Você está na página 1de 34

CIVIL Fabio Azevedo Bibliografia: Caio Mario (no para concurso) Francisco Amaral (no para concurso) Fabio

abio Azevedo Gustavo Tepedino Cdigo Civil interpretado luz da CF Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (tem milhes de posicionamentos isolados e no diz que isolado) Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Carlos Roberto Gonalves ( o autor mais didtico) Aula 01 27.01.2010

DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL


Muitos falam que uma releitura do CC conforme a CF. Qual foi o marco histrico do constitucionalismo? O fenmeno do constitucionalismo surgiu com a revoluo americana e revoluo francesa, ou seja, fins do sculo XVIII. O constitucionalismo nasce com as revolues americana e francesa, com um movimento de reao da burguesia opresso que era desenvolvida nos Estados medievais. O propsito da Constituio, denominada como liberal, era estabelecer limites ao Estado (direito de primeira gerao ou dimenso). Por isso se fala em liberdades pblicas, que remonta quela poca, aos propsitos do iluminismo. O que isso gerou de consequncia para o direito civil? No direito civil essas constituies liberais geraram a criao de cdigos que centralizavam o direito civil, atribuindo um valor absoluto para a vontade no direito de famlia (ex.: patrio poder), nos direitos reais (ex.: propriedade como direito subjetivo absoluto) e no direito obrigacional (ex.: pacta sunt servanda). Poder absoluto da vontade se manifestava em todos os ramos. No direito de famlia o homem tinha poder absoluto sobre a mulher e filhos. No direito de propriedade havia poder absoluto. No concurso do MP (XXXI), na prova preliminar tinha a questo do Fabio Biscoito. O examinador queria que desenvolvessem a evoluo do direito. Hoje, o direito civil est funcionalizado, ou seja, quando voc exerce seu direito ferindo o meio ambiente, voc ofende a funo social da propriedade, a propriedade era antes considerada absoluta e hoje vista de forma funcionalizada. Era isso, tinha que falar sobre funo social da propriedade. Essa viso era a viso do CC/16, o CC/16 era um cdigo patriarcal, agrrio, individualista, patrimonialista. MPMG especfica pediu para dissertar sobre a despatrimonializao do direito civil. Se voc soubesse a evoluo seria fcil a questo. O direito civil era patrimonial porque o burgus que chegou ao poder protegeu a propriedade, contrato e famlia dele, isso para frear o Estado, o CC era calcado no patrimnio como instrumento de controle do Estado. Na magistratura federal perguntaram na prova oral qual a relao do tributo, vinho e revoluo francesa. A revoluo francesa foi uma revoluo do campesinato, para o Estado manter a estrutura, ele tributava o campesinato e burguesia. O que deflagrou a revoluo francesa foi a juno do campesinato (vinho) com a burguesia contra a tributao sobre essas duas classes. No sculo XX temos a Constituio mexicana de 1917. As constituies sociais partem da premissa de que a liberdade irrestrita surgida das constituies liberais era apenas uma transformao da opresso do Estado para opresso do particular contra outros particulares. A caracterstica principal das constituies sociais a interveno na ordem econmica e social. O direito civil deixou de estar centralizado em um nico Cdigo e passou a ocupar inmeras leis extravagantes ('era da descodificao' ou 'era dos estatutos'). Essa descodificao buscava assegurar a isonomia substancial ou material, j que a isonomia meramente formal dos modelos liberais produzia desigualdades reais. O problema nessa segunda etapa foi a crise surgida por uma ausncia de unidade para o direito civil j que cada lei extravagante passou a ter princpios prprios, impedindo uma unidade sistemtica. Ex.: plano de sade o burgus pregando liberdade absoluta, mas isso significou uma isonomia formal porque substancialmente o particular passou a ser o opressor (no caso, os planos de sade), da a ideia de interveno do Estado, para impor limites. Essa teoria fcil de identificar no caso concreto. O CC/02 no a nica lei civil que existe, o direito civil sinnimo de CC, CDC, lei 8971, 8978, 9514, 6015, etc. O direito civil, hoje, sinnimo de multiplicidade de leis e isso surgiu quando o Estado deixou de ser liberal e passou a ser interventor. Em 1933 surgiu a lei de usura e essa lei era exatamente isso, a liberdade absoluta possibilitou criao de juros extorsivos. Em 1933 veio o Estado com a lei de usura limitando os juros. Alguns autores nessa poca disseram que o direito civil acabaria porque teramos princpios dos estatutos e no do CC, no teramos princpios comuns. Foi aqui que nasceu o direito constitucional, que teve como principal funo reunificar o sistema civil. O ps-positivismo nasceu para restabelecer a crise de unidade do direito civil. O ps-positivismo tem marco histrico com a II guerra mundial. O ps-positivismo nasceu por causa do Hitler que foi responsvel pela transformao de todo direito ocidental. No sistema social prevalecia uma tcnica chamada de positivismo, ou seja, as regras seriam suficientes para solucionar todos os problemas sociais, as regras seriam suficientes para pacificar as questes sociais (silogismo). Veio Hitler e teve como premissa maior a possibilidade

de extermnio de raas, a regra permitia isso. O ps-positivismo viu que isso estava falho, passando a colocar como destaque o ser humano atravs de princpios. O ps-positivismo normatiza o princpio, trazendo para o direito civil a reunificao do dirieto civil, uma unidade atravs de princpios constitucionais. A principiologia constitucional foi responsvel pela reunificao do direito civil, a proposta foi salvar o direito privado. O ps-positivismo nasce a partir das atrocidades cometidas na II Guerra Mundial, que se basearam no positivismo jurdico e na tcnica da subsuno pela qual o fato subsume-se a regra e com isso a soluo aparece automaticamente. A norma constitucional passa a ser um instrumento para proteo do ser humano e o direito ao seu desenvolvimento pleno (dignidade da pessoa humana). A tcnica legislativa fechada passa a conviver com o sistema aberto, composto por clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados, que atribuem ao juiz uma mobilidade para adotar a soluo mais adequada s circunstncias e peculiaridades do caso concreto. Os princpios so elevados categoria de norma constitucional junto com as regras. Qual foi o reflexo disso no direito civil? O direito civil constitucional uma metodologia que restabelece a unidade sistemtica do direito civil pois todas as leis civis passam a ter princpios comuns, tais como a dignidade da pessoa humana, a solidariedade e a isonomia substancial. Ex.: Qual o princpio constitucional que fundamenta a responsabilidade civil contempornea? Princpio da solidariedade. A responsabilidade civil contempornea busca sempre a reparao do dano provocado injustamente a partir do princpio constitucional da solidariedade. O direito civil constitucional , portanto, uma metodologia que restabelece unidade sistemtica do direito civil, pois todas as leis civis passam a ter princpios comuns, tais como a dignidade da pessoa humana, solidariedade e isonomia substancial Ex.: O princpio constitucional da solidariedade fundamenta a responsabilidade civil contempornea que busca sempre a reparao do dano provocado injustamente. O aumento dos casos de responsabilidade civil objetiva e a responsabilidade civil do absolutamente incapaz do art. 928 CC so exemplos. Ex.: O fundamento constitucional da incapacidade a isonomia. O imvel nico e residencial do divorciado pode ser penhorado? A pessoa solteira no forma entidade familiar. Pela literalidade da lei 8009 (art. 1), o imvel seria penhorvel, entretanto, o STF sumulou a matria (smula 364 STJ) entendendo que o imvel residencial do solteiro no penhorvel.
Smula: 364 - O conceito de impenhorabilidade de bem de famlia abrange tambm o imvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e vivas.

Para a smula 364 a regra do art. 1, lei n 8009 no protege a entidade familiar, mas sim o ser humano, seja qual for o seu estado civil, ou seja, o art. 1 lei 8009 deve ser interpretado de modo a extrair uma norma que atenda aos fins constitucionais, entre os quais a garantia de acesso ao direito social de moradia. Trata-se da tutela do patrimnio mnimo assegurado a todo ser humano. Patrimnio minimo significa assegurar as condies mnimas existenciais. Quando fala-se em tutela jurdica do patrimnio minimo, estamos falando de mecanismos diversos que garantem tutela mnima, entre elas a moradia. Ex.: Cortar energia de quem no paga a conta possvel? STJ pegou o art. 22 e disse que o servio essencial deve ser prestado de forma contnua, servio essencial aquilo que essencial coletivamente, ou seja, o hospital. A energia eltrica individual pode ser cortada. Alguns interpretaram o art. 22 conforme o princpio da dignidade da pessoa humana, ou seja, no pode cortar energia do particular, mas eles foram vencidos. Teve um caso em que a pessoa fazia hemodilise em casa, pode cortar? O objetivo de lucro no pode ser divorciado dos direitos meta-individuais, ou seja, como regra, pode-se cortar energia de quem no paga, mas no nesse caso, em nome do princpio da solidariedade. O STJ admite, como regra, o corte de energia eltrica do devedor em mora desde que seja antecedido de prvia notificao. Entretanto, se o interesse patrimonial do concessionrio do servio pblico colidir, no caso concreto, com situaes jurdicas existenciais tais como a vida e integridade fsica, o princpio da solidariedade ir impor ao concessionrio a tutela dessas situaes. Crise de segurana o nosso sistema, hoje, inseguro. O que boa f objetiva, funo social, solidariedade, etc? Essa principiologia que alcanou status normativo na CF e no CC uma principiologia que veio para o bem, mas trouxe, em contrapartida, insegurana absurda. Temos situaes abertas, solucionadas de forma aberta, o judicirio passa a ter normas abertas e muitas vezes temos solues antagnicas. Prxima aula: Boa-f objetiva e subjetiva: diferencie (magistratura federal); vlida a renncia ao direito de alegar a impenhorabilidade do bem de famlia? (magistratura estadual).

Aula 02 10.02.2010

ESTRUTURA PRINCIPIOLGICA DO CDIGO CIVIL DE 2002


Miguel Real estabeleceu algumas diretrizes como, por exemplo, manter, sempre que possvel, as regras do CC/16. Mas a jurisprudncia do STJ chegou a concluses diversas, que no correspondem ao texto do CC/16. Ex.: obrigatoriedade de registro de promessa de compra e venda para adjudicao compulsria prevista no art. 1418, que o STJ vinha dispensando nas smulas 84 e 239. Predomina na doutrina a interpretao doutrinria em detrimento do texto expresso da lei. Outro exemplorenncia do direito a alimentos, que era possvel, segundo o STJ, j que o art. 396 CC/16 se referia a alimentos entre parentes, mas o art. 1694 CC/02 se refere a parente, cnjuge e companheiro, tornando irrenunciveis os alimentos, muito embora a doutrina continue a sustentar a interpretao do STJ. Uma segunda diretriz tem natureza principiolgica, devendo a comisso elaboradora pautar-se pela eticidade, socialidade e operabilidade, de modo a dar uma unidade ao Cdigo. Miguel Reale pensou na possibilidade de cada membro da Comisso se contradizer e para evitar isso, trazendo unidade ao CC, ele no encontrou melhor forma de trazer essa unidade seno por princpios. A boa-f objetiva um exemplo. Eticidade A boa-f um bom exemplo da eticidade. A boa-f objetiva uma regra de conduta porque eu fao anlise da conduta do caso concreta, para saber se ela est de acordo com a conduta do padro ideal. A inteno analisada na boa-f subjetiva. Na boa-f objetiva despreza-se qualquer elemento psicolgico, sendo inteiramente irrelevante a inteno do sujeito ao atuar. Deve o caso concreto ser investigado com todas as suas circunstncias e a partir da identificar se um homem probo e cuidadoso se comportaria do mesmo modo com que atuou a parte. Em caso positivo, estar presente a boa-f objetiva e em caso negativo, estar ausente (e no haver m-f, que inteno). Eu posso ter m-f com boa-f objetiva. Ex.: Amigo pede para que outro lhe alugue um apartamento por R$ 500,00 e pede para o locador fazer o contrato. O cara pega um modelo na internet. S que nesse modelo tem vrias clusulas abusivas em favor do locador. No houve m-f mas no houve boa-f objetiva. Standard ou arqutico comportamental o modelo de referncia. Art. 1201 ignora c/c art. 422 () Funes da boa-f objetiva no CC/02 Art. 113 CC Funo hermenutica da boa-f. Na hora de interpretar os negcios jurdicos, temos que verificar como se comportaria o nosso arqutico. quase impossvel pegar um contrato e no pegar uma clusula que no seja equvoca. A boa-f tem funo de interpretao do negcio jurdico. Uma segunda funo da boa-f est no art. 187 o exerccio de qualquer situao jurdica deve cumprir uma finalidade econmica, social, respeitar a boa-f objetiva e os bons costumes. A ideia de que nenhum direito absoluto, agora tem base legal no CC. Qualquer situao jurdica, hoje, pode sofrer controle. A teoria do abuso de direito um instrumento de controle de legalidade quanto ao exerccio de qualquer situao jurdica (direito subjetivo, potestativo, faculdade, entre outros), representando limitaes internas e axiolgicas (fim econmico, social, boa-f objetiva e bons costumes) para o exerccio dessas situaes. Ex.: Faltando um ms para acabar a superfcie, o dono do prdio pode simplesmente implodir o prdio? Na superfcie, o sujeito que constri torna-se proprietrio do bem por aquele perodo .Quando acaba o perodo, a propriedade do solo e da construo passam a ser do proprietrio do terreno. Em uma lgica formal, o dono da superfcie pode colocar abaixo o prdio, mas tem algum que tem uma expectativa e eu estou frustrando expetativa legtima que eu criei, no tendo nenhum fim til nessa destruio. H violao da boa-f objetiva, h exerccio abusivo de uma faculdade jurdica. abuso das situaes jurdicas. Sossego, sade e segurana rol exaustivo do direito de vizinhana. Sujeito andava pelado pela casa, sendo que o apartamento dele ficava colado com o de outra pessoa, que tem filhos e mulher. O que o vizinho pode fazer? No caso de direito de vizinhana porque no caso de sossego, sade e segurana. No h direito absoluto. S que o exerccio do direito de propriedade dele abusivo, viola os bons costumes. Cabe ao pedindo a condenao dele a exercer o direito subjetivo de propriedade de forma compatvel com os bons costumes, ou seja, compatibilizar o exerccio do direito de propriedade com os bons costumes. Natureza jurdica do abuso de direto - Abuso de direito ato ilcito ou no? O ato ilcito o do art. 186 e 187. O

conceito de ato ilcito envolve os pressupostos da responsabilidade civil: conduta, dano, nexo causal e culpa. Isso o conceito de ato ilcito, tal como desenvolvido na Alemanha. Mas eu no posso exercer abusivamente um direito sem causar dano? E mais, quer dizer que se no houver culpa no h ato ilcito? Se o abuso no exige culpa, eu nunca vou ter o ato ilcito. O conceito de ato ilcito no se enquadra no abuso de direito, que no exige culpa, mas o que fazer? Uma primeira corrente, defendida pelo Sergio Cavalieri e Tepedino, diz que o ato ilcito pressupe conduta, dano, culpa e nexo causal, que so os pressupostos da responsabilidade civil. Acontece que a teoria do abuso de direito, prevista no art. .187, segue o critrio finalstico-objetivo e, portanto, no exige culpa. Essa corrente crtica a opo do CC/02 ao afirmar a natureza de ato ilcito para o abuso de direito, uma vez que ele no exige culpa e pode no haver dano no exerccio abusivo. Portanto, o art .187prev apenas um ato ilcito em sentido amplo, assim entendido o ato antinormativo, mas o ato ilcito em sentido estrito s existe no art. 186. Ato emulativo uma forma de abuso. a origem do abuso de direito. Ato emulativo voc exercer um direito, mas voc o exerce sem qualquer fim nesse exerccio, voc no obtm qualquer finalidade, s quer prejudicar algum. O instituto surgiu na Frana com o seguinte caso: um vizinho estava incomodado com o outro porque o vizinho usava o quintal para decolagem de dirigveis. O que ele pensou em fazer? Construiu torres e colocou lanas nas pontas par evitar a decolagem. O tema surgiu a partir da porque o sujeito entrou com ao alegando que o sujeito no tinha qualquer vantagem naquela construo, mas era s para prejudicar. Reconheceu-se exerccio abusivo de direito. O ato emulativo tem inteno de prejudicar. O primeiro pressuposto do abuso de direito a titularidade do direito (no confundam abuso com ato ilcito em sentido estrito). Ex.: Dois vizinhos. Um pastor evanglico e outro satanista. Brigaram. Um vizinho desenhou a figura simblica do diabo e quando o pastor ia fazer churrasco, contemplava a vista porque uma parede estava colada ao muro. O que fez o desenho no via o desenho. A inteno foi somente prejudicar, ato emulativo. A doutrina diz que deve usar o art. 187 e no o art. 1228. O ato emulativo no se confunde com o abuso de direito, embora corresponda origem do instituto no direito francs. O ato emulativo uma forma de exerccio abusivo, que exige a inteno de prejudicar somada ausncia de vantagem para o titular que exerce um direito (art.1228, 2 trata do ato emulativo, cuja aplicao desnecessria diante da regra geral do art. 187. Uma segunda corrente quanto natureza jurdica do abuso, defendida pelo Nelson Nery e Arruda Alvim, entende que ato ilcito deve ser entendido como todo ato antinormativo, no sendo a culpa e o dano elementos do ato ilcito, mas sim da responsabilidade civil Exemplos de abuso de direito: o direito de denunciar unilateralmente um contrato denominado como resilio unilateral. O art. 473, p. afirma que esse direito no absoluto e que ele ser ineficaz quando violar a boa-f objetiva. Ex.: Amigo empresta apartamento para outro por prazo indeterminado autorizando uma obra cujo custo de R$ 100.000,00. Dois meses depois, como gostou do resultado, o comodante resolve denunciar o contrato. Supressio O abuso pode ocorrer no exerccio ou no no exerccio desleal de um direito. Na supressio, o titular do direito no o exerce por um lapso temporal suficiente para criar uma expectativa legtima de que no haver mais exerccio, de modo que se torna abusivo o exerccio que frustra essa confiana. Ex.: Condomnio autoriza um condmino a utilizar, com exclusividade, um corredor que s d acesso ao seu aparamento. O exerccio se deu por 20 anos e de repente o condomnio pediu a rea. Deu-se inrcia de quem tem o direito e isso por tempo suficiente que criou expectativa legtima em algum. Na supreessio, o grande elemento caracterizador a expectativa legtima. Venire contra factum proprium Se cair questo de concurso relacionada a essas teorias, falem da proteo da confiana. Eu posso ser contraditrio, mas no posso praticar conduta inicial da qual cria-se expectativa legtima em algum, a qual vem contraditada por comportamento posterior, a questo a frustrao de expectativa. A contradio, por si, entre dois comportamentos no ilcita. O problema ocorre na criao de uma confiana legtima em virtude do comportamento inicial (factum proprium), que frustrada por um comportamento posterior pela mesma parte que criou a expectativa (venire). Quando cair pergunta sobre abuso de direito, podem falar em princpio da confiana. Surrectio existe uma ao consistente em comportamento reiterado que contraria os termos pactuados entre as partes, transformando-se em nova fonte de direito. Ex.: as partes estabelecem que o pagamento ser feito na casa do credor e durante dois anos realizam sempre atravs de depsito bancrio. Esse comportamento reiterado pode criar uma situao de confiana na parte de uma relao, de modo a tornar abusivo o exerccio do direito conferido pela clusula, mas contrariado pela situao de fato.

A supressio o oposto do da surrectio. Prxima aula: existe algum modo de tutelar externamente um crdito? Dignidade da pessoa humana aplicvel ao nascituro? E ao embrio? Aula 03 24.02.2010 Vimos as funes Interpretativa e limitadora. Agora vamos ver a terceira funo da boa-f objetiva Funo criadora de deveres anexos so deveres, na verdade, fiducirios ou acessrios nos dizeres de alguns autores, ela se contrapem a deveres principais. Em obrigaes vamos ver o conceito clssico que diz que obrigao vinculo jurdico entre credor e devedor, ligados por um objeto, havendo um vinculo jurdico composto por dbito e responsabilidade. O objeto da obrigao a prestao (conduta humana positiva ou negativa), s que junto com a prestao, hoje entende-se que existe outro elemento compondo a relao jurdica obrigacional. Isso uma questo quente para concurso. O direito civil contemporneo enxerga algo alem da prestao, enxerga os deveres acessrios porque o dever de prestao o dever principal e temos os deveres acessrios, que o STJ chama de deveres anexos (ou deveres fiducirios). Os deveres so de cuidado, proteo, transparncia, esclarecimento, no agravamento da prpria posio. A boaf objetiva faz com que hoje no haja s um dever para o devedor, os deveres anexos fazem com que tanto credor quanto devedor so credores e devedores recprocos quanto aos deveres anexos. Teoria do consentimento formado (art. 15 CC) teoria que diz que o mdico ao fazer interveno cirrgica tem que dizer os riscos da interveno cirrgica para que o paciente decida se quer ou no esse risco. Isso j caiu em matria de responsabilidade civil, quando o mdico no havia dado os devidos esclarecimentos, no cumpriu o dever de esclarecimento, o dever acessrio de esclarecimento. Essa teoria nada mais do que dever acessrio a todos imposta na relao obrigacional. O efeito prtico disso caiu no MP que perguntou o que violao positiva do contrato. Se eu tenho obrigao e prestao de fazer e no faco, eu sou inadimplente. Se a obrigao tem tambm deveres acessrios, a pergunta o que acontece quando h descumprimento dos deveres acessrios? Eu sou tambm inadimplente, uma nova forma de inadimplemento, sendo chamada de violao positiva do contrato. Na DPGE, ltimo concurso, caiu a seguinte questo: O sujeito comprou um carro e pagou 33 de um total de 36 prestaes, sendo ajuizada ao de busca e apreenso. O devedor procura a DPGE, o que fazer? Muita gente falou em adimplemento substancial, s que dar o nome no significa nada, o que inadimplemento substancial? exerccio abusivo de direito, o grande macete entender que o credor s perde a faculdade de romper a relao jurdica obrigacional, as demais faculdades so mantidas porque o sujeito realmente est em mora, 33 no so 36, mas isso no permite dizer que extinguir exerccio regular. A obrigao contempornea vista como um processo, assim entendido como um conjunto de atos destinados ao cumprimento da prestao. A obrigao deixa de ser simples e passa a ser complexa uma vez que a prestao o dever principal da obrigao, mas junto com ela credor e devedor passam a ser credor e devedor dos deveres acessrios, tais como cuidado, esclarecimento, no agravamento da prpria posio, cooperao ( duty to mitigate the loss). Pode o devedor de uma promessa de compra e venda ser autor de extino por inadimplemento dele por falta de condies financeiras? Se voc pegar os manuais clssicos, eles vo dizer que essa ao do lesado e no de quem lesa. Se eu ajuizo uma ao para resolver o contrato, eu estou cumprindo a boa-f, eu protejo o credor dizendo que no tenho condies de pagar. O STJ, com base nesse dever anexo, entende que possvel o ajuizamento da ao pelo devedor por inadimplemento do prprio devedor. O STJ admite que o promissrio comprador em dificuldade financeira ajuze ao de resoluo contratual pelo seu inadimplemento como forma de no agravar sua situao. A natureza da violao dos deveres anexos de inadimplemento, denominada pela doutrina alem como violao positiva do contrato, podendo ocorrer de trs modos: (i) adimplemento substancial se houver cumprimento significativo da obrigao ou inadimplemento de parte mnima isso no autoriza a resoluo por inadimplemento, ou seja, prevalece o crdito, mas o credor perde a faculdade de extinguir o contrato. A razo o fato de que o exerccio da faculdade extintiva se mostra abusivo por violar o limite imposto pela boa-f objetiva. Ver o ltimo informativo do STJ sobre seguro. Boa-f objetiva e honestidade impem o equilbrio do contrato e o STJ vem aplicando isso para seguros. No esqueam que a teoria do adimplemento substancial retira do credor a faculdade de extinguir, isso que o importante, a consequncia prtica da teoria.

(ii) Cumprimento defeituoso ou cumprimento ruim ou imperfeito Ex.: Professor de direito civil chega para dar aula e comea a ler todos os artigos do CC. Houve adimplemento da prestao? Sim, o professor deu as duas horas de aula, s que no atendeu a expectativa legitimamente criada, logo, ele inadimpliu o contrato s que no quanto prestao, mas sim deveres anexos, que geram nova modalidade de adimplemento, uma violao positiva, houve descumprimento por comportamento positivo. o no cumprir de forma satisfatria. Essa teoria se aplica a todas as situaes contratuais. Essa tese ainda no comum no judicirio, s mesmo em sede de direito do consumidor s que com base na teoria do vcio, que est positivada no CDC. A boa-f objetiva fonte criadora de confiana legtima entre as partes, que no pode ser frustada injustamente. Ainda que a prestao seja cumprida, haver inadimplemento se ela no corresponder expectativa que era razovel esperar na relao. Ex.: compra de um saco de rao que entregue na forma, lugar e tempo devidos. Pelo direito civil clssico houve adimplemento, mas pelo direito civil contemporneo a obrigao foi inadimplida pelo descumprimento do dever acessrio de lealdade quando o produto estiver com o prazo de validade vencido. (iii) inadimplemento antecipado Ex.: Uma construtora no Rio 2 se comprometeu a entregar apartamentos no prazo de 36 meses. Com 32 meses os promissrios foram l e descobriram que o trabalho no tinha sido nem iniciado. Ajuizaram ao de resciso por inadimplemento, s que a construtora disse que ainda tinha 3 meses, no podendo configurar mora ainda. Isso admite caracterizao de mora antecipada, antes do advento do termo final. possvel caracterizao da mora antes do advento do termo final se ficar comprovado de forma inequvoca absoluta impossibilidade de cumprimento da prestao dentro do prazo convencionado. S se aplica essa teoria se ficar comprovado inequivocamente que impossvel a prestao ser cumprida. A mora, que o retardo, s se caracterizaria em trs meses, no exemplo. S que voc caracteriza o descumprimento da obrigao antes do termo final com base no deve acessrio de lealdade. Alegar que ainda tem trs meses para cumprir a obrigao, ou seja, que formalmente no est em mora, ser desleal. Na mora a prestao pode ser cumprida e til, sendo o termo no essencial. J no inadimplemento absoluto a prestao no pode ser cumprida ou no mais til, de forma que o termo essencial MP e Magistratura j perguntaram se possvel haver responsabilidade civil na fase das tratativas. Qual a natureza da responsabilidade? Ex.: Noivado licito desistir de casar no sbado, sendo que o casamento domingo? Depende da causa. A pessoa pode decidir se quer casar ou no, a deciso de no casar, por si, no ilcita, o problema que essa deciso, fruto do poder de auto-determinao, pode ser frustrante para uma expectativa criada legitimamente, dessa deciso pode ter dano pela frustrao de uma expectativa legtima. Essa boa-f do art. 422 no existe s no contrato, mas sim no contrato e na fase prvia ao contrato. A formao do contrato se inicia pelas tratativas ou negociaes preliminares, avana para proposta, chega a aceitao e temos a fase ps contratual. A fase das tratativas no est prevista no CC. A deciso de no casar no ltimo dia, o ponto de vista lgico seria lcita, mas a anlise no apenas lgico-formal, temos o limite da boa-f, se voc exercer o direito violando a boa-f caracteriza abuso de direito. Ex.: Rapaz ficou noivo. Marcaram a data, s que quando faltavam meses para o casamento a noiva comeou a revelar a verdadeira face dela e se mostrou uma megera completa, passou a esculhambar o cara, fez exigncias estapafrdias, agredia verbalmente o cara. Faltando duas semanas para o casamento o rapaz encontrou uma exnamorada. No rolou nada, mas na verso dele, se apaixonou de novo. Ele disse que no ia desistir na expectativa de que ela ia melhorar. S que quando casou a situao ficou pssima, ele saiu de casa. Ela pediu dano moral. Homem que casa tem direito de extinguir a sociedade conjugal. Do ponto de vista lgico-formal, o ato dele foi ato lcito, exerccio regular do direito. Nesse caso concreto o grande ponto discutir os limites axiolgicos, ou seja, verificar se o exerccio do direito dele foi regular, o exerccio dele no frustou de forma injusta a expectativa legtima criada. A responsabilidade pr-contratual ou pr-negocial consiste na violao do dever de lealdade durante as tratativas. Para isso preciso que haja uma ruptura em momento avanado (no se tutela expectativa de idiota, mas sim expectativa legtima. Essa ruptura em momento avanado depende do caso concreto), resultando de uma ao injustificada, havendo gastos em decorrncia dessa legtima expectativa. Predomina o entendimento de que a responsabilidade extracontratual e objetiva, por se tratar de um exerccio abusivo violador da boa-f. O leading case foi o caso CICA durante trs anos a Cica entregou sementes de tomates para agricultores e comprava produo. S que em um ano entregou sementes e no final no queria comprar porque tinha fornecedor mais em conta. Foi criada uma legtima expectativa de contratao, que foi frustrada imotivadamente. Socialidade Da mesma forma que a boa-f objetiva um bom exemplo da eticidade, a funo social um bom exemplo da socialidade. No direito civil clssico, a contratao de A com B, por exemplo, era instrumento para alcanar os propsitos individuais, o que fosse pactuado virava lei entre as partes, os propsitos egostas eram tutelados pelo Estado na concepo clssica, os contratos so regidos pela relatividade contratual, ou seja, o contrato diz respeito aos contratantes. A funo social vem e retira essa concepo meramente individualista e relativista do contrato para impor aos contratantes compromissos com terceiros. Hoje os contratantes possuem dever entre eles

e entre terceiros. O direito civil clssico caracterizado pelo princpio da relatividade dos efeitos segundo o qual o contrato um instrumento para satisfao de interesses individuais e por isso no cria qualquer exigncia em relao a terceiros. Atualmente no regular o exerccio da faculdade de contratar quando as partes no alcanam o fim socialmente til, como o caso da contratao violar o meio ambiente, a ordem pblica, o patrimnio histrico, artstico ou cultural. Em sntese, a funo social dos contratos relativiza o princpio da relatividade dos efeitos contratuais, passando os contratantes a ter deveres perante terceiros. Hoje o MP no pode pura e simplesmente buscar s absteno, ele pode mais do que isso, pode discutir validade de contratos entre A e B, por exemplo, se este violar o meio ambiente. O MP pode discutir se o contrato vlido, ou seja, discute-se a validade de um contrato por quem no parte porque o contrato viola um limite, que a funo social. Temos alguns debates que sero aprofundados em contratos. Tereza Negreiro fala que a funo social o contrato alm do contrato, ou seja, extrapola os efeitos internos, tendo efeitos em relao a terceiros. Guilherme Calmon fala em funo social do direito, o art. 187 impe a funo social como limite a qualquer situao jurdica, a funo social do direito e no s dos contratos para ele. Tem uma discusso interessante que saber se a funo social tambm faz com que alm dos contratantes terem dever com terceiros, terceiros passam e ter deveres com os contratantes. Na liberdade de contratar no possvel violar interesses individuais e meta-individuais de terceiros. Da mesma forma, terceiros devem observar os limites para com os contratantes. Tutela externa do crdito a proteo de contratantes contra terceiros. Pela tutela externa do crdito tambm se impe uma absteno a terceiros, que no devem interferir injusta e prejudicialmente em relaes jurdicas alheias. Esse terceiro denominado como infrator ou transgressor. Ex.: Caso Zeca Pagodinho O terceiro infrator a Brahma (na relao entre o Zeca e Nova Schin), a Brahma interferiu prejudicialmente em uma relao contratual entre a Nova Schin e o Zeca, a Brahma ultrapassou seu dever de absteno. H uma discusso quanto ao fundamento, prevalecendo o entendimento de que a funo social tem carter dplice e por isso tambm cria deveres para terceiros. J o professor Tepedino defende que o fundamento reside na boa-f objetiva. Em primeiro lugar porque a funo social princpio de proteo da sociedade e no dos contratantes. Em segundo lugar porque a boa-f no cria deveres apenas entre as partes de uma relao, sendo a lealdade uma imposio a todos que atuam na vida civil. Todos devem ser honestos no s nos contratos, mas em todas as relaes. STJ o sujeito foi corno, trado pela mulher. O corno resolveu ajuizar uma ao indenizatria contra o amante. Entrou com uma ao e perdeu. O Luis Felipe Salomo disse o seguinte: no existe no ordenamento jurdico nada que impea manter relao com um homem casado. A fidelidade se impe para o casado, mas no para quem solteiro e se envolve com uma pessoa casada. O que o Fabio tem dvida nesse caso se a boa-f objetiva no por si um princpio suficiente para impor que no tenha relao com pessoa casada? Isso para reflexo. Isso saiu no ltimo ou penltimo informativo do ano passado.

Aula 04 03.03.2010 Operabilidade um princpio que, junto com a eticidade e socialidade forma o trip principiolgico do CC/02. O Reale disse que os juristas que elaboraram o projeto tinham que cumprir essa misso. Operabilidade pode ser ligado ideia de instrumentalidade de processo civil, essa ideia pode ser empregada para entendermos a operabilidade. O direito civil um meio para pacificar as relaes jurdicas privadas. O Reale diz que o CC/02 no foi feito para o homem da estratosfera, mas para o homem que vive na terra, ou seja, o CC deve solucionar conflitos civis concretos. Esse ideal produz vrias consequncias adotadas no modo de legislar no CC/02. Pela operabilidade alterado at mesmo o modo de legislar pois o CC um instrumento para pacificao das relaes sociais civis. Ex.:Prescrio e decadncia. Os critrios cientficos para distinguir a prescrio da decadncia adotados por Agnelo Amorim Filho tornam-se dispensveis no CC j que os prazos do art. 205 e 206 so prescricionais sendo de natureza decadencial todos os demais. Prazo para exercer aes edilcias era considerado prescricional. No CC/16 tnhamos um rol de prazos variados e esses prazos o legislador denominava como prescrio, s que uns prazos, na verdade, no eram prescricionais e uma delas era o prazo das acoes edilcias. Prevalecia na doutrina que era prazo decadencial e no prescricional como previa o CC/16, o direito, se potestativo, o prazo decadencial. O legislador de 2002 pensou que no ia ficar pegando os critrios cientficos a que se refere o Agnelo Amorim, para no ter dvida disse que os prazos dos arts. 205 e 206 so de prescrio e os demais so de decadncia. Isso demonstra a operabilidade. A prescrio e decadncia produzem consequncias prticas importantes e o legislador veio e apontou a natureza dos prazos.

DIREITO TRANSITRIO
O sistema brasileiro adota a retroatividade em algum grau? Isso foi perguntado na oral do MP e no provo da magistratura. O art. 52, 1 previa multa de 10%. Em 1992 algum faz um contrato e estipula nesse contato multa de 10% conforme a lei. Em 1996 vei a lei 9298 e altera o artigo, reduzindo a multa para 2%. O sujeito atrasa uma parcela em 2010. Direito transitrio resolver essas questes. O STJ entendeu que aplica 10% e no 2, s que a doutrina dominante entende que aplica-se 2% porque voc no estar retroagindo, mas aplicando a lei para frente. O tema controvertido. Sistemas sobre direito transitrio 1) Sistema Alemo Na Alemanha no existe uma vedao expressa retroatividade, cabendo ao magistrado, no caso concreto, identificar a convenincia ou no da retroatividade. O juiz decide no caso concreto se deve ou no retroagir. A Corte Alem entende que recomendvel que entenda-se pela no retroatividade em nome do princpio da segurana jurdica. 2) Sistema francs e italiano Nesses sistemas no h vedao constitucional retroatividade, mas apenas na legislao infra constitucional. Por essa razo nada impede a criao de uma lei retroativa. Se o CC prev a irretroatividade, a lei de locaes pode prever a retroatividade, esto no mesmo nvel hierrquico. 3) Sistema brasileiro O art. 5, XXXVI adota a teoria subjetiva de Gabba para quem a proteo ao ato jurdico perfeito, direito adquirido e coisa julgada so limites aplicao da lei nova. A consequncia seria o alcance de trs situaes jurdicas. A lei nova no poderia ofender essas trs situaes. S que, no Brasil, os civilistas so contra essa posio. A posio adotada aqui no parte de direito civil, mas sim de direito constitucional. O sistema ps-positivista, exigindo uma conjugao entre direito civil e constitucional, de forma que se o tema tem base constitucional, no podemos estud-lo sem base na CF, a questo deve comear a ser respondida pela CF. O problema est nos graus de retroatividade, especificamente no terceiro grau. Temos trs graus: retroatividade em grau mnimo, mdio e mximo. A boa-f objetiva j que o parmetro a eticidade, ou seja, o Reale buscou como diretriz a criao de regras que prestigiassem a tica, que mais privilegiada atravs da boa-f objetiva, que parte do parmetro mdio, sendo mais fcil de ser mostrada e no subjetiva, que muito difcil de ser demonstrada. A pergunta sobre retroatividade tem a ver com introduo direito civil e no parte geral do direito civil. Na retroatividade mxima e mdia a lei nova aplicada a fatos ocorridos antes da sua entrada em vigor . Por essa razo so vedadas. Ex.: A lei 9298 de 96. A mxima e mdia permitiriam aplicao da lei a fatos anteriores, ou seja, a fatos ocorridos em 94, por exemplo. No possvel retroatividade em grau mximo e mdio porque so retroatividade. Os alemes falam em retroatividade autentica e no autentica. A mxima e mdia seriam retroatividades autenticas. No caso, vamos supor que o atraso tenha sido em 1995, mas foi cobrado em 1997. Qual lei aplicada? Se eu aplicasse a lei nova estaria na retroatividade mdia, em que h fato anterior lei nova, embora s exigido posteriormente. o caso da prestao atrasada em 1995, mas cobrada em 1997. A mxima ainda pior. Isso j ocorreu em direito cannico. Houve reprovao da usura e determinou que fossem devolvidos

os valores cobrados, ela se aplica a fatos j incorporados ao patrimnio da pessoa. Na mxima a lei nova se aplica a um fato anterior j incorporado ao patrimnio do titular. Digamos que o atraso tenha sido em 1995, pagamento em 1995 e pedido de devoluo com base na lei nova. Beira o absurdo. No direito penal e tributrio existe autorizao legal retroatividade, o prprio legislador constituinte se excepcionou, essa discusso de direito civil. Cuidado com isso! A retroatividade mnima complica um pouco mais. Algumas decises do TJ so absurdas, alguns aplicam lei nova a fatos passado desde que seja mais benfica, mas isso absurdo, isso no direito penal, mas direito civil, que no admite isso. Esses acrdos revelam desconhecimento da lei. E na retroatividade mnima? E se a lei for aplicada para frente, ou seja, a lei nova posterior ao contrato, que de 92. S que o contrato est produzindo efeitos ao longo do tempo. Se a lei nova alcana efeitos posteriores de ato anterior ela retroage ou aplicada imediatamente? O art. 2035 constitucional? Temos controvrsia. Na retroatividade mnima a lei nova aplicada imediatamente aos efeitos posteriores de ato jurdico anterior. Ex.: Contrato de 92 que produz efeitos ao longo do tempo. A lei de 96 ser aplicada aos efeitos posteriores ao contrato de 92. Existem dois entendimentos sobre a admissibilidade desse grau. (ver ADI 493). A primeira corrente, majoritria entre os civilistas, adota o pensamento de Paul Roubier, que distingue os acontecimentos anteriores lei nova (fatos pretritos) dos acontecimentos posteriores (fatos pendentes), permitindo aplicao da lei nova aos fatos posteriores. Nesse caso no h retroatividade, mas sim aplicao imediata Quando a lei nova passa a ter eficcia, a eficcia imediata. A lei de 96 tem eficcia dali para frente, ento, quando ela tem eficcia incidindo sobre fatos posteriores a ela, ela no est retroagindo em relao ao fato. A dvida que surge se essa lei nova incidir sobre fato posterior e esse fato tiver como justificativa um ato jurdico anterior, ela no est, indiretamente, retroagindo? A multa paga com base em um contrato de 92, que tinha lei autorizando 10%, o Estado no pode surpreender as partes. Os civilistas dizem que essa segunda posio conservadora, ultrapassado voc no proteger a segurana jurdica. Estado que no permite que a sociedade viva com segurana no um Estado moderno. Para o STF a lei nova no pode alcanar os efeitos posteriores de um ato jurdico anterior porque ir atingir a sua causa, que um ato jurdico. A CF probe a retroatividade e a violao a ato jurdico perfeito em qualquer grau, inclusive no mnimo. O STF no admite retroatividade em grau mnimo. O STJ, na smula 285 tambm se posicionou contrrio retroatividade em grau mnimo. Existem outros precedentes nesse sentido, tais como a impossibilidade de aplicao do CDC e da lei dos planos de sade a contratos celebrados antes da sua entrada em vigor. No TJRJ temos vrios acrdos aplicando o CDC e lei de planos de sade. Cuidado em prova da magistratura porque o provo agora nacional e tem proibio de cobrana de entendimento local.
Ao direta de inconstitucionalidade. - Se a lei alcancar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, ser essa lei retroativa (retroatividade minima) porque vai interferir na causa, que e um ato ou fato ocorrido no passado. - O disposto no artigo 5, XXXVI, da Constituio Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distino entre lei de direito pblico e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pblica e lei dispositiva. Precedente do S.T.F.. - Ocorrencia, no caso, de violao de direito adquirido. A taxa referencial (TR) no e indice de correo monetria, pois, refletindo as variaes do custo primario da captao dos depositos a prazo fixo, no constitui indice que reflita a variao do poder aquisitivo da moeda. Por isso, no h necessidade de se examinar a questo de saber se as normas que alteram indice de correo monetria se aplicam imediatamente, alcancando, pois, as prestaes futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5, XXXVI, da Carta Magna. - Tambm ofendem o ato jurdico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critrio de reajuste das prestaes nos contratos ja celebrados pelo sistema do Plano de Equivalencia Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). Ao direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, "caput" e paragrafos 1 e 4; 20; 21 e paragrafo nico; 23 e paragrafos; e 24 e paragrafos, todos da Lei n. 8.177, de 1 de maio de 1991. (ADI 493, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, TRIBUNAL PLENO, julgado em 25/06/1992, DJ 04-09-1992 PP-14089 EMENT VOL-01674-02 PP-00260 RTJ VOL-00143-03 PP-00724)

Ex.: Plano de sade Sujeito tem plano de sade da dcada de 80. Veio a lei na dcada de 1990 e trouxe regulamentao. Mas a lei trouxe que os contratos deveriam ser adaptados. O STF disse que esse artigo inconstitucional porque no tinha que ser adaptado no. Ex.: Taxao dos inativos veio por emenda constitucional. O STF disse que era constitucional. Sujeito se aposentou em 2010 e contribuiu durante 35 anos. Est tranquilamente aposentado e vem EC taxando os inativos j aposentados e j na inatividade. Veio uma ADI. Pelo que vimos agora, o STF deveria julgar constitucional. O STF disse que o problema no de retroatividade, mas ningum tem o direito adquirido de no ser tributado, no existe nenhum lugar no direito brasileiro que de aos aposentados o direito de no ser tributado. A questo do STF que no pode atingir ato jurdico perfeito, direito adquirido e coisa julgada. O STJ resolveu o problema da multa entendendo que a multa a ser aplicada de 10%. O atraso veio depois da lei nova. O STJ disse que a multa era de 10%, ou seja, foi contrrio retroatividade mnima. Art. 2035 CC Aqui est o problema contemporneo. Ele discute ato jurdico anterior ao CC/02 mas que produz efeitos aps entrada em vigor do CC. Esse ato jurdico tem que ser examinado sob dois prismas: validade e eficcia. O ato jurdico anterior ao CC/02, quanto a sua validade, ser submetido ao CC/16. O ato jurdico

praticado antes do CC/02, quanto sua validade, analisado pelo CC/16. Ex.: Contrato de 90 no pode ser anulado por estado de perigo (tempus regit actum).A polmica est na segunda parte. A segunda parte do art. 2035 permite aplicao imediata do CC/02 aos efeitos posteriores de um ato jurdico anterior lei nova, ou seja, possibilita a retroatividade em grau mnimo. Uma posio minoritria na doutrina defende ser inconstitucional a segunda parte do art. 2035 e o seu p.. Precedentes no STJ aplicam o art. 2035 segunda parte: multa de 2% prevista no art. 1336, 1 aplicada aos atrasos posteriores ao CC/02, ainda que a conveno de condomnio preveja multa de 20% como autorizava a lei 4591/64 (lei de condomnio). Vejam o RESP 730546 e RESP 746589.
CIVIL - REGIME MATRIMONIAL DE BENS - ALTERAO JUDICIAL - CASAMENTO OCORRIDO SOB A GIDE DO CC/1916 (LEI N 3.071) - POSSIBILIDADE - ART. 2.039 DO CC/2002 (LEI N 10.406) - CORRENTES DOUTRINRIAS ART. 1.639, 2, C/C ART. 2.035 DO CC/2002 - NORMA GERAL DE APLICAO IMEDIATA. 1 - Apresenta-se razovel, in casu, no considerar o art. 2.039 do CC/2002 como bice aplicao de norma geral, constante do art. 1.639, 2, do CC/2002, concernente alterao incidental de regime de bens nos casamentos ocorridos sob a gide do CC/1916, desde que ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as razes invocadas pelos cnjuges para tal pedido, no havendo que se falar em retroatividade legal, vedada nos termos do art. 5, XXXVI, da CF/88, mas, ao revs, nos termos do art. 2.035 do CC/2002, em aplicao de norma geral com efeitos imediatos. 2 - Recurso conhecido e provido pela alnea "a" para, admitindo-se a possibilidade de alterao do regime de bens adotado por ocasio de matrimnio realizado sob o plio do CC/1916, determinar o retorno dos autos s instncias ordinrias a fim de que procedam anlise do pedido, nos termos do art. 1.639, 2, do CC/2002. (REsp 730546/MG, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 23/08/2005, DJ 03/10/2005 p. 279) CIVIL E PROCESSUAL. ACRDO ESTADUAL. NULIDADE NO CONFIGURADA. COTAS CONDOMINIAIS EM ATRASO. MULTA CONDOMINIAL DE 10% PREVISTA NA CONVENO, COM BASE NO ART. 12, 3, DA LEI N. 4.591/64. REDUO A 2% DETERMINADA PELO TRIBUNAL A QUO, EM RELAO DVIDA VENCIDA NA VIGNCIA DO NOVO CDIGO CIVIL, ART. 1.336, 1. REVOGAO DO TETO ANTERIORMENTE PREVISTO, POR INCOMPATIBILIDADE. LICC, ART. 2, 1. I. Acrdo estadual que no padece de nulidade, por haver enfrentado fundamentadamente os temas essenciais propostos, apenas com concluso desfavorvel parte. II. A multa por atraso prevista na conveno de condomnio, que tinha por limite legal mximo o percentual de 20% previsto no art. 12, pargrafo 3, da Lei n. 4.591/64, vale para as prestaes vencidas na vigncia do diploma que lhe dava respaldo, sofrendo automtica modificao, no entanto, a partir da revogao daquele teto pelo art. 1.336, pargrafo 1, em relao s cotas vencidas sob a gide do Cdigo Civil atual. Precedentes. III. Recurso especial no conhecido. (REsp 746589/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 15/08/2006, DJ 18/09/2006 p. 327)

A possibilidade de modificao do regime de bens prevista no art. 1639, 2 aplicvel aos casamentos celebrados antes da entrada em vigor do CC/02. Isso com base no art 2035. Ver RESP 821807.
Direito civil. Famlia. Casamento celebrado sob a gide do CC/16. Alterao do regime de bens. Possibilidade. - A interpretao conjugada dos arts. 1.639, 2, 2.035 e 2.039, do CC/02, admite a alterao do regime de bens adotado por ocasio do matrimnio, desde que ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as razes invocadas pelos cnjuges para tal pedido. - Assim, se o Tribunal Estadual analisou os requisitos autorizadores da alterao do regime de bens e concluiu pela sua viabilidade, tendo os cnjuges invocado como razes da mudana a cessao da incapacidade civil interligada causa suspensiva da celebrao do casamento a exigir a adoo do regime de separao obrigatria, alm da necessria ressalva quanto a direitos de terceiros, a alterao para o regime de comunho parcial permitida. - Por elementar questo de razoabilidade e justia, o desaparecimento da causa suspensiva durante o casamento e a ausncia de qualquer prejuzo ao cnjuge ou a terceiro, permite a alterao do regime de bens, antes obrigatrio, para o eleito pelo casal, notadamente porque cessada a causa que exigia regime especfico. - Os fatos anteriores e os efeitos pretritos do regime anterior permanecem sob a regncia da lei antiga. Os fatos posteriores, todavia, sero regulados pelo CC/02, isto , a partir da alterao do regime de bens, passa o CC/02 a reger a nova relao do casal. - Por isso, no h se falar em retroatividade da lei, vedada pelo art. 5, inc. XXXVI, da CF/88, e sim em aplicao de norma geral com efeitos imediatos. Recurso especial no conhecido. (REsp 821807/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/10/2006, DJ 13/11/2006 p. 261)

Prova oral do MPRJ (XXXI Concurso) - Qual diferena entre retroatividade mxima, mdia e mnima. O direito brasileiro admite alguma delas? A mxima e mdia no so admitidas, mas a retroatividade mnima controvertida. Temos posicionamento dos constitucionalistas que dizem que, em nome da segurana jurdica, no aplicam a lei nova. J os civilistas dizem que voc poderia aplicar a lei nova porque estaria fazendo aplicao imediata da lei e no retroatividade. Se o fato anterior tiver sido disciplinado de modo diferente anteriormente, isso retroagir. Aula 05 10..03.2010 Agora vamos ver a teoria geral de direito civil Muitos autores questionam a existncia dessa parte geral do direito civil. Os defensores da abolio dizem que ela muito terica, no resolvendo problemas prticos. Mas sem essa teoria geral no conseguimos entender direito civil. O problema que a parte geral estudada no incio da faculdade, uma fase muito pesada, fica difcil compreender no incio do estudo do aluno da graduao.

10

A estrutura da pare geral dividida em livros. O CC seguiu orientao do CC alemo. RELAO JURDICA Sujeito Objeto Vnculo Pessoas Bens Fatos Jurdicos PARTE GERAL

O que tem a ver relao jurdica com parte geral? A estrutura de pessoas, bens e fatos jurdicos foi a estrutura que foi montada. O CC/02 segue a estrutura do CC/16 que, por sua vez, segue orientao do BGB alemo (CC alemo), ou seja, os trs livros da parte geral correspondem aos trs elementos da relao jurdica. Quem pode ser sujeito de relao jurdica, em regra? As pessoas. Quais os objetos das relaes jurdicas? Os bens. Quando surge o vnculo jurdico? Com fatos jurdicos. O fato faz nascer o vnculo jurdico. a lgica da parte geral. A parte geral, na realidade, corresponde teoria geral do direito civil, sendo pressuposto lgico para o estudo da parte especial.

PESSOA NATURAL
Personalidade jurdica aptido para adquirir direitos e contrair deveres. Por esse raciocnio, voc equipara a pessoa fsica pessoa jurdica. A doutrina questiona que com o ps-positivismo, todo o ordenamento passou a gravitar em torno do ser humano, ou seja, todo o sistema jurdica um sistema que serve ao ser humano, por isso existe uma hierarquia axiolgica do art. 1, III CF. O sistema serve ao ser humano, ento, os atores da vida civil no podem ser, por exemplo, Fabio e Master. Ator da vida civil a pessoa natural. Assim, o Master, enquanto pessoa jurdica, atua na vida civil por autorizao do ser humano, a pessoa atua porque um ser humano. Qual o fundamento para o Fabio adquirir direitos e contrair deveres? O fato de ser humano, podendo exercer personalidade com plenitude. O fundamento da personalidade jurdica da pessoa natural a dignidade da pessoa humana. A maior parte dos autores clssicos dizem que a personalidade aptido genrica para adquirir direitos e contrair deveres. O CC corrigiu uma imperfeio, falando hoje em contrair deveres. Antes falava em contrair obrigaes. A DPGE j perguntou se obrigao de no matar obrigao em sentido jurdico. No, um dever, uma imposio legal. A lei, sozinha, criar deveres. Dever uma situao jurdica mais ampla que obrigao, pois em toda obrigao existem deveres para as partes, embora possa haver dever fora da obrigao. Ex.: Dever de assistncia, fidelidade e no matar. Dever mais amplo que obrigao, mas toda obrigao cria dever para as partes. Dever de afeto existe? Do pai em relao ao filho? O pai que no presta auxlio afetivo ao filho pode ser condenado ao pagamento de danos morais? A paternidade responsvel cria diversas situaes cotidianas, muito amplo, cria deveres variados para o pai em relao ao filho. Mas impe o dever de afeto tambm? No tem como definirmos todos os deveres da paternidade responsvel, j que propositalmente impreciso, amplo. No temos como dizer todos os deveres decorrentes da paternidade responsvel. Para alguns autores a paternidade responsvel impe dever de afeio, ensejando danos morais do pai em relao ao filho. O STJ fala que se o filho ajuiza ao de danos morais, se o dano moral for concedido, a relao ainda vai ser mais distanciada, essa condenao por danos morais vai distanciar de uma vez por todas uma relao mais distante, ento, no existe deve de afeto e os danos morais acabariam negando a paternidade responsvel. Prevaleceu no STJ o entendimento de que o princpio da paternidade responsvel cria uma srie de deveres, mas que no inclui o afeto. Em primeiro lugar porque no pode haver o dever de amar. Em segundo lugar porque a condenao do pai a compensar danos morais causados ao filho afastaria provavelmente uma relao j distante, na contramo do dever que o Estado tem de promover essa relao. No caso concreto o pai pagava todas as despesas do filho, tais como natao, condomnio, compras, plano de sade, ingls, colgio, etc. O pai s no dava afeto. Os autores contemporneos criticam o conceito clssico de personalidade jurdica, que equipara a pessoa jurdica pessoa fsica, contrariando o desejo constitucional de promoo do ser humano como destinatrio de toda ordem jurdica, isto , a aquisio de direitos e deveres pelo ser humano tem como fundamento a sua prpria dignidade (art. 1, III CF), ao passo que a PJ atua na vida civil por mera autorizao do sistema. Ex.: o registro tardio de pessoas com 80 anos de idade que nunca tiveram sua existncia comunicada ao registro pblico, esse registro meramente declaratrio. Esse registro simples declarao estatal de uma existncia e, portanto, da personalidade. Ao passo que o registro da PJ constitutivo para a doutrina majoritria.

11

Personalidade em sentido formal e material. Essa classificao no rasga o conceito de personalidade jurdica. A personalidade em sentido material nasceu para a pessoa natural, mas formalmente voc atribui PJ essa personalidade. Nem sempre a atuao na vida civil ser uma exclusividade das pessoas, pois entes despersonalizados tambm atuam no mundo civil. Ex.: Massa falida, esplio e condomnio edilcio (alguns autores defendem a personalidade jurdica do condomnio edilcio). Para o STJ o condomnio edilcio no tem personalidade jurdica. O professor Tepedino utiliza a expresso subjetividade para se referir possibilidade de atuao de diversos entes na vida civil. Quando comea a personalidade jurdica? O STF recentemente discutiu o seguinte: a lei de biossegurana prev a possibilidade de manipulao de clula tronco. Foi ajuizada ADI contra essa lei para saber se ela atenta contra a dignidade da pessoa humana para o embrio, no estamos falando de concepturo, mas em momento anterior. Esse embrio da lei invivel, no vai ganhar nunca uma forma humana. Esse o embrio que pode ser manipulado. Existe discusso na retrogentica e cyberespao. O grande desafio do direito civil de hoje esse. Uma discusso da retrogentica a tcnica de reproduo assistida, que a inseminao artificial. O CC acabou tocando em uma questo muito pouco discutida ainda, que no deveria ter entrado no CC, mas sim em lei extravagante. Ex.: Pai deixou material gentico e morreu. Pode a mulher chegar e engravidar com aquele material gentico. Isso toca em questes de direito sucessrio, em que h controvrsia. O CC tratou de reproduo psmorte e no deveria ter tratado isso ainda, j que questo muito controvertida ainda. Inseminao artificial a mulher estimulada a ovular, o mdico retira vulos, pega o smen do homem e faz inseminao ou reproduo artificial. a tcnica de reproduo assistida. Foram formados 8 embries ( o mximo permitido), s podendo implantar 4 no mximo. E o que sobrou? Devem ser conservados. A lei de biossegurana veio e disse que se um desses 4 no tiver finalidade, isto , no tiver aptido para se desenvolver e formar vida humana, o material gentico deles pode ser manipulado. E a veio gente dizendo que isso viola dignidade da pessoa humana, mas para dizer isso temos que falar sobre dignidade da pessoa humana para o embrio. O STF disse que a lei constitucional, sendo possvel a manipulao. A posio da doutrina clssica dominantemente favorvel interpretao literal do art. 2 CC. O Bevilaqua era concepcionista e o anteprojeto dele era concepcionista, s que o anteprojeto foi para o Congresso, que alterou para trazer a redao do art. 2. O prprio Bevilqua reconhece que o Congresso adotou a teoria natalista, dizendo que a posio dele foi vencida. O STF, ao julgar uma ADI contra o art. 5, lei 11105 (lei de biossegurana, que permite a manipulao de clula tronco de embrio e excedentrio, que no tenha viabilidade para se transformar em vida humana), julgou improcedente o pedido por entender majoritariamente que o princpio da dignidade da pessoa humana s aplicado ao indivduo-pessoa, assim entendido o nascido com vida. Nos casos em que a lei protege o nascituro ocorre uma transcendncia ou transbordamento de direitos fundamentais, que so estendidos ao nascituro. Nada impede que a vida seja estendida a algumas situaes, todo processo de formao da vida est tutelado pelo sistema, o que no significa que em todo processo haja dignidade da pessoa humana O embrio tutelado como embrio e no como ser humano, so protees autnomas. A maior parte da doutrina contempornea concepcionista e o STF veio defender a teoria natalista, Uma segunda corrente, teoria concepcionista (Leoni, Luiz Paulo, Renata Braga, Silmara Chinelato, Francisco Amaral, Clvis Bevilqua, Teixeira de Freitas), entende que os direitos da personalidade, tais como vida, integridade fsica, nome, direito sepultura do natimorto, entre outros, so inerentes ao ser humano independentemente do estgio de seu desenvolvimento . O art. 2 diz que o nascimento com vida o momento de aquisio da personalidade, s que voc pode defender todos esses direitos ao nascituro, sem que atribua personalidade jurdica, com base na CF, a posio do Fbio, que minoritria. Os direitos civis decorrentes da personalidade jurdica so do ser humano com vida, mas isso no exclui que os direitos decorrentes da dignidade da pessoa humana sejam aplicados ao nascituro, uma linha intermediria que pode ser defendida na magistratura federal (Guilherme Calmon). O STJ nunca adotou de forma expressa o com concepcionismo, mas j concedeu dano moral ao nascituro. Dano moral e leso de dignidade da pessoa humana, ou seja, se o nascituro pode ter dano moral, j pode-se dizer que tem direitos da personalidade, ou seja, indica que concepcionista. Ex.: Em 03/2009 a mulher engravida. Em 04/2009 morre o pai. Em 05/2009 morre o nascituro. Vai haver sucesso ou no? Pela literalidade do dispositivo j herdou porque o nascituro proprietrio. S que propriedade direito patrimonial, que nem os concepcionistas defendem, ento, para quem vai o patrimnio do pai? Para o irmo, no vai para o natimorto, o natimorto no herda. O STJ tem decises favorveis ao dano moral do nascituro, o que significa reconhecer a titularidade de direitos da personalidade. Implicitamente dizem que so concepcionistas. Por ltimo, temos a teoria condicionalista ou da personalidade condicional (Oertman e Arnold Wald) que diz que o

12

nascituro tem direito a aquisio da personalidade jurdica durante a gestao, embora submetido a uma condio suspensiva que condiciona a aquisio ao nascimento com vida. Quando termina a personalidade? Com a morte, sendo que esta pode ser morte real ou morte presumida (art. 6 e 7 CC. A morte real, segundo a lei 9434/97, que trata de transplante, ocorre no momento em que paralisada a atividade enceflica (art. 3). Hoje podemos ter cessao da atividade enceflica, mas com batimento cardaco, ou seja, o corpo tem movimentos involuntrios, o corao bate (bombeado artificialmente), mas a pessoa est morta, sendo o que ocorre em transplante. A morte presumida ocorre, de acordo com o art. 7, primeiro quando houver uma situao de risco associada a uma probabilidade de morte (inciso I). O pargrafo nico evita a inconvenincia que ocorreria pelo reaparecimento de uma pessoa que foi considerada judicialmente morta presumida. Ex.: Concludo inventrio dos bens da pessoa e o cnjuge, acreditando ser vivo, contraiu novo casamento, esse casamento nulo, s que podemos entender pela aplicao das regras da ausncia morte presumida, apesar de nenhum autor falar isso. A data provvel do bito ser a data do prprio desaparecimento. O segundo caso de morte presumida est no inciso II, quando algum desaparece em campanha ou feito prisioneiro (civil ou militar) e dois anos aps o trmino da guerra no reaparece. O Caio Mario defende aplicao desse inciso II a revolues internas e no apenas em casos de guerra entre pases. Prxima aula: Dois anos aps a sucesso definitiva os herdeiros do ausente vendem os bens herdados. Se o ausente regressar um ano depois da venda ele poder reivindicar o bem contra o terceiro adquirente? Aula 06 - 16.03.2010 Ausncia O ausente saiu do rol dos absolutamente incapazes e ocupa lugar nos arts. 32 a 39 CC. O prprio Bevilaqua dizia que no era incapaz, s colocava no rol dos incapazes em razo da necessidade de colocar algum na defesa dos interesses desse. Hoje em dia dedicou-se um captulo para o ausente. Ausncia no extingue personalidade jurdica, ter semelhana para fins sucessrios. Ausncia no presena, falta de notcias sobre o paradeiro do ausente, alm disso, preciso que o ausente no tenha deixado representante que queira, possa e tenha poderes para administrar os bens do ausente. preciso, ainda, deciso judicial, deciso essa que tem natureza constitutiva de um novo estado civil. A sentena declara que a pessoa no presente, mas a eficcia que prepondera nessa sentena que criado um novo estado civi, tanto verdade que essa sentena ser obrigatoriamente levada a registro pblico, nos termos do art. 9, IV Lei n 6015/73. Esses so os 4 requisitos da ausncia. O art. 22 fala que o juiz declarar a ausncia, ou seja, o juiz declara que a pessoa desaparecida. Ele faz isso na fundamentao, s que para identificarmos a natureza jurdica da sentena, temos que ver a eficcia que prepondera. Os processualistas dizem que nesse dispositivo prevalece a eficcia de constitucional de novo estado civil, que est sujeito a registro pblico. O procedimento na ausncia regulado pelos arts. 1159 a 1169 CPC como um procedimento especial de jurisdio voluntria. O ausente no morto presumidamente, no tendo sido extinta a sua personalidade jurdica, embora, para fins sucessrios e de casamento, ele seja tratado como se morto fosse na fase da sucessao definitiva. Os contratos que ele celebra fora de seu domiclio so vlidos? Se voc entender que o ausente morto, um contrato seria inexistente porque a morte causa de extino. O ausente tem personalidade jurdica, tem capacidade de fato. Curadoria dos bens do ausente No existe prazo para requerer a declaraco de ausncia. Se o no presente tiver deixado representante legal (curador) ou convencional (mandatrio) no poder ser declarada sua ausncia. Ser nomeado curador para bens do ausente. Magistratura Especfica Pode o curador ajuizar ao negatria de paternidade? A atuao do curador fica restrita ao resguardo das situaes jurdicas patrimoniais envolvendo o ausente, o que afasta os direitos personalssimos existenciais como negar uma paternidade, a curatela dos bens e no do ausente. O STJ admite declaraco de ausncia independente de bens j que tutelado o ser humano e no o seu patrimnio. O ausente desapareceu, pode o curador ajuizar ao pleiteando danos morais? O STJ vem entendendo que no se confunde direito da personalidade violado com a compensao. Em que pese a violao de direito extrapatrimonial, o direito compensao patrimonial, logo, a busca por compensao por danos morais seria

13

vivel, voc discutiria o direito compensao. O STJ entende que o direito da personalidade violado no se confunde com o direito patrimonial compensao por essa violao. Com base nisso, possvel ao curador buscar a compensao, que integra o patrimnio do ausente sem que haja exerccio do direito personalssimo. Ser nomeado curador para os bens na seguinte ordem: (i) cnjuge ou companheiro, segundo o enunciado 97 CJF; (ii) pais (a lei no fala em ascendentes, mas sim em pais); (iii) descendentes. Esses trs exercem a curatela legal e se no houver nenhum deles haver curatela judicial, que a curatela dativa. Como o instituto protege o ausente, alguns autores admitem que seja desrespeitada essa ordem se assim recomendar a proteo do ausente Pela literalidade do CC voc no poderia desrespeitar essa ordem, mas a doutrina diz que no poder desrespeitar essa ordem, voc pode deixar desprotegido os bens do ausente. Vejam o art. 1109 CPC. Interpretar o nesta ordem como sendo uma faculdade complicado, mas podemos dizer o seguinte: a ausncia procedimento especial de jurisdio voluntria e de acordo com o art. 1109 possvel jurisdio por equidade, em que possvel ao juiz fugir da legalidade estrita e julgar conforme a justia. Assim, voc decide isso sem ilegalidade. Faam Remisso do art. 24, 1 CC c/c art. 1109 CPC. Ex.: Ausente deixa quotas de uma das maiores corretoras do Rio de Janeiro. Os pais do ausente so analfabetos, assim como o conjunge, mas o filho economista.
97 Art. 25: no que tange tutela especial da famlia, as regras do Cdigo Civil que se referem apenas ao cnjuge devem ser estendidas situao jurdica que envolve o companheirismo, como por exemplo na hiptese de nomeao de curador dos bens do ausente (art. 25 do Cdigo Civil).

Sucesso provisria Tem prazo? Aqui tem. O prazo de 1 ano se o ausente no deixou representante a contar da arrecadao dos bens. Se deixou representante o prazo ser de 3 anos a contar do desaparecimento. O Nelson diz que os trs anos so contados da arrecadao, mas que arrecadao? Se o sujeito desaparece deixando representante, no tem arrecadao, quem cuida dos bens o representante, voc no pode contar trs anos da arrecadao porque no h arrecadao. O Pablo Stoza separa a situao do ausente que no deixou procurador do ausente que deixou procurador com poder insuficiente, mas isso irrelevante, d no mesmo, em ambos os casos haver nomeao de representante. O ausente deixa mandatrio com prazo de 10 anos, o que fazer? Ex.: Sujeito e casado com uma mulher, fugiu e deixou um representante com mandato de 10 anos. Ele atua, no mximo, por 3 anos, ainda que o prazo seja de 10 anos. Nesse caso o representante atua no limite de 3 anos a partir do qual ser possvel sucesso provisria. E se o ausente deixou representante com prazo de 2 anos. Passados os dois anos, o que fazer? A cessao do mandato possibilita a curadoria dos bens do ausente. Se ele deixou representante no h ausncia, temos no presena. Passados os dois anos, temos no presena com ausncia de representao, que so os requisitos para a curadoria. A teremos arrecadao e um ano depois da arrecadao teremos sucesso provisria. O MP tem legitimidade para requerer a declaraco de ausncia, mas a sucesso provisria ele s pode requerer por atribuio subsidiria quando decorrido o prazo de 1 ou 3 anos. O efeito da sucesso provisria ser a imisso na posse dos bens do ausente. Sucesso definitiva Temos dois casos: (a) dez anos aps o trnsito em julgado da sentena proferida na sucesso provisria e (b) ausente tem 80 anos e h cinco anos no se tem notcias dele. A doutrina discute se seria 80 anos mais 5 ou se voc pode contar 75 + 5 para chegar em 80. Outra questo se a sucesso definitiva nesse caso abre mo das etapas anteriores ou no. No ser necessria a curadoria dos bens, pois o procedimento j se inicia na fase da sucesso definitiva. Existe uma divergncia doutrinria para saber se pode o prazo de 5 anos ser contado a partir da idade de 75, uma vez que parte da doutrina defende ser a idade de 80 anos o termo inicial para contagem do prazo de 5 anos. A divergncia se seria 80 anos + 5 ou 75 anos + 5. Tem posio para ambos os lados. Qual o efeito na sucesso provisria? Imisso na posse. O ausente desapareceu. Em seis meses vamos supor que a mulher requereu declaraco da ausncia e foi nomeada curadora. Ela tem que publicar edital convocando o ausente a regressar. Um ano aps a arrecadao a gente tem a sucesso provisria. A sucesso provisria gera como efeito a imisso na posse, mas a sentena s produz efeito 180 dias depois de publicada. O fato da sentena s produzir efeitos depois no altera em nada o trnsito em julgado dela. Os dez anos no sero contados depois dos 180 dias porque esses so efeitos civis que no alteram o trnsito em julgado. O intervalo de

14

180 dias previsto no art. 28 para que a sentena produza o efeito civil de imitir os herdeiros na posse no modifica a regra processual que trata do trnsito em julgado, ou seja, o prazo de 10 anos da sucesso definitiva contado do trnsito em julgado e no do transcurso de 180 dias. A sucesso definitiva transfere a propriedade para os sucessores do ausente, embora ela seja temporria na medida em que pode o ausente regressar nos dez anos seguintes para reaver os bens, os sub-rogados ou o preo decorrente de alienao. Ex.: No caso do exemplo em que depois de 6 meses foi requerida a ausncia. Depois de 11 anos e 6 meses os filhos do ausente se tornam proprietrios, mas ele pode voltar em 10 anos. A doutrina diz que haver propriedade resolvel (os trs so proprietrios temporrios) porque est subordinada a uma condio, qual seja, a volta do ausente, a sucesso temporria resolvel. O Fabio acha isso um erro grosseiro porque no h condio, condio no pode decorrer da lei, mas sim da vontade. Os herdeiros estipularam que eles perderiam a propriedade se o ausente voltasse? No. A doutrina associa propriedade temporria propriedade resolvel. A propriedade temporria pode ser resolvel (art. 1359 - subordinada a condio ou termo) ou pode ser ad tempus (subordinada a qualquer outra causa diferente de condio ou termo art. 1360), tambm chamada de revogvel. O Fabio entende que ad tempus. Ex.: O F1, F2 e F3, no 13 ano vendeu a propriedade para C. No 14 ano houve regresso do ausente. Se fosse resolvel a propriedade, pelo art. 1359, o ausente poderia retomar a propriedade de C. O implemento da condio gera efeito ex tunc e erga omnes, s que a lei fala que o ausente tem direito ao preo, propriedade resolvel sem condio e que no gera efeito ex tunc. Como dizer que propriedade resolvel se no so aplicadas as regras da propriedade resolvel. Vejam o art. 1360. Tecnicamente, a propriedade do art. 1360 a no propriedade resolvel. A maioria da doutrina entende que a propriedade resolvel, o Fabio isolado fazendo essa crtica, entendendo que propriedade do art. 1360. Mas um bom argumento. majoritrio o entendimento de que os herdeiros e sucessores do ausente adquirem a propriedade resolvel de seus bens por se tratar o retorno do ausente de uma condio. Entretanto, no se aplica a regra da propriedade resolvel ( contraditrio) do art. 1359, mas sim a regra especfica do art. 39, isto , no haver produo de efeitos ex tunc e erga omnes. O CC/16 estabelecia que a ausncia no era causa de extino do casamento, tendo sido revogada essa previso pelo art. 54 da lei 6515/77. Ainda assim continuou a prevalecer o entendimento de que no havia previso legal para a extino. No CC/02 o 1 do art. 1571 expresso ao estabelecer a aplicao para o casamento da presuno de morte para os fins sucessrios estabelecida pelo art. 6, ou seja, a sucesso definitiva uma nova causa de extino do casamento embora a doutrina no tenha chegado a um consenso em relao ao estado civil do cnjuge do ausente. O Fabio entende que o mais tcnico criar um nome prprio. Essa extino no existia no CC/16. S que o Fabio entende que vai prevalecer a tese do divrcio. O regresso do ausente na hiptese de casamento do cnjuge no altera a validade, no Brasil, desse casamento. No direito comparado existe posio favorvel nulidade do segundo casamento, mas com produo de efeitos em relao ao cnjuge de boa-f. Aqui no Brasil o segundo casamento vlido. O grande problema prtico. A habilitao exige certido de nascimento para os solteiros ou divrcio, ou sentena de nulidade ou anulabilidade. Pelo CC, o cnjuge do ausente no preenche o requisito legal para a habilitao. O Fabio entende que deve ser interpretado extensivamente a regra da habilitao, ou seja, entender que a habilitao tambm pode ser feita pela sentena na sucesso definitiva, mas previso legal no h. A medida mais cautelosa seria suscitar uma dvida pelo oficial de registro ao juiz da vara de registro pblico. Aula 07 24.03.2010 Comorincia Ex.: avio da TAM que se acidentou em SP e morreram todos os passageiros., Ningum sabe quem morreu em primeiro lugar. Nenhum deles guardava relao de parentesco, h comorincia? Sim. Ex.: Pai no helicptero e filho surfando os dois morrem na mesma hora. H comorincia? Morreram na mesma ocasio? Depende do que voc entende por ocasio. Se eu no sei quem morreu antes, h comorincia sim, a comorincia uma necessidade social recente. Aqui o legislador deixou de gir com operabilidade, ou seja, com instrumentalidade pacificadora. Se poderia usar uma expresso inequvoca, por que usou expresso equvoca? Usou expresso que j gerava controvrsia doutrinria Consiste na morte de duas ou mais pessoas em uma mesma ocasio (mesma circunstncia temporal, de acordo com a doutrina) apontar qual delas faleceu em primeiro lugar. A comorincia no pressupe a existncia de relao sucessria entre os comorientes, embora esta seja sua importncia prtica.

15

Na questo da TAM, nesse acidente, vrios corpos sumiram, no deixando sequer cinzas. Nesse caso tem comorincia? Tenho comorincia entre mortes presumidas? possvel haver comorincia at mesmo entre mortes presumidas e no apenas entre mortes reais. Qual efeito jurdico da comorincia? O efeito que em hiptese alguma poder haver sucesso entre os comorientes. Se voc no pode considerar que um deles faleceu em primeiro lugar, nunca haver sucesso. Sucesso pressupe que um faleceu em primeiro lugar. Ex.: Pai e filho faleceram na mesma hora. O filho deixou 5 apartamentos, conta corrente e carro e o pai outros 10 apartamentos, conta corrente e carro. Como fazer a sucesso? Apaga o outro comoriente e segue a ordem normal, ou seja, descendentes, ascendentes, cnjuges, colaterais, podendo o cnjuge eventualmente concorrer como herdeiro necessrio com os ascendentes e descendentes. O problema deixa de ser parte geral e vira direito sucessrio. Na sucesso dos bens deixados pelos comorientes deve ser ignorada a existncia do outro como se pr-morto fosse e a partir da fazer a sucesso normal. Faz-se a sucesso normal, ignorando a existncia do comoriente. Ex.: Pai tiver trs filhos. O filho1 foi o que se acidentou com o pai. Morreram os dois. O filho1 deixou dois filhos, N1 e N2. O pai deixou 900 de herana. Como fica? H direito de representao, em que chama-se certos parentes do falecido (N1 e N2) para que eles possam suceder em todos os direitos que sucederia se F1 fosse filho. A comorincia inviabiliza sucesso por representao? H discusso quanto a isso, havendo quem diga que o direito de representao s se aplica na premorincia, mas prevalece na doutrina o entendimento de que o direito de representao tambm existe na comorincia, se na premorincia voc permite isso, com muito mais razo na comorincia. O direito de representao no atingido pela comorincia j que, nesse caso, N1 e N2 no recebero por sucesso de F1 os bens que pertenciam a P (pai/av). N1 e N2 ocupam o lugar de F1 e herdam por direito de representao, ou seja, se eles so herdeiros do av para o caso do seu pai falecer antes, por muito mais razo devero herdar se o seu pai falece simultaneamente com o av. E se fosse seguro? H um julgado do STJ que diz que os netos (N1 e N2) no teriam direito a receber o seguro. Se o F1 comoriente significa que morreu simultaneamente, no se tornando credor do direito indenizao, que o benefcio que ele tem na qualidade de terceiro, logo, no tero os filhos dele direito de receber a indenizao. O seguro no direito sucessrio, mas sim contratual. O STJ em relao ao seguro examinou a sua natureza contratual de estipulao em favor de terceiro, razo pela qual no podem os herdeiros de um comoriente pretender receber indenizao simplesmente porque no so credores. Se o F1 comoriente, no credor de indenizao nenhuma porque ele no existia no momento da morte do pai, o pai s deixou F2 e F3, recebendo estes o valor integral da indenizao. Os dois filhos do F1 herdam na sucesso por direito de representao, diferente do seguro que tem natureza contratual. E se o pai no deixasse outros filhos alm de F1? No h enriquecimento ilcito, faz parte da lea do contrato de seguro. Esse foi o entendimento do STJ com relao ao contrato de seguro. Por mais que tudo leve a crer que o pai morreu primeiro, voc no pode afastar essa presuno por circunstncias fticas se voc no consegue identificar quem morreu primeiro. Incapacidade Fundamento constitucional Os autores contemporneos criticam o termo incapacidade porque ela significa privao de elemento fundamental da dignidade da pessoa humana, que a auto-determinao. A auto-determinao no pode ser atingida. S que isso est equivocado para o Fbio. Voc no pode dar uma pessoa que no revela condies de maturidade direito absoluto de auto-determinao. Existem restries auto-determinao que so injustas, mas outras so absolutamente normais. H casos em que a proteo se impe. Ex.: voc no pode permitir que uma criana de 5 anos negocie o contrato de compra e venda de um imvel. o princpio a isonomia. A incapacidade no um instituto que pretende restringir imotivadamente o direito auto-determinao, mas sim materializar o desejo constitucional de isonomia substancial ou material nas relaes pblicas e privadas, isto , protege-se algumas pessoas que, por razo de idade, causa transitria, doenas ou enfermidades no possui a plenitude do seu discernimento. O motivo de preocupao da crtica nobre. Natureza da deciso de interdio Ex.: Em 2009 Joo se torna deficiente mental sem discernimento de qualquer natureza. Em 2010 Joo vende para Paulo um apartamento e em 2011Joo interditado. Pessoa vende um imvel sendo, em tese, deficiente mental

16

sem discernimento e depois vem a ser interditada. O contrato de 2010 vlido ou nulo? A sentena declaratria ou constitutiva? Joo se torna absolutamente incapaz em 2009? Era. O art. 3, II fala que absolutamente incapaz. A sentena meramente declaratria. O contrato, em tese, nulo porque se voc pegar esse art. 3, II c/c art. 166, I voc vai ver que o ato praticado nulo. S que qual o complicador? No caso concreto enfrentado pelo STJ e do dia a dia, a discusso ganha ingrediente, que a boa-f de quem comprou. Digamos que quem comprou pagou o preo de mercado e no tinha condies de saber da incapacidade. Formalmente examinando o contrato nulo, j que no h exigncia de boa-f para nulificar. A deficincia e incapacidade j existem. Uma primeira corrente entende pela natureza declaratria da sentena de interdio porque a incapacidade prexistente ao ato processual, que se limita simples declaraco dessa incapacidade (doutrina civilista toda). Uma segunda corrente entende pela natureza constitutiva. Na interdio, haver uma sentena que ir declarar, em sua fundamentao, ser pr-existente a incapacidade. Entretanto, o dispositivo desse ato processual ir criar um novo estado civil, que a incapacidade, ou seja, no h constituio da incapacidade, mas sim de um novo estado. A validade do ato existe ou no antes da interdio? Pelo art. 166, I c/c art. 3 , II CC, so nulos os atos praticados pelo absolutamente incapaz antes da interdio, o problema surge quando o adquirente no tem condies de identificar essa incapacidade, atuando com boa-f. So dois os posicionamentos sobre o tema. Uma primeira corrente, defendida pelo STJ reformando um acrdo da 10 Cmara Cvel do RJ, disse que no Brasil no se exige prova de prejuzo para invalidao de atos civis, sendo presumido o prejuzo causado ao incapaz. Portanto, entre a tutela da incapacidade e proteo da boa-f, deve prevalecer o primeiro interesse. Ex.: Imvel que valia R$ 800.000,00 e pagaram 850. Tem laudo pericial dizendo que nenhuma pessoa de diligncia normal teria condies de atestar visualmente que o vendedor era absolutamente incapaz. Alm do mais, no havia interdio. A pessoa que vendeu morava com as filhas, que acompanharam toda a negociao. A ao de nulidade posterior foi ajuizada pelas filhas e mesmo com isso tudo o STJ disse que o contrato nulo. Ex.: ao que buscou anulao da venda do Jornal O Dia, que pertencia ao Chagas Freitas que vendeu o jornal a preo de banana. Anos depois foi interditado. A famlia ajuizou ao declaratria de nulidade alegando que o jornal foi vendido por um absolutamente incapaz. Em que pese estar interditado, prevaleceu o entendimento de que no houve prova suficiente de que j era absolutamente incapaz na poca da venda. Como se prova a incapacidade? Na prtica tem que ser feita prova. Juntaram laudo de um mdico particular, dizendo que em um determinado dia o Chagas chegou em casa, pegou um vaso chins e arremessou contra a parede. Isso para provar a incapacidade. Uma segunda corrente, defendida pelos civilistas e TJRJ, entende que nenhum direito absoluto, razo pela qual o exerccio de qualquer posio jurdica de vantagem precisa respeitar limites como a boa-f objetiva. Alm disso, a segurana jurdica um valor constitucional que fundamenta a legalidade de todo o sistema, a se incluindo a invalidade de atos jurdicos, portanto, no se pode considerar como invlido o ato celebrado pelo preo de mercado em circunstncias que impeam afastar a aparncia de capacidade do alienante e de validade do ato jurdico. Toda anlise hoje casustica. Dois casos parecidos podem ser resolvidos de formas diferentes pois os valores em jogo podem ser diferentes. o que diz a doutrina contempornea. Suprimento da incapacidade O legislador faz uma distino entre as pessoas completamente privadas de discernimento das que possuem mera diminuio de sua conscincia, transferindo para o juiz uma flexibilidade para graduar a incapacidade. Tendncia contempornea. O legislador no trouxe regras fechadas. O deficiente mental est previsto no artigo 3 e no artigo 4. O artigo 3 trata das incapacidades absolutas e o 4 das incapacidades relativas. No artigo 3, inciso II coloca sem discernimento; no artigo 4, inciso II coloca discernimento incompleto. Um garoto de 15 anos comprou um ingresso e foi assistir Avatar. Contrato vlido? Voltamos questo. Pelo Cdigo Civil critrio de unidade envolve interesse pblico. Pelo mtodo lgico formal nulo. Premissa maior: artigo 166, inciso I. Premissa menor: garoto absolutamente incapaz. Nenhum autor considera nulo o contrato apesar do artigo 3, inciso I c/c artigo 166, inciso I assim estabelecer. O que existe uma variao quanto aos fundamentos. O primeiro entendimento defende que no se trata de negcio jurdico, mas sim de ato-fato jurdico que no exige capacidade. Um segundo entendimento diz que se trata de um fato socialmente aceito. Zeno Veloso entende assim. J um terceiro entendimento defende que existe um contrato vlido, presumindo-se que o menor foi autorizado pelos seus pais e por isso tacitamente representado. Examinador da magistratura federal defende esse posicionamento. Guilherme Couto. So 3 fundamentos para no se aplicar a lei na sua literalidade. Prova do CESPE certamente far uma definio para se julgar. Menor que compra merenda no realiza um ato

17

nulo, por se tratar de um ato fato, ato socialmente aceito ou porque est sendo representado por seus pais. Isso verdadeiro. CESPE coloca muita questo doutrinria com 10 correntes, coloca uma s e deve ser marcada como verdadeira. O possuidor de boa-f tem direito a ser indenizado por benfeitorias necessrias. Sujeito que conhece direito civil marca errado, mas est incompleta, ento verdadeira. Pode ser interditada uma pessoa que por causa transitria no possa exprimir vontade? O ato praticado pelo ndio e vlido? Diferencie personalidade jurdica, capacidade jurdica, capacidade de fato e legitimao. Aula 08 31.03.2010 No fui, peguei com a Natlia Gradao (continuao).

Artigo 3 ao artigo 166, inciso I do Cdigo Civil


Artigo 4 ao artigo 171, inciso I do Cdigo Civil Menor de 16 anos ato nulo. Artigo 3, inciso II. Deficiente mental ou aqueles que por enfermidade no tiver discernimento. Se a pessoa no tem discernimento s pode ser incapacidade absoluta. Pessoa que por causa transitria no pode exprimir sua vontade. Se no pode exprimir vontade s pode ser absolutamente incapaz.

Pode ser interditada uma pessoa que por causa transitria no possa exprimir vontade? Artigo 3 fala em causa transitria. O legislador no artigo 1767, inciso II do Cdigo Civil fala em causa duradoura. Cabe quando a causa transitria for duradoura caber interdio. Artigo 3, inciso III ao artigo 1767, inciso II do Cdigo Civil
Ser cabvel a interdio por causa transitria que se revele duradoura, como o caso de um coma que o mdico ateste que pode levar mais de um ano, sendo incabvel por causa transitria passageira, como o caso de um coma induzido por 48 horas, por exemplo. Acidente do Massa o mdico o induziu em coma justamente para saber qual foi a extenso da leso. Essa uma causa transitria passageira. Se a pessoa estiver em coma por 12 horas ela ser incapaz, mas no interditada. Uma pessoa drogada incapaz momentaneamente. Artigo 4 do Cdigo Civil. O ato praticado pelo relativamente incapaz sem assistncia vlido? Em regra anulvel. O caput coloca certos atos, ou seja, outros so vlidos. Fazer testamento (artigo 1860, nico), ser testemunha (artigo 228, inciso I) e atuar como mandatrio (artigo 666) so exemplos de atos que o maior de 16 pode validamente praticar independentemente de assistncia.

Artigo 4, inciso I ao artigo 180 do Cdigo Civil


A boa-f objetiva impe uma atuao proba na vida civil, de maneira que o relativamente incapaz a partir dos 16 anos j se equipara ao capaz. No artigo 180 so dois casos: quando se declara maior ou quando oculta a sua idade. Se atua deslealmente e se sancionado. Artigo 4, inciso II do Cdigo Civil. A operabilidade permitiu que o magistrado no caso concreto tenha flexibilidade na hora de examinar o grau de incapacidade em ao de interdio. O brio habitual e o toxicmano com diminuio do discernimento incapaz relativamente pelo artigo 4, inciso II, mas nada impede que surja uma doena que prive completamente o sujeito da sua capacidade, caso em que o brio e o toxicmano sero enquadrados no artigo 3, inciso II. Artigo 4, inciso III. Sndromes so casos de excepcionalidade. O Cdigo Civil foi bem tcnico. Gustavo Tepedino aponta como sendo caracterstica do direito contemporneo a especializao do direito nas mais diversas reas. Tcnica setorial de legislar. Leis extravagantes auxiliam o direito a ter uma viso multidisciplinar. A viso de Kelsen isolada acaba por se afastar. A interdisciplinaridade faz parte da doutrina contempornea. Artigo 4, inciso IV do Cdigo Civil. Prodigalidade. Quem gasta desordenadamente comprometendo o seu patrimnio. O direito autodeterminao constitui uma variante da dignidade da pessoa humana, s devendo ser restringido em situaes excepcionais e com interesse superior a prpria autodeterminao. O gasto excessivo pelo titular do patrimnio no caracteriza por si s a prodigalidade, devendo ser verificada se existe uma anormalidade a ponto de levar o titular runa. A interdio por prodigalidade no impede a pessoa de praticar atos da vida civil, inclusive podendo administrar o seu patrimnio. O legislador apenas restringe no artigo 1782 a possibilidade do prdigo praticar atos de natureza patrimonial.

18

Artigo 4, inciso IV ao artigo 1782 do Cdigo Civil. O ato praticado pelo ndio e vlido? Depende. A lei 6001 regula o artigo 4, nico do Cdigo Civil/02. Estabelecendo que os atos praticados pelos ndios sero nulos apenas quando se tratar de ndio no integrado socialmente. A representao feita pela FUNAI sendo obrigatria a interveno do MPF nos processos que ele integre e a competncia ser da justia federal.
Personalidade Jurdica (voltando)

Diferencie personalidade jurdica, capacidade jurdica, capacidade de fato e legitimao. Personalidade jurdica formal aptido genrica para contrair deveres e adquiri direitos. Personalidade jurdica material uma leitura civil constitucional da personalidade, s o ser humano tem personalidade.
Capacidade jurdica, de direito ou de gozo. So dois entendimentos. i. Doutrina clssica. Orosimbo Nonato. Personalidade jurdica sinnimo de capacidade jurdica, j que a capacidade est relacionada atuao na vida civil e todos que possuem personalidade podem atuar. No h interesse prtico na distino para este entendimento. Todos que tm personalidade jurdica tm capacidade. Os conceitos se confundem. ii. Caio Mrio, Serpa Lopes. A capacidade vai delimitar a atuao personalidade, sendo um conceito relativo, enquanto a personalidade um conceito absoluto. Todos os homens e mulheres daqui tm personalidade jurdica idntica, mas a capacidade jurdica pode variar. Quando se visualiza a possibilidade da prtica de um ato jurdico se analisa capacidade. Dois jovens cm 15 e 16 anos possuem personalidade, mas s o segundo pode praticar o ato jurdico casamento pelo artigo 1517 do Cdigo Civil. Capacidade de fato nenhum dos dois tm. Quando eu perguntar se voc pode praticar um ato jurdico ou no, capacidade jurdica. Quando eu perguntar se pode realizar um ato pessoalmente capacidade de fato. Eu estava na Blockbuster pegando um filme e uma mulher queria pegar um filme com a carteirinha do filho. O filho tem um ano apenas! Ele pode fazer a locao do filme, apesar de ele no pode exprimir vontade, mas pode atravs de algum exprimir vontade atravs do seu representante. Se a lei no exige idade para locar filmes ento ele poder, da a necessidade de um representante. O garoto com um ano pode praticar o ato locao e compra e venda, embora no possa naturalmente faz-lo pessoalmente (falta de capacidade de fato). Capacidade de fato, tambm chamada de capacidade de exerccio ou capacidade civil. Aptido para atuar pessoalmente na vida civil. Maioridade sinnimo de 18 anos e no de capacidade, pois o menor emancipado capaz, ao passo que o maior toxicmano e sem discernimento absolutamente incapaz. Sujeito tem 30 anos, deficiente mental sem discernimento. Ser humano e como tal atua na vida civil. O que se restringe com a incapacidade a possibilidade de atuar pessoalmente, da a nomeao de um curador. O incapaz tem incapacidade jurdica mas no tem incapacidade de fato. Legitimao. Duas filhas, quero vender o apartamento para uma sem o consentimento da outra. Posso? Posso vender o apartamento para quem eu quiser daqui da sala? H situaes em que a pessoa pode praticar o ato, mas tem uma limitao circunstancial. Posso casar, mas no com minha me. Posso vender, mas no para minha filha. A lei cria uma ausncia de legitimao para o ato. A legitimao consiste em verificar a ausncia de limitaes circunstanciais para a prtica de atos da vida civil. possvel que a pessoa tenha capacidade jurdica para o ato, mas esteja circunstancialmente impossibilitada. Um homem com 18 anos pode casar, mas est impossibilitado nos casos de impedimento absoluto do artigo 1521. Artigo 496 do Cdigo Civil que trata da venda de ascendente para descendente um outro exemplo. A validade exige o consentimento dos demais descendentes e do cnjuge, excepcionado apenas o regime da separao obrigatria. Questo da magistratura. Pai com 4 filhos e queria vender ao F2. F1 era pr-morto e tinha N1 e N2. F3 tinha N3 e N4. F4 era absolutamente incapaz. Qual a forma exigvel para o ato? Quem deve aquiescer? i. H autores que defendem interpretao literal do artigo 496 do Cdigo Civil, razo pela qual todos os descendentes devem dar a sua aquiescncia, inclusive N1, N2, N3 e N4. (Crtica. Essa corrente no leva em conta a finalidade do artigo 496. O pai precisa ouvir o outro filho justamente para evitar a simulao. Os demais descendentes atuam como fiscais. Quem deve consentir com a venda quem ser prejudicado. Os netos N3 e N4 no seriam prejudicados em caso de simulao, ento no deveriam se manifestar; apenas N1 e N2, j que o pai era prmorto.)

19

ii. O STJ interpreta teleologicamente o artigo 496 de modo a evitar a simulao entre pai e filho, evitando o adiantamento de legtima. Por isso, s devem ser ouvidos os filhos que possuam expectativa sucessria, que possam sofrer prejuzo. O prazo para anulao era de 20 anos pela smula 494 do STF. A partir do Cdigo Civil de 2002 o prazo foi reduzido para 2 anos em razo do artigo 179 do Cdigo Civil.

Artigo 496 ao artigo 179 do Cdigo Civil


O Suprimento da incapacidade jurdica ou de fato? Fato, porque praticar o ato a pessoa pode, o que no pode pessoalmente. Se a pessoa pode praticar o fato mas no pode pessoalmente a lei supre a incapacidade pela assistncia (relativa) ou representao (absoluta) ou autorizao (casamento). Se no exerccio do poder familiar houver divergncia no ser o juiz quem vai suprir a incapacidade, mas sim a observncia do posicionamento d um dos pais que embasar a atuao do juiz. Prxima aula: responsabilidade civil do incapaz direta, solidria ou subsidiria? A invalidao do casamento, a separao e o divrcio atingem a emancipao? Aula 09 e 10 07.04.2010 Emancipao Muitos falam que antecipao da aquisio da maioridade, mas isso est errado. Maioridade voc alcanca aos 18 anos, ento, voc no pode antecipar o tempo, o que voc antecipa o momento em que voc adquire a capacidade de fato. Quando o legislador falar em idade, isso no sofrer reduo em razo da reduo da maioridade. Emancipao a aquisio antecipada da capacidade de fato antes do emancipado completar a maioridade. Maioridade sinnimo de 18 e no se antecipa. Emancipao voluntria (art. 5, p.). No inciso I temos a emancipao pela concesso dos pais, sendo uma emancipao em que os pais manifestam a vontade, por escritura pblica, que dever ser levada a registro. No necessria deciso judicial. Na divergncia entre os pais no exerccio do poder familiar, o desacordo ser solucionado judicialmente pelo art. 1631, p.. Uma outra observao quanto responsabilidade civil do filho, ele responde civilmente? Art. 928, art. 942 a art. 932, I falam coisas diferentes. A contradio aparente entre os arts. 932, I, art. 928 e 042, p. resolvida pela regra de que os pais respondem pelos danos causados pelo filho em relao ao qual tenham poder de direo (Sergio Cavalieri Filho). Subsidiariamente responder o filho com base no art. 928 e excepcionalmente ser aplicado o art. 942, p., ou seja, pais e filhos respondero solidariamente quando tiver havido uma emancipao voluntria. A rigor o pai responderia solidariamente com o filho em qualquer caso. O art. 942, p. diz que as pessoas que causarem danos e os responsveis pelos danos respondem solidariamente (empregado e empregador, curador e curatelado). Ou o filho responde depois ou responde junto, h contradio nos artigos e a doutrina entende que s aplicamos o art. 942, p. em um caso, que o caso do pai ter emancipado o filho voluntariamente. Se o pai emancipou o filho e o filho causou um dano, entende o STJ que ou emancipou mal ou emancipou para se livrar do problema. A emancipao irrevogvel. Ex.: Garoto com 17 anos pegou a chave do carro do pai sem o pai ver e saiu. Ele era menor pbere. Estava parado no sinal. Veio uma mulher guiando o carro de trs passando batom enquanto dirigia e nesse descuido ela bateu no carro do garoto que estava parado. O pai responde? No, o fato do pai responder objetivamente, isso no quer dizer que voc no analisa a conduta do causador do dano, no h que se responsabilizar o pai. Se no fosse o garoto, seria qualquer outra pessoa. A conduta do menino de estar parado no reprovvel. Se ele tivesse 18 anos no seria reprovvel, ento, se no reprovvel com 18 anos, no reprovvel com 17. Acontecimento todo fato sem o qual o resultado no teria ocorrido. Se o garoto no tivesse aqui no teria havido acidente, o fato dele estar ali acontecimento, mas isso no significa que seja a causa, que o acontecimento que possui idoneidade para, por si, produzir o resultado. O acontecimento mais eficiente foi a mulher dirigir de forma negligente. Ex.: Garotinho na creche deu 50 mordidas em uma menina. O pai da menina queria responsabilizar o pai do menino. As crianas possuem esse extinto. Quem tem que coibir isso? O adulto. A culpa da escola que no poderia deixar as crianas sem fiscalizao, alem disso, a responsabilidade objetiva. O poder de direo est com a escola e no com o pai. Sempre temos que examinar a conduta do causador e do responsvel. Ex.: Uma me deixou o carro parado no aeroporto. O filho de 17 anos pegou a chave reserva, foi at o aeroporto e pegou o carro e ficou rodando com o carro. Chegou em Itaipava meteu o carro no poste. Entraram com ao

20

contra a Infraero, mas o STJ disse que no houve nexo de causalidade, o acontecimento mais eficiente foi o menino pegar o carro e enfiar no poste. Com certeza houve entrega indevida do carro, mas no foi esse o acontecimento mais eficiente. O Tepedino critica as posies tradicionais, a preocupao hoje no mais com o causador e sim com a vtima, ele fala da teoria da necessariedade da causa. Ex.: Mulher pega o marido no motel com outra. Se o marceneiro no tivesse feito aquela cama, o resultado no teria ocorrido. Quando a gente fala em nexo causal a gente examina o fato e, dentro do juzo lgico, a gente v o resultado. Se a cama esse fato no teria ocorrido, a conduta examinada fazer sexo na cama e se essa conduta deu causa ao resultado. Sem essa cama o resultado fazer sexo na cama no teria acontecido. Esse fato fazer a cama foi acontecimento sem o qual o resultado no teria ocorrido, mas isso no significa que foi a causa do resultado porque no foi o acontecimento mais eficiente para o resultado. Ex.: Sujeito sem capacete andando de carona em uma moto. Um motorista avana o sinal noite, com farol apagado e em alta velocidade. A moto cai e o sujeito sem capacete morre. O motorista do carro responde ou no? Vamos examinar a conduta do motorista. O voto vencedor na apelao disse que a causa mais eficiente foi a ausncia de capacete. Houve interposio de embargos infringentes. O voto do Cavalieri virou o resultado, a causa mais eficiente no foi a falta de capacete. Se ele tivesse o capacete ele no morria, mas isso no quer dizer que tenha sido a causa mais eficiente, a causa mais eficiente foi o motorista que avanou o sinal com farol apagado e em alta velocidade. No pode haver revogao da emancipao em nenhuma hiptese, embora ela possa ser invalidada quando ficar demonstrado que o ato foi prejudicial ao interesse do emancipado. Emancipao judicial - Ocorre toda vez que o menor nao estiver subordinado ao poder familiar (art. 5, I, segunda parte). Emancipao legal - so os incisos II, III, IV e V do art. 5. A primeira hiptese do casamento. Se houver separao judicial ou divrcio, ser proferida sentena desconstitutiva negativa, que produzir efeitos a partir da e no alcanar a emancipao. E se for caso de anulao do casamento? Na anulao a soluo depender da natureza que se atribua ao ato anulatrio: (i) Se voc entender que a anulao gera efeitos ex nun com base no art. 177 (posio tradicional dos civilistas). S que tem um problema: O art. 177 no hiptese de ex nunc nem de ex tunc, o que a lei diz que no h anulabilidade antes de deciso judicial, o artigo no toca em efeitos. OO Franciso Amaral diz que ex nunc, mas ele fundamenta no art. 182, ele diz que o art. 182 tem um erro, que no anulado e sim declarado nulo. Esse posicionamento da doutrina majoritria, mas o Fabio critica porque uma interpretao errnea do art. 177, ele s ressalva a posio do Amaral, que uma posio, para o Fabio, equivocada, mas mais bem fundamentada. (ii) Se voc entender pela segunda corrente, que do Pontes de Miranda, Zeno Velloso, Humberto Theodoro Junior, Leonardo Mattietto e Fabio Azevedo, vai observar que eles dizem que o art. 177 afirma apenas o bvio, opu seja, tanto o ato nulo como o anulvel dependem de pronunciamento judicial, no sendo correto falar em nulidade de pleno direito, devemos ter a deciso judicial antes. Portanto, o nico dispositivo que trata dos efeitos da anulao o art. 182, o efeito ex tunc e ir atingir a emancipao, ressalvado apenas os efeitos do cnjuge e de terceiros de boa-f (arts. 1561 e 1563). Unio estvel emancipa? A analogia pressupe lacuna, norma regulando situao semelhante e mesma razo para decidir. A razo de decidir diferente. Predomina o entendimento de que a Unio estvel no causa de emancipao, na medida em que o casamento exige autorizao dos pais, que dispensvel no caso de Unio estvel, isto , a aplicao por analogia geraria uma ausncia de proteo ao incapaz. Exerccio de emprego pblico efetivo pouco possvel essa situao do inciso III vez que a lei que regula o servio pblico da Unio a lei 8112 e ela exige a idade de 18 anos para investidura em cargo pblico, inviabilizando a emancipao. Nada impede que suja lei autorizando ingresso no servio pblico antes dos 18 anos. Militar no servidor pblico, ento, o menor que entra na escola naval no emancipado, o militar foi separado de servidor pblico por emenda constitucional, no sendo o servio militar causa de emancipao. Colao de grau em ensino superior (inciso IV) Estabelecimento civil ou comercial ou pela relao de emprego, desde que haja economia prpria (inciso V) Estabelecimento comercial para fins do inciso V consiste em situao de fato com a qual o menor consegue prover sua subsistncia, no se confundindo com o conceito tcnico previsto no art. 1142 CC uma vez que a prpria qualidade de empresrio exige capacidade pelo art. 972. Esse conceito no aquele complexo de bens corpreos e incorpreos, que instrumentaliza a atividade empresria, aqui atividade de fato. Se a gente exigisse os requisitos formais, um deles seria a capacidade e como antecipar um incapaz por esse fundamento se esse fundamento exigiria capacidade, ficaria sem sentido.

21

O valor recebido em trabalhos temporrios no suficiente para emancipao justamente por ser temporrio. Alm disso, o valor no parmetro porque tem gente que poderia se prover com dois salrios, por exemplo. 2 tempo: Direitos da Personalidade O jusnaturalismo j defendia categorias acima da prpria ordem jurdica, mas quais seriam esses diretos? Ficou superada essa viso at o sculo XIX, quando surgiram os direitos da personalidade. O direito subjetivo tem sujeito ativo, passivo, objeto e vnculo. Falar em direito vida, o objeto seria a prpria pessoa. Quando se pensou no direito da personalidade, como o sujeito o prprio objeto do direito, eu no posso ter uma pessoa como objeto jamais, a pessoa sempre sujeito de direitos. Com esse raciocnio, prevaleceu por muito tempo a teoria negatria dos direitos da personalidade. Essa resistncia foi superada, os objetos sero os atributos do ser humano e no o ser humano. Essa uma breve histria dos direitos da personalidade. Hoje os direitos da personalidade tm por base o direito positivo, ou seja, a discusso doutrinria est superada. A ideia de que existem direitos inerentes ao ser humano antiga e comeou com o direito natural que entendia haver direitos subjetivos que se sobrepem prpria ordem jurdica. Essa viso criticada pela insegurana e subjetivismo, ficando superada pelo positivismo jurdico. Ficamos com um vcuo com relao aos direitos da personalidade. Antes de 88 quando ramos nascidos j se discutia a existncia de dano puramente moral, o positivismo no admitia o ser humano como objeto de direitos. No positivismo surgiu uma teoria negatria dos direitos da personalidade que negava a possibilidade do homem ser objeto de direitos, s podendo ser sujeito. Essa questo ficou superada no momento em que se constatou que o objeto do direito subjetivo da personalidade no a pessoa, mas sim os seus atributos, tais como a vida, a integridade fsica, o direito ao corpo, a honra, a intimidade, a imagem e diversos outros, sendo o rol necessariamente exemplificativo. Portanto, os direitos da personalidade possuem atualmente fundamento no direito positivo na CF (art. 1, III) e CC/02 (art. 11 a 21). A pessoa precisa de proteo sua intimidade para se desenvolver, o direito ao corpo, nome, imagem, etc. A pessoa precisa desses direitos e tantos outros para seu desenvolvimento, esses direitos so os direitos da personalidade, em que o objeto se configura pelos atributos da personalidade. Qual o fundamento dos direitos da personalidade? O art. 1, III CF prev a dignidade da pessoa humana como funamento da Repblica. No confundam direitos da personalidade com dignidade da pessoa humana. A dignidade da pessoa humana envolve conjunto de situaes jurdicas mais extensas que os direitos da personalidade. Dignidade no sinnimo de direito da personalidade. A dignidade da pessoa humana um sobrevalor, tem hierarquia axiolgica, de modo que voc vai projetar a dignidade da pessoa humana em vrios ramos do direito. A dignidade apenas fundamento. Dentro do conceito de dignidade esto inseridas todas as situaes jurdicas necessrias ao desenvolvimento pleno da personalidade, projetando-se nos diversos ramos do direito. A dignidade, por isso, apenas o fundamento dos direitos da personalidade, jamais sinnimos. A revoluo francesa o bero tanto dos direitos da personalidade quanto dos direitos fundamentais. S que os direitos fundamentais so para defesa em face do Estado, j os direitos da personalidade so para defesa em face de particulares A PJ titular de direitos da personalidade? Duas correntes. A primeira corrente, dominante na doutrina e jurisprudncia (smula 227 STJ e art. 52 CC/02) diz que a PJ titulariza os direitos da personalidade que so compatveis com a sua natureza, tais como a imagem, o nome e a honra no seu aspecto objetivo (dignidade social), mas no titulariza a honra no seu aspecto subjetivo (dignidade pessoal). Por esse entendimento, o Master, por exemplo, tem dignidade social, podendo a PJ sofrer dano moral. A segunda corrente, minoritria (aqui no Rio, na prova do MPRJ, Magistratura Federal, PGE e PGM, essa segunda corrente tem que ser pelo menos mencionada), defendida pelo Tepedino, pelo Fabio, Gustavo Couto e outros, diz que a dignidade da pessoa humana como fundamento para os direitos da personalidade j suficiente para afastar a aplicao dos direitos da personalidade para PJ e restringi-lo ao ser humano. A ideia do STJ teve um bom proposito, mas o caminho foi ruim. A dignidade da pessoa humana, os direitos da personalidade decorrem da pessoa humana e no para a PJ. O dano injustamente causado PJ merece ser reparado a exemplo do que acontece com a pessoa natural. O fundamento que ser diferente, j que o dano moral consiste em ofensa dignidade da pessoa humana, restringindo-se PN, j o dano causado PJ em situao semelhante ter natureza material ou patrimonial, mas nunca moral. E quando se tratar de uma PJ que no desenvolve atividade econmica como o caso da Associao e Fundao, surgir um dano institucional. Caractersticas dos direitos da personalidade So direitos irrenunciveis. Ex.: Cacau sai na Playboy. Ela ajuiza ao dizendo que foi violado direito imagem. S que a Playboy apresenta o contrato. A Cacau, em rplica, diz que o contrato nulo porque implica em renncia ao direito da personalidade o que no possvel, pode? Isso no renncia. Pelo CC os direitos so

22

irrenunciveis e no podem sofrer limitao voluntria. Pelo CC o contrato assinado no teria valor algum. A interpretao literal desse artigo 11 inviabiliza a vida em sociedade. A doutrina admite excepcionalmente a limitao voluntria do exerccio dos direitos da personalidade, que seriam relativamente disponveis, desde que seja transitria a limitao, compatvel com a dignidade humana e especfica. Portanto, o contrato que limite o exerccio de forma incompatvel com a dignidade ser nulo e caracterizar o dano moral. Ex.: Pnico quadro musa da beleza interior. Eles pegaram uma mulher de 200 kg, desdentada, de biquini e eles desenharam uma boca, ficaram desdenhando da mulher, enfim, isso humilhao, um caso gravssimo de violao aos direitos da personalidade. Prxima aula: Preso foi queimado e morreu imediatamente. Seus filhos pedem danos morais pela violao do seu prprio direito da personalidade e tambm pretendem receber os danos morais a que seu pai tem direito. Decida. Uma mulher mantm relao sexual com dois homens e engravida. Os supostos pais so obrigados a se submeter a exame de DNA? Aula 11 14.04.2010 Intransmissibilidade Os direitos da personalidade so, em regra, inatos, pois surgem com a personalidade jurdica. O professor Perlingieri diz que podemos, ao longo da vida, adquirir direitos da personalidade, por isso falamos em regra. Uma obra literria construda ao longo da vida cria um direito da personalidade, por exemplo. Os direitos da personalidade, portanto, so inatos como regra e vitalcios, s sendo extintos pela morte. Em consequncia, eles tornam-se intransmissveis. Ao de indenizao por danos morais uma ao comum. No curso da ao morre o autor. Extingue-se o processo sem resoluo do mrito ou no? Ex.: Fabio diz que Camile traficante, estelionatria e pedfila. Ela morre imediatamente. Os filhos podem entrar com ao de indenizao por danos morais? Questes como essas geravam discusses no STJ. No segundo caso, o STJ j entendeu que se no houve ajuizamento de ao, no haveria interesse, logo, no poderiam os filhos ajuizar essa ao. No primeiro exemplo houve leso honra, estando configurado o dano moral. O STJ hoje entende que o juiz que extingue o processo erra porque o direito que se funda a ao no a leso ao direito da personalidade, mas sim reparaco decorrente da violao. A pergunta da ltima aula foi em relao ao preso queimado vivo que morreu. O filho entrou com uma ao pretendendo receber dano moral por violao ao seu direito da personalidade e pela violao ao direito do pai. possvel porque ele no estar exercendo direito da personalidade do pai, mas simplesmente transferindo crdito que o pai tinha direito. Embora os direitos da personalidade sejam subjetivos e extintos pela morte, possvel que tenha ocorrido uma leso em vida criadora de um segundo direito subjetivo que o direito compensao. Se falece a pessoa lesada, podero os sucessores prosseguir na ao j ajuizada ou mesmo ajuizar a demanda, j que a faculdade jurdica inerente ao direito subjetivo compensatrio passou a ser deles (art. 943). Lesou-se direito subjetivo da personalidade do preso, a dignidade dele. Quando h leso memria da pessoa falecida, voc lesa os familiares. Os arts. 12, p. e 20, p. tratam da proteo pos mortem protegendo a memria da pessoa falecida com a atribuio de legitimidade s pessoas prximas que sero indiretamente atingidas em seus prprios direitos da personalidade (postulao em nome prprio com legitimidade ordinria). So dois direitos subjetivos: direito da personalidade e direito compensao. Em sntese, os direitos da personalidade so extrapatrimoniais e, por isso, intransmissveis, ao passo que o direito subjetivo compensao patrimonial e, por essa razo, transmissvel. No preso queimado vivo, antes de morrer, o sujeito se tornou credor da Unio (era presdio federal na questo) e se o preso tem direito subjetivo compensao pela violao ao direito da personalidade, ao morrer, extingue-se o direito subjetivo da personalidade, mas o direito compensao se transmite aos herdeiros. O crdito transfere-se aos herdeiros, sendo legitimado o esplio. Se o preso atingido na sua memria morto, o direito da personalidade do filho pela leso memria, sendo legitimado o filho e no o esplio. No curso de uma ao indenizatria, se morrer o autor, o juiz deve suspender o processo e intimar a parte para promover habilitao do esplio para que o crdito faa parte do acervo e possa ser partilhado. At porque o

23

credor do falecido pode receber esse crdito. Os direitos da personalidade so extrapatrimoniais, ou seja, eles no podem receber uma quantificao econmica. Por esse motivo, torna-se impossvel indenizar o dano moral j que indenizar restabelecer a situao anterior ao dano pela entrega do equivalente em dinheiro. Esse foi o fundamento para ter predominado durante anos o entendimento de que no reparvel o dano inteiramente moral. Dizia-se, no passado, que indenizar por dano moral seria anti-tico, j que o direito da personalidade no tem preo. Essa questo ficou superada pelo entendimento de que o dano moral possui um carter compensatrio (visa minorar as consequncias da leso a direitos da personalidade) e punitivo (visa desestimular o ofensor a reiterar o ato danoso). O arbitramento do dano moral, segundo o STJ e doutrina majoritria, observa os seguintes critrios: (i) poder econmico do ofensor - A Maria Celina Bodin critica esse critrio. Se um rico e um pobre lesam o direito da personalidade de uma pessoa, qual a razo do rico pagar mais se o dano o mesmo, praticado nas mesmas circunstncias, ela diz que a reparaco tem que ser a mesma. Ela diz que esse critrio embute um carter punitivo. Dano moral compensao a uma violao a direito da personalidade. A punio do dano moral no tem base cientfica, uma cultura norte-americana que ns trouxemos para o direito brasileiro. A professora Maria Celina Bodin critica a adoo de qualquer critrio patrimonial no arbitramento de uma reparao por leso existencial. Nesse critrio est implcito o carter punitivo, que ela entende ser irrelevante para o arbitramento, j que ele no se relaciona cientificamente com o dano moral. Sky deixou o Fabio 30 minutos esperando para cancelar uma TV por assinatura. A empresa tem que ser punida, mas o Fabio acha que essa punio no deve vestir a roupa do dano moral, ou seja, deveria ser criada uma lei que crie instrumento punitivo. Mero inadimplemento gera dano moral? No porque dano moral leso a dignidade da pessoa humana e uma pessoa que descumpre um contrato no atinge a dignidade da pessoa humana. Ele pode gerar dano moral, mas no se houve aborrecimento, transtorno, mas sim violao da dignidade da pessoa humana. (ii) poder econmico do ofendido A Maria Celina tambm mete o pau nesse critrio porque seria uma forma de mensurar a dignidade da pessoa humana. O Fabio no concorda com ela. O carter compensatrio forma de amenizar e voc no ameniza da mesma maneira uma leso ao Eike Batista e uma pessoa que ganha um salrio mnimo. O Fabio entende que na hora de caracterizar o dano moral esse critrio no utilizado, mas sim na hora de arbitrar o valor do dano moral. A crtica ao critrio considera o fato de que a dignidade da pessoa no pode ser mensurada, entretanto, a anlise econmica do ofendido pode servir to somente para compensar, ou seja, para auxiliar no arbitramento sem que isso altere o dano moral como leso dignidade, independentemente de quem seja o ofendido. (iii) Grau de culpa e intensidade do dano A culpa em sentido lato, ou seja, amplo, o desejo de lesar a dignidade tem que ser levado em considerao para mensurar o dano moral. (iv) durao do dano Se voc tem o nome negativado por um dia, um ms, uma semana, isso deve ser levado em considerao. (v) evitar o enriquecimento sem causa. O Fabio no concorda com esses critrios. Ex.: Mergulhador da Petrobras que morreu porque a empresa no forneceu equipamento necessrio. A Petrobras uma das maiores empresas do Mundo. 5 milhes seria um valor que nem de perto puniria a Petrobras e para ela seria mole pagar isso. Mas esse valor feriria o ltimo critrio. O STJ limita o dano moral em quantia que varia entre 300 e 500 salrios mnimos. Isso d 255 mil. Para amenizar suficiente, mas isso no impe qualquer punio Petrobras. Esses critrios no fecham, bom para concurso. Ex.: Menino com 18 anos que tomou um choque em uma boate e teve seu pnis e brao amputados. O STJ disse que nesse caso muito mais grave que a me que perde o filho. Na me que perde o filho h dano em uma pessoa que no est mais aqui. No caso, a pessoa est aqui e ela prpria ser reparada e as mazelas desse dano sero muito piores que a mazela da me, isso no quer dizer que a dor ser pior, mas o sujeito vai ter que conviver com isso durante 24 horas por dia. Nesse caso, o STJ deu uma indenizao no valor de 1 milho de reais. Os direitos da personalidade so, ainda, imprescritveis. O no exerccio de direitos da personalidade no gera a sua extino. Existe prazo para ajuizar ao compensatria por danos morais? Sim. O direito subjetivo o direito da personalidade, o direito compensao outra coisa diferente. Um primeiro entendimento, da 1 e 2 Turma do STJ, entende que como so imprescritveis os direitos fundamentais,no haver prazo para buscar a compensao. O STJ vem admitindo que presos polticos torturados durante a revoluo possam ajuizar ao hoje, por causa da imprescritibilidade dos direitos fundamentais. Um segundo entendimento, da 3 e 4 Turma do STJ, diz que, embora seja imprescritvel o direito da personalidade, a leso cria um segundo direito subjetivo, que a compensao, de carter patrimonial, com pretenso condenatria e por isso sujeita prescrio de 3 anos do artigo 206, 3, inciso V ou de 5 anos.

24

Por fim, os direitos da personalidade so coercitivos. A proteo dos direitos da personalidade se d no apenas pela tutela ressarcitria, que repressiva, mas tambm pela tutela inibitria, que preventiva, ou seja, o titular pde buscar uma deciso que condene o ru a se abster de violar o direito da personalidade ou fazer cessar eventual leso que esteja ocorrendo. Ex.: Um homem que j agrediu sua namorada faz novas ameaas de dano motivadas por cimes. Ela ajuiza ao e pede condenao de se abster de se aproximar. O processo vai demorar um bom tempo, 8 meses para terminar mais ou menos. Depois e 8 meses a mulher j est morta. A tutela inibit'roia pela via normal no teria eficcia, por isso voc pode pedir a tutela inibitria antecipada. No confundam tutela inibitria com tutela antecipada que, apesar de andarem juntas, no se confundem. Espcies de direitos da personalidade. Direito ao corpo A gente dispe do nosso corpo? Ex.: Mulher fez lipo, botou silicone, tingiu o cabelo de loiro, fez tatuagem, colocou piercing, etc. So exemplos de ato de disposio do corpo lcitas. Art. 13 no possvel disposio do corpo quando ela for mutiladora ou contrria aos bons costumes, salvo quando houver exigncia mdica. Os exemplos dados so lcitos porque em que pese haver disposio do corpo, no est havendo mutilao nem prtica contrria aos bons costumes. A questo que surge se lcita a cirurgia de transgenitalizao. Homossexual no pode fazer essa cirurgia, s ser possvel no caso de transexualidade, com exigncia mdica. E mesmo assim polmico. A cirurgia ser ltica apenas no caso de transexualidade pois o bem estar no apenas fsico, mas tambm psico-social, enquadrandose na exigncia mdica. Transexual no o homossexual, mas sim uma pessoa que possui um sexo psquico diferente do biolgico, com tendncia auto-mutilao ou ao auto-extermnio. Aula 12 28.04.2010 Exemplo do Fantstico - Jovem de 30 e poucos anos estava noivo e morreu. A noiva conseguiu autorizao para retirar o smen do corpo dele. A noiva quer utilizar o material biolgico para engravidar. O Guilheme Calmon disse que nunca viu discusso sobre a possibilidade de prova testemunhal dessa inteno, mas ele no v nada contra, mas desde que a prova testemunhal seja sobre essa inseminao pos mortem e no sobre o desejo de ser pai. So duas coisas diferentes: o desejo de paternidade com o desejo de fazer inseminao pos mortem. Isso j caiu no MP e isso direito da personalidade, o material biolgico direito da personalidade, exigindo manifestao de desejo do titular. Haver direito sucessrio? O Calmon disse que no tem, mas a doutrina dominante diz que tem. A utilizao do smen ou do vulo envolve direito da personalidade e por isso depende de manifestao da vontade do seu titular. O CC/02 reconhece a filiao decorrente de inseminao pos mortem por reproduo homloga, mas a doutrina unnime ao afirmar que a utilizao depende de expressa manifestao de vontade do titular no sentido de que deseja a utilizao pos mortem. Em relao sucesso, existem dois entendimentos: (1) no haver direito sucessrio uma vez que a legitimidade para suceder regula-se pela lei vigente ao tempo da abertura da sucesso (art. 1787) e o art. 1798 legitima para a sucesso as pessoas concebidas ou nascidas. (2 ) haver direito sucessrio uma vez que o prprio art. 1597 presume que o filho nascido de inseminao pos mortem foi concebido na constncia do casamento, alm disso, seria violado o princpio da igualdade entre os filhos. No entanto, preciso que o filho reivindique sua parte no patrimnio dentro do prazo da petio de herana, observando o princpio da segurana jurdica. Ex.: Em 2005 houve armazenamento do smen e em 2007 houve a morte do sujeito. Em 2009 nasceu o filho produto desse material biolgico. No momento em que morreu o pai (abertura da sucesso), ficou F1 e F2. Eles eram nascidos j. O F3 no existia no momento da morte. O Calmon diz que no herda Com relao ao transexualismo, possvel modificar o registro civil sem reservas? Deixamos essa pergunta na ltima aula. Pode e deve. O STJ, apesar do tema ser controvertido, posicionou-se a favor da possibilidade de alterao do sexo do transexual entendendo que no pode ser feita qualquer meno ao fato de que houve deciso judicial de maneira que a certido da pessoa deve mencionar o sexo novo sem referencia transexualidade. Entrou em vigor semana passada o novo cdigo de tica mdica, em que autorizou-se uma prtica que o direito condena, que a eutansia. A eutansia lcita? Existem diversos tipos de eutansia: na ativa, uma pessoa, por piedade, atua para cessar o sofrimento de algum. Na eutansia passiva, por suicdio assistido o prprio paciente que pe termo sua vida, obtendo auxlio de algum. Em terceiro lugar existe a ortotansia que consiste em interromper os mecanismos artificiais que prolongam a vida de uma pessoa. Apesar de ainda no haver regulamentao legal o Conselho Federal de Medicina admite essa prtica. Teoria do consentimento esclarecido ou informado (art. 15) O art. 15 apenas positiva o dever anexo de esclarecimento, que deve existir nas fases pr e contratual, impondo ao mdico advertir o paciente sobre todos os riscos da interveno para que o paciente decida se ir ou no correr esses riscos. Isso boa-f objetiva pura. O Fabio diz que esse artigo nem precisava existir, bastava o art. 422 que exige boa-f objetiva na fase das tratativas e do contrato em si.

25

Testemunha de Jeov A primeira corrente, defendida pelo Gustavo Tepedino, diz que o direito autodeterminao faculta pessoa decidir o prprio caminho. A crena representa um direito individual fundamental, cabendo ao Estado e sociedade respeitar e adotar posturas positivas e negativas na promoo desse direito fundamental. Impor a transfuso significa lesar a dignidade da pessoa humana, que tambm inclui a dignidade psquica e no apenas a fsica. Um segundo entendimento diz que deve ser respeitada a crena at o momento em que a vida passa a correr risco. Nesse momento surgir a coliso entre duas situaes jurdicas individualmente merecedoras de tutela, que so: vida e integridade psquica, onde se posiciona a liberdade de credo. Essa soluo deve ser feita pela ponderao, argumentando juridicamente para controlar democraticamente a deciso. Quanto obrigatoriedade do exame de DNA, o STF diz que o pai que no quer fazer o exame alega a intangibilidade do corpo. S que do outro lado est em jogo o direito da pessoa saber sua origem biolgica. Se est em jogo a origem biolgica e a intangibilidade do corpo, o suposto pai deveria at querer provar que no pai. Isso revela o exerccio abusivo do direito de recusar. Uma primeira corrente, que tem 4 votos no julgamento do STF, diz que o exame obrigatrio poque a violao intangibilidade do corpo ocorre em grau mnimo, alm do suposto pai ser o principal interessado na prova cientfica da verdade que ele afirma existir. A recusa em se submeter ao exame revela uma contradio e torna abusivo o exerccio dessa posio jurdica. Um segudo entendimento diz que no obrigatrio o exame porque o sistema consegue proteger ao mesmo tempo o direto intangibilidade do corpo e o direito identidade biolgica sem sacrificar qualquer um deles atravs da presuno relativa de paternidade (smula 301 STJ e art. 232 CC). No caso da mulher que mantm relao sexual com dois homens ou mais, pode exigir o exame de DNA? H obrigatoriedade no exame? Pelos precedentes do STF, no caso do suingue seria obrigatrio porque a presuno relativa no solucionaria o problema, no tem como presumir dois pais. A soluo seria ponderar os interesses. Imagem, honra, intimidade e vida privada A imagem est relacionada a todo modo de designao da pessoa, ou seja, sua representao por fotografia, filmagem, escritos ou pela voz. A honra, por sua vez, est relacionada dignidade pessoal (subjetiva) ou social (objetiva). Intimidade e vida privada fazem parte do direito privacidade, que era entendido nos modelos liberais com o direito de estar s e atualmente engloba o direito a afastar qualquer intromisso alheia sobre acontecimentos que s dizem respeito ao seu titular. Na intimidade esto em jogo fatos que se inserem no espao maior de proteo, ao passo que a vida privada num espao menor de proteo. Ex: o que uma pessoa faz na rua diz respeito sua vida privada diz respeito sua intimidade. A distino entre vida privada e intimidade fundamental para as pessoas com notoriedade ou pblicas, que so protegidas de forma mais eficaz em relao intimidade e de modo mais flexvel em relao vida privada pois a opo por uma carreira artstica, poltica ou esportiva limita voluntariamente o exerccio do direito da personalidade. A intimidade envolve aspectos mais ntimos da pessoa. Posso tirar uma foto de algum aqui na sala sem autorizao? O art. 20 fala do direito imagem de uma pessoa. A imagem, em regra, no pode ser utilizada, ningum pode utilizar, como regra, a imagem alheia quando violar a boa fama, a respeitabilidade, quando se destinar finalidade comercial ou quando violar a honra da pessoa. Pelo CC eu posso tirar essa foto. O CC disse que voc s pode proteger a imagem se houver violao de outro direito da personalidade autnomo, ou seja, a honra. E o pior, a CF, no art. 5, X protege imagem, honra, intimidade e vida privada e na CF no h qualquer condicionamento. O Fabio diz que o art. 20 inconstitucional porque o legislador criou um condicionamento para proteo de direito individual fundamental, s que ele isolado no livro dele. Eu posso tirar a foto de algum sem violar a honra. Quando, excepcionalmente, poderemos utilizar a imagem dessa pessoa? Quando houve autorizao, quando for necessrio Administrao da Justia (Delegacia de polcia quando procura pessoas desaparecidas) ou quando necessrio ordem pblica. O Barroso diz que o art. 20 tambm inconstitucional, mas por outra exceo, o Barroso fala que o CC esqueceu da imprensa e ele diz que a informao pela imprensa goza de presuno de legitimidade e que seria includo no art. 20. O STJ sempre defendeu que o direito imagem protegido por si s, independentemente da violao de qualquer outro interesse como a honra. O dano decorre da prpria utilizao da imagem sem autorizao. Apesar disso, o CC/02 condicionou a tutela da imagem violao de 4 outros interesses autnomos (boa fama, respeitabilidade, fim comercial e honra). Para o professor Barroso o art. 20 inconstitucional porque no inclui como exceo a liberdade dos meios de comunicao prevista no art. 220, 1 CF. Para ele a interpretao conforme o dispositivo feita de modo a presumir relativamente a legitimidade da informao, embora no se trate de direito absoluto. O STJ, inclusive, possui diversos acrdos considerando exerccios abusivos na liberdade dos meios de comunicao. Existem decises recentes do STF falando do carter absoluto da liberdade dos meios de comunicao. Isso uma tendencia no STF e fiquem atentos para isso, algo realmente em voga atualmente. Alguns ministros vm defendendo o direito liberdade dos meios de comunicao como direito absoluto. Prxima aula: Pessoa jurdica.

26

Aula 13 05.05.2010

PESSOA JURDICA
Conjunto de pessoas ou um acervo patrimonial dotado de personalidade jurdica prpria e voltada ao desenvolvimento de um fim especfico. A pessoa natural tem sua personalidade fundada na dignidade da pessoa humana, ou seja, adquire direitos e deveres por ser pessoa humana, j a pessoa jurdica adquire direitos e deveres para atingir um fim, a PJ tem uma finalidade. A natureza jurdica da PJ explicada pela teoria da realidade tcnica, ou seja, ela no uma fico, mas tambm no uma realidade tal como o ser humano, pois sua atuao decorre de uma autorizao legal e no de sua dignidade, inclusive, autorizando a desconsiderao quando esse fim for desvirtuado. A PJ sempre instrumento. Para que uma PJ exista precisa preencher requisitos formais e materiais. Elementos materiais Nas corporaes, como as sociedades e associaes, temos as pessoas figurando como elemento material, ou seja, toda corporao tem que ter pessoas. As fundaes so formadas por bens, na sua constituio no encontramos pessoas, mas sim um acervo de bens que recebe personalidade jurdica prpria. Outro elemento material a finalidade, que, se for desvirtuada, poder ensejar desconsiderao da personalidade jurdica. Elementos formais Atos constitutivos, registro e normatividade. Com relao ao ato constitutivo, temos o contrato social como regra na sociedade e, excepcionalmente, teremos o estatuto. A Associao tem estatuto. A Fundao, por sua vez, possui ato complexo na criao, que incluir escritura pblica ou testamento e posterior elaborao de estatuto. Quanto ao registro, este, em regra, feito no RCPJ para a sociedade simples e Junta Comercial para sociedade empresria. No direito civil pacfico o entendimento de que constitutivo o registro da PJ e declaratrio o da pessoa natural. A atribuio ser do RCPJ para a sociedade simples (art. 1150), associao e Fundao (art. 114, I Lei 6015/73). No que se refere aos partidos polticos, eles possuem dois registros com finalidades diferentes. Para o direito civil, no interessa o registro no tribunal eleitoral (constitutivo de direitos polticos), mas sim o registro do RCPJ, quando adquire personalidade jurdica. A personalidade jurdica do partido poltico adquire-se com o registro no RCPJ (art. 7 Lei 9096 c/c art. 114, III Lei 6015/73), mas a aquisio de direitos poltico-eleitorais depender do registro no Tribunal Superior Eleitoral (art. 7 Lei 9096 segunda parte). No que toca cooperativa, temos dois entendimentos: a lei das cooperativas prev expressamente ser atribuio do registro pblico de empresas mercantis o registro dos atos constitutivos da cooperativa (Lei 5764/71), que feito pela Junta Comercial ( o que est acontecendo na prtica), alm disso, o art. 1093 CC ressalva a vigncia da legislao especial naquilo que no for conflitante com o CC/02. Entretanto, um segundo entendimento diz que a sociedade cooperativa ser sempre simples pelo art. 982, p., pouco importando o seu objeto. Pelo art. 1150 atribuio do RCPJ fazer o registro da sociedade simples, S que h legislao especial que diz que registra na Junta, assim como a sociedade de advogados deve ser registrada na OAB e ningum discute, por que discutir essa questo? Por essa segunda corrente, a lei 5764 ao atribuir Junta Comercial o registro dos atos constitutivos da sociedade cooperativa (art. 18) no foi recepcionado por violao do art. 5, XVIII CF, que prev a liberdade de funcionamento das cooperativas, dispensada a autorizao governamental para o seu funcionamento. Com isso, resta apenas a atribuio do CC/02, que destina ao RCPJ o registro. Por esse dispositivo, a cooperativa passa por uma prvia anlise governamental. Esse art. 18, portanto, no foi recepcionado pela CF e nesse art. 18 que est a obrigatoriedade de registro na Junta Comercial, logo, no seria aplicado o art. 18 da lei 5764, mas sim o CC, que manda registrar no RCPJ. Normatividade Significa previso legal para uma PJ ser considerada como tal. Com relao ao condomnio edilcio (ou em apartamentos ou em edifcio ou horizontal), este ou no PJ? Um primeiro entendimento, do STJ, Caio Mario (autor da lei de condomnio e incorporao) e da doutrina majoritria, diz que no pessoa jurdica porque no h previso legal em relao sua existncia. As PJs de direito privado esto previstas no art. 44 CC/02. Ele um ente meramente formal, embora dotado de capacidade processual (art. 12 CPC), a a capacidade processual dada pelo CPC no interfere em nada no direito civil. Um segundo entendimento, defendido pelo CJF no enunciado 90, defende que a lei de condomnio e incorporao (Lei 4591/64) refere-se a direito de preferncia do condomnio no art. 63, 3, entendendo essa posio que o legislador teria atribudo personalidade, na medida em que apenas pessoas titularizam direitos. Mas o prprio Caio Mario diz que o dispositivo da lei de incorporao foi escrita de forma equivocada, muito cuidado com essa segunda corrente. Uma terceira corrente, defendida pelo professor Marco Aurlio Bezerra de Melo defende que o condomnio edilcio possui uma personalidade sui generis para viabilizar o seu funcionamento na vida prtica. Isso porque tem condomnio que tem unidades em nome dele, compra bens mveis, produtos para o funcionamento do condomnio, abre conta corrente, emite cheques, responde civilmente, ou seja, faz parte em vrias relaes, inclusive obrigacionais. Se ele atua na vida civil, pressupomos que tem personalidade jurdica. impossvel dizer que algum no tem personalidade jurdica, mas tem capacidade. O condomnio atuar na vida prtica encontra a justificativa que o Marco Aurlio d, que uma justificativa social. Devemos separar pessoa e sujeito de direito ou seja, nem sempre ser pessoa quem sujeito de direitos, mas isso minoritrio, nem todo sujeito de direitos ser pessoa. O Fabio diz que sujeito de direitos por necessidade social, mas no tem personalidade jurdica, mas

27

isso isolado. Os defensores do primeiro entendimento dizem que o condomnio tem capacidade jurdica, embora no tenha personalidade, havendo uma justificativa social para essa atuao.
90 Art. 1.331: Deve ser reconhecida personalidade jurdica ao condomnio edilcio nas relaes jurdicas inerentes s atividades de seu peculiar interesse.

Classificao Pessoa jurdica de direito pblico (interno e externo) e pessoa jurdica de direito privado (sociedade, partido poltico, organizao religiosa, associao e Fundao). Pessoa jurdica de direito pblico interno matria de direito administrativo (Unio, Estados, Municpio, DF, autarquias e etc). Pessoa de direito pblico externo matria de direito internacional. OBS: Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista so pessoas de direito privado. O STF, para fins de impenhorabilidade vem diferenciando as empresas pblicas que desenvolvem atividade econmica daquelas que prestam servio pblico de modo a estender a impenhorabilidade ao segundo caso. OBS: Vrias decises do STJ atribuem OAB a natureza de autarquia em regime especial, havendo precedentes do STF nesse mesmo sentido. Entretanto, recentemente o STF decidiu que a OAB no se enquadra em nenhum modelo de pessoas jurdicas existentes. Sociedades entram na matria de direito empresarial. Partidos polticos entram em eleitoral. Para o direito civil sobra: Organizao religiosa, que se equipara associao, Associao e Fundao. Organizao Religiosa Ex.: Menina foi excluda de uma organizao religiosa porque no era mais virgem. Entrou com ao para se reintegrar na organizao religiosa. Pode? Voc aplica a liberdade de religio, o juiz no pode fazer nada, liberdade de filosofia e crenas da religio. O mesmo no se aplica em relao ao homem-bomba que, se for sorteado para ser o da vez, poderia ingressar em juzo para questionar j que o limite da liberdade religiosa a dignidade da pessoa humana. No h regulamentao legal para as organizaes religiosas, embora a lei 1085 tenha atribudo personalidade jurdica prpria para ela. A doutrina, no entanto, entende que a liberdade baseada no direito individual ao credo no escapa de um controle de legitimidade no funcionamento e no prprio contedo da organizao, especialmente quando houver uma coliso entre dois interesses individualmente merecedores de tutela. Ex.: imposio de suicdio em nome da crena, quando o judicirio poderia controlar isso. O Marco Aurlio perguntou se uma me, um ano aps a morte da filha vai at a um encontro religioso e resolve doar 100% do seu patrimnio. Ele pediu para o candidato discutir a questo em relao ao direito civil constitucional. Em uma leitura civil-constitucional voc tinha que apontar a coliso com relao liberdade religiosa. Ele entende que a pessoa ficou privada do mnimo existencial. Caberia anulao da doao. A Universal j teve 3 doaes anuladas. Teve um sujeito que vendeu um Del-Rey de 1986 por R$ 2600,00 e deu 600 em dinheiro e 2000 em cheque a pretexto de que Deus daria em dobro. Ele no recebeu em dobro e resolveu ingressar com ao contra Universal. O juiz anulou. S que o Fabio entende que isso manifestao de f, no podendo o Estado interferir. Associao uma pessoa jurdica de direito privado formada exclusivamente pela reunio de pessoas para o desenvolvimento de uma atividade no econmica. O lucro no vedado, o que vedado a distribuio do lucro na associao. Lucro significa um supervit, que lcito na associao se for inteiramente revertido em seu proveito. Pode haver lucro, o que no pode haver distribuio deste. Pelo art. 2031 as associaes criadas antes do CC/02 tiveram at o dia 11/01/2007 para se adequar a ele. Para alguns autores isso seria inconstitucional por ferir o ato jurdico perfeito, mas isso um tema polmico. No CC/16 no havia regulamentao da associao, havendo, por isso, distino entre sociedade civil com e sociedade civil sem fins lucrativos. Prxima aula: Condomnio de fato um direito real? A contribuio obrigatria? Aula 14 12.05.2010 Um primeiro entendimento, da smula 79 do TJRJ, que entende ser obrigatria a contribuio. Por que isso? O recebimento do servio pelo morador que no contribui viola o princpio que veda o enriquecimento sem causa, especialmente tratando-se de servios necessrios como o caso da segurana diante do vcuo deixado pelo poder pblico (Emerson Garcia). Parece que se for servio no for essencial, o pagamento no obrigatrio. O

28

Fabio entende, tambm, que no caso de ruas fechadas com prdios e casas, os prdios que possuem segurana, portaria 24 horas estariam desobrigados do pagamento, vez que no se utilizam do servio.
Em respeito ao principio que veda o enriquecimento sem causa, as associaes de moradores podem exigir dos no associados, em igualdade de condies com os associados, que concorram para o custeio dos servios por elas efetivamente prestados e que sejam do interesse comum dos moradores da localidade pode ser sujeito ativo em ao de cobrana de quotas condominiais.

No STJ tivemos embargos de divergncia e a 2 Seo, por maioria, decidiu no ser obrigatria a contribuio, pois o princpio da legalidade previsto no art. 5, II s impe o pagamento no condomnio edilcio. No condomnio edilcio o condmino tem que participar do rateio, est no CC. No havendo lei obrigando o pagamento, o STJ disse que caso de no pagamento. S que o STJ no levou em considerao a lei que probe o enriquecimento sem causa. Havendo enriquecimento sem causa, o pagamento deveria ser feito em razo da lei que veda o enriquecimento sem causa (Fabio). preciso que tenha uma associao de moradores constituda? No, mas se houver e o moraodr integr-la a obrigatoriedade de contribuio decorrer do prprio estatuto. Se um oou mais de um morador no quiser se associar, preva;ecer a regra constitucional do art. 5, XX CF, embora subsista dever de contribuir pelo primeiro entendimento. PJ pode ser associada?Nao h vedao, mas o condomnio ente despersonalizado e no pode fazrer parte da assoaciacao O condomnio de fato direito real? A velocidade com que ocorrem as mutacoes sociais jamais ser acompanhada pela lei, assim, o condomnio de fato seria uma das hipoteses questionndo a taatividade. Existe entendimento, ainda minoritrio, defendido pelo Tepedino, Matieto (PGE, PGM e Magistratura Federal) no sentido de que a impossibilidade da lei acompanhar a velociade da mutacao social possibilita caracterzar direitos reais sem previso legal, como o caso do condomnio de fto. Ex.: Prdio sem conveno de condomnio pode ser sujeito ativo de uma ao de cobrana de quotas condominiais. Excluso de associado Assembleia geral decidir se determinado acontecimento ou no passvel de excluso, a valorao do fato praticado como passvel de excluso, no pode ser feita pela associao. O CC/02 quando entrou em vigor permitia a excluso por motivos graves, que consistia na possibilidade da assembleia geral deliberar sobre determinado acontecimento e qualific-lo como grave (subjetivo). O legislador, tentando criar esse subjetivismo, promoveu alterao. A partir de 2005, a lei 11127 s permitiu excluir o associado por justa causa, que consiste em previso, no estatuto, de comportamentos infracionais. A deciso caber ao rgo com atribuio, devendo ser precedida de amplo contraditrio e ampla defesa. Ofensa ao contraditrio e ampla defesa permite ao de anulao de deciso tomada em assembleia. Ex.: Sujeito associado de um clube ou associao profissional e morreu. Seu filho passa a ser associado? Depende do estatuto. O CC estabeleceu como regra que no, ou seja, em regra no haver trasmissao da qualidade de associado at porque a relao entre o associado e a associao, buscando um fim comum, sendo intransmissvel a qualidade de associado. Mas se a associao compra um imvel, por exemplo, no caso da minha morte o meu filho no ser associado, mas ter direito propriedade. No se confunde a qualidade de associado de proprietrio. A primeira s transmissvel inter vivos ou mortis causa com autorizao do estatuto. J a segunda transmissvel, especialmente porque no caso de morte ocorreria uma violao ao direito individual fundamental herana. Fundao Existem scios ou associados? Nenhum dos dois, Fundao no tem pessoas a no ser a Administrao dela, na composio no h pessoas. Consiste em acervo de bens dotado de personalidade jurdica prpria e voltada ao desenvolvimento de atividade socialmente relevante. No existem pessoas na composio. claro que ela vai ter administradores para o seu desenvolvimento. Ela disciplinada pelo CC e CPC. O funcionamento da Fundao disciplinado como procedimento especial de jurisdio voluntria nos arts. 1199 a 1204 CPC. As fundaes criadas antes do CC/02 sujeitam-se a ele em relao ao seu funcionamento pelo art. 2082, tendo terminado em 11.01.2007 o prazo do art. 2031 para que elas se adequassem ao CC/02. Isso um ato questionvel por ofensa ao direito adquirido e ato jurdico perfeito. A lei nova no poderia se sobrepor a direito adquirido e ato jurdico perfeito. a) Constituio Por escritura pblica ou testamento so indicados bens livres e, facultativamente, a forma de Administrao (art. 62). O legislador diz que tem que ser indicado um fim, mas o CC s prev quatro finalidades. E se for criada Fundao ligada ao meio ambiente e educao? Poder ser constituda? No est dentro do rol do art. 62, p.. As fundaes mais famosas so ligadas ao meio ambiente e educao (FGV, Roberto Marinho, Greenpeace). O art.

29

62 fala em somente. O CJF diz que o somente deve ser considerado como tambm. O Fabio chega a essa concluso por outra forma, usando o art. 1109 do CPC que cuida como procedimento especial de jurisdio voluntria, ou seja, permite jurisdio por equidade, sendo possvel, assim,a leitura do somente como tambm. Os enunciados 08 e 09 do CJF defendem o desenvolvimento de qualquer atividade pela Fundao, desde que ela seja desprovida de fim econmico. Ex.: Fundao ligada ao meio ambiente ou educao. Um segundo fundamento para essa concluso aplicar o art. 1109 do CPC que permite a jurisdio por equidade, facultando ao operador afastar-se da legalidade estrita. Se o instituidor recusar a transferir posteriormente os bens prometidos, podero os interessados (ex.: MP) ajuizar demanda com base no art. 466 CPC visando obter sentena substitutiva da vontade, cujo registro constituir a propriedade ou outro direito real (ex.: Usufruto) b) Elaborao de atos constitutivos A quem cabe elaborar os atos constitutivos de um Fundao? Trs pessoas: o instituidor, fiducirio e o MP. A regra aquela pessoa que est instituindo elabore os atos constitutivos. Mas ele pode preferir no fazer, preferir apenas constituir. Ao instituir a Fundao, ele manifesta a vontade de instituir e entrega a algum essa elaborao, que o fiducirio. O fiducirio pode ter ou no um prazo. Se ele fixar o prazo, este deve ser respeitado, caso no fixe o prazo fixado, esse ser de 180 dias. Nesse ltimo caso, no sendo elaborado, o MP dever faz-lo (art. 65, p. CC). c) Aprovao Sublinhem a aprovao da autoridade competente. Elaborado o ato constitutivo, haver aprovao da autoridade competente. Quem essa autoridade? Cuidado! Embora o CC no diga, o CPC diz quem so as pessoas responsveis pela aprovao. No caso, o MP, mas quando ele elabora os atos, a aprovao judicial. Remisso art. 65 c/c art. 1201 e art. 1202 CPC. Em regra atribuio do MP aprovar o ato constitutivo. Mas quando a elaborao do estatuto for feita pelo prprio MP a competncia ser do juiz. O MP pode denegar a aprovao ou fazer exigncias. Nesse caso, no caber recurso como prev o art. 65, mas sim um procedimento de jurisdio voluntria visando a substituio de vontade judicialmente. d) Registro De quem a atribuio para fazer registro? Segundo o art. 114, I Lei 6015/73 o registro deve ser feito pelo RCPJ. e) Fiscalizao Quem fiscaliza o Ministrio Publico do Estado. E no caso do art. 66, 1? Este teve sua eficcia suspensa por deciso de mrito proferida na ADI 2794-8 sendo o questionamento baseado em dois fundamentos: (i) inconstitucionalidade formal porque a criao de atribuio ao MP matria reservada LC (art. 128, 5 CF). S que essa tese foi repelida pelo Plenrio do STF uma vez que o art. 129, IX prev ser funo institucional do MP exercer outras funes que lhe forem conferidas, sem exigir para isso, lei complementar. (ii) inconstitucionalidade material sob o fundamento de que o art. 66, 1 no respeita a distino que o art. 128 da CF faz entre MPF e MPDF e Territrios como instituies autnomas, embora integrantes do MPU. Com base na inconstitucionalidade formal, foi concedida liminar nessa ADI. Muitos autores dizem que esse artigo foi considerado inconstitucional formalmente, s que no mrito a inconstitucionalidade formal foi rechaada. O MP, pelo art. 128, divide-se em MP da Unio e MP dos Estados. No MPU entra o MPF, MPT, MPM e MPDF e Territrios, ou seja, segundo o art. 128 o MPF instituio diferente do MPDF e Territrios e o CC ignorou a distino que o art. 128 faz, sendo inconstitucionalidade material. f) Alterao Est nos arts. 67 e 68. g) Extino Advento do termo (quando for criada temporariamente), quando se tornar intil, impossvel ou ilcita a atividade da Fundao. O que fazer com o patrimnio? Destinar a outra Fundao que tenha finalidade igual ou similar. No caso de extino por uma dessas razoes, para onde vai o patrimnio da Fundao? Respeita-se a vontade do instituidor. Em caso de omisso caber ao juiz destin-lo a outra Fundao que desenvolva idntica ou semelhante atividade. E se no houver outra Fundao? Essa uma questo para o MP. O MP participa de todas as etapas da Fundao menos da constituio. Se no existir outra Fundao aplica-se, por analogia, o art. 61, 2 do CC/02 e o patrimnio ser destinado ao Estado, DF ou Unio. renuncivel o direito impenhorabilidade do bem de famlia?

30

Se o imvel pertencente a 4 herdeiros penhorvel por dvida de um deles, poder ser invocada a impenhorabilidade do bem de famlia. Aula 15 19.05.2010

BENS
Bem de famlia convencional no tem tanta importncia prtica, a lgica do bem de famlia convencional nasce no CC/16, quando era preciso haver manifestao de vontade para impenhorabilidade, com a lei 8009 isso se tornou desnecessrio constituir bem de famlia convencional. A tutela do bem de famlia est relacionada teoria do patrimnio mnimo que uma projeo do princpio da dignidade da pessoa humana criadora de um ncleo patrimonial sem o qual a personalidade no se desenvolve, como por exemplo o imvel destinado moradia do ser humano. Alguns autores dividem o direito em situaes jurdicas existenciais e patrimoniais. O bem de famlia convencional est regulado no direito de famlia nos arts. 1711 a 1722, dependendo de manifestao de vontade, por escritura pblica ou testamento, pela qual o cnjuge ou entidade familiar destinam uma parte do seu patrimnio lquido limitado ao percentual de 1/3 total para torn-lo imune a penhora por dvidas. Essa constituio depende de registro no RGI e no inclui dvidas tributrias e condominiais, sendo extinto pela dissoluo da sociedade conjugal ou pela morte e maioridade dos filhos. Esse instituto cai em desuso pelo surgimento da impenhorabilidade legal estabelecida pela 8009 que dispensa manifestao de vontade. O bem de famlia renuncivel? Se fosse possvel renncia, todo contrato bancrio viria com essa clusula. Em regra no pode renunciar. O STJ reiteradamente diz que irrenuncivel, mas cabe exceo (que caiu na Magistratura). A prova da magistratura retratou um caso concreto, com os mesmos nomes e tudo. O caso foi o seguinte: contrato de permuta em que um casal de senhores tinha um terreno e a construtora queria fazer um prdio, oferecendo as duas coberturas. Eles fizeram permuta e a garantia dada foi a emisso de notas promissrias em valor maior at do que as duas coberturas permitidas. Os engenheiros moravam em um apartamento mega e deixaram o patrimnio para responder pela dvida. A construtora no entregou os imveis e o casal de velhinhos foi para DPGE e com a execuo penhoraram o imvel dos engenheiros, que alegaram bem de famlia, que irrenuncivel, eles alegaram a prpria torpeza (tu quoque). O STJ disse que se entendesse que irrenuncivel, o casal de velhinhos ficaria na rua, mas se afastar a orientao e entender que valeu, o casal de engenheiros fica na rua, ou seja, entre dois na rua, fica aquele que violou a boa-f objetiva. O nosso sistema no mais um sistema fechado. O STJ decide reiteradamente que o direito a impenhorabilidade do bem de famlia irrenuncivel por ser indisponvel, j que se trata de uma projeo do princpio da dignidade da pessoa humana, mas valer excepcionalmente a renncia quando ela ocorrer deslealmente e posteriormente for negada a pretexto de ser irrenuncivel o direito. Solteiro tem direito a invocar impenhorabilidade? No preciso falar em entidade familiar para falar em impenhorabilidade. A impenhorabilidade do bem de famlia da lei 8009 tem por objetivo proteger o ser humano, se o sujeito solteiro, namora, vivo, enfim, isso no importa. Pela smula 364 STJ a finalidade do art. 1 a tutela do patrimnio mnimo do ser humano e no a proteo da entidade familiar, razo pela qual irrelevante se a pessoa viva, solteira, divorciada ou vive em Unio estvel. Ex.: 4 herdeiros e um deles devedor, tendo o imvel penhorado. Sendo que a dvida de 250 mil e o imvel vale 1 milho. Penhoram o imvel vendem e do o resto para os demais. Sendo o bem indivisvel a impenhorabilidade recai sobre todo o bem. Se trs irmos so proprietrios de um mesmo bem, eles esto em condomnio. A frao uma abstrao. Perante terceiros dono de tudo aquele que tem uma fraco. A proteo do imvel. O fato de ser indivisvel, torna o bem impenhorvel. Mas teve um caso no STJ em que eles permitiram penhora de parte do imvel. O imvel tinha dois andares, o de baixo era comrcio e o de cima era moradia. O STJ permitiu a penhora da parte de baixo porque no haveria prejuzo da norma, mas o Fabio no sabe como vo decidir, se vo mandar desmembrar o registro, enfim, temos que ver como ser a soluo. Ainda que exista um condomnio a impenhorabilidade recair sobre todo o bem quando ele for indivisvel, j que a proteo envolve a moradia e no a fraco ideal, que representa apenas uma diviso abstrata e interna da propriedade entre os condminos. Perante terceiros, no entanto, cada um deles proprietrio de todo o bem e por isso pode opor a impenhorabilidade do bem de famlia. penhorvel a geladeira, o fogo, a mquina de lavar e o microondas? Que guarnece o imvel residencial prprio? Se o bem no for suntuoso, impenhorvel. Microondas suntuoso? No.

31

Existem dois modos de examinar a questo, j tendo sido ambos utilizados pelo STJ. O primeiro leva em considerao uma anlise subjetiva para verificar se o bem indispensvel para tutela da dignidade da pessoa humana que excluiria o microondas. A segunda leva em considerao a suntuosidade do bem, sendo impenhorvel qualquer bem suntuoso, o que no inclui o microondas. Excees impenhorabilidade Imvel do fiador pode ser penhorado? Depende do fiador. Em geral a fiana garantia em contrato civil. Se a fiana for objeto de contrato de locao surge discusso sobre a constitucionalidade. A fiana apresenta garantia fidejussria possvel para qualquer relao obrigacional civil. A lei 8245 alterou a lei 8009 para criar, no inciso VII do art. 3 uma hiptese de penhora do imvel nico e residencial do fiador que garanta uma locao regida pela lei 8245/91.Se for fiador de contrato de locao regido pela lei 82445 possvel. O Fabio diz que inconstitucional no pelo fundamento que o STF rejeitou, mas por outro. A EC 26 alterou o art. 6 da CF e trouxe a moradia para o grau de direito social. Ento, a moradia, diz o STF, tornou incompatvel esse dispositivo. O STF disse que constitucional porque o dispositivo busca tutelar a moradia de milhares pessoas. Se for impenhorvel o imvel do fiador voc vai dificultar a locao porque vo sempre exigir fiador com dois imveis, o que muito difcil. O Fabio diz que isso fere a isonomia porque no faz sentido o fiador poder ter o imvel penhorado e o locatrio no (que tenha um nico imvel), ou seja, o devedor principal pode alegar o bem de famlia, mas o fiador pode? O primeiro garantidor do pagamento o devedor principal, por isso o Fabio entende que deve ser feita interpretao conforme para permitir penhora do bem de famlia para os dois, sob pena de ofendermos a isonomia. O STF, por maioria, decidiu que a penhora do imvel do fiador constitucional pois do contrrio o prprio acesso moradia seria dificultado pela necessidade do fiador possuir dois imveis. Dbito condominial possibilita a penhora? L na impenhorabilidade convencional tem regra expressa. E aqui? No temos regra expressa. Se pegarmos o art. 3 lei 8009, onde est o condomnio? Vejam o inciso I. O STJ em um primeiro momento diz que no existe exceo. Mas se fosse possvel alegar impenhorabilidade em dbito condominial e ningum pagasse o condomnio, isso seria um caos. O STJ disse que isso seria em um primeiro momento, mas depois reconheceu que isso seria um caos, interpretando extensivamente uma regra de exceo para permitir a penhorabilidade por dbito condominial. A orientao que prevalece hoje no STJ defende a possibilidade de penhora por dbito condominial, que est includo no conceito de contribuio previsto no art. 3, IV. O autor de um ato ilcito condenado ao pagamento de danos morais e alimentos a vtima do dano. Nesse caso pode ser alegada a impenhorabilidade do bem de famlia? Os alimentos a que se refere o art. 3 , III incluem tanto o direito de famlia (parentesco, casamento ou Unio estvel como os alimentos decorrentes de ato ilcito). Bens reciprocamente considerados Bens principais Bens acessrios so benfeitorias, acesso, frutos, produtos e pertenas. Benfeitorias so melhoramentos que voc faz com variados propsitos. O art. 96 diz que esses melhoramentos podem ser de trs tipos: necessrios, teis e volupturios. Necessrias so aquelas indispensveis utilizao de um bem. Ex.: Box blindex no banheiro, armrio no banheiro e janela. Todas as benfeitorias so teis, mas no necessrias. O conceito de necessrio foi objeto de interpretao autntica, para o legislador s necessria obra para conservar o bem ou que ele se deteriore. Nenhuma dessas trs do exemplo eram necessrias. Importncia prtica da classificao: Efeitos da posse (art. 1219) o possuidor de boa-f tem indenizao pelas benfeitorias teis, necessrias e direito de reteno se no houver indenizao e direito de levantar as volupturias se no houver indenizao e se no houver prejuzo ao bem. Por que eles discutiram se era benfeitoria til ou necessria? Porque existe regra especfica para a locao. Remisso art. 1219 (indenizao pelas necessrias e teis) c/c art. 35, Lei 8245/91 c/c art. 578 CC. Quando a posse decorrer de relao locatcia no se aplica o art. 1219, mas sim os arts. 35 lei 8245 e 578 CC/02, ou seja, o locatrio ser indenizado apenas pelas benfeitorias necessrias, pois as teis dependero de prvia autorizao para que sejam indenizadas. E se ao invs de tiver sido benfeitoria foi feita acesso? Ex: Sujeito botou o imvel abaixo e construiu uma casa l com trs andares (comercial). H indenizao? A construo uma benfeitoria? No, acesso e o CC s fala em benfeitoria, mas o STJ entende que a indenizao por benfeitoria tambm se aplica acesso. As previsoes de indenizao e e reteno por benfeitorias tambm so aplicadas para acesses. Ex.: construo segundo a jurisprudncia do STJ. vlida a renncia ao direito de ser indenizado por benfeitorias necessrias? A smula 335 STJ admite a renncia indenizao e reteno pois o art. 35 da lei 8245/91 possui natureza dispositiva. A nica discusso envolve o contrato de locao por adeso pois nesse caso a renncia seria nula para parte da doutrina de acordo com o art. 424 CC.

32

O comodatrio tem direito a ser indenizado por benfeitorias? A gente aplica a regra do art. 1219 no caso de comodato? Lembrem que o comodatrio parte no contrato de emprstimo de bem infungvel, sendo contrato gratuito. Ex.: Ocupao de imvel de graa. A interpretao finalstica do art. 584 feita pela doutrina e pelo STJ inclui as despesas ordinrias de conservao pela pessoa que ocupa gratuitamente um bem infungvel, mas excepcionalmente caber indenizao quando a despesa for realizada em carter extraordinrio e imprevisvel, pois no se enquadram no conceito de uso e gozo da coisa emprestada Aula 16 26.05.2010 Acesso Benfeitoria melhoramento que a gente faz com vrios propsitos. Na acesso temos a criao de uma coisa nova e no o melhoramento de algo j existente. A acesso para o CC/02 um modo de aquisio da propriedade imobiliria que se distingue da benfeitoria por criar algo novo em vez de melhorar um bem existente. A acesso pode ser natural (art. 1248, I a IV) ou artificial (art. 1248, V). Magistratura federal - aquisio da propriedade imobiliria. O que ilha, qual sua natureza jurdica? um modo aquisitivo da propriedade. As ilhas formadas em rios no navegveis so privadas e podem ser adquiridas. Fruto e produto Fruto tudo aquilo que a coisa principal produz periodicamente e uma vez separado no acarreta a destruio do bem. O direito percepo de frutos um dos efeitos da posse. O possuidor de boa-f tem direito aos frutos percebidos, que so os j separados, e a indenizao pelas despesas com produo e custeio dos pendentes. J o possuidor de m-f no tem direito a frutos, mas to somente indenizao pelas despesas de produo e custeio para evitar enriquecimento sem causa. A boa-f aqui subjetiva. Havendo boa-f nessa perspectiva psicolgica, haver os direitos acima mencionados. J produto tudo aquilo que a coisa principal produz sem periodicidade e uma vez separado acarreta a destruio do bem. Aquisio da propriedade mvel e imvel e efeitos da posse. Isso sempre cai em concurso. Ex.: Recursos minerais de maneira geral so produtos, tais como uma pedreira, petrleo. Pertenas Magistratura de Minas Sujeito comprou uma casa e na frente da casa havia uma esttua. No contato de compra e venda nada foi falado. A casa era grande e teve um custo elevadssimo. A esttua do comprador ou do vendedor? Qual a natureza jurdica da esttua? Os requisitos das pertenas so: (i) no ser parte integrante, (ii) ser utilizada pelo bem principal de forma duradoura e (iii) aumentar o uso, servio ou aformoseamento do bem principal. Pertena aquilo que essencial para o funcionamento do bem. Exceo a isso: 1 - Quando as partes estipulam no contrato, 2 - quando a lei estipula o contrrio e 3 - quando as circunstncias do caso concreto indicam o contrrio. Na maldade do concurso tnhamos que marcar a exceo. Se o examinador fala que foi manso com valor elevado porque ele quis indicar circunstncias que indicam que a estatua do comprador. A regra que no se aplica o princpio da gravitao jurdica, portanto, a esttua no pertenceria ao comprador, aqui o acessrio no segue o principal, exceto quando a lei estabelecer o contrrio, o contrato estabelecer em sentido contrrio ou as circunstncias do caso concreto estabelecer o contrrio, o que foi o caso polmico da prova da magistratura. Remisso art. 1219 c/c art. 1255.

FATO JURDICO

Fato jurdico todo acontecimento que produz efeitos jurdicos. Quem quiser ler um bom livro sobre esse tema (no para concurso) leia o Marcos Bernardes de Melo, Antnio Junqueira de Azevedo, Humberto Theodoro Junior e Pontes de Miranda. Ex.: Testamento ato humano, lcito, na modalidade negcio jurdico (j que voc pode modular os efeitos). Hoje pode surgir um negcio jurdico que produz efeitos, mas ele pode no produzir qualquer efeito se for revogado, por exemplo. Por isso o Marcos Bernardes faz uma crtica dizendo que fato jurdico o fato que pode produzir efeitos jurdicos, ainda que no os produza. Ex.: testamento feito hoje e revogado amanh. Fato Natural significa o acontecimento que independe da vontade humana . Ele pode ser ordinrio ou extraordinrio, dependendo da frequncia com que ocorre. O ordinrio aquele que ocorre frequentemente. Ex.: Nascimento e morte. Extraordinrio aquele que ocorre sem frequncia. Ex.: Caso fortuito e fora maior.

33

Distino entre caso fortuito e fora maior: Primeiro entendimento diz que o CC/02 no distingue o fortuito da fora maior e os equipara em relao ao efeito de excluir o nexo causal no art. 393, p.. O CC fala caso fortuito ou fora maior. Um segundo entendimento diz que o fortuito se relaciona a comportamentos humanos e a fora maior a eventos da natureza. O STJ tem precedentes nesse sentido. Uma terceira posio diz que o caso fortuito est relacionado ao fato imprevisvel ao passo que a fora maior est relacionada ao fato inevitvel. Essa posio ainda classifica fortuito interno e externo. O fortuito externo aquele acontecimento que est fora dos riscos inerentes atividade desenvolvida, quando esse caso fortuito se torna inevitvel e faz com que o caso fortuito externo se transforme em fora maior, da porque a equiparao do CC. O fortuito se subdivide em interno ou externo conforme esteja relacionado aos riscos inerentes a uma atividade (interno) ou fora deles (externo). S o fortuito externo exclui o nexo causal. Transporte obrigao de resultado. No meio do caminho teve assalto em nibus e o passageiro levou um tiro. A obrigao foi inadimplida. Fortuito foi externo, estando afastada a responsabilidade civil. No TJRJ existem decises no sentido de que o transportador responde civilmente por assalto a mo armada no RJ porque o fato se tornou previsvel. J a segunda Seo do STJ entende ser irrelevante a previsibilidade j que o fato inevitvel pelo transportador, afastando o nexo causal. Existe uma discusso envolvendo a nomenclatura ato jurdico ilcito, que criticado por alguns autores devido contradio, j que o ilcito no pode ser jurdico. Esse posicionamento foi adotado pelos arts. 185 e 186 CC/02 que tratam, respectivamente, do ato jurdico lcitoe do ato ilcito. No existe ato jurdico ilcito para o CC. Mas o Fabio diz que existe porque o ato jurdico ilcito produz efeito de indenizar, por isso jurdico. O Fabio diz que o fato de ser jurdico no quer dizer que conforme ao direito, Fato Humano Ato jurdico lcito = Ato lcito Pode ser um ato-fato jurdico. Ato-fato jurdico uma modalidade de fato jurdico no qual haver um comportamento humano que produz efeitos independentemente da vontade do sujeito, que pode, inclusive, ser incapaz. Espcies de ato-fato: (i) ato-fato caducificante Ex.: prescrio e decadncia. Embora a prescrio presuma fato natural do tempo, na verdade, estamos diante da inrcia do titular seja na prescrio ou decadncia e o tempo gera consequncia. Qual a razo que no levou a pessoa a exercer o direito? Isso irrelevante. um comportamento humano mas que no leva em considerao a vontade de quem o pratica. (ii) ato-fato material ou real Ex.: Aquisio da propriedade mvel pela ocupao (art. 1263). A coisa sem dono pode ser res nullius (nunca teve dono) ou derelicta (abandonada). Ambas so coisas sem dono. Quem se assenhorar delas adquire a propriedade. A vontade irrelevante, ato-fato jurdico. O ato material vai gerar um efeito jurdico independente da conscincia de quem pratica esse ato. Ex.: criana de um ano que acha uma boneca a rua ou um maluco que acha um bem na rua. Eles adquirem o bem, sendo sua vontade irrelevante. (iii) Ato-fato indenizatrio Ex.: Responsabilidade por ato lcito. Estou dirigindo o carro e uma criana se joga na frente do carro, eu desvio e bato no carro da Carol. Tem que pagar indenizao? Sim. Houve prtica de um ato lcito pelo art. 188. Quem age em estado de necessidade pratica ato lcito, mas tem que pagar indenizao por que? Porque a lei manda. A discute a doutrina se isso coerente. Como praticar um ato lcito e ter que indenizar? Os doutrinadores dizem que no tem coerncia, o que temos aqui equidade. A responsabilidade civil do art. 929 decorre de um juzo de equidade realizado pelo legislador pois, embora lcito o comportamento do causador do dano, a vtima nada fez para sofr-lo. Nesse caso, independentemente da vontade do agente, haver o dever de ressarcir. Ex;.: Carro 1, 2 e 3. O carro 1 freou, o carro 3 conseguiu frear, mas o 3 no. O carro 3 bate no 2 que projetado no carro 1. ao indenizatria em que o Autor o carro 1 e o ru o carro 2. Procedente ou no? Art. 929. No indeniza por ausncia de conduta. No abalroamento no haver hiptese do art. 929 pois o carro 2 no praticou uma conduta lcita ou ilcita, havendo ausncia de conduta, isto , ele foi um instrumento utilizado pelo veculo 3 para causar um dano ao carro 1. Em sntese, o art. 929 pressupe uma conduta lcita ao passo que no exemplo no h conduta do carro 2.

34