em nome da prossecuo da Justia Penal. Hoje os direitos fundamentais e os interesses do indivduo perdem a sua unidimensionalidade para ganharem uma valncia sistmico-social. Esta dupla natureza implica dizer exatamente que no se constituem apenas direitos subjetivos, mas tambm direito objetivo, no podendo ser pensados s do ponto-de-vista dos indivduos,

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enquanto faculdades ou poderes de que estes so titulares, antes valem juridicamente tambm do ponto-devista da comunidade, como valores ou fins a que esta se prope seguir. Por certo haveremos que concluir que o princpio da proibio das provas obtidas por meios ilcitos e suas derivadas, extraordinariamente pode ser desconsiderado, se acaso for confrontado com um interesse que lhe seja superior. Referncias Bibliogrficas AGUIAR SILVA, Joo Carlos Pestana de. Introduo ao estudo da prova. Revista Forense. v. 247, 1974. ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as proibies de prova em processo penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1992. ARANHA, Adalberto Jos Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Prueba prohibida y prueba preconstituda. Madrid: Trivium, 1989. BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1989. BENTHAM, Jeremy. Tratado de las pruebas judiciales. Madrid: EJEA, 1971. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. BBLIA Sagrada. A. T. Deuteronmio. 2. ed. rev, atual. So Paulo: Sociedade Bblica do Brasil, 1993. BUZAID, Alfredo. Uniformizao da jurisprudncia. AJURIS, n. 34, jul.1985. CANOTILHO, Joaquim J. Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993. CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. So Paulo: Saraiva, 1999. DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal. vol. I. Coimbra: Coimbra Editora, 1974. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Dicionrio Aurlio Eletrnico. Edio em CD-ROM. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1998. FRANCO, Alberto Silva et. al. Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial. 3. ed., rev. ampliada. So Paulo: RT, 1997. GMEZ DE LIAO, Fernando. La pruela en el processo penal. Oviedo: Forum, 1991 GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades pblicas e processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antonio Scarance e GOMES, Antonio Magalhes As Nulidades no processo penal. So Paulo: Malheiros, 1992. GUERRA, Cordeiro. Valor probante das confisses extrajudiciais. Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, v. 285, p. 5, 1997. GUILLEN, Victor Fairen. Doctrina general del derecho procesal. Barcelona: Bosch, 1990. HAMILTON, Srgio Demoro. As provas ilcitas, a teoria da proporcionalidade e a autofagia do direito. Disponvel em: http://www.amperj.org.br/associados/dalla /demoro.htm. Acesso em: 1 ago. 2002. JARDIM, Afrnio Silva. Direito processual penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. JESUS, Damsio de. Cdigo de processo penal anotado. 11. ed. atual, amp., aum. So Paulo: Saraiva, 1994.

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Esta antiga proposta, segundo consta, teria sido elaborada pelo conjunto dos seguintes juristas, por ordem alfabtica, alm de outras eventuais presenas: os Professores Ada Pellegrini Grinnover, Antnio Magalhes Gomes Filho, Antnio Nabor Areias Bulhes, Aristides Junqueira de Alvarenga, Edson Freire O'Dweyer, Ftima Nancy Andrighi, Francisco Camargo Lima, Jos Barcelos de Souza, Luiz Carlos Fontes de Alencar, Luiz Flvio Gomes, Luiz Luisi, Luiz Vicente Cernicchiaro, Marco Aurlio Costa Moreira de Oliveira, Miguel Reale Jnior, Ren Ariel Dotti, Roberto Maurcio Genofre, Rogrio Lauria Tucci e Sidnei Agostinho Beneti.

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